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本文作者：藍藍馮楚建工作單位：天津大學華中科技大學

近年來，隨著就業(yè)壓力的增大，我國的就業(yè)歧視現(xiàn)象呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢。有關調(diào)查顯示，目前我國實踐中的各類就業(yè)歧視現(xiàn)象已經(jīng)十分普遍，甚至到了司空見慣以致熟視無睹的地步，常見的就業(yè)歧視包括年齡歧視、性別歧視、學歷歧視、戶籍歧視、地域歧視、健康歧視、經(jīng)驗歧視、民族歧視及相貌歧視等。[1]就業(yè)歧視嚴重侵害勞動者的平等權(quán)，需要對其進行嚴格的法律規(guī)制。本文針對我國反就業(yè)歧視法律制度建設中的幾個重要問題進行論述。

一、關于反就業(yè)歧視的立法

目前我國有關反就業(yè)歧視的立法主要包括以下五個層面：第一，憲法。我國《憲法》第三十三條規(guī)定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，第四十二條規(guī)定，“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務”，這些規(guī)定構(gòu)成了所有反就業(yè)歧視法律規(guī)范的立法基礎。第二，法律。相關立法可以分為兩類，一類是勞動人事類立法，主要包括《勞動法》、《職業(yè)教育法》、《公務員法》、《就業(yè)促進法》、《勞動合同法》等；另一類是針對特殊群體的立法，主要包括《殘疾人保障法》、《婦女權(quán)益保障法》、《民族區(qū)域自治法》、《傳染病防治法》等。第三，行政法規(guī)及規(guī)范性文件。如《女職工勞動保護規(guī)定》、《殘疾人就業(yè)條例》、《工傷保險條例》、《勞動保障監(jiān)察條例》、《艾滋病防治條例》等。第四，部門規(guī)章及規(guī)范性文件。如原勞動部的《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》、《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》、《關于女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》，衛(wèi)生部和原人事部聯(lián)合的《公務員錄用體檢通用標準（試行）》等。第五，地方性立法。地方性立法也可以分為兩類：一類是為實施上位法而出臺的配套性立法，如《湖北省女職工勞動保護實施辦法》、《廣東省實施<中華人民共和國殘疾人保障法>辦法》；另一類是各地根據(jù)本地方的情況和需要出臺的專門立法，如《上海市精神衛(wèi)生條例》等。上述立法從總體上看已經(jīng)初步形成體系，不過，同反就業(yè)歧視立法較發(fā)達的國家相比，無論從立法層級還是立法水平上看，我國仍處于比較初級的階段，尤其是在法律這一層面上。一般而言，反就業(yè)歧視立法較發(fā)達的國家通常會針對不同類型的歧視或就業(yè)歧視分別出臺專門法律。如澳大利亞聯(lián)邦就制定了五部專門反歧視法案，分別是1975年《種族歧視法案》、1984年《性別歧視法案》、1986年《人權(quán)和平等機會委員會法案》、1992年《殘疾歧視法案》和2004年《年齡歧視法案》。[2]P29瑞典自1995年加入歐盟后，在反就業(yè)歧視立法方面也取得了跳躍式的發(fā)展，短短10年就頒布實施了六部反就業(yè)歧視法律，包括1991年的《公平機會法》、1999年的《消除職場生活中的種族歧視措施法》、《禁止在職場生活中歧視殘疾人法》和《禁止職場生活中的性取向歧視法》（這三部法律一般統(tǒng)稱為1999年法）、2002年的《禁止在職場生活中歧視非全日制勞動者和固定期限勞動者法》，以及2003年的《禁止歧視法》。