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摘要

自從1985年中國(guó)銀行在我國(guó)境內(nèi)發(fā)行第一張信用卡以來(lái)，我國(guó)的信用卡方興未艾，在信用卡的軟件和硬件環(huán)境、發(fā)卡銀行和發(fā)卡數(shù)量及交易金額等方面均取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，我國(guó)也在一步步邁向“塑料貨幣”的時(shí)代。作為一種非現(xiàn)金支付的交易工具，信用卡對(duì)國(guó)人的消費(fèi)習(xí)慣產(chǎn)生深刻的影響的同時(shí)，逐步確立了其作為新興支付工具的主導(dǎo)地位。然而，伴隨著我國(guó)信用卡事業(yè)的不斷發(fā)展，信用卡業(yè)務(wù)存在的一些風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)也逐漸顯現(xiàn)出來(lái)，信用卡詐騙就是其中最為嚴(yán)重的問(wèn)題之一。與普通的財(cái)產(chǎn)詐騙相比，信用卡詐騙不論是在犯罪手段、行為方式、侵犯客體還是在社會(huì)危害性上都具有自身的特點(diǎn)。目前，我國(guó)法律關(guān)于信用卡詐騙的規(guī)定還很不完善，尤其是在認(rèn)定某一行為是否是信用卡詐騙的問(wèn)題上存在著諸多漏洞，為犯罪分子提供了可趁之機(jī)。本文僅就信用卡詐騙的法律問(wèn)題進(jìn)行探討，并提出自己的一些觀點(diǎn)，希望能對(duì)認(rèn)定信用卡詐騙活動(dòng)有所幫助。

信用卡詐騙罪是1997年刑法確定的一個(gè)新罪名。是一種較為新型的金融詐騙犯罪。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，金融業(yè)務(wù)的不斷拓展，有關(guān)信用卡詐騙罪也出現(xiàn)了許多新問(wèn)題。對(duì)信用卡詐騙罪具體內(nèi)涵的把握，罪與非罪的界定，在理論界和司法實(shí)務(wù)界均存在較多的難點(diǎn)和爭(zhēng)議?？梢哉f(shuō)該罪的確立對(duì)懲罰金融領(lǐng)域的信用卡詐騙行為，維護(hù)金融秩序發(fā)揮了重要的作用。本文就信用卡詐騙罪相關(guān)問(wèn)題略作探討，希望能對(duì)信用卡詐騙罪的準(zhǔn)確認(rèn)定有所裨益。

一、信用卡詐騙的概念和特征

1、信用卡詐騙罪的概念

刑法第196條：“有下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：

（一）使用偽造的信用卡的；

（二）使用作廢的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）惡意透支的。

前款所稱(chēng)惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。

盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

該條款明確規(guī)定了信用卡詐騙罪的概念與處罰標(biāo)準(zhǔn)，但并未揭示該罪的內(nèi)涵。用下定義的方法揭示該罪的內(nèi)涵，是研究信用卡詐騙罪的起點(diǎn)。在這里，我們可以通過(guò)借鑒刑法學(xué)通說(shuō)在詐騙罪定義方式上的描述，來(lái)給信用卡詐騙罪下一個(gè)科學(xué)的定義。刑法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物數(shù)額較大的行為。而有些學(xué)者認(rèn)為，這種定義有兩個(gè)弊?。阂皇俏磳⒃p騙罪與使用詐騙方法構(gòu)成的其他犯罪從定義上區(qū)分開(kāi)來(lái)。例如，貪污罪可以是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取公共財(cái)物的行為，這時(shí)貪污罪的行為就符合詐騙罪的通說(shuō)定義。內(nèi)涵是概念所反映的事物的本質(zhì)屬性的總和，是一事物區(qū)別于他事物的根本特征。沒(méi)有揭示詐騙罪特定內(nèi)涵的定義，一定不是詐騙罪的科學(xué)定義。通觀我國(guó)刑法學(xué)關(guān)于各種具體犯罪的定義，可以說(shuō)都存在以上通病。事實(shí)表明，對(duì)具體犯罪的定義如果不將其直接客體的內(nèi)容囊括進(jìn)來(lái)，無(wú)論如何不符合科學(xué)的要求。例如，只有將詐騙罪與貪污罪在直接客體上的不同寫(xiě)進(jìn)各自的定義，才能將兩者真正區(qū)分開(kāi)來(lái)。二是未能將詐騙犯罪的客觀要件要素揭示出來(lái)。通說(shuō)定義僅僅將詐騙罪的客觀要件解釋為“用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物數(shù)額較大的行為”，而何謂“騙取”則沒(méi)有說(shuō)明。正因如此，刑法理論上有的理解為“占有說(shuō)”，有的理解為“交付說(shuō)”；也就是說(shuō)，由于通說(shuō)定義僅僅對(duì)“詐騙”解釋了一半，等于基本重復(fù)了“詐騙”一語(yǔ)，故引致諸多分歧。正如有的學(xué)者針對(duì)將“罪名”定義為“犯罪的名稱(chēng)”的做法指出：“它在邏輯上犯了同義反復(fù)的錯(cuò)誤，無(wú)非是說(shuō)罪就是犯罪，名就是名稱(chēng)，罪名就是犯罪名稱(chēng)，因而告訴人們罪名就是罪名?！?/p>

