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內(nèi)容摘要：第八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日修訂通過的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第27條規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l第二款規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。”按照最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于確定罪名的司法解釋，上述行為所觸犯的罪名是侵占罪。侵占罪是我國刑法規(guī)定的一種重要的財產(chǎn)犯罪，同時也是刑法學(xué)界爭論較大的一種犯罪。本文擬從侵占罪的對象、侵占行為的界定、侵占罪的既遂與未遂以及與業(yè)務(wù)侵占罪的區(qū)別方面對其略作探討，希望對刑事立法和司法實踐有所裨益，從而更好地保護(hù)國家、集體和公民個人合法財產(chǎn)的所有權(quán)。

關(guān)鍵詞：侵占罪、侵占行為、職務(wù)侵占罪

侵占罪，根據(jù)我國刑法第270條規(guī)定和理論界的通說，是指將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還或者拒不交出的行為。[1]侵占罪屬于侵犯財產(chǎn)罪，它與以非法占有為目的的盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等，在犯罪主體、客體、犯罪目的等方面是一樣的，其最重要的區(qū)別是，后者是以他人持有的財物為侵犯的對象，即將他人持有的財物轉(zhuǎn)移到行為人實際控制之下，并占為己有，而侵占罪是以自己業(yè)已合法持有的他人財物為侵犯對象，即把合法持有變?yōu)榉欠ㄋ?。因此，在司法實踐中必須注意嚴(yán)格區(qū)分侵占罪與其他侵犯財產(chǎn)罪的界限。我國刑法理論界對侵占罪雖有較多的探討，但認(rèn)識并不一致，筆者擬就其中幾個重要問題略作論述。

一、侵占罪的對象問題

侵占罪的對象，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，包括兩類：一是行為人代為保管的他人財物；另外一類是行為人持有的他人的遺忘物或者埋藏物。如何理解侵占罪的對象，刑法理論中存在頗多分歧，需要做深入研討。

（一）代為保管的他人財物

侵占代為保管的他人財物的種類可以是多種多樣的既可以是動產(chǎn)也可以是不動產(chǎn);既可以是“有形”財物也可以是“無形”財物。具體而言應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題:

第一，財物的具體范圍。對于“他人財物”的范圍我國刑法理論界曾有學(xué)者認(rèn)為這里的財物是公民個人的財產(chǎn)且財物具有特定的范圍即必須是行為人代為保管的他人財物既可能是被害人委托其收管的財物亦可能是按有關(guān)規(guī)定由其托管的財產(chǎn)。筆者認(rèn)為此種觀點值得商榷因為將“財物”理解為僅指公民個人的財產(chǎn)而不包括公有財物顯然范圍過窄。從司法實踐中所發(fā)生的實際案例來看不乏行為人非法占有代為保管的國有單位公有財物的情況行為人將這些財物非法占為己有拒不退還的當(dāng)然構(gòu)成侵占罪。

第二，“無形”財物也可以成為本罪的犯罪對象。通常情況下行為人所侵占的代人保管的他人財物一般是有形財物例如現(xiàn)金、物品等但是筆者認(rèn)為某些行為人所代為保管的“無形”財物也可成為侵占罪的對象。筆者這里所講的“無形”財物是指本身不具有實體形態(tài)但卻依附于其他載體存在并且具有實際財產(chǎn)性價值或者代表財產(chǎn)性利益的物品例如設(shè)計圖紙、計算機(jī)軟盤資料等。此類物品的價值并不以其外在表現(xiàn)形態(tài)或者所依附的載體來體現(xiàn)其所代表的真正價值在于此類“無形”財物所凝聚的大量物化勞動以及潛在的、遠(yuǎn)期的價值因而此類財物或者代表的財產(chǎn)性利益往往比有形財產(chǎn)更大因而筆者認(rèn)為此類“無形”財物也可以成為本罪的犯罪對象行為人侵占所代為保管的此類他人財物數(shù)額較大拒不退還的構(gòu)成侵占罪。但是應(yīng)當(dāng)注意的是有的是無形財產(chǎn)例如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)性的無形財產(chǎn)則很難成為侵占罪的對象。此類財產(chǎn)雖然也要依附于一種有形的載體之上但是行為人侵占了有形的知識產(chǎn)權(quán)載體卻不意味著權(quán)利原有人就失去了對這些知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)。當(dāng)然侵占此類財產(chǎn)的載體數(shù)量較大拒不退還的也可以以侵占罪處罰但這時的犯罪對象已變?yōu)樽鳛橛行挝锲返妮d體。

