導(dǎo)語：卷宗移送制度改革論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】1996年刑事訴訟法對卷宗移送制度的改革，是在未充分考慮刑事訴訟制度之基本原理的情況下，進(jìn)行的一次失敗的嘗試。不僅改革的預(yù)期效果未能實現(xiàn)，而且還帶來很多在改革之初始料不及的嚴(yán)重后果。但是，從理論研究角度看，此次改革又具有重要的學(xué)術(shù)價值，它對于我國刑事訴訟法學(xué)研究以及今后的立法改革都提供了許多重要啟示。

【關(guān)鍵詞】訴訟模式；卷宗移送；起訴審查；系統(tǒng)化

【正文】

卷宗移送制度改革被認(rèn)為是1996年刑事訴訟法修改的一個重大成果。即通過新法第150條之設(shè)立，改當(dāng)初的全案移送為僅僅移送起訴書、證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。新法甫一出臺，理論界和實務(wù)界均是一片褒獎之辭，普遍的看法是將這一改革視為加強庭審對抗性和實質(zhì)性的重大舉措。但十余年之后再回過頭來反思這一改革，筆者認(rèn)為，其中需要進(jìn)一步探討的問題頗多。

一、制度邏輯之前提

1996年修法對卷宗移送制度進(jìn)行改革的時候，理論界幾乎眾口一詞地認(rèn)為，全案移送制度的一個重大積弊是，法官通過預(yù)先查閱檢察官移送而來的卷宗材料，了解控訴方的證據(jù)之后，便會根據(jù)控方意見和證據(jù)產(chǎn)生被告人有罪的預(yù)斷，并傾向于追訴，從而對法官本應(yīng)具有的中立性造成極為消極的影響{1}（P．223）。這一論斷初看起來，似乎可以言之成理，特別是當(dāng)我們考察過英美法系的刑事訴訟程序之后，它簡直就是一個不容質(zhì)疑的真理。但是，如果我們把視野放得再開闊一些就不難發(fā)現(xiàn)，真理并非絕對，在卷宗移送的制度安排上，也并非存在惟一普適的方案。所謂“起訴狀一本主義”在當(dāng)事人主義訴訟之下，是一種合理的做法；而全案移送則是職權(quán)主義訴訟模式的一個合乎邏輯的選擇。在環(huán)環(huán)相扣的訴訟程序中，某一片段是由整體的制度邏輯決定的，倘若只抓一點不及其余，很容易導(dǎo)致整套制度的“人格分裂”。

法庭審判程序?qū)椴槊靼讣聦嵙可矶ㄗ?。對于各國形形色色的審判程序來說，查明真實始終是一個共同的首要目的。在這個問題上各國出現(xiàn)差異，原因并不在于價值目標(biāo)上的分歧，而在于對實現(xiàn)真實之具體方法上的不同認(rèn)識。誠然，大陸法系的法律家們歷來將查明實體真實作為刑事訴訟的最終目的之一，但美國最高法院同樣也將發(fā)現(xiàn)真相描述為刑事司法系統(tǒng)的“基礎(chǔ)性目標(biāo)”。[1]二者之所以在程序設(shè)置上存在顯著差別，是因為他們對于什么是實現(xiàn)這一目的的最有效方法認(rèn)識不一致。在大陸法系國家，法院主動依職權(quán)對所有對判決有重要性之事實或證據(jù)加以調(diào)查，被認(rèn)為是調(diào)查真相的一個必備條件{2}（P．114—115）。而英美法系傳統(tǒng)上則認(rèn)為，“發(fā)現(xiàn)真實的最佳途徑就是讓各方當(dāng)事人挖掘有利于己方的事實；它們會將所有事實公諸于眾……兩個各懷心腹的搜查者從相反的兩個方向出發(fā)，要比從中間一點出發(fā)的公正的搜查更不容易出現(xiàn)遺漏。”{3}（P．5）

臺灣學(xué)者林鈺雄將上述兩種審判模式背后的訴訟理念分別概括為“研討辯論觀”與“訴訟競賽觀”{4}（P．249）。即以交叉詢問為典型特征的對抗式訴訟模式仿佛一場辯論比賽，而職權(quán)主義訴訟則更似大學(xué)里的研討課程。辯論賽的目標(biāo)在于貫徹自己的主張，駁倒對方論點，是一種兩造對抗的關(guān)系。因此，它必然要求裁判者保持被動的姿態(tài)，而且法官僅僅負(fù)責(zé)辯論過程中一些程序性爭議的裁判，最終的實體勝負(fù)則交給同樣處于被動地位的陪審團決定。在這樣一種辯論賽式的訴訟程序開始之前，法官查閱控方卷宗既無必要，也不應(yīng)該。說他不必要，是因為法官并不參與到實體決定的形成過程中去，不需要考慮在庭審過程中，如何運用現(xiàn)有證據(jù)一步步證明案件事實，這是律師要考慮的問題。說他不應(yīng)該，是因為在辯論比賽中，裁判者預(yù)先與任何一方的單方面接觸在程序上都是不公正的。