鑒于上述，筆者認(rèn)為所謂詐騙罪，是指行為人以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，使被害人陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或持續(xù)陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而自動(dòng)地向行為人或者指定的第三人交付數(shù)額較大的公私財(cái)物，從而以公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為唯一必要客體，觸犯刑法并應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。同理，根據(jù)新刑法第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，以偽造、作廢的信用卡，冒用他人的信用卡，或者惡意透支等方法，使與其信用卡交易地位相對(duì)的當(dāng)事人陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或持續(xù)陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而自動(dòng)地向行為人或其指定的第三人交付數(shù)額較大的資金或財(cái)物，從而主要侵犯了信用卡結(jié)算秩序并同時(shí)侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，觸犯刑法并應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。

2、信用卡詐騙罪的基本特征

信用卡詐騙罪在犯罪構(gòu)成上具有如下特征：

（一）犯罪主體。根據(jù)刑法規(guī)定，本罪的犯罪主體為一般主體，只能由自然人構(gòu)成。在犯罪主體中存在以下問(wèn)題：

1、單位能不能成為該罪的犯罪主體

對(duì)此學(xué)界存有分歧。否定說(shuō)認(rèn)為，信用卡存在使用額的限制，單位不必冒此風(fēng)險(xiǎn)去詐騙如此小的數(shù)額的財(cái)物?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，單位持卡人在單位意志下可以實(shí)施惡意透支等信用卡詐騙行為，且實(shí)踐中已發(fā)生了單位惡意透支數(shù)額巨大甚至特別巨大的案件。本人認(rèn)為，單位可以也應(yīng)當(dāng)成為本罪的犯罪主體。因?yàn)椋?/p>

（1）按照發(fā)行對(duì)象，信用卡分為單位卡和個(gè)人卡，單位既然可以作為合法持卡人和使用人，當(dāng)然能夠?qū)嵤┤鐞阂馔钢Т祟?lèi)的詐騙活動(dòng)。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，單位的允許透支額（無(wú)論是單筆透支額還是月透支額）都比個(gè)人要大，如果單位基于非法占有目的進(jìn)行惡意透支，數(shù)額也是非常驚人的，但對(duì)單位處罰卻缺乏法律依據(jù)，顯然是不合適的。

（2）根據(jù)刑法177條的規(guī)定，單位可以成為偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的犯罪主體，單位為實(shí)施信用卡詐騙而偽造信用卡是完全可能的，如果不規(guī)定單位成為信用卡詐騙罪的犯罪主體，那么就只能就手段行為追究刑事責(zé)任，而不能追究目的行為的刑事責(zé)任，不符合牽連犯的構(gòu)成原則。

（3）刑事立法應(yīng)具有協(xié)調(diào)性，與其性質(zhì)類(lèi)似的信用證詐騙罪可以由單位構(gòu)成，而信用卡詐騙罪只能由自然人構(gòu)成，在立法上明顯不協(xié)調(diào)。

