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——兼論被異化的中國馳名商標

【摘要】自2001年7月起，人民法院開始擁有司法認定馳名商標的權(quán)力，馳名商標認定結(jié)束了行政認定單軌制模式，形成馳名商標行政認定和司法認定并存的雙軌制模式。近五年來，人民法院依法認定了近百件馳名商標，馳名商標司法認定已成為當前我國知識產(chǎn)權(quán)審判工作中的熱點問題，馳名商標司法認定逐漸得到公眾的認可。然而，我國目前對馳名商標還存在認識上的誤區(qū)，馳名商標在中國已經(jīng)被嚴重異化。因此，司法實踐中，我們必須準確理解馳名商標的內(nèi)涵，嚴格把握馳名商標的認定標準，避免不當認定馳名商標，確保馳名商標司法認定的嚴肅性和權(quán)威性。

【關(guān)鍵字】馳名商標異化司法認定

最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予人民法院司法認定馳名商標的權(quán)力。自此，我國馳名商標認定結(jié)束行政認定單軌制模式，形成馳名商標行政認定和司法認定并存的雙軌制模式。自2001年7月至2005年10月，人民法院共認定了71件馳名商標。[1]馳名商標的司法認定已經(jīng)成為全國知識產(chǎn)權(quán)審判工作的熱點。本文擬結(jié)合審判實踐探討我國馳名商標的司法認定，并針對當前馳名商標司法認定中存在的問題提出相應(yīng)的建議。

一、馳名商標司法認定評述

（一）正確界定馳名商標的內(nèi)涵

對一般公眾而言，“馳名商標”（well-knownmarks）從字面上理解，無非就是知名度很高的商標，但這只是字面上的理解，人們卻很難看到關(guān)于“馳名商標”的標準定義。在國際層面上，非但最早規(guī)定馳名商標的《巴黎公約》第6條之2沒有給出馳名商標的定義，就是代表著馳名商標制度最新發(fā)展成果、由“保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會”和“世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會”于1999年9月通過的《關(guān)于保護馳名商標的規(guī)定的聯(lián)合建議》（包括國際局編擬的解釋性說明）也根本未提及“馳名商標”的定義；就國家層面上，我們也很少見到在商標立法中對馳名商標進行定義的。不論在國際條約還是國內(nèi)立法中，人們更常見到的則是“主管機關(guān)”在認定馳名商標時應(yīng)考慮的各種因素。這就意味著，對于“什么是馳名商標”這樣一個最基礎(chǔ)性的問題，在世界范圍內(nèi)至今尚無明確答案。[2]因此，從法學(xué)概念的角度而言，準確定義馳名商標的確非常困難。[3]下面，從比較法的角度探討有關(guān)國際公約及主要國家對馳名商標概念的界定。

1、有關(guān)國際公約中對馳名商標概念的界定

第一次提出馳名商標這一詞語的國際公約是《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。起初《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》并未提及馳名商標，直到1925年海牙大會上，該公約才增補了保護馳名商標的第六條之二。[4]但是該增補條款主要規(guī)定了馳名商標的保護，并未給出馳名商標的定義，對于馳名商標的定義公約有意留給各成員國根據(jù)本國具體情況自行界定。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（《TRIPS》）與《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》相比，進一步擴大了對馳名商標的保護范圍，明確將服務(wù)商標納入馳名商標的保護范圍，規(guī)定了較為具體的馳名商標認定標準，但仍然沒有明確界定馳名商標的概念。[5]

《關(guān)于保護馳名商標的聯(lián)合建議》就馳名商標的認定和保護范圍作出了更為具體的規(guī)定，與前兩個國際公約相比，更加具有可操作性，但是該建議仍然沒有明確馳名商標的概念。[6]一些地區(qū)性國際條約，例如《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》及《卡塔赫那協(xié)定》，對認定馳名商標應(yīng)考慮的因素作出規(guī)定，但都未對馳名商標的概念作出明確規(guī)定。

可見，目前關(guān)于馳名商標保護的主要國際公約均回避了馳名商標的定義，大多從認定馳名商標應(yīng)考慮的因素及馳名商標保護的角度對馳名商標進行間接的表述。