第三，侵占違禁品是否構(gòu)成本罪？對于侵占代為保管的他人所持有的違禁品如非法持有的槍支、彈藥、等如果行為人的代為保管行為已經(jīng)構(gòu)成刑法典上所規(guī)定的其他具體犯罪類型則應(yīng)當(dāng)以該具體罪種依法追究刑事責(zé)任。例如侵占代為保管的的其代為保管行為已經(jīng)構(gòu)成非法持有罪或者窩藏罪因而應(yīng)當(dāng)以犯罪的具體罪名處罰;侵占代為保管的槍支、彈藥、爆炸物的其保管行為已經(jīng)構(gòu)成私藏槍支、彈藥、爆炸物罪等等。如果行為人的代為保管行為尚未構(gòu)成其他犯罪則應(yīng)當(dāng)以侵占罪追究刑事責(zé)任。理由是違禁品本身具有某種特定的“地下價值”或者說“黑色價值”。因為盡管法律明令違禁品禁止非法擁有或者流通但是法律越禁往往利潤越高因而從這個意義上講違禁品作為一種“黑色”商品存在是有經(jīng)濟(jì)價值的。同時違禁品盡管為法律所禁止非法擁有和持有但是這種禁止并不等于任何人可以任意非法加以侵占并不是說其不能成為侵占罪的犯罪對象。違禁品雖然屬于違法物但仍存在合法的所有人。根據(jù)刑法第64條規(guī)定違禁品應(yīng)當(dāng)予以沒收因而可以說違禁品的所有權(quán)是屬于國家的這樣侵占違禁品的行為和侵占其他物品一樣都侵犯了一定的所有權(quán)關(guān)系因而都應(yīng)當(dāng)以侵占罪依法追究刑事責(zé)任。這里應(yīng)當(dāng)指出的是我國最高司法機(jī)關(guān)所頒行的有關(guān)司法解釋的精神也已表明了這一立場。1997年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中對于違禁品能否成為同屬于侵犯財產(chǎn)罪的盜竊罪的犯罪對象持肯定態(tài)度盡管目前尚無司法解釋明確表明違禁品可以成為侵占罪的犯罪對象但是根據(jù)上述司法解釋的精神筆者認(rèn)為對于侵占違禁品的行為以侵占罪論處是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

第四，侵占贓物是否構(gòu)成本罪？關(guān)于通過犯罪所得的贓物或因從事其他非法活動得來的贓物能否成為侵占罪的犯罪對象筆者持肯定態(tài)度。理由有二:一是在此情況下盡管將贓物交付行為人保管的人對這些財物不具有所有權(quán)但是這些財物并非是無主財產(chǎn)這些財物的原所有人仍然對這些財物具有所有權(quán)。因為“他人非法占有的財物如貪污、盜竊犯所占有的贓款贓物、賭博占有的賭資等等并不是無主財物可以任人處置它本來就是屬于國家、集體和個人的合法所有財物。上述這些贓款贓物等‘不義之財’應(yīng)當(dāng)由國家主管機(jī)關(guān)依法追繳返還原主或者沒收歸公不準(zhǔn)他人任意侵占。如果搶劫賭場上的賭資、盜竊了貪污所得的贓款詐騙了販運中的走私貨物等當(dāng)然是構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪因為實質(zhì)上還是侵犯了國家、集體或者公民個人的合法財產(chǎn)所有權(quán)?！边@樣如果行為人將交付其保管的這些贓款贓物非法占為己有數(shù)額較大拒不退還的仍構(gòu)成侵占罪。二是對于侵占贓物問題應(yīng)當(dāng)分為兩種具體情況加以分析。一是行為人明知贓物而代為保管并拒不退還;二是不知是贓物而代為保管并拒不退還。對于前一種情況行為人的代為保管行為顯然構(gòu)成窩贓罪應(yīng)當(dāng)和侵占罪實行數(shù)罪并罰。當(dāng)然如果行為人最初代他人保管財物的目的即是為了事后非法侵占而不是窩贓后再起意非法占有的則構(gòu)成窩贓罪與侵占罪的牽連犯應(yīng)當(dāng)從一重論處。對于后一種情況即不知是贓物而代為保管而后進(jìn)行侵占拒不退還的應(yīng)當(dāng)以侵占罪論處。

