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1有關(guān)代孕行為的立法現(xiàn)狀

目前，學(xué)術(shù)界對(duì)代孕沒有一個(gè)權(quán)威的定義，一般認(rèn)為，代孕是指代他人懷孕及生育，指女性接受他人的委托利用人工輔助生育方式為他人生育子女的行為。從我國(guó)的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《衛(wèi)生部人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫(kù)校驗(yàn)實(shí)施細(xì)則》可以很清楚看出，代孕在我國(guó)立法上被采取了禁止的態(tài)度，然而，現(xiàn)實(shí)的需求和法律的禁止造成了沖突，導(dǎo)致代孕轉(zhuǎn)為地下化。近些年，代孕商業(yè)網(wǎng)站悄然興起，中介商可謂“生意興隆”，面對(duì)這一切，法律卻選擇了回避。筆者認(rèn)為，有需求的地方就會(huì)有市場(chǎng)，有市場(chǎng)的地方就必須要有法律，單單一味的禁止是不能解決問題的，不能“掩耳盜鈴”，自己欺騙自己。因此，急需對(duì)代孕予以立法，使其合理應(yīng)用，考慮倫理之時(shí)，又要使得生育弱勢(shì)群體能夠享受天倫之樂。

2代孕行為合法性分析

在中國(guó)，如今每年約有10%~15%的夫妻患有不孕癥，每年約有100萬(wàn)人需要經(jīng)過輔助生殖技術(shù)來實(shí)現(xiàn)她們生兒育女的愿望。其中有一部分只能通過代孕的方式來實(shí)現(xiàn)，而對(duì)于代孕我國(guó)的立法未予以確認(rèn)，學(xué)術(shù)界仍存在反對(duì)觀點(diǎn)，按照反對(duì)代孕合法化的理由不同分為三個(gè)方面：

2.1認(rèn)為代孕侵犯了他人（代孕者）的人格尊嚴(yán)

持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，代孕是代孕母親在“出租子宮”，子宮成了賺錢的生殖工具，與子宮商業(yè)化現(xiàn)象是密不可分的。其實(shí)，持此種觀點(diǎn)值得推敲。

對(duì)于人格尊嚴(yán)至今沒有權(quán)威的解釋，民法學(xué)理上認(rèn)為人格尊嚴(yán)是指民事主體作為一個(gè)“人”所應(yīng)有的最起碼社會(huì)地位并且受到他人和社會(huì)的最基本尊重，換句話說，人格尊嚴(yán)是主體對(duì)自己尊重和被社會(huì)和他人尊重的統(tǒng)一?？梢哉f，人格尊嚴(yán)具有基本性和主客觀價(jià)值復(fù)合性。因此，判斷自然人人格尊嚴(yán)是否受到侵害，不僅要考慮該自然人的主觀自尊感受，還要從客觀角度考慮其在通常社會(huì)范圍內(nèi)所享有的作為“人”之最基本尊重是否被貶損。而在代孕行為中，首先，代孕母親在自愿的前提下進(jìn)行的，從而已經(jīng)考慮了該自然人的主觀自尊感受；其次，法的存在不是禁止自由而是保障自由，只要代求孕者雙方出于自愿平等，該雙方的代孕合同就應(yīng)該具有其合法性，其屬于私法自治的范圍，國(guó)家原則上不得對(duì)其加以干預(yù)，至多是道德范疇討論的話題，那么就不存在法律意義上的作為“人”之最基本尊重是否被貶損的問題了。另外，值得一提的是整篇文章所討論的合法化是指無(wú)償代孕的合法化，不會(huì)導(dǎo)致子宮商業(yè)化現(xiàn)象的出現(xiàn)，但所謂無(wú)償代孕并不排除就代孕行為而理應(yīng)獲得的補(bǔ)償費(fèi)用。

然而，持反對(duì)觀點(diǎn)的人認(rèn)為作為女性公民自然的享有自主支配自己的器官的權(quán)利，但是人體器官涉及到社會(huì)善良風(fēng)俗。這種觀點(diǎn)值得商榷，不能一但涉及到人體器官就“一刀切”的認(rèn)為是對(duì)身體權(quán)的侵犯，比如對(duì)人體器官捐獻(xiàn)、對(duì)生育后母親的胎盤的利用難道都是對(duì)身體權(quán)的侵犯嗎？正如廖雅慈博士所說的，“子宮出租”一類的論調(diào)其實(shí)是帶有成見的看法，“我們不會(huì)描述一個(gè)頭腦快捷、能干的董事的工作僅僅是出租他的頭腦，模特兒是出租了她們美麗動(dòng)人的身體為衣架。”

2.2認(rèn)為代孕侵犯了他人（代孕者）的生育權(quán)