2、主要國家對馳名商標概念的界定

美國制定法沒有明確的馳名商標的概念，無論是在商標法還是反不正當競爭法中，都沒有給出馳名商標的定義，其對馳名商標的界定，主要是通過具體的判例來體現(xiàn)。美國對馳名商標概念的大致理解，即在相關(guān)公眾中具有較高聲譽的商標，該商標不以在美國實際使用為條件。

《日本商標法》第四條第一款第10、11、15、19項及第三十二條第一款等對馳名商標馳名的范圍規(guī)定為"在需要者之間廣泛知曉"，明確了馳名商標知曉范圍是"相關(guān)公眾"。在1999年日本特許廳公布的《關(guān)于周知商標、著名商標的保護的審查標準》中，內(nèi)容同時涉及到了保護馳名商標不以注冊為前提，以及該馳名商標的認定不以本國馳名為必須條件。[7]

德國、法國、希臘通過本國的商標法或反不正當競爭法對馳名商標進行保護，對馳名商標的概念也都沒有作出界定。但是，通過這幾個國家對馳名商標的保護來看，這些國家法律對馳名商標界定為在相關(guān)公眾范圍享有較高知名度的商標。

3、我國對馳名商標概念的界定

2001年10月27日修訂后的《中華人民共和國商標法》未對馳名商標進行定義，但該法第十四條規(guī)定了認定馳名商標應(yīng)當考慮的因素。這一作法與主要國際公約和各主要國家的作法是一致的。2003年4月17日國家工商行政管理總局的《馳名商標認定和保護規(guī)定》第2條將馳名商標定義為：“本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”。

雖然實定法上鮮有馳名商標的準確定義，但學(xué)者們對馳名商標從學(xué)術(shù)研究的角度進行了大量的闡述。法國學(xué)者Y·st-Gal認為，馳名商標是指廣為廣大公眾所共知且享有卓越聲譽的商標。[8]日本學(xué)者紋谷暢男認為，馳名商標是作為特定人業(yè)務(wù)有關(guān)的標志，已在交易者或消費者中間為公眾所知悉的商標。[9]張俊浩先生認為，從一般意義上說，馳名商標是指公眾所知的享有卓越聲譽的商標。[10]高盧麟先生認為，馳名商標是指某商標經(jīng)過在貿(mào)易中長期使用，為廣大公眾所知曉，知名度高，且具有良好的社會信譽。[11]可見，雖然目前對馳名商標還未有統(tǒng)一而權(quán)威的定義，但無論從判例的積分、實定法的規(guī)定、國際公約的約定，還是學(xué)者的研究的角度，馳名商標均應(yīng)具備兩個基本內(nèi)涵，一是為相關(guān)公眾所知悉，二是具有較高的聲譽。司法實踐中對馳名商標的理解可參照《馳名商標認定保護規(guī)定》給出的定義。

（二）馳名商標認定的歷史沿革

我國馳名商標的認定經(jīng)歷了一個從無到有，從不規(guī)范到逐步規(guī)范，從行政認定單軌制到行政認定、司法認定雙軌制的發(fā)展歷程。

1、馳名商標行政認定單軌制階段

1985年我國加入《巴黎公約》之后，開始承擔該公約所規(guī)定的義務(wù)。1987年8月，國家工商行政管理局商標局在商標異議案中，認定美國必勝客國際有限公司的“PIZZAHUT”的商標及屋頂圖形商標為馳名商標，并對澳大利亞鴻圖公司在相同商品上強注的相同商標不予注冊。[12]這是中國加入《巴黎公約》后認定的第一件馳名商標。1989年，北京市藥材公司發(fā)現(xiàn)其“同仁堂”商標在日本被搶注。該公司遂以“同仁堂”系馳名商標為由，請求日本特許廳撤銷該不當注冊的商標，日本要求提交“同仁堂”系我國馳名商標的證明文件。為了保護我國商標在他國的合法權(quán)益，商標局在作了廣泛的社會調(diào)查之后，于1989年11月18日正式認定“同仁堂”商標為我國馳名商標。[13]“PIZZAHUT”和“同仁堂”兩例馳名商標的認定開創(chuàng)了我國馳名商標認定的先河。此后，我國在實踐中對巴黎公約成員國的馳名商標，如“JEEP”“FREON”“山特”等商標進行了認定和保護。[14]截至1996年，全國共認定了不足20件馳名商標。