2、使用作廢的信用卡或者惡意透支實(shí)施詐騙的犯罪主體，是否僅限于合法持卡人。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，使用作廢的信用卡的主體既可以是持卡人，也可以是持卡人以外的人。但也有人認(rèn)為只能由持卡人構(gòu)成。對(duì)惡意透支行為主體的觀點(diǎn)頗多，歸納起來(lái)，不外乎肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種。對(duì)此，我們意見(jiàn)是這兩種行為主體只能是持卡人本人，持卡人以外的人除共同犯罪外均不能成為犯罪主體。

對(duì)作廢的信用卡，無(wú)論由于何種原因信用卡作廢，其他人（相對(duì)于持卡人）如果可以成為行為主體，在其確實(shí)不知是作廢的信用卡時(shí)定罪處罰，就可能違背了主客觀一致的刑法原則。行為人在使用作廢的信用卡時(shí)，無(wú)論其是否明知該信用卡是否作廢，都需要冒用他人名義實(shí)施詐騙。因此，對(duì)其他人使用作廢的信用卡，可以“冒用他人的信用卡”的行為定罪處理。

（二）犯罪主觀要件。行為人在主觀方面是故意，并具有非法占有的目的。

是否以非法占有為目的是區(qū)分信用卡詐騙罪與非罪的關(guān)鍵。如借用他人的信用卡進(jìn)行購(gòu)物消費(fèi)，也是一種冒用信用卡的欺詐行為，但是借用人主觀上并無(wú)非法占有持卡人財(cái)物的目的，因而其冒用他人信用卡的行為不能構(gòu)成犯罪。

無(wú)論何種形式的詐騙罪，非法占有目的都是其必備要件。詐騙犯罪是一種貪財(cái)性犯罪，行為本身就暗含了非法占有目的，無(wú)論是否明文規(guī)定，都是題中應(yīng)有之義。至于刑法上的規(guī)定，不應(yīng)引起分歧，凡是明確規(guī)定非法占有目的的，都有對(duì)應(yīng)的合法行為，如，集資詐騙罪對(duì)應(yīng)合法的集資行為，合同詐騙罪對(duì)應(yīng)正常的合同糾紛，包括本罪中的惡意透支對(duì)應(yīng)善意透支，刑法正是為了將犯罪行為與合法行為正確區(qū)分，立法技術(shù)上才作如此處理。

（三）信用卡詐騙罪的客體

信用卡詐騙罪是以信用卡結(jié)算秩序?yàn)橹饕腕w，以公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為次要客體的犯罪。

這是因?yàn)?，其一，金融秩序有著統(tǒng)一性與核心性。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃體制向市場(chǎng)體制的轉(zhuǎn)軌，包括信用卡結(jié)算秩序在內(nèi)的金融秩序日益成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的血液循環(huán)系統(tǒng)。據(jù)資料反映，當(dāng)今國(guó)際上以貨幣進(jìn)行的交易總額中，與實(shí)物貿(mào)易掛鉤的交易額只占2%.亞洲金融危機(jī)也說(shuō)明，金融商品的供求變化對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的影響力，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了實(shí)物商品供求變化的影響力。因此，金融犯罪的社會(huì)危害性，是傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪所無(wú)法比擬的。

其二，金融秩序被侵犯的后果具有擴(kuò)張性與不確定性。這與金融秩序的統(tǒng)一性和核心性是緊密相連的兩個(gè)方面。金融經(jīng)濟(jì)時(shí)代，金融安全已成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提條件，并關(guān)聯(lián)著一國(guó)的經(jīng)濟(jì)安全和政治安全。對(duì)金融秩序的侵犯，具有全局性，會(huì)“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，后果具有極大的擴(kuò)張性；而對(duì)公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，則具有局部性，后果具有相對(duì)的確定性。只有將金融秩序作為金融詐騙罪的主要客體，才是實(shí)事求是地反映了這類(lèi)犯罪的社會(huì)危害性。

（四）犯罪客觀要件。本罪的客觀方面具體表現(xiàn)為四種形式：

1、使用偽造的信用卡

使用偽造的信用卡是信用卡詐騙罪的重要表現(xiàn)形式。偽造信用卡主要有兩種行為表現(xiàn)，一是完全模仿真實(shí)信用卡的質(zhì)地、模式、版塊、圖樣以及磁條密碼等非法制造信用卡；二是在真實(shí)信用卡基礎(chǔ)上進(jìn)行偽造，如在空白信用卡上輸入其它用戶(hù)的的真實(shí)信息進(jìn)行復(fù)制，或者在空白卡上輸入虛假信息等。另外，還有一些行為也屬于偽造信用卡，如在原有信用卡上涂改。行為人必須有使用偽造的信用卡的行為，才構(gòu)成本罪。所謂“使用”，是指利用信用卡的法定功能進(jìn)行支付、消費(fèi)、結(jié)算等行為。使用偽造的信用卡，可以是行為人自己偽造后使用，也可以是明知是他人偽造的信用卡而使用，如果行為人將偽造的信用卡出售或者單純偽造信用卡而沒(méi)有使用的，以偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪處理。