1968年在國(guó)際人權(quán)大會(huì)上，第一次承認(rèn)了生育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)。按照《德黑蘭宣言》和《世界人口行動(dòng)計(jì)劃》對(duì)生育權(quán)的涵義概括，可以推斷出生育權(quán)包括：決定是否生育子女權(quán)、選擇如何生育子女的權(quán)、獲得相關(guān)的信息、教育權(quán)。美國(guó)新澤西高等法院法官哈爾索爾科認(rèn)為：“如果一個(gè)人有權(quán)以性交方式生育，那他就有權(quán)以人工方式生育。如果生育受到保護(hù)，那么生育方式也應(yīng)受到保護(hù)，而這種保護(hù)的方式可以擴(kuò)展到對(duì)代孕的保護(hù)”。既然這樣，任何人都有生育方式的選擇權(quán)，而生育弱勢(shì)群體為了繁衍后代他們別無(wú)它法地選擇人工方式之一——代孕。筆者認(rèn)為，急需對(duì)代孕予以立法，使其在無(wú)償、自愿的基礎(chǔ)上使代孕者能夠合法地通過這唯一的方法幫助他人實(shí)現(xiàn)他人的生育權(quán)。此舉措非但不是侵權(quán)行為，相反，是代孕者實(shí)現(xiàn)助人為樂、高尚風(fēng)格的途徑之一。正如王晶晶和羅滿景在文章中提到：“……無(wú)償代孕中代孕者的行為正是建立在犧牲自己利益而實(shí)現(xiàn)他人生育權(quán)的崇高精神和美好道德品質(zhì)的基礎(chǔ)上，這也是社會(huì)優(yōu)良風(fēng)氣的一個(gè)體現(xiàn)”。

對(duì)于生育權(quán)的性質(zhì)，有的學(xué)者認(rèn)為屬于人格權(quán)，是民事主體與生俱來的固有的法定權(quán)利；而另一些學(xué)者認(rèn)為屬于身份權(quán)，是基于夫妻身份而取得的一種權(quán)利，為夫妻雙方共同享有。筆者贊成第一種觀點(diǎn)，人的生育權(quán)是一種“天賦人權(quán)”，是一種人固有的神圣權(quán)利，無(wú)需去用法律的形式規(guī)范下來的，它就像人有呼吸空氣、走路和上廁所的權(quán)利一樣。因此，生育權(quán)的存在和婚姻沒有必然的關(guān)系，不會(huì)因?yàn)榛橐龅漠a(chǎn)生而產(chǎn)生，因?yàn)榛橐龅南麥缍麥?。因此，理論上講人人都有生育權(quán)，基于非夫妻身份生育子女的行為侵犯了真正夫妻身份的生育權(quán)這種說法值得進(jìn)一步商榷。

2.3認(rèn)為代孕違背了公序良俗、親子關(guān)系難以確認(rèn)

持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為代孕行為不但違背公序良俗，且易造成社會(huì)人倫關(guān)系混亂、親子關(guān)系難以確認(rèn)。事實(shí)上，如果選擇代孕，親人確實(shí)往往都是首選，如姐妹、母女等直系親屬，如果母親為自己的女兒生孩子，這個(gè)孩子該如何稱呼這位生母?換句話說，孩子的法律地位如何確認(rèn)呢？

針對(duì)上述問題有四種觀點(diǎn)：（1）子宮分娩說，生者為母；（2）血緣說，供精者與供卵者為父母；（3）子女最佳利益說，孩子最佳利益作為判決標(biāo)準(zhǔn)決定父母；（4）代孕合同說，訂立代孕合同的委托人一方為父母。（1）、（2）點(diǎn)否認(rèn)代孕合同的效力，（3）、（4）點(diǎn)承認(rèn)代孕合同的效力，筆者贊成后者。公序良俗作為民法重要基本原則之一，它作為一條限制手段無(wú)疑是為了保護(hù)代孕者的利益。但此時(shí)，法律方法中的“利益衡平”和民法基本原則中的“公平正義”到哪里去了？在對(duì)代孕者和求孕者不能保護(hù)得“兩全其美”的時(shí)候，難道非要一邊“完美”地保護(hù)代孕者的利益，而另一邊“殘忍”地忽略求孕者的利益嗎？同為基礎(chǔ)原則，面對(duì)不公序良俗和公平正義，到底應(yīng)該遵循哪個(gè)？如果不能“兩全其美”是不是“兩者兼顧”來的更合理些呢？

3結(jié)論

筆者認(rèn)為對(duì)于代孕問題在法律上不能實(shí)行“完美主義”，法律作為人類智慧的產(chǎn)物，其本身就是一個(gè)不完美的產(chǎn)物，她應(yīng)該隨著社會(huì)需求變化而不斷調(diào)整變化。然而，不能認(rèn)為有負(fù)面影響的東西都要給以全盤否定，立法機(jī)關(guān)應(yīng)本著公正正義、利益衡平，考慮到個(gè)人、弱勢(shì)群體乃至整個(gè)社會(huì)的整體利益，借鑒外國(guó)的相關(guān)案例和條文，在合理的范圍內(nèi)，兼顧倫理道德對(duì)代孕制定相關(guān)法律政策。

注釋

①常鑄.淺析代孕行為的法律關(guān)系[J].法制與社會(huì)，2009（9）.

②李海軍.“代孕”行為的法理分析[J].遼寧醫(yī)學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，6（4）.

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④談?wù)劥惺欠窈侠韀EB/OL].http：//，2005-07-31.

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摘要：人工輔助生殖技術(shù)的革新給生育弱勢(shì)群體帶來了光明，但同時(shí)也不可避免給道德倫理帶來了一定的負(fù)面影響。現(xiàn)實(shí)的需求和法律的禁止造成了強(qiáng)烈沖突，筆者呼吁應(yīng)該遵守“利益衡平”原則，對(duì)代孕予以立法。討論代孕合法性問題對(duì)于保護(hù)代孕、求孕雙方，促進(jìn)社會(huì)和諧起著重要的作用。

關(guān)鍵詞：代孕；合法性；倫理；法律地位