2008年瑞典又頒布了綜合性的《歧視法》，不僅包含原有的禁止性別歧視、性取向歧視等法律內(nèi)容，還增加了關于禁止年齡歧視和性身份歧視的內(nèi)容。[3]P29美國為消除各類歧視或就業(yè)歧視出臺了一系列成文法，重要的有1963年《同工同酬法》、1964年《民權(quán)法案》第七章、1967年《雇用年齡歧視法案》、1973年《康復法》、1992年《美國殘疾人法案》等。[4]考察上述國家立法的具體內(nèi)容，我們會進一步發(fā)現(xiàn)，這些立法所涉及到的就業(yè)歧視類型全面、規(guī)定完整、責任清晰，救濟程序的設計也具有很強的可操作性，值得我國借鑒。反觀我國，迄今為止我們尚未出臺任何一部專門針對就業(yè)歧視的法律，2007年頒布的《就業(yè)促進法》可以說是目前我國最重要的一部涉及反就業(yè)歧視的立法，但這部法律也并非專為反就業(yè)歧視而制定，只是在總則中重申了勞動者的平等就業(yè)權(quán)，并設“公平就業(yè)”專章，突出強調(diào)反就業(yè)歧視的重要性，因此，雖然其有關反就業(yè)歧視的規(guī)定較之《勞動法》等法律已有明顯進步，但規(guī)定仍過于簡單，缺乏可操作性。舉例來說?！毒蜆I(yè)促進法》第三條規(guī)定了“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”，第二十七至三十一條分別具體規(guī)定了禁止用人單位基于性別、民族、身體殘障、傳染病、農(nóng)民工身份等因素實施就業(yè)歧視，但這些規(guī)定還不夠全面，不足以涵蓋現(xiàn)實中普遍存在的學歷歧視、戶籍歧視等現(xiàn)象；再比如，《就業(yè)促進法》沒有規(guī)定就業(yè)歧視的判斷規(guī)則及例外情形，為該法在實踐中的適用增加了難度；此外，該法第六十二條只籠統(tǒng)規(guī)定，針對就業(yè)歧視行為，勞動者可以向人民法院提起訴訟，但對于如何起訴、以什么為依據(jù)起訴以及用人單位應承擔何種法律責任則沒有具體規(guī)定，這使得勞動者實際上很難根據(jù)該法的規(guī)定及時獲得救濟。綜上所述，我國應當加快反就業(yè)歧視立法的步伐。有學者建議，我國應當制定一部專門的反就業(yè)歧視法，對反就業(yè)歧視作出全面的規(guī)定。[5]本文認為，反就業(yè)歧視立法應當包括如下兩個方面：一方面，綜合立法成本和立法效率的考慮，可從國務院法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)規(guī)章三個層面制定《就業(yè)促進法》的配套法規(guī)，對《就業(yè)促進法》中有關反就業(yè)歧視的內(nèi)容進行必要的細化，這也符合國家的總體部署。目前各省市已經(jīng)陸續(xù)出臺了貫徹實施《就業(yè)促進法》的地方性法規(guī)或規(guī)范性文件，應當進一步加快國務院配套法規(guī)和部門配套規(guī)章的制定。另一方面，有必要起草制定專門的反就業(yè)歧視法，其基本內(nèi)容應當包括：就業(yè)歧視的內(nèi)涵與適用范圍、認定就業(yè)歧視的標準及例外情形、就業(yè)歧視的舉證責任與抗辯事由、法律責任和救濟程序等。我們注意到，由中國政法大學憲政研究所反就業(yè)歧視研究組起草的《反就業(yè)歧視法》（專家建議稿）①已經(jīng)于2009年3月完成，并已提交全國人大，但尚未進入正式的立法審議程序。不過，2011年10月27日，深圳市人大常委會首次審議了《深圳經(jīng)濟特區(qū)性別平等促進條例（草案）》，其中涉及到了對就業(yè)方面性別歧視的規(guī)制，這是全國首部專門反歧視的地方性立法，我們有理由相信它會在一定程度上推動《反就業(yè)歧視法》最終早日出臺。[6]