而在職權(quán)主義訴訟的“研討辯論觀”看來，法庭審判是在法官主持之下，對案件事實真相進(jìn)行研討的過程。盡管研討過程中也少不了辯論，但是這種辯論不似對抗式法庭辯論那樣有著嚴(yán)格且固定的程序，只要能讓參與研討的各方充分發(fā)表自己的意見即可。在職權(quán)主義審判模式中，事實認(rèn)定由職業(yè)法官負(fù)責(zé)，而且法官不僅要對事實認(rèn)定作出最終結(jié)論，同時還要在判決中對得出該結(jié)論的理由予以充分論證，這一責(zé)任是對抗式訴訟中的陪審團所無須承擔(dān)的。責(zé)任增強必然導(dǎo)致權(quán)力加大，因此，職權(quán)主義訴訟中的法官也同時享有法庭審判的主導(dǎo)權(quán)，這種主導(dǎo)權(quán)不僅包括對抗式訴訟中法官維持庭審秩序的權(quán)力，更為重要的是決定證據(jù)調(diào)查之進(jìn)程的權(quán)力（而這一權(quán)力在對抗式訴訟中則掌握在當(dāng)事人的手中。）在這種權(quán)力格局之下，庭前的全案移送制度就有了其必要性。因為，法官所承擔(dān)的論證判決理由以及主導(dǎo)庭審進(jìn)程等重大責(zé)任的完成，在相當(dāng)程度上不得不依賴于庭前閱卷。仿佛教授在主持研討課程之前，應(yīng)當(dāng)充分備課一樣，法官在庭審之前也需要通過卷宗對案件情況獲得相當(dāng)程度的了解。

那么，法官庭前閱卷究竟是否會形成先入為主之偏見，從而影響審判公正呢？這種可能性不能說沒有，但是在職權(quán)主義訴訟中，其危害不像在對抗式審判模式之下來得那么具有毀滅性。因為在當(dāng)事人主導(dǎo)的對抗式訴訟中，控辯雙方辯論機會的平等是審判公正的基石，而庭前閱卷恰恰直接摧毀了這一基石。相反，職權(quán)主義訴訟并不以雙方平等辯論為最主要考量因素，而是以法官的澄清義務(wù)[1]為原則，由法官主導(dǎo)法庭調(diào)查程序。與此相適應(yīng)，法律還設(shè)有多種機制防止法官職權(quán)行使流于恣意。比如，賦予控辯雙方的證據(jù)調(diào)查申請權(quán)以制衡法官職權(quán)；要求法官于判決書內(nèi)詳細(xì)論證其自由心證的過程；通過設(shè)立事實審的上訴審查機制對法官的事實認(rèn)定予以制約等等。諸如此類的種種措施，使職權(quán)主義訴訟得以一直維持其法官職權(quán)調(diào)查的基本特征，其他制度可以說均是直接或間接地圍繞這一基本特征而設(shè)。在這樣一套制度邏輯之下，所謂全案移送制度的弊端基本上是不存在的，即使有，也已經(jīng)被抵消了。

相對于刑法而言，刑事訴訟法的體系性特征至為明顯?！皩σ粋€刑事案件，刑法只不過適用其中有關(guān)幾個條文而已，絕不至于有適用刑法典之全部或大部分條文之情形發(fā)生；然而，刑事訴訟法即使對一個刑事案件，雖不至于動用全部條文，但仍難免動用大部分條文。而且動用之方式系連續(xù)性、有機性，而非個別性、無機性。”{5}（P．2）程序的各個具體環(huán)節(jié)之間盤根錯節(jié)，最終往往形成一套特征鮮明且力量強大的制度邏輯，其中任何一個環(huán)節(jié)的設(shè)立與變動都不得不考慮該制度邏輯的因素。而1996年卷宗移送制度改革僅僅將目光集中于一點，實為斷章取義之舉，不僅未實現(xiàn)改革的目的，還使得新舊制度之間矛盾叢生。

比如，在現(xiàn)行審判模式之下，法官依然負(fù)有主導(dǎo)庭審進(jìn)程的職責(zé)。以往，法官可以通過庭前閱卷安排庭審中證據(jù)調(diào)查的具體進(jìn)程。我國相關(guān)司法解釋歷來要求法官審理比較復(fù)雜的案件之前，要先擬訂法庭審理提綱。即使在卷宗移送制度改革之后，這一規(guī)定仍然存在。（見最高法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第120條）但是僅憑檢察院根據(jù)刑事訴訟法150條移送過來的部分材料，是否能夠擬訂出有效的審理提綱，是值得懷疑的。

