導(dǎo)語：試議國內(nèi)DAB問題的解決機(jī)制一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、DAB與國內(nèi)合同爭議解決辦法的比較

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第128條的規(guī)定：“當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴”。2007年，國家發(fā)改委、原建設(shè)部、財政部、信息產(chǎn)業(yè)部等9個部門聯(lián)合制定了《＜標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件＞和＜標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件＞試行規(guī)定》及相關(guān)附件（以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)文件》），其中通用合同條款第24.3條對爭議評審方式的內(nèi)容作出了相關(guān)規(guī)定。由此可知目前我國工程合同爭議解決方式主要有和解、調(diào)解、仲裁、訴訟、爭議評審等?？偟膩砜?，這幾種爭議解決方式各有特點，在國內(nèi)工程合同爭議解決方面各自發(fā)揮著不同的作用，這些方式在時間、費用、專業(yè)性、解決效果等方面與dab相比各有優(yōu)勢與不足。

（1）時間方面。DAB要核實當(dāng)事人的爭議情況，并且要在聽取雙方答辯后才能做出決定，爭議解決的時間一般會長于和解方式。與調(diào)解方式相比，DAB成員具有專業(yè)的背景知識和豐富的處理合同爭議的經(jīng)驗，而且從項目開始就介入工作當(dāng)中，對項目狀況比較了解，因此，DAB耗費的時間相對于調(diào)解要少一些，但是DAB有一定的程序要求，而調(diào)解則相對靈活，兩者在程序上所花費的時間難以進(jìn)行比較。與仲裁和訴訟相比，DAB程序簡單快捷，效率高，其在時間方面的優(yōu)勢是十分明顯的?！稑?biāo)準(zhǔn)文件》對爭議評審規(guī)定了時間限制，要求“申請人和被申請人分別提交評審申請報告和答辯報告”后28天內(nèi)解決爭議，F(xiàn)IDIC中規(guī)定，爭議提交DAB前要先交由工程師進(jìn)行決定（42天），任一方不滿工程師決定后可提交DAB，DAB要在84天內(nèi)或雙方認(rèn)可的期限內(nèi)作出裁決，可看出爭議評審在時間上比DAB要少一些。

（2）費用方面。和解是當(dāng)事人自行協(xié)商解決爭議，沒有第三方機(jī)構(gòu)或個人的介入，也就不存在相應(yīng)的報酬支付問題，因此其花費很小。目前，國內(nèi)工程合同爭議調(diào)解方式主要有司法調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政調(diào)解、人民調(diào)解和民間專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解等，其中前兩種調(diào)解方式分別包含在審判和仲裁的過程當(dāng)中，需要繳納相應(yīng)的案件受理費等，行政調(diào)解和人民調(diào)解屬于免費范疇，民間專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)要收取相應(yīng)的費用，其收費標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)案件的情況和地域差別而異。仲裁和訴訟都要收取一定的案件受理費，在爭議處理過程中還要支付各種各樣的費用，且費用由敗訴一方承擔(dān)，負(fù)擔(dān)較大，總體而言這兩種方式的花費較多。DAB的費用是由當(dāng)事人共同分擔(dān)的，總費用相對不高。美國的統(tǒng)計資料顯示，在整個建設(shè)工程合同履行期間，DAB的所有費用大約為合同總額的0.04%~0.51%，平均為0.17%[4]。另外，以國際仲裁的費用為例，標(biāo)的額為100萬美元的案件，仲裁費用可高達(dá)標(biāo)的額的4.45%，標(biāo)的額為500萬美元的案件仲裁費用可達(dá)標(biāo)的額的1.77%[5]。由此可見，DAB相比于仲裁和訴訟花費要低很多，在費用方面具有顯著的優(yōu)勢。爭議評審方式與DAB操作過程相似，二者的費用支出主要體現(xiàn)在聘請委員會成員的酬金上，但相比仲裁、訴訟費用，其所占的比例較小，而且委員會成員一般在工程現(xiàn)場解決爭議問題，節(jié)省了不少費用且總費用由爭議雙方共同負(fù)擔(dān)，因此爭議評審和DAB方式在費用節(jié)約方面具有相似的優(yōu)勢。