2、冒用他人的信用卡

信用卡必須由持卡人本人使用是信用卡管理的國(guó)際性規(guī)則，根據(jù)這項(xiàng)規(guī)則，信用卡的使用權(quán)僅限于持卡人本人,不得轉(zhuǎn)借或轉(zhuǎn)讓。所謂“冒用他人的信用卡”即指，非持卡人未經(jīng)持卡人同意或者授權(quán)，擅自以持卡人的名義使用信用卡，進(jìn)行信用卡業(yè)務(wù)內(nèi)的購(gòu)物、消費(fèi)、提取現(xiàn)金等詐騙行為。冒用他人的信用卡，行為人必須有非法占有的目的，這就將與借用親屬、朋友的信用卡等形式上的冒用行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。明知該信用卡是否作廢，都需要冒用他人名義實(shí)施詐騙。因此，對(duì)其他人使用作廢的信用卡，可以“冒用他人的信用卡”的行為定罪處理。

3、使用作廢的信用卡

作廢的信用卡是指因法定原因而失去效用的信用卡。根據(jù)信用卡章程，可以導(dǎo)致信用卡作廢的原因一般有以下幾種情形：（1）信用卡超過(guò)有效期限而自動(dòng)失效；（2）持卡人在有效期內(nèi)停止使用交回原發(fā)卡銀行而失效；（3）因信用卡掛失而失效；無(wú)論是持卡人還是非持卡人，明知是上述已經(jīng)作廢的信用卡而使用的，均以本罪論處。

4、惡意透支

所謂透支，是指持卡人在發(fā)卡行帳戶(hù)上已經(jīng)沒(méi)有資金或者資金不足的情況下，根據(jù)發(fā)卡協(xié)議或者經(jīng)銀行批準(zhǔn)，允許其超過(guò)現(xiàn)有資金額度支取現(xiàn)金或者持卡消費(fèi)的行為。透支實(shí)質(zhì)上是銀行為客戶(hù)提供的短期信貸，透支功能也是信用卡區(qū)別于其它金融憑證的最明顯特征。信用卡透支建立在持卡人良好的資信基礎(chǔ)之上，因此，透支人僅限于合法持卡人，非合法持卡人利用所持信用卡進(jìn)行透支的，不能認(rèn)定為信用卡透支。透支可分為善意透支和惡意透支。

善意透支指持卡人完全遵循信用卡章程和發(fā)卡約定，在約定或規(guī)定的額度、期限內(nèi)行使透支權(quán)，并如期歸還的行為。惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍拒不歸還的行為。

二、信用卡詐騙罪罪與非罪情形之探討

1、因拾得而冒用他人信用卡的定性問(wèn)題

對(duì)于拾得他人信用卡后，通過(guò)偽造身份證或冒用持卡人簽名在銀行營(yíng)業(yè)柜臺(tái)取款或在特約商戶(hù)消費(fèi)，屬于冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪，一般不存在異議。但是，拾得信用卡和密碼后在自動(dòng)柜員機(jī)上取款能不能構(gòu)成信用卡詐騙罪？卻存在較大的爭(zhēng)議。有論者認(rèn)為，這種行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪，其理由是，信用卡詐騙罪的構(gòu)成要素中必須具有被騙者，且被騙者實(shí)施了“自愿交付財(cái)物”的行為，該種交付與行為人的詐騙行為之間具有直接的因果關(guān)系。在同時(shí)拾到信用卡和密碼的情況下，如果拾得者在自動(dòng)柜員機(jī)上順利提款，這種行為雖然屬于冒用他人的信用卡，但并不存在付款人或自動(dòng)柜員機(jī)受騙的問(wèn)題，因?yàn)樾庞每ê兔艽a都是真實(shí)的，付款人依據(jù)真實(shí)的信息付款，此乃正常履行業(yè)務(wù)職責(zé)的行為，毋須承擔(dān)任何民事賠償責(zé)任。這時(shí)候，實(shí)際財(cái)產(chǎn)的損失者是信用卡的所有人，但他并不存在被詐騙的問(wèn)題。在這種情況下對(duì)拾得者來(lái)講，其撿到信用卡和密碼，完全等于獲取了信用卡所含資金的使用權(quán)，這與撿到他人的活期存折而取款的行為性質(zhì)是相同的。如果拾得者拒不交出所取款項(xiàng)的，可以考慮按侵占他人遺忘物的性質(zhì)論以侵占罪。

