導語：體育產(chǎn)權保護的法律機制探索一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：朱禮才華倩工作單位：安徽財經(jīng)大學體育教學部

一、研究現(xiàn)狀介評

近年來，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護不僅與知識產(chǎn)權保護制度相勾連，還直接關系到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)、利用和可持續(xù)發(fā)展問題，從而使這些問題成為學界關注的熱點。學界認識到，從知識產(chǎn)權制度的角度來看，對民間文學和傳統(tǒng)知識予以保護的最大障礙就在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有鮮明的與知識產(chǎn)權客體迥異的特征，在現(xiàn)有的法律框架下采用原有知識產(chǎn)權法給予其有效保護會有一些障礙［1］。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和知識產(chǎn)權制度之間的差異性，有學者反對利用知識產(chǎn)權制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，理由如下:非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為法律保護的一種新的客體，超越了知識產(chǎn)權制度;利用現(xiàn)代知識產(chǎn)權保護會把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和利益直接掛鉤，從而破壞產(chǎn)生和管理這種知識的社會基礎;非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個社區(qū)的共同財產(chǎn)，代代相傳，而現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法會將它私有化，這有可能給后代生活和生產(chǎn)中使用這種知識造成法律障礙［2］。但也有學者認為，知識產(chǎn)權可以帶來一些收益以維持那些本來可能會被放棄的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，這有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)揚［3］。還有學者認為，知識產(chǎn)權制度主張創(chuàng)新，而非物質(zhì)遺產(chǎn)以群體性、延續(xù)性和公有性為基本特征，不符合現(xiàn)代技術標準和法律，因而現(xiàn)有知識產(chǎn)權機制無法為傳統(tǒng)知識提供法律保護，適宜的做法是在知識產(chǎn)權制度之外另行建立一種全新的制度或者在知識產(chǎn)權制度中創(chuàng)建一個特殊的分支，以滿足非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的客觀要求［4］504。以上分析可以看出，利用知識產(chǎn)權制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在的障礙和困境已經(jīng)得到學者的共識，但對于能否在知識產(chǎn)權框架下保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，學者的觀點則有較大的分歧。這種分歧集中在三個方面:不能用知識產(chǎn)權制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn);可以用知識產(chǎn)權制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，對現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度進行突破以用之保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。根據(jù)國務院2006年和2008年下發(fā)的《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄》，體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括少林功夫、武當武術、太極拳等共計46項［5］。2011年2月25日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，該法第2條規(guī)定，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關的實物和場所，”而“傳統(tǒng)體育”作為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的種概念也被包括在內(nèi)。該法的頒布和實施有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、保存，對完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度具有重要意義。但該法并未解決長期以來學界對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護問題的爭論?？v觀全法，涉及知識產(chǎn)權條款的，是該法第四十四條第一款，該款規(guī)定“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權的，適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！钡摽钜?guī)定比較模糊含混，對適用的相關法律、行政法規(guī)并未明確，因此仍需要澄清非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體知識產(chǎn)權保護模式?？梢姡覈F(xiàn)有法律制度框架下如何對圍棋、太極拳、武術等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護、傳承，是體育工作者必須研究的重要課題。

二、體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護的可行性分析

知識產(chǎn)權法在當今社會發(fā)揮的作用已不再局限于僅僅保護創(chuàng)新，而應同樣全面服務于貿(mào)易自由、環(huán)境保護、食物安全、文化多樣性等全人類共同的政策目標，對各民族幾千年來不斷傳承和創(chuàng)新的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)給予知識產(chǎn)權保護是符合和促進世界文化多樣性的一個方面［4］535－540。實際上，早在2000年，世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)就成立了“知識產(chǎn)權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝保護政府間委員會”(IGC)，專門討論有關傳統(tǒng)知識與文化的保護問題，其中重要內(nèi)容就是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權保護。2001年，來自94個締約國政府和其他機構的約350名代表在德國波恩召開了關于獲取與惠益分享不限額工作組會議?！蛾P于獲取遺傳資源并公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準則》(《波恩準則》)對遺傳資源的分享和惠益分享提出了具體的建議，其中包括鼓勵為該發(fā)明提出的知識產(chǎn)權申請中披露遺傳資源的起源國［6］。2003年聯(lián)合國教科文組織通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條規(guī)定:“保護是指采取措施，確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生命力，包括這種遺產(chǎn)各個方面的確認、建檔、研究、保護、保存、宣傳、弘揚、傳承和振興，該條規(guī)定表明締約國可以自行采取措施以保護本國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而締約國采取的措施可以包括知識產(chǎn)權保護措施。關于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權保護，一些國家和地區(qū)已率先通過立法或其他形式的保護。例如，泰國制定了《傳統(tǒng)泰醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護法》。我國在第三次修訂的《專利法》中也針對遺傳資源的專利部分問題做了專門規(guī)定，其第26條中增加一款，作為第5款，規(guī)定了依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的信息披露義務。該款規(guī)定“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源;申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由”。這是該法在第5條規(guī)定不能授予專利權的遺傳資源之后，再次涉及到遺傳資源專利問題的規(guī)定。我國《著作權法》也為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權保護留下了余地。該法第8條規(guī)定:“著作權人和與著作權有關的權利人可以授權著作權集體管理組織行使著作權或者與著作權有關的權利，”該法關于著作權集體組織的規(guī)定實際上開拓了由集體組織代表著作權人集體行使著作權的先例，這種制度為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入宏觀知識產(chǎn)權保護體系提供了可能。