1996年8月14日，國家工商局頒布《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，該規(guī)定確立了馳名商標認定“主動認定為主，被動保護為輔”的原則，并規(guī)定國家工商局商標局是唯一有權(quán)認定馳名商標的機關(guān)。此后，我國開始對馳名商標進行批量認定，馳名商標認定的數(shù)量也逐級增加，例如1999年一年認定的馳名商標就有100件左右，相當于1987年到1996年9年認定馳名商標的5倍。

2、馳名商標行政認定和司法認定雙軌制階段

2001年7月17日，最高人民法院公布《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，賦予人民法院依法認定馳名商標的權(quán)力。其后，2002年10月12日，最高人民法院公布《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對司法認定馳名商標作出了更加明確具體的規(guī)定，初步確立了法院對馳名商標進行司法保護的審判機制。自2001年7月至2005年10月，人民法院共依法認定了71件馳名商標，其中涉及權(quán)利人為外國人的馳名商標有6例。

2003年國家工商行政管理總局頒布《馳名商標認定和保護規(guī)定》，同時廢止《馳名商標認定和保護暫行規(guī)定》。新規(guī)定改變以前批量認定馳名商標的做法，采用了“被動認定”、“個案認定”的原則，突出了對馳名商標的保護，淡化了對馳名商標的管理。2004年，國家工商總局商標局和商標評審委員會共認定了153件馳名商標，其中包括外國企業(yè)的商標28件。

至此，我國現(xiàn)在已經(jīng)形成了馳名商標行政認定和司法認定并存的格局。

（三）司法認定馳名商標的案件類型

根據(jù)最高人民法院有關(guān)馳名商標認定的兩個司法解釋，目前僅有以下三類知識產(chǎn)權(quán)民事或行政案件中存在認定馳名商標的情形。

1、復(fù)制、模仿、翻譯或者音譯馳名商標或其主要部分作為計算機域名使用的侵權(quán)案件

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，域名注冊也成了沖擊馳名商標的一個重要問題。我國一些知名企業(yè)的字號、馳名商標等陸續(xù)被他人注冊為域名，如長虹、同仁堂、全聚德、紅塔山等。特別是近年來，隨著我國馳名商標的不斷增多，圍繞馳名商標惡意搶注域名的不正當行為不斷出現(xiàn)。[15]瑞士的勞力士鐘表有限公司訴北京國網(wǎng)信息有限責任公司計算機網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案是此類案件的典型代表。[16]審理該案的北京市第二中級人民法院認為:瑞士的勞力士公司的“Rolex"商標和以該商標所代表的產(chǎn)品品質(zhì)在中國和世界各國享有較高的知名度,可認定該商標為馳名商標。國網(wǎng)公司無正當理由將與勞力士公司注冊商標及企業(yè)字號相同的“Rolex"注冊為自己的域名且并不實際使用,構(gòu)成了不正當競爭。

2、復(fù)制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或不類似商品上作為商標使用的侵權(quán)案件

北京國美電器有限公司與涂漢橋商標侵權(quán)糾紛案就是此類案件的典型代表。涂漢橋于2003年12月成立武漢市江漢區(qū)國之美百貨店。同月,涂漢橋在《武漢晚報》上以江漢區(qū)國美百貨的名義刊登招聘啟事,并在其經(jīng)營場所懸掛“國de美百貨"的標識。湖北省武漢市中級法院經(jīng)審理認為,北京國美電器有限公司的″國美電器″符合認定為馳名商標的條件。涂漢橋的上述行為,是在不相類似的服務(wù)上摹仿馳名商標“國美電器",誤導(dǎo)公眾,構(gòu)成商標侵權(quán)。[17]由于馳名商標經(jīng)過長期使用，具有良好的信譽，為相關(guān)公眾廣為知曉，已成為商標所有人的重要無形資產(chǎn)，因此法律對馳名商標給予了跨類別的特殊保護。

3、復(fù)制、模仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或不類似商品上作為商標使用的侵權(quán)案件