第五，用于違法或者犯罪目的的財物能否成為侵占罪的犯罪對象。具體而言這種情況是指他人出于不法的目的而將財物交付給行為人保管而行為人將委托保管的他人財物非法占為己有拒不退還的。例如某甲將用于行賄的款物托付某乙代為其保管以備適當(dāng)時機(jī)進(jìn)行行賄;或者某甲將作為非法制作淫穢軟件的計算機(jī)委托某乙保管而某乙后來將其占有拒不退還于甲某乙是否構(gòu)成侵占罪呢？筆者認(rèn)為在這種情況下仍可成立侵占罪。但是這時對于侵占行為人的刑事追究的實質(zhì)并不意味著對于委托人對該財物具有的所有權(quán)保護(hù)或者返還請求權(quán)承認(rèn)因為上述財物應(yīng)當(dāng)分為兩種情況:一是委托人本人所有的財物，對于這部分財物按照我國刑法第64條的規(guī)定:“……供犯罪所用的本人財物應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金一律上繳國庫……”。二是不屬于犯罪人所有的其他用于犯罪的財物。對于這部分財物犯罪人當(dāng)然沒有所有權(quán)。因而刑法對侵占此類財物的行為以侵占罪加以處罰是對除犯罪人以外的其他人的合法財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)。

（二）如何理解“遺忘物”

什么是遺忘物？它和遺失物有無區(qū)別？理論上一般認(rèn)為，遺忘物是指財物的所有人或持有人有意識的將所持財物放在某處，因疏忽而忘記拿走。遺失物是指財物的所有人或持有人因為疏忽偶然將其財物失落在某處。二者有相當(dāng)?shù)膮^(qū)別：一是前者一經(jīng)回憶一般都能知道財物所在位置，容易找回，而后者一般不知道失落何處，不易找回；二是前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍，而后者則完全脫離了物主的控制。[2]筆者認(rèn)為，遺失物又稱遺拾物，原本為民法上的概念，通常是指因所有人或占有人不慎所丟失的動產(chǎn)。因此，從民法意義上講，刑法理論中所說的遺忘物當(dāng)然也是遺失物。但是，遺忘物在刑法理論中有其特定的含義，是指財物所有人或持有人有意識的將財物放于某處，因疏忽而忘記拿走。并且，從詞義上講，遺忘和遺失還是有本質(zhì)區(qū)別的?！斑z失”重在“失”，即已失去某物品；而“遺忘”則重在“忘”，指忘記某物品，但未必已失去該物品。因此，遺失物著重是指因偶然原因丟失之物，從時間上講一般較長；遺忘物著重是指忘記取走之物，一般離開失主的時間較短，失主一般也會記起該物被忘在何處。

（三）如何理解“埋藏物”

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，埋藏物也是侵占罪的對象。但是，理論上對于刑法上所說的埋藏物有著不同的理解。一種觀點認(rèn)為，埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的財物。這些財物依照民法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)歸國家所有。[3]另一種觀點認(rèn)為，埋藏物是指埋在地下的財物，如埋在院落或墳?zāi)怪械呢斘铮@里要將埋藏物與文物區(qū)別開來，地下出土的文物，年代久遠(yuǎn)，一般屬于國家所有。[4]前者認(rèn)為，埋藏物是歸國家所有的埋藏物，后者認(rèn)為埋藏物僅指歸個人所有的埋藏于地下的財物。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點均過于片面。所謂埋藏物，應(yīng)當(dāng)包括所有人明確的埋藏物和所有人不明的埋藏物兩種類型。所有人明確的埋藏物是指他認(rèn)為了保守私人秘密、增加物品效用或者因其他目的而有意埋藏的物品。所有人不明的埋藏物是指埋藏于其他物品中的物品沒有明確的所有權(quán)人。這類物品應(yīng)歸國家所有，同時，文物不屬于所有人不明的埋藏物，而是屬于國家。也就是說，刑法上作為侵占罪對象的埋藏物，是指不歸行為人所有的埋藏于地下的財物，無論其所有者是否明確，埋藏時間多久，財物是什么性質(zhì)，只要行為人不是出于盜竊的目的，在對地面挖掘時，偶然發(fā)現(xiàn)地下埋藏物，明知不歸本人所有，應(yīng)當(dāng)交出而拒不交出，非法據(jù)為己有，數(shù)額較大的，都構(gòu)成侵占罪。至于是在自己的宅院、自留地或在其他地方挖掘，也不論知不知道誰是物主，都不影響本罪之構(gòu)成。

二、侵占行為的界定問題

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，侵占行為成立的前提在于行為人已經(jīng)合法持有他人的財物。當(dāng)然，由于侵占的具體對象不同，其獲得并持有他人財物的方式也不同。筆者認(rèn)為，侵占行為的成立應(yīng)當(dāng)具備以下幾個要素：