二、關于就業(yè)歧視概念的界定

對就業(yè)歧視概念的準確界定直接關系到反就業(yè)歧視相關立法的適用范圍，也是立法時首先需要解決的問題。關于就業(yè)歧視這個概念，國際上普遍認可的是1958年國際勞工組織通過的《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(第111號公約)中的定義。該公約第一條第一款規(guī)定，歧視是指：“（一）基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠；（二）有關會員國經(jīng)與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）以及其他適當機構(gòu)協(xié)商后可能確定的、具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的其他此種區(qū)別、排斥或優(yōu)惠。”第一條第二款規(guī)定了例外情形，即“對一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應視為歧視”。上述公約的規(guī)定為我國提供了界定就業(yè)歧視概念的基本準則，應當遵循。我國相關立法并沒有對就業(yè)歧視作出明確定義，《就業(yè)促進法》第三條和《勞動法》第十二條雖規(guī)定，勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視，但只涉及少數(shù)幾種就業(yè)歧視類型，不足以構(gòu)成對就業(yè)歧視這一概念的全面界定。學界對就業(yè)歧視的定義也表述不一，不過，在基本內(nèi)涵上卻趨于一致，即沒有合法的目的或原因，基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取的任何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠，其目的和作用在于取消或損害勞動者的平等就業(yè)權(quán)。[7]筆者對學界關于就業(yè)歧視的上述界定基本認同，但認為還有必要進一步討論。第一個需要討論的問題就是：對“就業(yè)”一詞應當如何理解？換言之，就業(yè)歧視是僅僅局限在招聘錄用勞動者的環(huán)節(jié)，還是也包括勞動者被錄用后在培訓、薪酬、晉升、休息休假、福利待遇等方面遇到的歧視呢？有學者指出，勞動合同制度、勞動基準制度、集體合同制度等基本可以涵蓋勞動關系的方方面面，能夠有效規(guī)制勞動過程中的某些歧視行為，但對勞動關系建立之前的歧視行為則力有未逮，尤其需要通過專門的制度調(diào)整規(guī)范。因此，應當對“就業(yè)”在狹義上進行理解和使用，其核心是勞動者獲得工作機會的這一行為階段，包括求職、招聘、中介等環(huán)節(jié)。[8]P110筆者不同意上述觀點。首先，現(xiàn)有法律制度不能解決勞動過程中存在的所有歧視行為，關于這一點，學者在表達上述觀點時也注意到了，故使用了“某些歧視行為”的措辭；其次，《關于<勞動法>若干條文的說明》（勞辦發(fā)〔1994〕289號）第十條指出，“本條中的‘就業(yè)’是指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內(nèi)，依法從事某種有報酬或勞動收入的社會活動?！边@一立法解釋從正面印證了勞動者被錄用后的工作持續(xù)狀態(tài)也屬于“就業(yè)”一詞的當然含義。最后，從1958年《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(第111號公約)及相關國際公約的規(guī)定來看，也并未嚴格區(qū)分獲得工作機會的過程中與工作中所受到的歧視，事實上，這兩者也沒有本質(zhì)上的區(qū)別。