蒙牛集團訴董建軍、白雪公司商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛案是此類案件的典型代表。原告蒙牛乳業(yè)公司從2000年起在其生產(chǎn)的乳飲料上突出、廣泛的使用“酸酸乳”商標，且已持續(xù)使用近六年時間。雖然該商標中帶有“酸”和“乳”等表明產(chǎn)品特征和主要原料的詞，但經(jīng)原告對該商標的持續(xù)使用和對其宣傳、推廣費用投入的逐年增加，該商標已在實際使用中獲得了較強的顯著性。產(chǎn)品在相關(guān)消費者中廣為知曉，而且該產(chǎn)品的銷售收入也逐年顯著上升，銷售網(wǎng)絡(luò)遍及全國范圍，使原告“酸酸乳”乳飲料產(chǎn)品以其酸甜口味和優(yōu)良品質(zhì)成為被相關(guān)公眾廣為知曉的知名商品。原告的“酸酸乳”商標，事實上已經(jīng)達到了為相關(guān)公眾廣為知曉的程度，并享有了較高的聲譽。雖然其商標注冊申請尚未被國家工商行政管理總局商標局核準，但已符合《中華人民共和國商標法》第十四條規(guī)定的馳名商標的認定條件，應(yīng)當被認定為馳名商標。這一類型的案件為未注冊的馳名商標提供了有效的法律保護。

（四）司法實踐中審查商標是否馳名的標準

2001年10月修訂后的《商標法》第十四條規(guī)定了審查商標是否馳名應(yīng)當考慮的因素，這些因素是決定商標是否馳名的實質(zhì)要件。司法實踐中只有準確把握馳名商標的實質(zhì)要件，才能保證審判工作的社會效果和法律效果的統(tǒng)一，才能保證司法認定馳名商標的權(quán)威性，才能保證司法認定馳名商標審判工作的健康有序發(fā)展。結(jié)合我國馳名商標司法認定的審判實踐，審查商標是否馳名的標準應(yīng)該注意以下幾個問題。

1、正確界定“相關(guān)公眾”的范圍

正確界定商標所標示的商品或服務(wù)的“相關(guān)公眾”是認定商標“知曉程度”的前提，也是司法認定馳名商標必須考慮的重要因素?！跋嚓P(guān)公眾”范圍界定的過于狹窄和過于寬泛都不利于準確認定商標是否馳名，也會直接損害馳名商標司法認定的權(quán)威性和公信力。

我國《商標法》和最高人民法院的相關(guān)司法解釋都沒有對如何確定“相關(guān)公眾”的范圍作出具體明確的規(guī)定?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會《關(guān)于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》規(guī)定，該部分公眾（即相關(guān)公眾）應(yīng)當包括，但不局限于：（1）使用該商標的那一類商品和（或）服務(wù)的經(jīng)銷渠道中所涉及的人員；（2）經(jīng)營使用該商標的那一類商品和（或）服務(wù)的商業(yè)界。就地域范圍而言，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）指南》指出，TRIPS成員要考慮有關(guān)部門的公眾對該商標的知曉程度，包括在有關(guān)成員域內(nèi)因宣傳該商標而達到的知曉程度?！恶Y名商標的認定和保護規(guī)定》第2條第2款指出：“相關(guān)公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等”。《馳名商標的認定和保護規(guī)定》中有關(guān)“相關(guān)公眾”的界定已達到我國加入的有關(guān)國際公約的要求。判定商標是否馳名的主體范圍應(yīng)以相關(guān)公眾為標準，相關(guān)公眾在商標的近似性和顯著性多人大過程中扮演著極為重要的角色。因此，在我國《商標法》未對“相關(guān)公眾”作出明確界定的情況下，司法實踐中必須嚴格執(zhí)行法釋【2002】32號第8條的規(guī)定，把“相關(guān)公眾”控制在與商標所標識的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費者或與前述商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。

2、關(guān)于“知曉程度”的正確把握

《商標法》第十四條將相關(guān)公眾對商標的“知曉程度”作為認定馳名商標應(yīng)當考慮的首要因素，因此“知曉程度”是確定商標是否馳名的關(guān)鍵因素。我國《商標法》沒有具體規(guī)定確定商標知曉程度的標準，但是認定馳名商標應(yīng)當考慮《商標法》第十四條規(guī)定的該商標使用的持續(xù)時間，該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍，該商標作為馳名商標受保護的記錄及該商標馳名的其他因素。上述因素均從不同的角度反映了商標的馳名程度。因此，應(yīng)該對《商標法》第十四條規(guī)定的五種考慮因素進行綜合考量，從總體上把握確定相關(guān)公眾“知曉程度”的標準。