（3）專業(yè)程度方面。調(diào)解方式對調(diào)解人員的專業(yè)背景沒有硬性的要求，只要雙方認(rèn)可即可擔(dān)任調(diào)解角色，因此，調(diào)解人員是否能做出專業(yè)性的調(diào)解結(jié)果存在著很大的不確定性。仲裁方式對仲裁人員則具有明確的專業(yè)條件要求，但是對于其專業(yè)性要求方面主要體現(xiàn)在其法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面的專業(yè)性，對于其工程專業(yè)知識方面的能力要求沒有明確規(guī)定。訴訟方式的審判人員往往具有淵博的法律知識和豐富的經(jīng)驗，但卻不一定具有工程建設(shè)領(lǐng)域的專業(yè)背景，而工程合同爭議問題具有較強(qiáng)的專業(yè)性，對此類爭議公平、合理地解決不僅需要裁決人員具有深厚的法律知識，還要依靠一些如技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)慣例、計量規(guī)則等工程專業(yè)知識來做出判斷。相比之下，DAB的組成人員都是具有工程專業(yè)背景，精通工程法規(guī)和技術(shù)的專業(yè)人員，甚至可能是工程建設(shè)領(lǐng)域的權(quán)威專家。因此DAB方式相比前面幾種方式來說，更具有針對性，在解決合同爭議的綜合能力方面具有明顯的優(yōu)勢。爭議評審?fù)珼AB一樣，要求組成人員具有較高的知識背景和豐富的實踐經(jīng)驗，因此在解決合同爭議的專業(yè)性方面二者不分伯仲。

（4）爭議解決效果方面。仲裁和訴訟方式往往耗時多，費用支出大且程序復(fù)雜，而且這兩種方式一般是在爭議雙方矛盾激化到不可調(diào)和的情況時才使用的，因此，在爭議得以處理后，雙方會處于比較尷尬的狀況中，不利于項目的繼續(xù)實施以及雙方合作關(guān)系的維持。和解與調(diào)解一般是爭議雙方在寬松和諧的氛圍下解決工程糾紛，是爭議雙方首選的解決方式，但是這兩種方式?jīng)]有嚴(yán)格的程序規(guī)則，調(diào)解決定也不具有法律約束力，大大影響了其作用的發(fā)揮。DAB方式具有嚴(yán)格規(guī)范的程序規(guī)則，成員具有淵博的知識和良好的協(xié)調(diào)溝通能力，而且DAB的裁決決定具有法律約束效力，尤其重要的是DAB對爭議的發(fā)生具有預(yù)防作用，可以及早發(fā)現(xiàn)并有效地處理糾紛，效果顯著。《標(biāo)準(zhǔn)文件》的爭議評審和DAB一樣具有調(diào)解的性質(zhì)，可以有效維護(hù)雙方在爭議處理后的友好合作關(guān)系，但是爭議評審組的評審意見在獲得雙方接受后，僅“作為合同的補(bǔ)充文件”，沒有最終的約束力，這樣就在很大程度上削弱了評審意見的效力和評審小組價值作用的發(fā)揮，而且《標(biāo)準(zhǔn)文件》中規(guī)定了“由監(jiān)理人根據(jù)評審意見擬定執(zhí)行協(xié)議”。這與國際慣例也不相符合，第三方爭議評審的介入本來就是要規(guī)避工程師參與爭議裁決的弊端，因為監(jiān)理受雇于業(yè)主，由其制定的協(xié)議自然會受到承包方的不信任，這樣做并不利于工程爭議的處理?？傊c和解、調(diào)解、仲裁、訴訟方式相比，DAB在處理爭議的時間、費用、專業(yè)性以及解決效果上具有顯著的優(yōu)勢，盡管國內(nèi)爭議評審方式在以上4個方面也具有相類似的優(yōu)勢，但與DAB相比，國內(nèi)的爭議評審制度尚不成熟，存在一些問題，從以上比較中也可看出在解決效果上國內(nèi)爭議評審仍然稍遜于DAB方式。

二、國內(nèi)構(gòu)建DAB爭議解決機(jī)制存在的問題

雖然DAB爭議解決方式已多次應(yīng)用于我國大型工程建設(shè)實踐當(dāng)中并取得了良好的效果，國內(nèi)工程領(lǐng)域和法律方面的專家學(xué)者也已認(rèn)識到DAB方式在工程爭議解決方面的優(yōu)越性，但是DAB方式在我國的推廣仍然存在諸多問題。