我個(gè)人認(rèn)為，拾得信用卡和密碼后在自動(dòng)柜員機(jī)上取款的行為屬于冒用他人信用卡的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。在這種行為中，被騙者是客觀存在的，那就是銀行。銀行只應(yīng)該允許信用卡的合法持卡人取款，《銀行卡管理辦法》第二十八條第三款也明確規(guī)定：“銀行卡及其賬戶(hù)只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借?！比绻y行明知取款人是冒用他人信用卡取款，卻仍然予以支付，銀行的這種付款行為就是惡意的，就應(yīng)當(dāng)對(duì)合法持卡人承擔(dān)賠償責(zé)任。拾得他人信用卡和密碼后在自動(dòng)柜員機(jī)上取款的，銀行之所以不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，是因?yàn)樵谶@種情況下，銀行一般不可能知道取款人是非法持卡人，也就是說(shuō)，銀行的被騙在一般情況下是必然的，是難以避免的，所以推定銀行的付款行為是善意的。而且，這種后果是由合法持卡人的重大過(guò)失造成的，故只能由合法持卡人而不能由銀行來(lái)承擔(dān)損失。至于在這種情況下，財(cái)產(chǎn)損失的承擔(dān)者即合法持卡人沒(méi)有被騙，并不影響信用卡詐騙罪的成立。在一般詐騙罪中，被騙者有可能是財(cái)產(chǎn)的保管者而不是財(cái)產(chǎn)的所有者，且損失可能由財(cái)產(chǎn)的所有者承擔(dān)。信用卡詐騙罪也是如此。我們可以將銀行看作近似于信用卡合法持有人財(cái)產(chǎn)的保管人（當(dāng)然不是純正意義上的保管人），由于合法持卡人的過(guò)失而使銀行被騙，導(dǎo)致合法持卡人的財(cái)產(chǎn)損失，符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

、借記卡犯罪是否應(yīng)為信用卡詐騙罪的司法界定

何謂信用卡？其概念有廣義和狹義之分。廣義的信用卡是指銀行、金融機(jī)構(gòu)向信用良好的單位和個(gè)人簽發(fā)的、可以在指定的商店和場(chǎng)所進(jìn)行直接消費(fèi)，并可在發(fā)卡銀行及聯(lián)營(yíng)機(jī)構(gòu)的營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)存取款、辦理轉(zhuǎn)帳結(jié)算的一種信用憑證和支付工具。廣義上的信用卡即銀行卡。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（中國(guó)人民銀行1999年1月5日頒行）的規(guī)定，銀行卡包括信用卡和借記卡兩種。其中，信用卡按是否向發(fā)卡銀行交存?zhèn)溆媒鹩挚煞譃橘J記卡、準(zhǔn)貸記卡兩類(lèi)。貸記卡是指發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費(fèi)、后還款的信用卡；準(zhǔn)貸記卡是指持卡人須先按發(fā)卡銀行要求交存一定金額的備用金，當(dāng)備用金帳戶(hù)余額不足支付時(shí)，可在發(fā)卡銀行規(guī)定的信用額度內(nèi)透支的信用卡。而借記卡按功能不同分為轉(zhuǎn)帳卡、專(zhuān)用卡、儲(chǔ)值卡，借記卡不具備透支功能。信用卡和借記卡的主要區(qū)別在于，前者具有透支功能，后者沒(méi)有透支功能。所以，狹義上的信用卡是指具有透支功能的銀行卡。