（一）已經(jīng)合法持有他人財物。這是侵占行為成立的前提，也是侵占罪區(qū)別于盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪等犯罪的首要特征。所謂已經(jīng)合法持有他人財物，根據(jù)刑法的規(guī)定，有兩種情形：一是代為保管他人財物；二是拾得或發(fā)現(xiàn)、挖掘出他人的遺忘物或者埋藏物而持有。所謂代為保管，照字面意義看來，似乎只是發(fā)生在他人基于信賴關(guān)系，委托行為人保管自己財物的場合。然而筆者認(rèn)為，這種理解不符合懲治侵占罪的立法精神。這里的代為保管應(yīng)當(dāng)是指行為人給予他人的委托關(guān)系、合同關(guān)系或其他關(guān)系，而使他人的財物處于自己的合法管理之下，換句話說，不是指財物所有人的委托目的，而是指行為人取得財物后對財物的合法管理狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，將他人的財物占為己有，拒不退還，即構(gòu)成侵占。從實踐中看，代為保管他人財物的合法原因或根據(jù)主要有以下幾種：1、委托關(guān)系；2、租賃關(guān)系；3、借用關(guān)系；4、擔(dān)保關(guān)系；5、無因管理。所謂拾得或發(fā)現(xiàn)、挖掘出他人的遺忘物或埋藏物而持有，是指對因某種原因暫時脫離了權(quán)利人控制、管理的財物而代為收受管理。根據(jù)立法規(guī)定，這里所說的因某種原因暫時脫離權(quán)利人控制、管理的財物僅指遺忘物和埋藏物。

在上述兩種情形下，行為人持有他人的財物，從持有的方式、方法而言，并不具有非法性質(zhì)，即先行持有行為本身是合法的。這里所說的持有，是指對他人財物事實上的支配、控制。只要形成事實上的對他人物品控制、支配關(guān)系是合法的，即應(yīng)成立。至于行為人對他人的財物是否存在事實上的控制、支配關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的時間、地點、場合、他人財物的具體性質(zhì)、特點、數(shù)量、種類等各種客觀因素予以判斷。

（二）將他人的財物非法占為己有。將他人財物非法占為己有就是“侵占”。至于如何理解“侵占”，理論上存在不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，我國立法明確將“非法占為己有”規(guī)定為侵占行為的要件，這即是指以非法轉(zhuǎn)移所有權(quán)意圖而占有他人之財物，至于占有的具體方法，主要有兩種情形：一是實施處分行為，即將自己持有的他人之物，視為自己之物而加以處分，可以是法律上的處分行為，也可以是事實上的處分行為。前者如抵押、買賣等，后者如消費或隱匿他人財物后謊稱被盜、被搶等。二是變持有為所有之行為，即使財物的所有人喪失其所有權(quán)。如偽造契約主張代管他人財物為自己所有。

（三）對代管的他人財物拒不退還，對他人的遺忘物、埋藏物拒不交出。這是侵占行為成立的核心要件。所謂拒不退還，是指經(jīng)權(quán)利人要求退還而拒不退還。因為代為保管的財物具有明確的權(quán)利人，因此，拒不退還是指權(quán)利人根據(jù)約定，要求代為保管人退還代管的財物時，代為保管人無法律根據(jù)的拒絕退還代管的財物。可見，由于在代為保管的情況下有明確的權(quán)利人，是在權(quán)利人要求退還并且應(yīng)該退還時，拒不退還，因此，該種情況下代為保管人的拒絕只能是“拒不退還”而不能使用“拒不交出”來表述。所謂拒不交出，是指對他人的遺忘物、埋藏物在明確權(quán)利人之后，經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)要求交出而拒絕交出?？梢?，在侵占他人遺忘物、埋藏物的情況下，是經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)要求交出而拒絕交出的，所以，這里只能以“拒不交出”而不能以“拒不退還”來表述。這一點應(yīng)引起重視。