有鑒于此，我們主張對“就業(yè)”作廣義理解，既包括獲得工作機會的階段，也包括在工作中接受工作崗位安置、勞動報酬、職務晉升、工作時間、工作條件、就業(yè)培訓、勞動保障、退休和終止勞動關系等活動，《反就業(yè)歧視法》（專家建議稿）正是采取了這種觀點。②另一個需要討論的問題是，在界定就業(yè)歧視這個概念時，以歐盟為代表，一些國家和地區(qū)還將其進一步分為直接就業(yè)歧視(directdiscrimination)和間接就業(yè)歧視(indirectdiscrimination)兩類，這種分類是否合理？根據(jù)歐盟及成員國相關法令的規(guī)定，直接就業(yè)歧視是指基于宗教信仰、殘障、年齡或性取向等法律禁止的原因，給予一人低于正常情況下應當給予其他人的待遇；間接就業(yè)歧視則指歧視事實的發(fā)生非源于行為人明顯的歧視行為，而是對所有人施加了一項表面上中立的規(guī)定、標準或慣常做法，但其適用的結(jié)果卻使某一特定群體明顯處于不利的狀態(tài)。③我國一些學者在研究就業(yè)歧視問題時，受國外立法或理論的影響，也引入了直接歧視和間接歧視的分類方法和定義，并將之作為就業(yè)歧視研究的基礎。例如，有學者主張，直接就業(yè)歧視的立法基礎是形式平等，即相同的情況應該相同對待，相同情況下受到不同對待就構(gòu)成歧視。認定直接就業(yè)歧視需要有三個要件：同樣的情況受到不利的差別對待；受到區(qū)別對待的原因是與職業(yè)要求無關的因素；差別對待沒有合理的理由。間接就業(yè)歧視的立法基礎是實質(zhì)平等，即不同情況應該受到不同對待，如果不同情況受到相同對待也構(gòu)成歧視。認定間接就業(yè)歧視也需要符合三個要件：具備形式上的平等，即適用中性的規(guī)定；從效果上看構(gòu)成了不平等，即不成比例的不利待遇；不存在合理的理由。[9]本文認為，照搬國外的經(jīng)驗，在我國反就業(yè)歧視法律制度中也引入直接歧視和間接歧視概念，此種做法值得商榷。這主要是因為直接與間接歧視的分類方法不具備立法上的充分條件。考察國外的經(jīng)驗，我們不難發(fā)現(xiàn)，間接就業(yè)歧視是在直接就業(yè)歧視的基礎上逐步得到確認的，也就是說，直接與間接歧視這種分類方法存在的前提就是直接就業(yè)歧視制度的建立與完善。從各國對直接就業(yè)歧視的界定來看，被劃入這一概念范疇的種族歧視、宗教信仰歧視、性別歧視、年齡歧視等均為法律所明文規(guī)定，一旦發(fā)生這類現(xiàn)象，便會被毫無爭議地作為明顯而直接的就業(yè)歧視受到法律的規(guī)制，而間接就業(yè)歧視與它的區(qū)別正在于，行為人表面上并不存在違反法律規(guī)定的歧視行為，但因其沒有顧及個體差異而簡單適用看似中性合法的規(guī)定，實際構(gòu)成了隱性而間接的歧視?？梢?，直接與間接就業(yè)歧視這種分類方法是否科學的關鍵是，法律上對已得到社會公認的各類就業(yè)歧視現(xiàn)象是否有全面而清晰的規(guī)定。承認直接與間接就業(yè)歧視這種分類方法的美國、歐盟各成員國等通過長期的反就業(yè)歧視實踐，已經(jīng)具備了上述條件。而我國盡管在立法上對就業(yè)歧視作出了一些規(guī)定，但毋庸諱言，這些規(guī)定還不足以涵蓋現(xiàn)實中各類明顯的就業(yè)歧視現(xiàn)象，最典型者如戶籍歧視。因此，在我國立法尚未對明顯的就業(yè)歧視作出明確規(guī)制的情形下，機械地套用國外有關直接與間接歧視的分類，只能使理論與實務更加趨于混亂。另外，還有學著指出，基于社會背景與國情不同，國外認定間接就業(yè)歧視的規(guī)則在我國也很難適用。例如，在美國1971年的Griggsv.DukePowerCo.