（1）國內(nèi)爭議解決方式本身存在的問題。我國已相繼出臺多種標(biāo)準(zhǔn)施工合同示范文本，涉及了建筑、鐵路、電力、港口等多個行業(yè)，然而這些文本中對爭議解決方式的規(guī)定都是依據(jù)《合同法》中的相關(guān)約定，內(nèi)容基本相同，鮮有改變。在爭議解決方面，國內(nèi)爭議解決方式存在著行政干預(yù)嚴(yán)重、解決程序不明確、解決方式單一，不能按照項目自身特征選擇合適的爭議解決方式等問題，這些問題的存在對當(dāng)事人選擇解決方式造成很大的局限性。

（2）項目管理者爭議解決思維單一。長期以來，我國針對合同爭議的解決辦法就只有和解、調(diào)解、仲裁、訴訟這幾種方式，受法律環(huán)境以及合同爭議解決慣例的影響，爭議雙方選擇合同爭議解決的方式受到很大的束縛，加上國內(nèi)項目管理者對非訴訟爭議解決方式的輕視，片面地將之視為一種高成本、低效率的補(bǔ)充或替代措施，對于DAB等方式的機(jī)理和優(yōu)勢了解甚少，缺乏靈活選擇適合項目狀況的爭議解決方式的主動性和創(chuàng)新性。

（3）法律體系和制度不完善。我國現(xiàn)行的法律體系中很少對非訴訟爭議解決方式做出具體的規(guī)定，例如我國《建筑法》至今在爭議解決方面缺乏相關(guān)規(guī)定。在沒有法律支持的情況下，DAB的裁決效力難以保證。雖然也有部分法律條款對合同爭議的處理作出了相關(guān)規(guī)定，但是工程建設(shè)項目具有自身的特點，爭議成因復(fù)雜、解決難度較大，迫切需要有專門針對工程項目爭議解決的法律條款來規(guī)范爭議解決過程。另外，國內(nèi)招投標(biāo)市場機(jī)制不夠完善，實踐中除了大型建設(shè)項目，其他工程項目很少實行國際招標(biāo)，也很少使用FIDIC施工合同文本，約束了DAB機(jī)制在國內(nèi)的發(fā)展。

（4）行業(yè)環(huán)境及不規(guī)范行為的影響。我國受計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響時間較長，管理上往往難以擺脫傳統(tǒng)的行政管理方式，在爭議解決過程中過分強(qiáng)調(diào)上級的意志和建議，管理人員僵化刻板的辦事風(fēng)格使其很難適應(yīng)新型DAB爭議解決方式的使用。此外，工程建設(shè)行業(yè)是滋生貪污腐敗的高發(fā)領(lǐng)域，一些項目管理者為了獲取私利或者為了逃脫責(zé)任經(jīng)常采用賄賂等方式與調(diào)解或仲裁人員進(jìn)行交易，部分行政或司法人員利用手中權(quán)力為不法者提供保護(hù)，這些不規(guī)范行為造成了建筑行業(yè)的制度漏洞，嚴(yán)重?fù)p害了公平性。

（5）高素質(zhì)專業(yè)人才缺乏。DAB爭議解決方式要求其委員會成員必須具有熟練的專業(yè)技能、實踐經(jīng)驗和良好的職業(yè)道德，其成員的綜合素質(zhì)和修養(yǎng)必須受到爭議當(dāng)事人的信賴和認(rèn)可，這樣才能保證DAB裁決結(jié)果的科學(xué)性和權(quán)威性。而國內(nèi)工程領(lǐng)域?qū)I(yè)人員素質(zhì)參差不齊，具有如此全面素質(zhì)的專業(yè)人員更是少之又少，這種狀況極大地制約了DAB方式在國內(nèi)的發(fā)展。

三、建立國內(nèi)DAB爭議解決機(jī)制的建議

（1）建立多樣化的爭議解決方式。國際工程領(lǐng)域爭議解決方式正朝著多樣化、系統(tǒng)化的方向發(fā)展，尤其是非訴訟爭議解決方式（DRB和DAB等）已在國內(nèi)外許多工程實踐當(dāng)中被推薦使用，取得了非常好的效用。據(jù)統(tǒng)計，從1975年至1998年底，DRB在美國國內(nèi)施工的477項工程中得到廣泛應(yīng)用，合同總金額高達(dá)291億美元，其中DRB共解決了596件爭議，僅有17件爭議提交仲裁或訴訟[9]。國內(nèi)的二灘水電站、小浪底工程等也采用DAB或DRB的爭議解決方式，也都取得了顯著的效果。因此我們國家也要結(jié)合國情，建立程序銜接、優(yōu)勢互補(bǔ)、協(xié)調(diào)并存的多樣化爭議解決機(jī)制。