三、侵占罪既遂的認(rèn)定問題

按照我國刑法理論，已經(jīng)著手實施的犯罪行為，齊備了該罪的全部構(gòu)成要件，即為犯罪既遂。那么，侵占罪既遂的標(biāo)志是怎樣的呢？我國臺灣地區(qū)學(xué)者和審判實踐一般認(rèn)為，侵占罪是即成犯，即行為人只要表明其據(jù)為所有之行為，或只要有變更持有為所有之意思時，即為本罪之既遂，實難想象本罪有未遂之狀態(tài)。[5]例如，行為人侵占其為某甲之衣物而向警員表示，該衣物已遺失，愿意照價賠償或照樣制還之時，其行為已構(gòu)成侵占，即使以后交還了原物仍不影響本罪的成立。我們認(rèn)為，這種觀點不能為我所用。按照我國刑法第270條規(guī)定，侵占罪的既遂應(yīng)具備以下條件：1、行為人侵占的是代為保管的他人財物或合法持有的遺忘物、埋藏物；2、行為人具有非法占有也已持有的他人的財物的目的；3、行為人已經(jīng)實施了變持有為所有的行為，如消費、贈與、出賣等；4、行為人對他人的所有權(quán)構(gòu)成了侵犯；5、行為人被要求退還或交出而拒不退還或交出。如果雖然有非法占為己有的意圖和行為，但是，經(jīng)財物所有人要求其退還而即行退還的，不構(gòu)成侵占罪，更談不上犯罪既遂。由此可見，我國立法者的意圖是嚴(yán)格控制對本罪的懲罰面的。因此，對于認(rèn)定本罪是否成立既遂，不能簡單的以行為人以語言或行為表明非法占有的意圖，即以本罪的既遂論處。筆者認(rèn)為，侵占罪的既遂，一般應(yīng)以行為人拒絕退還，并且給所有人造成財產(chǎn)損失為標(biāo)準(zhǔn)。

那么，侵占行為是否可能出現(xiàn)未遂呢？按照我刑法的規(guī)定和刑法理論，侵占罪應(yīng)是結(jié)果犯，行為人拒不退還，即表明犯罪結(jié)果的產(chǎn)生。反之，行為人不拒絕退還，即不構(gòu)成侵占罪。因此，雖然從理論上和邏輯上，結(jié)果犯可以構(gòu)成犯罪未遂，但是，對于侵占罪來說，事實上卻是難以處罰未遂的。

四、侵占罪與職務(wù)侵占罪的界限問題

在廣義上的侵占罪包括普通侵占罪與職務(wù)侵占罪，包括我國刑法第270條和第271條規(guī)定的犯罪。但由于我國立法上將第270條規(guī)定的犯罪罪名確定為侵占罪，將第271條規(guī)定的犯罪的罪名確定為職務(wù)侵占罪，所以，這里探討的侵占罪不包括其他侵占犯罪。

如前所述，根據(jù)我國刑法規(guī)定，侵占罪是指，以非法占有為目的，將代為保管的他人財物非法占為己有，拒不退還，或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有拒不交出，數(shù)額較大的行為。職務(wù)侵占罪是指，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，以非法占有為目的，利用職務(wù)上便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。根據(jù)兩罪的概念，可以看出，雖然侵占罪與職務(wù)侵占罪是不同的罪名，但因同屬侵占財物的犯罪，因此，兩罪有諸多相同或相似的構(gòu)成特征。如主觀上都是出于直接故意且都要求具有非法占為己有的犯罪目的；客觀上都具有非法占為己有的侵占行為；行為的對象都可以是公共財物，侵害的都是財產(chǎn)的所有權(quán)等。但畢竟這是兩種不同的犯罪，其構(gòu)成特征上的差異，筆者認(rèn)為主要有以下幾點：1、客觀上的侵占行為要素（條件）不同。侵占罪在客觀上并沒有要求利用職務(wù)上的便利，但以對代為保管的他人財物拒不退還或者將他人的遺忘物、埋藏物拒不交出，為侵占行為成立的核心要素（條件）。職務(wù)侵占罪則必須是利用職務(wù)上的便利侵占財物，而且是否具有拒不退還或拒不交出的情節(jié)，并不影響侵占行為的成立。2、行為對象的性質(zhì)不完全相同。侵占罪的行為對象只限于代為保管的他人財物、他人的遺忘物、埋藏物，至于財物的所有權(quán)性質(zhì)，法律沒有作限制，可以是公民個人所有的財物，也可以是公共所有或者國有的財物；而職務(wù)侵占罪的行為對象，只能是侵占者所屬公司、企業(yè)或者單位的財物，換言之，該種財物的所有權(quán)性質(zhì)只能是公共所有性質(zhì)和國有性質(zhì)。3、犯罪主體不同。侵占罪是一般主體，凡達(dá)到法定責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪；而職務(wù)侵占罪的主體為特殊主體，必須是非國有公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的人。即該種主體既是業(yè)務(wù)者又是合法持有本單位財物者，具有雙重身份特征。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第649頁。

[2]參見王作富：《論侵占罪》，載《法學(xué)前沿》（第1輯），法律出版社1997年版，第45頁。

[3]參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第442頁。

[4]參見黃太云、滕煒主編：《中華人民共和國刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第386頁。

[5]參見林山田：《刑法各論》，臺灣1995年版，第740頁。