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現(xiàn)代社會在快速發(fā)展的同時，伴隨著生態(tài)環(huán)境破壞、生活節(jié)奏加快、生活壓力加大等一系列連鎖反應(yīng)的出現(xiàn)，使得人類遺傳基因的變異、疾病的滋生趨勢也愈演愈烈。近些年來，不孕癥的患病率逐年攀高，這儼然成為世界性的突出問題。代孕技術(shù)的出現(xiàn)，為諸多不孕不育者、高齡失獨夫婦帶來了福音，促進了生命科學(xué)的壯大；但不可否認(rèn)的是，代孕技術(shù)具有“雙刃劍”的性質(zhì)。

一、代孕的界定及我國的代孕立法現(xiàn)狀

（一）代孕的概念和分類。20世紀(jì)70年代世界上第一例試管嬰兒露易絲•布朗在英國誕生，這引起了全世界的巨大轟動。伴隨著科技的不斷進步、醫(yī)療水平的快速發(fā)展，代孕技術(shù)應(yīng)運而生。代孕，原是一個專業(yè)醫(yī)學(xué)概念，是指運用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)，將委托夫婦中丈夫一方的精子或者人工培育成功的受精卵、胚胎植入代孕母親的子宮內(nèi)，待代孕子女出生后由該委托夫婦取得親權(quán)的一種人類輔助生殖技術(shù)。根據(jù)代孕子女與代孕母親之間是否具有血緣關(guān)系為依據(jù)，可分為完全代孕、捐胚型代孕和局部代孕。完全代孕另稱“妊娠型代孕”（FullSurrogacy)，是指將委托夫婦中丈夫的精子與妻子的卵子或者其中一方的卵子、精子與捐獻的精子、卵子，通過人工授精方式將精子與卵子結(jié)合，再將受精卵移植入代孕母親子宮而使其懷孕生子；捐胚型代孕另稱為“捐精捐卵代孕”（DonatedEmbryosSurrogacy），是指將他方捐獻的精子與捐獻的卵子結(jié)合形成受精卵，后移植入代孕母親子宮而使其懷孕生子；局部代孕另稱“基因型代孕”（GeneticSurrogacy），是指將委托方中丈夫的精子或者捐獻的精子與代孕母親的卵子相結(jié)合，并使代孕母親懷孕生子。（二）我國的代孕立法現(xiàn)狀。近幾年，代孕在我國發(fā)展較為迅速，成為一個暴利的黑色產(chǎn)業(yè)[1]。由于當(dāng)前我國需借助代孕技術(shù)求子的群體規(guī)模日益龐大、代孕市場日益火爆，加上代孕技術(shù)的愈發(fā)成熟完善，這就催生出一系列代孕公司、代孕網(wǎng)站。甚至在微博、抖音等影響力強的自媒體平臺上，也不乏代孕廣告的傳播。我國當(dāng)前對于代孕行為的立法規(guī)制仍是一片空白。到目前為止，我國只頒布了兩部關(guān)于代孕行為的行政規(guī)章。2001年衛(wèi)生部頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其中第3條明確規(guī)定禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎；醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。第22條中規(guī)定了對上述兩種禁止性行為的違反處罰。2003年衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理原則》，其中明確規(guī)定了禁止代孕技術(shù)的實施，并明確規(guī)定了對違反規(guī)定實施代孕技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)予以處罰的具體條款。從上述兩處行政規(guī)章的有關(guān)條款可以看出，我國政府在21世紀(jì)初對于任何形式的代孕行為，持有的都是絕對禁止的一刀切態(tài)度。