（2）轉(zhuǎn)變思維觀念。建設(shè)參與單位要開放思維，研究DAB爭議解決方式的價值和作用，及時把握國際工程領(lǐng)域管理方式的新發(fā)展，積極學(xué)習(xí)國際非訴訟爭議解決方式的原理和方法，結(jié)合國內(nèi)項目實際情況，將其運用到工程實踐當(dāng)中。尤其是在我國建筑市場對國際承包商實行準(zhǔn)入制度之后，國內(nèi)建筑企業(yè)更應(yīng)該積極學(xué)習(xí)掌握DAB等爭議處理方式的理念和流程并能靈活運用，這樣才能在競爭中占據(jù)有利地位。

（3）制定和完善相關(guān)法律規(guī)定。法治國家的建設(shè)，需要一套健全的、訴訟機(jī)制和非訴訟機(jī)制并行的爭議處理機(jī)制。立法部門要重視工程爭議解決存在的問題，將DAB方式的內(nèi)容納入我國建設(shè)法律體系當(dāng)中，對DAB方式的程序、規(guī)則、內(nèi)容、效力等方面進(jìn)行明確的規(guī)定，以此來規(guī)范建筑市場主體在爭議解決過程中的行為，在此基礎(chǔ)上參考FIDIC合同文本，對我國標(biāo)準(zhǔn)施工合同范本進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，加入DAB爭議處理機(jī)制的內(nèi)容，制定DAB的實施細(xì)則和統(tǒng)一適用的DAB條款。

（4）創(chuàng)建和諧公平的行業(yè)環(huán)境。合同是現(xiàn)代工程管理的核心部分，合同爭議依靠DAB方式進(jìn)行解決已成為國際工程領(lǐng)域的流行趨勢，而和諧的行業(yè)環(huán)境、明確的制度要求才能有效地促使DAB機(jī)制產(chǎn)生良好的效果。建立和諧、公平、高效的DAB機(jī)制需要對我國的法律體系、行政制度、行業(yè)環(huán)境實施一系列的變革措施，還要對我國工程管理體制下的監(jiān)理制度、招投標(biāo)制度、誠信機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行相應(yīng)地改革，建立與國際接軌的現(xiàn)代工程管理模式。

（5）積極培養(yǎng)綜合素質(zhì)高的專業(yè)人才。高綜合素質(zhì)主要體現(xiàn)在兩個方面：技能素質(zhì)和道德素質(zhì)，二者缺一不可。工程中合同爭議的發(fā)生往往與工程施工技術(shù)有關(guān)，且情況復(fù)雜多變、參與者眾多，因此對于專業(yè)人才的培養(yǎng)不僅要使其掌握精湛的工程施工技術(shù)，還要讓其通法律、懂經(jīng)濟(jì)、能管理，這樣才能為我國DAB爭議解決機(jī)制的建立奠定基礎(chǔ)。另外DAB方式具有準(zhǔn)仲裁的性質(zhì)，其裁決結(jié)果對雙方具有約束效力，這就更加需要DAB成員能夠獨立、公正地解決合同爭議，如果DAB成員沒有良好職業(yè)道德，那么此機(jī)制是沒有生命力的。

四、結(jié)語

DAB是一種具有獨特價值功能的爭議解決方式，在解決工程合同爭議方面的優(yōu)越性表現(xiàn)在其能夠有效地緩解司法壓力且能兼顧爭議解決的專業(yè)性、靈活性、和諧性等多個方面，其在工程初期介入的特點也能夠有效地預(yù)防工程爭議的發(fā)生。DAB爭議解決方式來源于FIDIC施工合同條件當(dāng)中，而FIDIC合同文件又是國際上應(yīng)用比較廣泛的標(biāo)準(zhǔn)文本之一，可以預(yù)見，DAB爭議解決方式將會在全世界范圍內(nèi)廣泛使用，我國也應(yīng)該順應(yīng)國際發(fā)展趨勢，構(gòu)建國內(nèi)DAB爭議解決機(jī)制，以此來推動我國工程合同爭議解決體系的改革與完善，這不僅是我國與國際市場接軌的需要，也是中國融入世界經(jīng)濟(jì)全球化的必然要求。

作者：郭冬冬佘立中單位：廣州大學(xué)工商管理學(xué)院