案中，被告將“具備高中文憑”作為其內(nèi)部某些部門的聘任條件，而黑人在歷史上只能在種族隔離學校接受教育，他們在相當長的時期內(nèi)只能接受低等教育，這種雇傭做法對黑人造成了不利影響，且與雇員履行工作職責的能力無關，被認定為就業(yè)歧視行為。盡管我國現(xiàn)階段教育資源的城鄉(xiāng)分配極不公平，但學歷的要求通常被認為是對勞動者人力資源投資的一種認可而非歧視。我們并不否認確立間接歧視對公平就業(yè)的重要意義和積極作用，但從我國目前的情況來看，間接就業(yè)歧視在就業(yè)歧視案件中所占比例極小，而其抗辯事由的認定也非常復雜，對我國而言，直接就業(yè)歧視和間接就業(yè)歧視這種類型區(qū)分的意義不大、針對性不強，超越了客觀的反歧視立法進程階段，至少在相當長的時期內(nèi)難以實施，當務之急是厘清就業(yè)歧視的理論問題并付諸實施。基礎的規(guī)則體系建立完備后，隨著社會文明進步，新的歧視類型的確立自然水到渠成。[8]P111

三、關于就業(yè)歧視的法律救濟

“無救濟則無權(quán)利”。一旦出現(xiàn)就業(yè)歧視現(xiàn)象，法律能否對平等權(quán)受到侵害的勞動者進行及時有效的救濟，這一點至關重要。作為我國反就業(yè)歧視領域最重要的一部法律，《就業(yè)促進法》在第六十二條規(guī)定了勞動者可以針對就業(yè)歧視向人民法院提起訴訟，但對于提起何種性質(zhì)的訴訟以及如何提起訴訟等具體問題付之闕如，這大大削弱了該法在反就業(yè)歧視領域本應發(fā)揮的重要作用。在現(xiàn)實中，由于許多就業(yè)歧視現(xiàn)象發(fā)生在求職過程中，此時勞動者還沒有與用人單位建立正式的勞動關系，根據(jù)我國《企業(yè)勞動爭議處理條例》及《勞動法》的有關規(guī)定，這些就業(yè)歧視并不屬于勞動爭議的受案范圍，因此勞動者無法按照勞動爭議的處理方式獲得救濟。另一方面，我國民法也沒有對就業(yè)歧視作出具體規(guī)定，致使遭受歧視的勞動者也很難提起民事訴訟。當然，如果涉嫌就業(yè)歧視的用人單位屬國家機關，那么勞動者可以依法提起行政訴訟，但受我國行政訴訟的受案范圍、適用法律等因素影響，這些案件往往會以敗訴而告終，如媒體曾廣泛報道的蔣韜訴人行成都分行招錄行員案就是一例④。從長遠觀點來看，對反就業(yè)歧視最為有力也是一勞永逸的救濟方法應當是進行憲法訴訟，只要存在就業(yè)歧視，勞動者就可以其平等權(quán)受到侵害為由提起憲法訴訟。不過，受各方面條件的限制，我國現(xiàn)階段要建立憲法訴訟制度還存在一定難度，所以目前還需要對就業(yè)歧視確立替代性的救濟渠道。有學者建議，就目前而言，最可行、最便利的辦法就是，由最高人民法院通過司法解釋和有關立法解釋的形式，把就業(yè)歧視納入勞動爭議的范圍，把平等待遇方面的爭議作為勞動爭議加以調(diào)整，而就業(yè)機會爭議則可以視為準勞動爭議，準用勞動爭議的處理機制，并將其納入勞動爭議的調(diào)整范圍，以使勞動者的就業(yè)權(quán)得到勞動法的保護。[10]筆者認為，上述觀點在現(xiàn)階段不失為一種權(quán)宜之計。當就業(yè)歧視案件進入到司法程序之后，舉證責任的承擔就成為舉足輕重的一個問題了。鑒于勞動者在勞動關系中所處的絕對弱勢地位，為了充分保障勞動者的利益，許多國家都在立法或司法中對舉證責任的承擔做了特殊規(guī)定或處理。如在英國，原告在訴訟中只需要提出被告具有歧視行為的表面證據(jù)，一旦原告提出了表面證據(jù)，而被告又不能證明自己沒有實施歧視行為的話，法庭將支持原告的主張，從而將舉證責任交由被告承擔。[11]本文認為，舉證責任的倒置在就業(yè)歧視案件中十分必要，建議我國也可借鑒采用。具言之，原告在訴訟中只需提供存在就業(yè)歧視的初步證據(jù)，包括被告的錄用政策、要求，以及原告被拒絕錄用的證據(jù)；被告如提出非歧視的抗辯，則需要證明不錄用原告存在合理的理由，如不能證明，則被告須承擔敗訴的后果。