二、我國立法規(guī)制代孕行為的必要性

其一，我國的代孕市場龐大且雜亂。根據(jù)國家計生委、中國人口協(xié)會聯(lián)合公布的《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報告》顯示，我國的不孕不育率已從上世紀(jì)九十年代的2.5%~3%攀升到12.5%~15%左右。中國人口協(xié)會在2013年的調(diào)查報告顯示，我國的不孕不育患者總量已超過4000萬。代孕這一輔助生殖方式讓眾多求子心切的家庭，以違背國家行政規(guī)章的規(guī)定為代價，不惜重金、鋌而走險去尋求代孕。當(dāng)前社會，不乏一些公眾人物例如熒屏上活躍的女星、運動員等為保持維持個人的良好形象，也開始尋求代孕方式來實現(xiàn)自己做母親的愿望。還有一些新富女性、部分高齡失獨夫婦、同性戀者，也是代孕市場的主顧。面對如此雜亂的代孕市場，我國立法卻仍置若罔聞，這是極為不妥當(dāng)?shù)摹Ｆ涠?，在法律?guī)制下，代孕技術(shù)的運用可以緩解中國老齡化社會的趨勢。中國如今已步入人口發(fā)展的深度轉(zhuǎn)型期。伴隨二胎時代的到來，我國的代孕是否合法之爭再掀高潮[2]。2017年在《人民日報》刊發(fā)的“二孩政策一年追蹤”系列報道中的第三期，其焦點就披露了當(dāng)今社會熱議的不孕不育與代孕問題。雖然從總量上看我國人口仍會長期保持在13.5億以上，但人口增速已放緩，出生人口呈現(xiàn)下行趨勢。代孕技術(shù)的應(yīng)用，不僅可以滿足不孕不育夫婦、高齡失獨夫婦迫切的求子需求，也會提高我國新生兒的出生率，緩解我國現(xiàn)階段人口結(jié)構(gòu)的矛盾。因此，應(yīng)從立法上對這一技術(shù)的應(yīng)用進行合理規(guī)制，使其從大局上服務(wù)于我國當(dāng)前人口戰(zhàn)略的發(fā)展。其三，必須通過立法對非法代孕機構(gòu)進行嚴(yán)厲打擊。非法代孕機構(gòu)近幾年愈發(fā)猖獗，媒體對形形色色的代孕報道可謂是屢見不鮮。由于代孕行業(yè)的暴利，代孕市場在暗地賴以滋生。代孕機構(gòu)良莠不齊，一條代孕灰色產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)生成。在四川省法治與社會治理研究會主辦的關(guān)于“代孕與道德和法律的理性思考”的高峰論壇上提供的相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，截止2017年，全國從事代孕行業(yè)的中介機構(gòu)已達到400多家。我國現(xiàn)行關(guān)于代孕立法的欠缺，是導(dǎo)致我國代孕行業(yè)發(fā)展不規(guī)范的重要原因。其四，代孕行為引發(fā)的法律挑戰(zhàn)亟待立法解決。（1）代孕行為引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)爭議。代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)歸屬于哪一方？這一法律問題自代孕技術(shù)應(yīng)用以來，便一直爭議至今。司法實踐中涉及的撫養(yǎng)權(quán)爭議案件仍不在少數(shù)。（2）代孕技術(shù)的應(yīng)用會涉及到委托方夫婦的生育權(quán)以及代孕母親身體權(quán)的合法支配問題。公民的生育權(quán)是一項與生俱來的基本人權(quán)。[3]生育權(quán)其內(nèi)涵是不斷發(fā)展、充實的。但伴隨著代孕技術(shù)的出現(xiàn)和應(yīng)用，生育決定權(quán)的內(nèi)容是否可以再擴展到委托他人代為生育，也是一直以來爭議的話題。（3）代孕協(xié)議的合法性。在我國司法實踐中以及學(xué)術(shù)界，關(guān)于代孕協(xié)議的效力問題一直是論而未決的。代孕協(xié)議是聯(lián)系兩方或者三方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要紐帶，它是實施代孕行為的前置程序[4]。我國對于代孕協(xié)議尚沒有專門的立法規(guī)制。