總之，當(dāng)初改革的初衷是避免法官先入為主、庭審流于形式的弊端，但是由于未通盤考慮我國刑事訴訟程序之整體制度邏輯問題，而將改革中心置于卷宗移送環(huán)節(jié)，可以說是既錯診了病因，又開錯了藥方。

二、改革之實效

眾所周知，我國現(xiàn)行卷宗移送制度并非真正意義上的“起訴狀一本主義”，因為法律要求檢察院在提交起訴書的同時，還要移交“證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)的復(fù)印件、照片”。因此，學(xué)界通常將此種制度稱為“部分移送”。主流看法認(rèn)為：“立法的這種選擇是符合我國國情的。一方面，為了避免‘先定后審’，防止庭審走過場，保證程序的公正性，法律不再要求提起公訴時移送全部的卷證材料；另一方面，考慮到目前我國法官的整體素質(zhì)、業(yè)務(wù)水平以及訴訟效率的問題，法律又不禁止法官庭前對主要證據(jù)的接觸。”{6}（P．167）上述主流觀點背后的邏輯似乎是，檢察院在庭前向法院移送證據(jù)數(shù)量的多寡，與法院產(chǎn)生預(yù)斷的可能性呈正比例關(guān)系，因此，盡管鑒于當(dāng)前國情，法律沒有建立徹底的“起訴狀一本主義”，但與以往的全案移送相比，這種“部分移送”的做法已經(jīng)大大降低了法官先定后審的可能性。但筆者以為實際情況未必如此。

須知，刑事訴訟法第150條所稱的“主要證據(jù)”無論怎樣“主要”，相對于全案證據(jù)而言，亦無非是一些一鱗半爪的片段。而且盡管六部委《規(guī)定》（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》）第36條對“主要證據(jù)”的范圍做了原則性界定，[3]但同時又指出“人民檢察院針對具體案件移送起訴時，‘主要證據(jù)’由人民檢察院根據(jù)以上規(guī)定確定?！辈浑y想見，這些由檢察院選定的“主要證據(jù)”，必然是對控方指控最為有利的證據(jù)。試想，法官在庭前僅僅接觸這些不完整的“主要證據(jù)”，豈不是要比查閱全部案卷材料之后更容易產(chǎn)生預(yù)斷？難道所謂“主要證據(jù)”其實不正是控方一面之詞中的一面之詞嗎？

可見，即使不考慮我在前文所講的基本制度邏輯問題，單純從實效性角度言，由全案移送到目前部分移送之改革，似乎不僅無法實現(xiàn)預(yù)定的改革目的，反而離這個目的漸行漸遠(yuǎn)。揆諸各主要國家刑事訴訟程序不難發(fā)現(xiàn)，我國的部分移送制度實為一個不折不扣的異類。這種試圖在起訴狀一本主義與全案移送之間尋求中庸之道的結(jié)果，非但無法兼采二者之長，反倒有可能將二者弊端集于一身。

為了進(jìn)一步說明這一問題，有必要對兩種不同的檢察官制度作一簡單比較。在對抗式訴訟中，避免法庭受到任何一方當(dāng)事人“一面之詞”的影響，是審判程序設(shè)置的一個重要考量因素，但這恰恰又是以法律預(yù)先設(shè)置出了兩種針鋒相對的“一面之詞”為前提的。詳言之，在對抗式訴訟中，控辯雙方的主張歷來被視為關(guān)于案件事實的兩個完全對立的版本，法庭審判即是讓這兩個版本在中立且被動的裁判者面前展開一場公平競爭。這種“對立兩極之間的平等對抗”是對抗式訴訟程序的基本原理。[4]在此訴訟模式之下，被告人自不待言，即便檢察官也與民事訴訟原告人無根本性差異——檢察官即使持有對被告人有利的證據(jù)，原則上也并非必須告知被告人，更無須于審判中提出該證據(jù){7}（P．488）。不難看出，對抗制訴訟中的檢察官提交到法庭的是一種不折不扣的一面之詞。所謂起訴狀一本主義之必要性即在于此。