司法實踐中，對《商標法》第十四條規(guī)定不明確的因素，可以參照《馳名商標認定和管理規(guī)定》第三條的相關(guān)規(guī)定，具體包括：證明相關(guān)公眾對該商標知曉程度的有關(guān)材料；證明該商標使用持續(xù)時間的有關(guān)材料，包括該商標使用、注冊的歷史和范圍的有關(guān)材料；證明該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍的有關(guān)材料，包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等有關(guān)材料；證明該商標作為馳名商標受保護記錄的有關(guān)材料，包括該商標曾在中國或者其他國家和地區(qū)作為馳名商標受保護的有關(guān)材料；證明該商標馳名的其他證據(jù)材料，包括使用該商標的主要商品近三年的產(chǎn)量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區(qū)域等有關(guān)材料。商標在相關(guān)公眾中馳名程度是認定某一商標是否馳名的關(guān)鍵，在司法實踐中判斷某一商標是否馳名往往具有一定難度。

至于具體操作中，“為相關(guān)公眾廣為知曉”的程度可通過消費者調(diào)查或民意測驗確定，也可以通過對商標使用的持續(xù)時間、程度及地域等因素的考察來證明。[18]山東省青島市中級人民法院審理的一起馳名商標案件，就采用了對消費者進行調(diào)查的方法來作為判定是否馳名的證據(jù)之一。[19]青島中院的這一做法得到了司法實務(wù)屆的廣泛好評。對商標是否馳名進行綜合考量時，五個認定因素中，第一個是“相關(guān)公眾對該商標的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關(guān)因素。但是，認定馳名商標時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關(guān)公眾廣為知曉”，就可以作為認定馳名商標的有力依據(jù)。上述《規(guī)定》根據(jù)《商標法》第14條的有關(guān)規(guī)定，對相關(guān)內(nèi)容做了更具體的表述，有利于實踐中的操作。

二、被異化的中國馳名商標

在我國，馳名商標這一詞匯幾乎家喻戶曉，人人耳熟能詳，但是馳名商標制度在我國已經(jīng)被嚴重的異化，具體表現(xiàn)為：

（一）馳名商標是一種榮譽稱號

馳名商標制度的初衷在于為馳名商標提供特殊的法律保護，而不在于授予某商標“馳名商標”的榮譽稱號。從嚴格意義上說，商標法上并不存在“馳名商標”與“普通商標”這樣的分類，正如有學(xué)者指出的那樣：“馳名商標并不是商標法上的一種特殊商標，而是法律為所有商標提供的一種可能的保護“。[20]我國馳名商標法律制度起始于工商行政部門，從馳名商標制度構(gòu)建的開始就產(chǎn)生一種誤導(dǎo)，無論是企業(yè)還是一般公眾都認為馳名商標是政府授予的一種榮譽稱號。[21]一旦某商標被認定為馳名商標，則使用該商標作為無形資產(chǎn)的價值瞬間劇增，一些地方政府從地方經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā)，對被評定為馳名商標的企業(yè)予以高額獎勵，并在稅收等方面予以照顧。保護馳名商標不是評定馳名商標，不是授予稱號。因為我們現(xiàn)在保護的是正在創(chuàng)立中的馳名商標，是初級階段的馳名商標。準確的說是保護創(chuàng)立馳名商標的環(huán)境和程序，不可以將一些商標由于被侵權(quán)的“低門檻”而認定的馳名商標捧到不適當?shù)奈恢?，更不能已政府名義向消費者不恰當?shù)摹肮俜叫畔ⅰ?。這樣，政府就在幫助某個企業(yè)促銷。參與企業(yè)間不正當競爭，也會損害政府的公信力。[22]而在目前，馳名商標無疑是每個品牌經(jīng)營者孜孜以求的目標。所以許多企業(yè)不惜代價，千辛萬苦去取得馳名商標的認定，并且往往以為取得馳名商標的稱號就好比是有了護身符，成為金剛不破之軀，從此可以高枕無憂，知名度可以越來越好，市場可以越來越強，品牌的保護力度可以越來越大。[23]可見，馳名商標在我國已經(jīng)廣泛的被認為是一種榮譽稱號，這種對馳名商標的誤讀既不利于構(gòu)建公平有序的市場競爭秩序，也直不利于我國馳名商標認定制度的健康有序發(fā)展。