三、域外代孕立法比較及對我國的啟示

隨著代孕技術(shù)在世界范圍內(nèi)的廣泛應(yīng)用，是否應(yīng)當(dāng)禁止代孕？如若選擇有限開放代孕，如何限定代孕開放范圍？這已成為世界各國不得不考慮的重要問題。綜觀域外對待代孕行為的立法態(tài)度，則是見仁見智。（一）域外有關(guān)區(qū)域的代孕立法比較。1.絕對禁止型。對代孕行為的絕對禁止，是指法律對各種類型的代孕都持一律禁止的態(tài)度。在大部分的大陸法系國家，通過制定相應(yīng)的法律規(guī)范或雖無相應(yīng)立法，但在司法上明確禁止對各類代孕都予以絕對禁止，比較典型的有日本、德國。日本同我國一樣，并未對人類輔助生殖技術(shù)的運用予以特別立法，或在相應(yīng)的部門法中予以規(guī)范。但該國在司法實踐中，明確了對一切代孕行為都予以禁止的立場。在德國，上世紀(jì)八十年代就通過制定法律對各類代孕行為進行了規(guī)制。在1989年出臺的《收養(yǎng)子女居間法》中規(guī)定，代孕母親使用自己的卵子為他人生育或者委托夫婦使用自己的精子、卵子培養(yǎng)胚胎而尋找代孕母親的行為均屬于違法行為，應(yīng)當(dāng)予以禁止。1991年頒布實施的《胚胎保護法》明確禁止了代孕中介行為，將代孕中介行為認(rèn)定為犯罪，并對代孕中介判處有期徒刑和罰金。除上述兩國之外，對代孕行為采取絕對禁止態(tài)度的國家還有瑞士、法國、意大利、新加坡等。2.有限開放型。對代孕行為的有限開放，是指法律對不同類型的代孕處以不同的立法態(tài)度，明確禁止商業(yè)性代孕，但不禁止非商業(yè)性代孕。例如英國、澳大利亞為代表的部分國家的有限開放代孕行為。1985年英國頒布實施了《代孕協(xié)議法》，認(rèn)為應(yīng)禁止商業(yè)性代孕，如若實施商業(yè)性代孕則構(gòu)成刑事犯罪；禁止媒體刊登任何有關(guān)代孕內(nèi)容的廣告，如有違犯將構(gòu)成刑事犯罪。但該法允許委托夫婦通過利他性代孕中介或者自行尋找代孕母親。隨后在1990年頒布實施的《人工受精與胚胎法》中對代孕主體的資格做出了明確的限定，并進一步明確了非商業(yè)代孕的合法性。澳大利亞的代孕立法進程經(jīng)歷了從禁止到解禁的變革。因歷史原因，我國香港地區(qū)的代孕立法深受英美法系的影響。2000年香港在其頒布實施的《人類生殖科技條例》規(guī)定，允許委托夫婦的精子、卵子進行結(jié)合的代孕，但禁止商業(yè)性代孕，確立“分娩者為法律母親”規(guī)則。同時，香港地區(qū)成立了專門的人類生殖技術(shù)管理局來負(fù)責(zé)管理相關(guān)的代孕事宜。3.完全開放型。對代孕行為的完全開放，是指該國的法律無論是對商業(yè)性代孕還是非商業(yè)性代孕都予以認(rèn)可。對于代孕行為持完全開放態(tài)度最典型的國家是印度，近年印度也是作為世界最大代孕基地而有所聞名。該國沒有頒布任何法律來禁止代孕行為，任何形式、意圖的代孕都被該國接受和認(rèn)可。自2002年印度完全開放代孕后，商業(yè)代孕每年能為印度創(chuàng)造出32億美元的產(chǎn)值，儼然已成為該國的繁榮產(chǎn)業(yè)，該國也成為名副其實的“子宮出租集中地”。（二）域外代孕立法對我國的啟示。通過梳理域外的三種不同態(tài)度的代孕立法情況，可以看出相關(guān)國家的代孕立法已經(jīng)日趨成熟。由于各國的經(jīng)濟發(fā)展程度、歷史人文環(huán)境等綜合因素不盡相同，因此各國立法者的出發(fā)點也不同。第一，我國像印度那樣完全開放代孕這顯然不是明智之舉。因為不加任何限制的應(yīng)用代孕技術(shù)，勢必會帶來家庭倫理、社會秩序混亂等一系列后患。如若完全開放代孕，其后果便是不堪設(shè)想的。所以基于多方面綜合利益的考慮，代孕行為在我國必然是需要在一定限度內(nèi)予以禁止的。第二，我國通過立法絕對禁止代孕并不可取。衛(wèi)生部之前頒布的這兩部行政規(guī)章的效力層級雖然不高，但可從中探尋到我國相關(guān)機關(guān)歷年來對于代孕行為所持的是絕對禁止的態(tài)度。很多學(xué)者對《辦法》中對于我國各種代孕行為一律予以禁止的做法并不贊同。從長遠(yuǎn)來看，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為絕對禁止代孕技術(shù)在我國的運用太過于武斷。第三，基于對前兩種立法態(tài)度的對比，在我國對于代孕行為采取像我國香港、臺灣地區(qū)的有限開放立法態(tài)度，是最為適宜的。代孕技術(shù)的運用為不孕不育患者和高齡失獨夫婦帶來了新的生育希望，應(yīng)當(dāng)在非商業(yè)條件下允許其采用完全代孕的方式，使其達成血脈相傳的心愿。