但在職權(quán)主義訴訟中，檢察官并非僅僅是與被告人對立的一方訴訟當(dāng)事人，除此之外，還負(fù)有其他重要職責(zé)。蓋歐陸各國創(chuàng)設(shè)檢察官制度的初衷即是要“以一受嚴(yán)格法律訓(xùn)練及法律拘束之公正客觀的官署，控制警察活動的合法性，擺脫警察國家的夢魘”；并且使檢察官“作為法律的守護(hù)人，使客觀的法意旨貫通整個刑事訴訟程序，而所謂的客觀法意旨，除了追訴犯罪之外，更重要的是保障民權(quán)?！眥8}（P．102）因此，歐陸職權(quán)主義訴訟中的檢察官在承擔(dān)控訴職能的同時，還肩負(fù)客觀性義務(wù)。所謂客觀性義務(wù)，即檢察官應(yīng)當(dāng)本于職權(quán)對有利及不利被告人的事項一律加以注意{8}（p．158）。我國刑事訴訟法第43條規(guī)定全面收集證據(jù)原則即淵源于此。在此種訴訟結(jié)構(gòu)中，對立兩極的前提預(yù)設(shè)是不存在的。檢察官絕非單純執(zhí)行控訴職能，法律要求其依據(jù)法律規(guī)定，秉承一種客觀的姿態(tài)行使職權(quán)。這種客觀性義務(wù)盡管從實證角度講，并不足以完全排除檢察官從追訴立場出發(fā)而可能產(chǎn)生的偏見，但是與英美法系檢察官僅僅提供一面之詞的情況相比，畢竟大相徑庭。因此，職權(quán)主義訴訟制度對于法官在庭前接觸控方卷宗，并未作出如起訴狀一本主義那般激烈的反應(yīng)，相反，全案移送成為職權(quán)主義訴訟的傳統(tǒng)。

我國刑事訴訟程序以職權(quán)主義為根基，其中，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的法定性義務(wù)、客觀性義務(wù)較諸大陸法系國家的同行尤甚，因此，單從制度基本原理的層面看，卷宗移送制度改革似有無病呻吟之嫌。當(dāng)然，紙面上的法律與實踐中的法律畢竟是兩回事，幾乎在任何一國職權(quán)主義訴訟程序中，檢察官履行其客觀性義務(wù)都未能達(dá)到盡善盡美的程度，其原因大都在于其從控訴職能出發(fā)所產(chǎn)生的偏見。但正確的解決之道，并非不顧現(xiàn)實地轉(zhuǎn)向起訴狀一本主義，而是應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行制度框架之內(nèi)，將上述弊端減至最小。

三、改革之附帶性后果

美國學(xué)者達(dá)馬斯卡在討論程序法的移植問題時指出，在制度移植的過程中如果忽略了各項制度之間的聯(lián)系，將很可能造成某些意料不到的結(jié)果，“即使其中有一些屬于令人驚喜的意外收獲，但也有一些將是人們非常不愿意見到的。”[5]我國卷宗移送制度改革被達(dá)馬斯卡不幸言中。此次改革不僅由于沒有充分考慮與現(xiàn)存制度基本原理的適應(yīng)性問題，而未能實現(xiàn)改革目的，而且還附帶產(chǎn)生了一系列為改革之初始料不及的不利后果。其中，尤以起訴審查功能的喪失最為致命。

所謂起訴審查程序，即賦予法院審查檢察官起訴處分權(quán)限之制度{9}（P．95）。德國刑事訴訟中，起訴審查程序被稱為“中間程序”，由一獨立的法官或由法官們組成的委員會，以不公開的審理方式，決定對案件再行偵查的合法性及必要性，并且盡量避免使得當(dāng)事人受到不平等的審判程序{2}（P．377）。作為設(shè)在起訴之后和開庭審理之間的一個程序，起訴審查程序所審查的對象主要包括兩個方面。第一，控方提供的證據(jù)是否已經(jīng)達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，第二，訴訟要件是否齊備。

起訴審查程序無論在英美法系還是大陸法系刑事訴訟中，均為一個重要的程序階段，只是具體的程序設(shè)置存在明顯區(qū)別。起訴審查程序的目的概括言之是為了防止檢察官“濫訴”?！盀E訴”的后果主要有以下三個方面。第一，使被告人遭受不必要的訴累。第二，徒增訴訟成本而無收益。第三，在職權(quán)主義訴訟中，由于法官承擔(dān)依職權(quán)調(diào)查的職責(zé)，若檢察官指控證據(jù)尚未充足而濫行起訴的話，法院必然要更為積極主動地實施調(diào)查，最終可能使控審分離的訴訟結(jié)構(gòu)流于形式{10}。

我國刑事訴訟法長期以來沒有對起訴審查程序給予足夠重視，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，舊法全案移送制度在客觀上可以很大程度地發(fā)揮起訴審查之功能。因為與全案移送相伴隨的是法院在開庭前的實質(zhì)性審查，通過這種實質(zhì)性審查可以將未達(dá)到法定起訴條件的案件過濾出法庭之外。但是，由全案移送改為目前的這種部分移送之后，相應(yīng)的起訴審查功能亦隨之喪失了。

依據(jù)刑事訴訟法第150條規(guī)定，提起公訴之后的第一個程序階段為“公訴案件的審查”，但眾所周知，這一審查已非實質(zhì)性審查，而是一種形式意義上的審查，不具有西方國家起訴審查程序防止濫訴的功能。甚至，六部委《規(guī)定》第37條明確指出：“對于人民檢察院提起公訴的案件，人民法院都應(yīng)當(dāng)受理。人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判，不得以上述材料不充足為由而不開庭審判?！?/p>