信用卡詐騙罪中的“信用卡”是指的廣義上的還是狹義上的信用卡？學(xué)界觀點(diǎn)不一。究其原因在于，《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》頒行之前，銀行系統(tǒng)內(nèi)只有“信用卡”而沒(méi)有“銀行卡”的稱(chēng)謂，當(dāng)時(shí)的管理法規(guī)也只是稱(chēng)為《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》，1997年刑法規(guī)制的對(duì)象就是所有的信用卡。新法規(guī)頒行后，有了銀行卡和信用卡的區(qū)分，是不是昨天的信用卡就是今天的銀行卡？有人認(rèn)為，不能因?yàn)樾姓ㄒ?guī)的稱(chēng)謂發(fā)生了變化，從信用卡中分離出來(lái)了借記卡，就要改變刑法原來(lái)的適用范圍。也有人認(rèn)為，借記卡和信用卡存在重大區(qū)別，借記卡并非是從信用卡中分離出來(lái)的，而是新法規(guī)頒行新增的一種銀行卡，借記卡并不體現(xiàn)持卡人的信用，不具有透支功能，因此它本質(zhì)上屬于一種金融憑證。利用借記卡實(shí)施詐騙活動(dòng)的，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處，而不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

本人認(rèn)為:(1)、從立法本意上看，應(yīng)定信用卡詐騙罪。1997年刑法只所以增加信用卡詐騙罪，就是因?yàn)殡S著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，金融業(yè)務(wù)的發(fā)展，利用銀行卡進(jìn)行詐騙的行為越來(lái)越多，而且其社會(huì)危害性比一般的財(cái)產(chǎn)詐騙罪更為嚴(yán)重，有自己特有的詐騙特征，因此從刑法上有必要將其單定一個(gè)罪名。一則可以提高人們對(duì)該罪的認(rèn)識(shí)，引起人們的重視；二則通過(guò)提高法定刑真正實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。當(dāng)時(shí)制定刑法時(shí)并沒(méi)有銀行卡這個(gè)概念，而是叫信用卡，但法律并沒(méi)有在意進(jìn)行詐騙犯罪的卡是否具有透支的功能，從刑法第196條關(guān)于信用卡詐騙罪的規(guī)定，可以看出惡意透支只是其中的一種情形，使用廢棄、偽造的信用卡，或冒用他人的信用卡都可以構(gòu)成此罪。顯然沒(méi)有透支功能的借記卡完全可以實(shí)施后三種情形的行為，本應(yīng)屬于刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪的適用范圍。因此，對(duì)使用借記卡進(jìn)行詐騙犯罪定信用卡詐騙罪才真正符合刑法制定此規(guī)定的初衷。

(2)、從刑事司法的實(shí)際處理角度看，也應(yīng)定信用卡詐騙罪。筆者認(rèn)為，如果將借記卡從信用卡詐騙罪規(guī)制的范圍中分離出來(lái)，實(shí)踐中可能引發(fā)一些難題：當(dāng)某人拿著一張偽造的信用卡和一張偽造的借記卡到取款機(jī)上取款，在處理的時(shí)候由于借記卡不屬于信用卡，所以行為人應(yīng)構(gòu)成兩個(gè)罪即信用卡詐騙罪和詐騙罪，并要對(duì)其實(shí)行數(shù)罪并罰。但是，如果行為人拿著兩張信用卡到取款機(jī)上取款，且取得與上述同樣數(shù)額的款項(xiàng)，則對(duì)行為人只能以信用卡詐騙罪一罪定罪處罰。這種同行為不同罰的做法，顯然有悖于刑法的精神。另外，上述案件中，如果行為人使用偽造的借記卡和偽造的信用卡取款總數(shù)已達(dá)到某一犯罪的要求，但分別計(jì)算取款的數(shù)額則均未達(dá)到犯罪的要求，這樣要對(duì)其進(jìn)行數(shù)罪并罰則十分困難。相反，如果按一罪處理則根本不存在這些問(wèn)題。由此可見(jiàn)，將借記卡納入信用卡詐騙罪規(guī)制的范圍之內(nèi)，也是實(shí)際處理案件的需要。

綜上幾點(diǎn)考慮，如果在司法實(shí)踐中發(fā)生利用借記卡從事刑法第196條所規(guī)定的詐騙行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