四、我國代孕行為法律規(guī)制路徑選擇

（一）代孕監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)立。為了有效規(guī)制我國當(dāng)前的代孕行為，借鑒英國、我國香港地區(qū)的公權(quán)力介入經(jīng)驗，對代孕行為采取行政監(jiān)管模式是極有必要的。具體的行政監(jiān)管措施應(yīng)充分考慮我國代孕現(xiàn)狀，結(jié)合具體的國情，設(shè)立專門的行政機關(guān)進行整個代孕過程的審批和監(jiān)督管理工作，以保障非商業(yè)性的完全代孕順利進行。（二）多個部門法共同協(xié)調(diào)規(guī)制。提升《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理原則》兩部行政規(guī)章的效力層級，將其提升為行政法規(guī)。（1）將《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中第3條規(guī)定的“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”，修改為“除被授予代孕技術(shù)實施資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)、個人外，國家禁止任何機構(gòu)、人員實施任何形式的代孕”。（2）對于具有代孕技術(shù)實施資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違規(guī)實施代孕技術(shù)的，予以違規(guī)代孕的行政罰款，并撤銷其醫(yī)療許可證。在《婚姻法》中增設(shè)代孕子女親子關(guān)系確認(rèn)條款。這一條款應(yīng)遵循有利于子女的最大利益原則來制定。筆者認(rèn)為，基于完全代孕、捐精型代孕方式孕育的子女的法定監(jiān)護權(quán)，應(yīng)當(dāng)歸于委托夫婦。將基于局部代孕方式孕育的子女則再視具體情形而定。對于將來自于捐獻者的精子與來自于代孕母親的卵子結(jié)合后形成受精卵再移植于代孕母親子宮所孕育的代孕子女，其法定監(jiān)護權(quán)應(yīng)歸于代孕母親。在《合同法》中增設(shè)“非商業(yè)性的完全代孕協(xié)議”的法律效力條款。賦予非商業(yè)性的完全代孕協(xié)議的法律認(rèn)可和保護。我國2017年10月1日起實施的《民法總則》第八條明文規(guī)定：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗[5]。非商業(yè)性的完全代孕協(xié)議的簽署，有助于代孕行為各方主體的權(quán)益保護，而且不會違背民法總則所正式確定的公序良俗原則。在《刑法》中增設(shè)“組織他人代孕罪”。無論是2012年深圳的“買賣卵子事件”，還是2013年北京的“中國最大代孕機構(gòu)被查案”，都揭示了商業(yè)性代孕中非法代孕機構(gòu)的猖獗。在相關(guān)媒體曝光的非法代孕事件中，非法代孕機構(gòu)每組織一次代孕行為，所獲得的非法收入可達數(shù)十萬元至數(shù)百萬元，但我國當(dāng)前的法律卻未對非法代孕機構(gòu)的相關(guān)行為進行任何規(guī)制和懲戒。社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性是我國刑法規(guī)定的犯罪行為的必備特征，而非法代孕機構(gòu)的非法代孕行為完全符合上述特征。因此，為了更好地規(guī)制我國的代孕行為，應(yīng)在《刑法》中增設(shè)“組織他人代孕罪”。

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[3]何悅,俞風(fēng)雷.我國代孕生殖立法研究——以英國代孕生殖立法為視角[J].法學(xué)雜志,2017(5).

[4]張融.代孕協(xié)議的法律效力研究[J].江漢學(xué)術(shù),2019(1).

[5]單國鈞,睢素利.代孕協(xié)議的效力問題和規(guī)制建議——從一則代孕協(xié)議被認(rèn)定有效的案例談起[J].中國衛(wèi)生法制,2019(2).

作者:李鑫鑫 單位:山東科技大學(xué)