如此一來便造成以下一系列連鎖反應(yīng)：直接后果是刑事訴訟法第141條有關(guān)起訴條件的規(guī)定由于不再具有任何可以適用的程序空間，而成為一紙空文。實踐中的表現(xiàn)則是刑事案件撤訴率的激增。據(jù)統(tǒng)計，僅從2001年到2005年5年間，共計7112余件刑事公訴案件被作撤訴處理，相繼有10余萬人曾經(jīng)被不合法或不合理地送上法庭接受審判而后又撤回起訴{11}。除此之外，尚有一個更為根本性的后果，那就是在實質(zhì)上顛覆了刑事訴訟的基本結(jié)構(gòu)。對于這最后一點，筆者再做以詳細(xì)闡述。

秉承控審分離原則之精神，現(xiàn)代各國的刑事訴訟大都設(shè)有專門的起訴機構(gòu)和審判機構(gòu)，即檢察院和法院，但僅此只能說實現(xiàn)了控審分離的形式，究其實質(zhì)則未必如此。如我國臺灣地區(qū)，在未有起訴審查制之前，負(fù)有依職權(quán)調(diào)查證據(jù)之責(zé)任的法院實質(zhì)上僅僅是偵查工作的“接棒者”，檢察官的證據(jù)提供縱然不完備，然尚有法院在后把關(guān)，因此屢屢出現(xiàn)檢察院輕率起訴的現(xiàn)象。這樣一來造成的后果要么是導(dǎo)致諸多犯罪逃脫法網(wǎng)，而更可能的結(jié)果則是庭審中過分依賴于法官的職權(quán)調(diào)查，從而使本應(yīng)居中裁判的法官蛻變?yōu)榭卦V一方。后者恰恰是徒具控審分離的形式，而行控審合一之實質(zhì)的典型表現(xiàn)。當(dāng)時，臺灣地區(qū)多有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)仿照英美法系國家，實行起訴狀一本主義，弱化法官的職權(quán)調(diào)查權(quán)力{12}（P．75—76），這種論調(diào)顯然與近十幾年來內(nèi)地學(xué)界的主流觀點如出一轍。

但是正如前文所述，這種觀點抓住了病因所在，卻開錯了藥方。最終，海峽兩岸的刑事訴訟法作出了兩種截然不同的選擇。2002年，臺灣修改刑事訴訟法時，參酌德國的中間程序引入了起訴審查機制。具體而言，起訴審查與法庭正式審理被分為兩個前后相繼的訴訟階段，于是，對被告人犯罪行為的證明也隨之被劃分為兩個層次，第一個層次為“有足夠的犯罪嫌疑”，第二個層次則為“排除合理懷疑”。其中，前一個較低層次的標(biāo)準(zhǔn)為起訴標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)由檢察官獨立負(fù)責(zé)，若法院認(rèn)定未達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，則檢察官可以繼續(xù)依職權(quán)調(diào)查補充證據(jù)。后一個較高層次的標(biāo)準(zhǔn)為定罪的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)控方舉證達(dá)到前一標(biāo)準(zhǔn)，即公訴被受理之后，兩個標(biāo)準(zhǔn)之間的差額部分即成為正式審理過程中法庭調(diào)查的范圍。這個范圍也是職權(quán)主義訴訟中法院職權(quán)調(diào)查的范圍，其中法院為調(diào)查的主導(dǎo)者，而檢察官則起輔助作用{5}（P．204—205）。

不難看出，此種程序階段的安排使控訴職權(quán)與調(diào)查職權(quán)的劃分有章可循，避免了控審職能之間的沖突與混淆。即公訴提起之后，檢察院仍可行使調(diào)查職權(quán)，但僅限于起訴審查這一特定的訴訟階段；一旦進(jìn)入正式的法庭審理階段，這一職權(quán)即告終止，完全由法院依職權(quán)決定證據(jù)調(diào)查權(quán)的啟動及其范圍。

我國刑事訴訟法1996年卻沿著另一個方向?qū)碜谝扑椭贫茸鞒鲂薷?，以求避免法官主觀預(yù)斷、法庭審理流于形式的弊端。但是，正如上文所言，全案移送縱有千般不是，畢竟尚有一點可取之處。那就是在客觀上可以使法官對公訴進(jìn)行預(yù)先審查，在舊法基礎(chǔ)上構(gòu)建正式的起訴審查程序原本也并非沒有可能。但1996年修法卻反其道行之，索性將全案移送制度廢除。這樣一來，大量實質(zhì)上未達(dá)起訴標(biāo)準(zhǔn)的案件更可毫無阻礙地涌入法庭，不僅使法院負(fù)荷日趨加重，更無法容忍的是令法院在審理過程中，實質(zhì)上承擔(dān)了更多的控訴職責(zé)。這與修法當(dāng)日強化法院中立色彩的立法初衷正可謂南轅北轍。