此外，還可參照《勞動爭議仲裁法》第六條關于勞動爭議案件舉證規(guī)則的規(guī)定，當相關證據(jù)屬于被告掌握管理的，被告應當提供，否則應當承擔對其不利的后果。[8]P115《反就業(yè)歧視法》（專家建議稿）在舉證責任方面做了類似規(guī)定，要求申訴人首先提供能夠初步合理推斷被申訴人存在歧視事實的證據(jù)。被申訴人應當提供能夠證明自己的行為不構(gòu)成就業(yè)歧視的證據(jù)和理由。被申訴人不能提供證據(jù)和理由或提供的證據(jù)和理由不足以證明不存在就業(yè)歧視情形的，被申訴人應當承擔歧視的法律責任⑤。與就業(yè)歧視救濟相關的另一個問題是反就業(yè)歧視專門機構(gòu)的建立。為了強化反就業(yè)歧視立法的實施，許多國家紛紛建立了獨立的反就業(yè)歧視監(jiān)管機構(gòu)。瑞典根據(jù)《歧視法》組建了公平專員公署，在法律救濟方面負責受理和調(diào)查歧視投訴案件，并可代替歧視案件中的原告出庭。[3]P30英國為了保障反歧視法的貫徹和實施，成立了平等及人權(quán)委員會。該委員會是不屬于政府部門的公共行政機構(gòu)，向國會負責。如有證據(jù)證明有人受到了不合法的歧視，該委員會有權(quán)進行正式調(diào)查，并幫助受害人提起訴訟。[12]美國在1964年根據(jù)《民權(quán)法案》第七章建立了平等就業(yè)機會委員會，負責執(zhí)行民權(quán)法案所指定的禁止就業(yè)歧視的法律，并從1972年開始有權(quán)代表或協(xié)助私人進行訴訟。該委員會成立以來，在消除就業(yè)歧視、促進就業(yè)平等方面發(fā)揮了極其重要的作用。[13]澳大利亞聯(lián)邦政府根據(jù)1986年《人權(quán)和平等機會委員會法案》成立了人權(quán)與平等機會委員會，各州也都建立了自己的人權(quán)或平等機會機構(gòu)，專門負責處理歧視爭議案件。與其他國家不同的是，依照澳大利亞的規(guī)定，在解決爭議時，平等機會機構(gòu)對非法歧視投訴的處理是訴訟的前置程序，當事人只有在投訴得不到平等機會機構(gòu)解決時才可以向法院提起訴訟。由此可見澳大利亞平等機會機構(gòu)在處理歧視投訴方面的重要作用。[2]P30本文認為，建立反就業(yè)歧視專門機構(gòu)不僅可以反映出一國對于反就業(yè)歧視工作的重視程度，還可以保障相關立法得到很好的實施，最重要的是它有利于快速高效地解決就業(yè)歧視爭議。因此，根據(jù)我國的情況，可以考慮在人力資源與社會保障部下設立一個反就業(yè)歧視機構(gòu)，地方政府也可相應地設立此類機構(gòu)。反就業(yè)歧視機構(gòu)的主要職責宜定位于受理勞動者的投訴，對就業(yè)歧視案件進行調(diào)查、調(diào)解，代表或幫助勞動者參加訴訟等；此外，為了節(jié)約司法成本，提高司法效率，還可借鑒澳大利亞的做法和我國勞動爭議中仲裁程序與訴訟程序相銜接的規(guī)定，將反就業(yè)歧視機構(gòu)的調(diào)查調(diào)解作為訴訟的前置程序，經(jīng)調(diào)解無效，勞動者方可向法院提起訴訟。本文的上述建議與《反就業(yè)歧視法》（專家建議稿）的規(guī)定也基本一致。根據(jù)該建議稿規(guī)定，國家、省、自治區(qū)、直轄市及設區(qū)的市分別設立相應級別的平等就業(yè)機會委員會，在就業(yè)歧視的救濟機制中，平等就業(yè)機會委員會有權(quán)受理勞動者的申訴，進行調(diào)查和調(diào)解，并在調(diào)解不成功時作出裁決，對平等就業(yè)機會委員會不予受理或者逾期未作出決定的，勞動者可以就該爭議事項向人民法院提起訴訟，當事人對平等就業(yè)機會委員會的裁決不服的，可以自收到裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。