3、惡意透支能否構(gòu)成本罪

我國(guó)刑法將使用偽造、作廢的信用卡和冒用他人的信用卡犯罪（下稱(chēng)使用型犯罪）與惡意透支的信用卡犯罪（下稱(chēng)透支型犯罪）規(guī)定在同一條文之中，統(tǒng)稱(chēng)為信用卡詐騙罪，但實(shí)際上使用型犯罪與透支型犯罪既有聯(lián)系又有區(qū)別。對(duì)于惡意透支罪與非罪的界定，本人準(zhǔn)備從以下幾個(gè)方面來(lái)分析：

（1）、惡意透支的主體是“持卡人”，而使用型犯罪則并不限于“持卡人”。所謂“持卡人”，是指直接向銀行申辦并核準(zhǔn)領(lǐng)取信用卡的人，也就是享有該信用卡資格的人。反之，不是經(jīng)申辦程序從銀行領(lǐng)取信用卡的人，均不屬持卡人，例如因盜竊、搶劫、侵占、拾取、收贓購(gòu)買(mǎi)等行為非法取得他人的信用卡或者非法持有某種假卡、廢卡的人。這些人雖手頭也持有信用卡，但并不是刑法意義上的持卡人。這類(lèi)持卡人如果利用手中的信用卡實(shí)施詐騙犯罪，造成了大量透支，實(shí)質(zhì)上是刑法所規(guī)定的使用型犯罪以及盜竊信用卡詐騙等行為，而不應(yīng)以透支型犯罪論處。為了與上述這類(lèi)非法持卡人相區(qū)別，學(xué)說(shuō)上通常將惡意透支的主體設(shè)定為“合法持卡人本人”。如有的認(rèn)為“從主體上看，因透支是信用卡章程賦予持卡人信用借貸的一種權(quán)利，故惡意透支的主體必須是特定的，即是信用卡合法持卡人”?！胺彩褂脗卧旎蜃鲝U的信用卡、冒名使用拾得或竊得的信用卡進(jìn)行透支的行為人和持卡人不是合法持卡人，不能成為惡意透支的主體”。有的人認(rèn)為，在犯罪主體上，惡意透支必須是合法持卡人本人或伙同他人所為；非合法持卡人通過(guò)購(gòu)入、拾得、騙取、涂改等非法途徑取得信用卡后所為的，則不屬于惡意透支，而是其他非法使用信用卡的行為。

（2）、惡意透支表現(xiàn)為故意違反信用卡章程和領(lǐng)信用卡協(xié)議中限額限期透支的規(guī)定，在明知信用卡帳戶(hù)中沒(méi)有存款或存款不足的情況下仍繼續(xù)透支，并且主觀上還必須以非法占有為目的。因此，行為人如主觀上不是出于故意，而是因過(guò)失而造成透支的，就不構(gòu)成惡意透支；如果雖出于故意，但不是以非法占有為目的的，例如為了治病、救災(zāi)等一時(shí)之急需，短期透支借用，事后積極設(shè)法歸還的，也不構(gòu)成惡意透支。在新刑法制定頒布前，有關(guān)司法解釋將惡意透支的主觀要件規(guī)定為“以非法占有為目的，或者明知無(wú)力償還”；而新刑法僅規(guī)定“以非法占有為目的”。兩者表述方式雖有所不同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容并無(wú)變化。因?yàn)椤懊髦獰o(wú)力償還”而大量透支，正是“以非法占有為目的”的表現(xiàn)形式之一，為“以非法占有為目的”所囊括。其實(shí)質(zhì)要件還是“以非法占有為目的”，是否規(guī)定“明知無(wú)力償還”，則并不重要。在司法實(shí)踐中，如遇有明知無(wú)力償還而大量透支的情形，仍可據(jù)此認(rèn)定其有非法占有的目的，符合惡意透支的主觀要件。