四、實踐層面之規(guī)避

前文的論述已經(jīng)表明，卷宗移送制度之改革與現(xiàn)行刑事訴訟法的基本原理多有不合，既無必要性，又無可行性，因此不難想見，在具體實施過程中，部分移送制度必然會被淹沒在舊有的制度框架以及司法實踐的大海之中。實際上，在1996年刑事訴訟法出臺之后不久，司法實踐中規(guī)避這一制度的做法即已出現(xiàn)，而且這一現(xiàn)象也引起了學(xué)界一定程度的關(guān)注。簡言之，司法機關(guān)對這一制度的規(guī)避方法是將舊時的“庭前閱卷”改為“庭后閱卷”。即檢察機關(guān)在合議庭審理結(jié)束之前，將全案卷宗材料移送法院，然后由合議庭進(jìn)行閉庭閱卷{13}（P．379）。這種做法甚至在一定程度上得到一系列相關(guān)司法解釋的支持。如六部委《規(guī)定》第42條要求：“人民檢察院對于在法庭上出示、宣讀、播放的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭移交人民法院，確實無法當(dāng)庭移交的，應(yīng)當(dāng)在休庭后三日內(nèi)移交。對于在法庭上出示、宣讀、播放未到庭證人的證言的，如果該證人提供過不同的證言，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將該證人的全部證言在休庭后三日內(nèi)移交?！弊罡叻ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第151和152條除了作出上述同樣的規(guī)定之外，還進(jìn)一步指出：“人民法院審查前款規(guī)定的證據(jù)材料，發(fā)現(xiàn)與庭審調(diào)查認(rèn)定的案件事實有重大出入，可能影響正確裁判的，應(yīng)當(dāng)決定恢復(fù)法庭調(diào)查?！?/p>

顯然，實踐中的這種規(guī)避做法足以使改革之初的期望完全落空。而且聯(lián)系前文的論述可以想見，改革之后的庭審方式不僅沒有絲毫的進(jìn)步，反而比之前退步了不少。因為部分移送制度使法官難以在庭前就庭審進(jìn)程作出有效的計劃，從而導(dǎo)致庭審的實際功效降低了，而庭后閱卷的重要性隨之增大，實質(zhì)上，法官對于控方卷宗的依賴性不是減弱而是增強了。

從以上分析可以看出，在我國刑事訴訟中，法官對控方卷宗具有一種根深蒂固的依賴性，即使在法律強行廢除全案移送制度之后，法官仍然試圖利用一切可能的途徑求助于控方卷宗。個中原由究竟何在？許多人習(xí)慣性地將其歸咎于法官素質(zhì)過低，這或許是一個原因，但并非本文關(guān)注的焦點，本文試圖從制度層面尋找問題的根源。

筆者以為，法官對控方卷宗的依賴依然只是問題的表面，其背后的實質(zhì)是在現(xiàn)行刑事訴訟結(jié)構(gòu)中，法院對控方本身的依賴，只不過在具體的審判過程中，控方對法院的強大影響力附著在了卷宗之上，因此卷宗才被立法者誤解為萬惡之源，于是乃有卷宗移送制度改革這一既不治標(biāo)更不治本的方案出臺。詳言之，無論改革之前還是之后的刑事訴訟程序一直都處于一種結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡的狀態(tài)。一方面，控方對于辯方具有壓倒性優(yōu)勢，后者無法對前者提出強有力的挑戰(zhàn)；另一方面，法院亦無法對控方實施有效控制，現(xiàn)行法律確定的審判程序難以對控方指控的事實和證據(jù)作出切實有效的審查。正因如此才導(dǎo)致在絕大多數(shù)案件中，訴訟結(jié)果被控方意見主導(dǎo)，法庭審判流于形式。至于全案移送對法官產(chǎn)生的影響，在其中僅僅扮演了一個微不足道的角色。需要指出的是，上述兩方面內(nèi)容均為我國刑事訴訟法學(xué)的重大課題，限于篇幅，以下只能對其作一簡要說明。