（二）馳名商標是推銷產(chǎn)品或服務(wù)的工具

從法律規(guī)定的角度看，我國現(xiàn)行的馳名商標制度放棄了由商標局主動認定的體制，轉(zhuǎn)而采納了“被動認定”、“個案有效”的國際通行的作法。目前，無論是經(jīng)商標局或商標評審委員會行政認定，還是經(jīng)人民法院司法認定的馳名商標，其效力僅對該個案有效，并不必然對其后的案件自動具有拘束力。但是目前獲得馳名商標認定的廣大企業(yè)似乎對“被動認定、個案有效”無動于衷，紛紛對所獲得的馳名商標進行大力宣傳，其形式有召開新聞會、在報紙、電視上作廣告。而且，在宣傳馳名商標時，有些企業(yè)并不標明其馳名商標的使用范圍，而是籠統(tǒng)的標明“某某商標――中國馳名商標”。這些企業(yè)似乎不知馳名商標是一動態(tài)事實，而想當然的認為一旦馳名商標被認定，那么當然可以對其商標標以“馳名商標”的標簽進行大力的宣傳。在我國，當“中國馳名商標”作為一種榮譽稱號出現(xiàn)在商品上或廣告中，企業(yè)將爭創(chuàng)“中國馳名商標”作為其“品牌戰(zhàn)略”的目標時，國際上通行的馳名商標制度在中國事實上已經(jīng)被“異化”了。[24]這一現(xiàn)實表明，我國某些企業(yè)獲得馳名商標認定的主要動機似乎不在于保護其商標不被侵權(quán)，這與馳名商標認定的初衷是背道而馳的?，F(xiàn)行法律中沒有對馳名商標所有人濫用商標權(quán)的行為予以限制的有關(guān)規(guī)定，設(shè)定某些馳名商標所有人濫用馳名商標。[25]當大多數(shù)公眾對馳名商標認定的效力還不甚清楚的時候，這種宣傳可能能夠取得一定的商業(yè)效果，但長此以往，不但不利于市場公平競爭，也會給商標所有人帶來負面影響，甚者毀了自己的品牌。

（三）司法認定是獲取馳名商標的捷徑

馳名商標屬于商標中的稀缺資源，對絕大多數(shù)商標而言，被認定為馳名商標是可望而不可及的事情。一些商標所有人認為，通過行政程序認定馳名商標需耗費較長時間，由地方工商局層層上報到國家工商總局，至少一至兩年才能申請下來。相比之下，司法認定就比較簡單，法律規(guī)定的審理期限是六個月，一場官司下來，一般需半年到一年就有結(jié)果。所以，相比之下企業(yè)更熱衷于“司法認馳”。[26]從而認為，人民法院通過司法途徑認定馳名商標，較行政認定馳名商標“來得既快捷又省事”。于是，一些商標所有人把馳名商標司法認定當作獲得馳名商標的終南捷徑。

三、當前馳名商標司法認定必須注意的問題

（一）準確把握馳名商標認定標準，確保司法認定馳名商標的權(quán)威性和公信力

知識產(chǎn)權(quán)審判工作中一定要切實嚴格把握馳名商標的認定標準，堅決避免降低馳名商標的認定標準，使不具備馳名商標法定條件的商標被認定為馳名商標。馳名商標是客觀存在的，商標馳名與否同該商標是否經(jīng)過法律程序認定無關(guān)。一個實際上已經(jīng)馳名的商標，即使未經(jīng)法律認定，也絲毫不損害它的馳名程度。相反，一個與馳名商標認定標準相距甚遠的商標，即使勉強被認定為馳名商標，它的聲譽也不會有多大的提高，反而有拔苗助長的之嫌，甚至損害自身的信譽。[27]當前，個別被認定為馳名商標的商標不被消費者所認可的現(xiàn)狀就是例證。因此，人民法院審理與認定馳名商標有關(guān)的案件時，應(yīng)該嚴格把握認定標準，既不降低人民法院認定馳名商標的門檻，也不刻意鼓勵認定或者任意擴大認定范圍，從而保障人民法院司法認定馳名商標的嚴肅性和權(quán)威性。

（二）嚴格審查涉及馳名商標認定的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，堅決避免當事人通過“虛假訴訟”或“虛構(gòu)訴訟”的方式獲得馳名商標的認定