（3）、惡意透支型犯罪必須具有超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支數(shù)額較大，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。所謂“超過(guò)規(guī)定限額”，是指超過(guò)信用卡章程和領(lǐng)用信用卡協(xié)議明確規(guī)定的透支限額。是否超過(guò)限額，是以透支后的信用卡帳戶(hù)余額作比較，而不是指每一次的透支數(shù)額，每一次透支數(shù)都未達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)，但余額超過(guò)限額的，也是超限額透支。每一次消費(fèi)、購(gòu)物或取現(xiàn)也有一個(gè)限額，叫交易限額。它與透支限額不同，每一次消費(fèi)、購(gòu)物或取現(xiàn)時(shí)，金額達(dá)到了交易限額的，受理單位要向發(fā)卡銀行索權(quán)，發(fā)卡銀行根據(jù)持卡人帳上余額和透支限額授權(quán)后，特約商戶(hù)或儲(chǔ)蓄所才能辦理該筆業(yè)務(wù)，否則造成了損失，受理單位要承擔(dān)責(zé)任。所謂“超過(guò)規(guī)定期限”，是指超過(guò)信用卡章程和領(lǐng)取信用卡協(xié)議明確規(guī)定的允許透支的期限，一般均規(guī)定透支期限為一個(gè)月，最長(zhǎng)不得超過(guò)60天。期限是針對(duì)限額內(nèi)的透支而言，在規(guī)定限額內(nèi)的透支，允許有一段透支期限，而超過(guò)規(guī)定限額的透支，則一天也不允許。透支超過(guò)限額，或者雖未超限額但超過(guò)透支期限，兩者只要具備其一即可。所謂“數(shù)額較大”，是指透支數(shù)超過(guò)規(guī)定限額達(dá)5000元以上，持卡人在銀行交納保證金的，則是指透支數(shù)額超過(guò)保證金數(shù)額達(dá)5000元以上。惡意透支數(shù)額是否較大，是劃分惡意透支的罪與非罪的一條重要界限。

利用信用卡惡意透支犯罪，除具備上述要件外，還必須具備“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要件。未經(jīng)發(fā)卡銀行催收而未歸還的，或者經(jīng)發(fā)卡銀行催收后歸還的，均不構(gòu)成犯罪。刑法對(duì)于銀行催收后的歸還期限未作明確規(guī)定，但根據(jù)修訂刑法頒布前的有關(guān)司法解釋?zhuān)侵赋挚ㄈ恕白允盏桨l(fā)卡銀行催收通知之日起三個(gè)月內(nèi)仍不歸還”。同時(shí)，還須注意的是，行為人惡意透支構(gòu)成犯罪的，案發(fā)后至人民檢察院起訴前已歸還全部透支本息的，可以從輕、減輕處罰或者免予追究刑事責(zé)任。

眾所周知，79刑法典沒(méi)有規(guī)定信用卡詐騙罪，信用卡詐騙案件以詐騙罪論處，因此信用卡詐騙罪是由詐騙罪中分離出來(lái)的，在具有詐騙罪的特征外，也具有該罪特殊的特點(diǎn)。我們必須注意本罪與其他詐騙罪的區(qū)別。尤其是在司法認(rèn)定中，如何界定同一犯罪行為構(gòu)成本罪或其他詐騙罪亦或根本不構(gòu)成犯罪，是十分重要的問(wèn)題，但刑法中及司法解釋對(duì)此都無(wú)明確的界定。本文正是為了明晰本罪與其他犯罪區(qū)別，通過(guò)法理分析與司法實(shí)踐進(jìn)行闡述，界定了本罪的罪與非罪，本罪與其它詐騙犯罪的區(qū)別，希望以此使人們對(duì)本罪有更多地認(rèn)識(shí)，并在司法實(shí)踐中正確定罪。

信用卡詐騙罪在司法實(shí)踐中還會(huì)遇到很多新問(wèn)題，本文只是對(duì)該罪在認(rèn)定上的一點(diǎn)探討，希望能對(duì)立法及司法有所幫助，隨著信用卡產(chǎn)業(yè)的高速增長(zhǎng)，各類(lèi)銀行卡犯罪也日趨嚴(yán)重，但由于信用卡詐騙罪的特殊性和復(fù)雜性，在各個(gè)犯罪環(huán)節(jié)上表現(xiàn)的形式不同，在具體適用刑法時(shí)存在一定困難，不能一概定為罪或非罪，只有司法機(jī)關(guān)和金融主管部門(mén)對(duì)這一犯罪作出進(jìn)一步的具體規(guī)定和司法認(rèn)定，才能更加有效的打擊信用卡金融犯罪行為，有效的防止信用卡詐騙罪的發(fā)生。

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