控方在審前對調(diào)查取證權(quán)的壟斷，以及對被告人知情權(quán)的限制，必然使其到了審判過程中依然掌握著遠(yuǎn)比辯方強大的發(fā)言權(quán)。這種發(fā)言權(quán)上的優(yōu)勢對于法官偏見的產(chǎn)生是更為決定性的，而與此相比，審前的全案移送則僅僅是問題的開端。1996年修改刑事訴訟法時，與卷宗移送制度改革相配套的一項措施，是力圖加大控辯雙方在庭審過程中的作用，對法庭調(diào)查程序作了一定程度的調(diào)整。但是，辯方卻并未相應(yīng)獲得足以與控方展開對抗的實力，無論是自行調(diào)查取證權(quán)還是申請調(diào)查取證權(quán)均沒有得到有效保障；法庭調(diào)查程序的修改充其量是給了辯方在審判過程中與控方進(jìn)行對抗的一個“機會”，而機會畢竟不等于實力。在這種情況下，最終提交到法庭的證據(jù)依然主要來源于控方。換句話說，即使庭前的全案移送制度被廢除之后，法官在庭審過程中的所見所聞仍然主要是控方的一面之詞。既然證據(jù)還是控方那些證據(jù)，法官即便主觀上意欲擺脫控方的影響亦是難為無米之炊。如果這一局面不能扭轉(zhuǎn)，法官對控方的依賴性是無法避免的。因此，加強辯方在訴訟中的發(fā)言權(quán)才是解決問題的關(guān)鍵因素之一，而卷宗移送的改革并未觸及根本。

如果控方相對于辯方的強大優(yōu)勢能夠受到來自于法官權(quán)威的消解，問題仍然可以得到一定程度的解決。在歐陸職權(quán)主義訴訟中，法院削弱控方影響力的最有效的手段主要有兩個，其一，是對庭審進(jìn)程的主導(dǎo)權(quán)，其二是直接審理原則。但是在我國現(xiàn)行刑事訴訟程序中，這兩個條件都不具備。一方面，1996年的改革使得法官庭前無法再通過閱卷對公訴予以審查，而審判過程中的權(quán)力又被弱化，改革的最終結(jié)果實際上是僅僅增強了控訴一方的權(quán)力，法官對控方的依賴性實質(zhì)上是更強了。另一方面，作為近代以來刑事訴訟之基本原則的直接審理，在我國一直就沒有真正確立起來。所謂直接審理原則最重要的含義是“禁止以間接的證據(jù)方法替代直接的證據(jù)方法，簡稱為證據(jù)替代品之禁止?！眥5}（P．49）有了直接審理原則的保障，法院審判才可以徹底擺脫控方卷宗的左右，防止庭審成為對控方指控之事實與證據(jù)的單純確認(rèn)。因此，各國刑事司法制度均將直接審理原則奉為圭臬。而我國卻恰恰相反，刑事訴訟法第42條把勘驗、檢查筆錄這種典型的證據(jù)替代品確定為法定證據(jù)種類之一，無異于為間接審理方法提供了法律上的依據(jù)。而且到了司法實踐中，間接審理方法又被無限擴大，諸如證人不出庭，鑒定人不出庭等違背直接審理原則的做法不一而足。如果直接審理原則不能早日建立，控方通過其卷宗左右庭審結(jié)果的局面是不會得到根本改變的。

綜上所述，司法實踐中對卷宗移送制度改革的規(guī)避措施，恰恰反映出我國刑事訴訟程序問題的癥結(jié)。那就是由于辯方權(quán)利的弱小，以及直接審理原則的缺失，才使得控方在審判過程中一方獨大，從而造就法院先定后審、庭審流于形式等諸多弊端。因此，根本的解決之道應(yīng)當(dāng)是強化辯方權(quán)利以及確立直接審理原則，而所謂卷宗移送之改革則只是一種隔靴搔癢的表面文章。

五、結(jié)語

本文從四個方面對實施已逾十年之久的部分移送制度進(jìn)行了一番反思。總體認(rèn)為，從我國刑事訴訟法的發(fā)展完善來看，確立這一制度是一次失敗的嘗試，不僅沒有達(dá)到預(yù)期目的，反而引發(fā)出更多問題。但是，從理論研究角度看，此次改革又具有重要的學(xué)術(shù)價值，它對于我國刑事訴訟法學(xué)研究以及今后的立法改革都提供了許多重要啟示。在此筆者提出自己的一些想法，作為全文結(jié)語。

如前所述，刑事訴訟程序是由一系列環(huán)環(huán)相扣之訴訟階段組成的有機整體，在設(shè)立與修改某一具體制度的同時，務(wù)必要考慮與其他制度的協(xié)調(diào)問題。盡管各國法律正在體現(xiàn)出一種彼此借鑒與融合的趨勢，但正如日本學(xué)者谷口安平所言：“訴訟程序卻是離達(dá)成統(tǒng)一最為遙遠(yuǎn)的領(lǐng)域?！眥14}（P．399）之所以如此，程序法的系統(tǒng)化特點似乎是一個重要原因。該特點使得對訴訟程序某一環(huán)節(jié)的修補，都有可能連帶影響到整體。因此，程序法的移植可以說是一項復(fù)雜性與危險性并存的工作。一國訴訟程序中某一具體制度所具有的功能，放在另一國家的訴訟程序中可能完全發(fā)揮不出來，甚至還會弄巧成拙。我國作為法治后進(jìn)國家，刑事訴訟程序改革的主要靈感來源于西方各國，這固然是一個無法回避的現(xiàn)實，但也正因如此，在借鑒他國經(jīng)驗之時，就更是不得不對制度的系統(tǒng)化予以通盤考量。