隨著越來越多的商標通過司法認定的方式被認定為馳名商標，一時間，通過司法途徑認定馳名商標成為了企業(yè)界的熱點話題。與此同時，人們也對其中可能出現(xiàn)的“設(shè)局”行為提出了擔憂，認為有可能導(dǎo)致認定的“馳名商標”名不符實，降低馳名商標的“含金量”。民事訴訟中的馳名商標認定與普通民事訴訟有不同之處，普通民事訴訟中較少涉及案外人乃至社會公眾的利益，基本上只涉及涉案當事人之間的權(quán)利義務(wù)。由于馳名商標具有強大的保護力，馳名商標的認定的結(jié)果，將直接影響同行業(yè)的競爭者。因此通過原被告合謀而導(dǎo)致的馳名商標的認定不僅對同業(yè)競爭者是不公平的，也將最終影響作為弱勢群體的消費者，進而從根本上危害市場秩序，也違背了知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)立的目的，即平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公眾的利益。[28]因此在馳名商標司法認定實踐中，法院必須加強對涉及馳名商標認定的案件的審查，堅決避免有關(guān)當事人通過“虛構(gòu)訴訟”的方式獲得馳名商標認定。

（三）嚴格依照法律及有關(guān)司法解釋的規(guī)定審理涉及認定馳名商標的案件，只有確有必要時才可以認定馳名商標

涉及馳名商標認定的案件，認定馳名商標不是案件的終極目的，認定馳名商標只是確定侵權(quán)的前提條件。因此，司法實踐中，只有確有必要認定馳名商標時，法院才可嚴格依照法律和司法解釋的有關(guān)規(guī)定進行認定，要防止不當認定損害馳名商標制度的公信力。例如，某一已審結(jié)的案件中，法院認定某商標為馳名商標，但是原告沒有在起訴狀的事實與理由部分明確要求法院認定馳名商標，法院判決書也沒有表明是根據(jù)原告的申請作出的認定，倒好像是法院為了增加判決的可信力，主動認定某商標為馳名商標。這種判決內(nèi)容違反了馳名商標認定的被動認定原則。[29]司法實踐中還存在因在相同或類似商品上使用他人注冊商標而起訴到法院的案件，本來可以直接依照普通商標侵權(quán)案件確定侵權(quán)的規(guī)則進行審理即可以判定侵權(quán)行為的成立，沒有必要通過認定馳名商標來確定侵權(quán)的成立，法院對此類案件也不應(yīng)作出馳名商標的認定。[30]法院在上述兩種情況下進行馳名商標司法認定，有畫蛇添足之嫌，也違背了馳名商標制度的根本宗旨，在司法實踐中應(yīng)堅決予以杜絕。

結(jié)語

司法認定馳名商標在我國已走過了近五年的歷程，人民法院依法認定了近百件馳名商標，司法認定馳名商標工作在健康而有序的開展，廣大公眾也逐漸認可人民法院司法認定的馳名商標。

注釋：

[1]《我國加大對馳名商標司法保護力度》，載2005年11月

[2]吳漢東等著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年3月第1版，第612－613頁。

[3]近年來，知識產(chǎn)權(quán)專著如雨后春筍，學(xué)者們對馳名商標也作出了定義，但也有學(xué)者置疑，認為對馳名商標的上位概念，即“知識產(chǎn)權(quán)”這一概念一般也是采用列舉式表述。更有學(xué)者置疑“知識產(chǎn)權(quán)”這一概念，認為知識產(chǎn)權(quán)目前還不是法學(xué)概念。理由是：概念是總結(jié)認識成果、反映對象特有屬性的邏輯形式，概念都有其內(nèi)涵和外延。然而迄今為止，法學(xué)連知識產(chǎn)權(quán)的客體一般都尚未搞清，又遑論其內(nèi)涵和外延。因此知識產(chǎn)權(quán)的客體一般并不存在，知識產(chǎn)權(quán)難以界定其內(nèi)涵和外延，不足以成為法學(xué)概念，而只能作為指稱一組相關(guān)權(quán)利的詞語來使用。參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》【修訂第三版】下冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第541頁。因此，上位概念尚不能準確定義，下位概念難以定義也屬自然。

[4]《保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之二規(guī)定：“商標注冊國或使用國注冊機關(guān)認為一個商標在該國已成為馳名商標，另一商標構(gòu)成對此馳名商標的復(fù)制、偽造或翻譯，用于相同或類似商品上，易于造成混亂時，成員國應(yīng)依職權(quán)或應(yīng)有關(guān)當事人的請求，拒絕或取消另一商標的注冊并禁止使用。在注冊之日起至少5年內(nèi)，應(yīng)允許提出取消這種商標的要求。允許提出禁止使用的期限，可由本同盟各成員國規(guī)定。對于以不誠實手段取得注冊或使用的商標提出取消注冊或禁止使用的要求，不應(yīng)受規(guī)定時間限制”。

[5]該協(xié)議對馳名商標的保護主要體現(xiàn)在第十六條上。該條規(guī)定：

[6]《關(guān)于保護馳名商標的聯(lián)合建議》通過于1999年，它的出臺背景是全球經(jīng)濟一體化、世界各國保護馳名商標的呼聲日益高漲，為了適應(yīng)工業(yè)產(chǎn)權(quán)發(fā)展而首次確立了保護馳名商標國際協(xié)調(diào)的共同標準。該建議對世界知識產(chǎn)權(quán)組織各成員國和保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟各成員國不具強制性約束力，但卻有著較強的導(dǎo)向作用。

[7]雷光程《馳名商標概念分析》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報·商標?？罚?006年2月24日。

[8]Y·st-Gal:protectionetvalorizationdesmarqnedefabriqnedecornnerceoudeservice.轉(zhuǎn)引自盛杰民：《關(guān)于馳名商標特殊保護的法律問題》，載《北京大學(xué)學(xué)報》1997年第5期，第108頁。

[9]【日】紋谷暢男：《商標法50講》，法律出版社1992年版，第69頁，轉(zhuǎn)引自盛杰民：《關(guān)于馳名商標特殊保護的法律問題》，載《北京大學(xué)學(xué)報》1997年第5期，第108頁。

[10]張俊浩主編：《民法學(xué)原理》【修訂第三版】下冊，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第606頁。

[11]高盧麟主編：《知識產(chǎn)權(quán)保護》，專利文獻出版社1998年版，第99頁。

[12]《馳名商標保護通覽》，載2006年4月5日

[13]王瑜：《馳名商標概要》，載2006年3月26日

[14]吳漢東、劉劍文等著：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年7月第二版，第297頁，轉(zhuǎn)引自閻春光：《馳名商標的司法認定與特殊保護》，載2006年5月8日

[15]施志源：《試論馳名商標在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的法律保護》，載《社科縱橫》，2006年1月第1期，第59頁。

[16]田雨：《最高人民法院公布十起“馳名商標司法認定”案例》，載2006年3月21日

[17][17]田雨：《最高人民法院公布十起“馳名商標司法認定”案例》，載2006年3月21日

[18]李祥?。骸墩撊胧篮笪覈Y名商標的認定與保護》，載《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年6月第17卷第3期。

[19]閻春光：《從白雪商標侵權(quán)案看馳名商標的司法認定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2005年第4期，第43－44頁。

[20]唐廣良、董炳和：《知識產(chǎn)權(quán)的國際保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第359頁。

[21]一旦某商標被工商行政管理機關(guān)認定為馳名商標，馳名商標行政認定的主管機關(guān)要為該商標頒發(fā)“中國馳名商標”的牌匾，更有甚者，個別司法認定馳名商標案件中，認定馳名商標的中級法院也竟然為被認定的馳名商標頒發(fā)過類似的牌匾。

[22]董保霖：《正確認識保護馳名商標法律制度》，載2004年12月10日

[23]谷東燕：《創(chuàng)立馳名商標保護馳名商標》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》，2006年4月26日。

[24]吳漢東等著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年3月第1版，第613頁。

[25]劉寧微：《對馳名商標的法律保護》，載《前沿》2006年第1期，第106頁。

[26]吳木鑾：《半數(shù)馳名商標司法認定――泉州“司法認馳”熱引來熱議》，載2006年5月11日，

[27]《馳名商標概念·實例·特征》，載2006年3月20日

[28]馮兵：《馳名商標的司法保護》，載2006年4月25日

[29]按照《中華人民共和國法官行為規(guī)范》（試行）第八十二條第二款的規(guī)定，本文隱去審理此案的法院及被認定的馳名商標名稱。

[30]某服裝商標在一案例中被某中級法院認定為馳名商標，該案就是在相同或類似商品上使用他人注冊商標的情況。本文未列車該法院和商標名稱理由同注26。