所謂通盤考量，無非是要探尋自成系統(tǒng)的一整套制度背后的基本原理，本文將其稱為制度的基本邏輯。應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)今世界兩大法系的刑事訴訟程序均有一些對方不具備的優(yōu)勢，同時也存在一些根深蒂固的缺陷，但之所以在很多環(huán)節(jié)上雙方仍無法取長補短，主要原因即在于制度邏輯所造成的“作繭自縛”的效果。

卷宗移送制度改革出臺之后，學(xué)界普遍將其視為我國刑事訴訟程序轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義的一個重要表現(xiàn)。有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，起訴狀一本主義是對抗制訴訟的“基石”，因此，下一步應(yīng)當(dāng)將改革推向深入，建立更為徹底的起訴狀一本主義，以符合對抗制訴訟的要求{15}。但筆者的看法與此恰恰相反。

首先，卷宗移送僅僅是刑事訴訟程序諸多環(huán)節(jié)中的一個，該環(huán)節(jié)如何安排方為妥當(dāng)，端賴整個程序的制度邏輯而定。無論是起訴狀一本主義之于對抗制，還是全案移送之于職權(quán)主義，都談不上“基石”二字。即使我國確立了起訴狀一本主義，與真正對抗制訴訟之間的距離依然不可以道里計，且不說，這種單一制度的移植，還會因其與舊有的制度框架格格不入，而造成更大的弊端。

其次，有學(xué)者指出：“法律程序，無論民事還是刑事，都只是為獲得正義而設(shè)置的權(quán)威方法?！眥16}（P．1）這樣看來，當(dāng)事人主義和職權(quán)主義究其實質(zhì)，均是一種程序設(shè)置的方法，而非最終目的，在這個意義上，稱之為“主義”實在有些名不副實。這兩種方法無非都是為實現(xiàn)正義之目的而設(shè)。近年來，我國法律界對于當(dāng)事人主義的訴訟模式表現(xiàn)出一種近乎于狂熱的追捧，似乎若非如此便不足以實現(xiàn)刑事訴訟的現(xiàn)代化。實際上這是一種不必要的誤解，它混淆了方法與目的之間的關(guān)系{17}。卷宗移送制度改革便可以說是建立在這一誤解之上的產(chǎn)物。

最后，當(dāng)事人主義和職權(quán)主義并非可以由立法者在某一個時間點上自由選擇的對象，而是在漫長的歷史發(fā)展過程中形成的。換言之，每一種模式的基本制度邏輯在很大程度上是一個由歷史形成，由人去發(fā)現(xiàn)的對象，而在短時間內(nèi)的人為“建構(gòu)”幾乎是不可能的。因此，應(yīng)當(dāng)摒棄那種“主義先行”、照貓畫虎的簡單思維方式，轉(zhuǎn)而去尋找我國刑事訴訟程序中真正的問題所在，再進(jìn)一步思考切合實際的解決方案。只有這樣，才可以避免重蹈類似于卷宗移送制度改革之類的覆轍。

【注釋】

[1]ThomasJ．Gardner，TerryAnderson：CriminalEvidencePrinciplesandCases，WestPublishingCompany，1995，p19

[2]所謂“澄清義務(wù)”實為調(diào)查原則的內(nèi)涵之一，即“法律課以法院調(diào)查、搜集一切對于形成心證，用以作為裁判基礎(chǔ)有重要性之事實及證據(jù)方法。”參見吳祚丞、許辰舟：《刑事證據(jù)法則理論體系與實務(wù)之研究》，（臺灣）“司法院”，2003年，第25—26頁。

[3]根據(jù)該條規(guī)定，“主要證據(jù)”包括：（一）起訴書中涉及的各證據(jù)種類中的主要證據(jù)；（二）多個同種類證據(jù)中被確定為“主要證據(jù)”的；（三）作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)。

[4]這種對立兩極模式盡管是對抗式訴訟的一個基本特征，但其弊端也引起了英美法系學(xué)者長久以來的反思。許多學(xué)者都承認(rèn)，并非所有案件中的爭端都可以納入這種對立兩極的模式之中。有關(guān)這一問題的研究可參見（美）羅納德·J·艾倫、理查德·B·庫恩斯、埃莉諾·斯威夫特：《證據(jù)法》，張保生等譯，2006年，高等教育出版社，第134頁。

[5]MirjanR．Dama·ka：TheUncertainFateofEvidentiaryTransplants：Anglo—AmericanandContinentalExperiments，45Am．J．Comp．L．839．1997．

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