三、知識產(chǎn)權法律制度框架下我國體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護

不可否認的是，體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有主體的廣泛性、保護期限的長期性、客體的不確定性等特征，和知識產(chǎn)權具有的主體專屬性、保護期限的有限性、客體的確定性等方面存在較大差異，但現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度仍然可以發(fā)揮保護體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作用，只是應該明確利用知識產(chǎn)權法律體系保護體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性。

(一)著作權法保護

我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》雖然將“傳統(tǒng)體育”歸為“物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的下位概念予以保護，但卻將保護的具體辦法委諸相關法律和行政法規(guī)去完成。筆者認為，適用《著作權法》保護體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應該慎重考察體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和著作權客體范圍重疊的范圍和程度，在此基礎上再探討利用著作權保護體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)才是合理和可行的。根據(jù)我國《著作權法》第3條，著作權保護的作品形式包括文字作品;口述作品;音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品;美術、建筑作品;攝影作品;電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品;工程設計圖、產(chǎn)品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品;計算機軟件等?？梢?，我國《著作權法》保護的是以文字、圖形、軟件等載體表現(xiàn)出來的智力成果。如果少林功夫、武術、太極拳等傳統(tǒng)體育以作品或軟件形式表現(xiàn)出來，不是作為一種無形技術時，是能夠得到《著作權法》保護的。根據(jù)少林功夫、武術、太極拳等傳統(tǒng)體育發(fā)表的論文、專著等文字作品，其作者、法人組織或其他組織視為作者，享受《著作權法》保護;對上述傳統(tǒng)體育項目進行改編、修改、翻譯、注釋、整理而產(chǎn)生的作品，其著作權由改編、修改、翻譯、注釋、整理人享有。此外，傳統(tǒng)體育作品的出版者、表演者、錄制者和廣播電視組織者等傳播者享有出版者權、表演者權、錄制者權、和廣播電視組織者權等鄰接權。

(二)地理標志保護

有文章認為可以給予傳統(tǒng)體育地理標志保護［7］，筆者認同學者的建議，但筆者認為似乎應該明確商標和地理標志的不同。我國2001年修改的《商標法》和2002年制定的《商標法實施條例》對地理標志的商標法保護模式作出了明確的規(guī)定。根據(jù)商標法，地理標志作為證明商標或者集體商標予以注冊，注冊人享有商標專用權，受法律保護。而地理標志是指標示某商品或服務來源于某地區(qū)，而該商品或服務的特定質(zhì)量、信譽或其他特征主要由該地區(qū)的自然因素或人文因素所決定的標志。可見，地理標志不同于普通地名，它不僅具有普通地名的識別性標志的功能，而且具有“特定質(zhì)量”的標示功能。因此，地理標志的識別功能在某種程度上與普通地名的識別功能相重合，這就為實踐中地理標志與地名商標權的沖突埋下了伏筆［8］。我國現(xiàn)行法律制度將地理標志納入商標法律體系予以規(guī)制，很容易造成地理標志和地名商標權適用上的混亂，而用地理標志保護體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，必須明確體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地理范圍上的特定性、不可轉讓性、不可買賣性、無時限性等特征，這和商標可以轉讓、可以買賣、有期限性等要求是不同的。比如少林功夫(河南省第一批非物質(zhì)文化遺產(chǎn))，它是在河南登封嵩山少林寺這一特定佛教文化背景中形成，具有明顯的地域特點，其他的還有武當武術(湖北省第一批非物質(zhì)文化遺產(chǎn))、邢臺梅花拳(河北省第一批非物質(zhì)文化遺產(chǎn))等都是在特定的地理環(huán)境下形成，具有群體性、不可轉讓、不可買賣、無時效約束性等特點。

(三)反不正當競爭法保護

反不正當競爭法之所以歸屬知識產(chǎn)權法律體系，其理由是:第一，反不正當競爭法以其他知識產(chǎn)權法的調(diào)整對象作為自己的保護對象，即對于侵犯著作權、專利權、商標權的行為予以法律制裁;第二，反不正當競爭法對與各類知識產(chǎn)權有關而相關法律不能管轄的客體予以保護，以此彌補單一法律制度產(chǎn)生的“真空地帶”;第三，反不正當競爭法對各類知識產(chǎn)權客體的交叉部分給予“兜底保護”，50安徽理工大學學報(社會科學版)第14卷使知識產(chǎn)權的保護對象連接起來形成一個整體?？梢哉f，該法是知識產(chǎn)權領域所涉內(nèi)容更為廣泛的一種法律制度［9］。根據(jù)世界知識產(chǎn)權組織為發(fā)展中國家草擬的《商標、商號和不正當行為示范法》等文件的規(guī)定，與知識產(chǎn)權有關的不正當競爭行為主要有侵犯商業(yè)秘密、混淆服務或服務的來源等行為。而根據(jù)我國《反不正當競爭法》第5條、第10條和第14條的規(guī)定，屬于與知識產(chǎn)權有關的不正當競爭行為主要有商品假冒行為、侵犯商業(yè)秘密、商業(yè)誹謗行為等。但在具體運用《反不正當競爭法》保護體育非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，應注意判定某種行為是否構成不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定:經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德，這是競爭的一般準則。此外，認定某種行為是否構成不正當競爭行為，還必須看該行為是否滿足了《反不正當競爭法》所規(guī)定的不正當競爭行為要件，因為第2條第1款只規(guī)定了經(jīng)營者在市場交易中應遵循的一般準則。根據(jù)該法第2條第2款規(guī)定，反不正當競爭行為的構成要件是:行為必須違反《反不正當競爭法》的規(guī)定(這些規(guī)定包括第2章的規(guī)定和第2條第1款中關于經(jīng)營者在市場交易中應遵循的一般準則的規(guī)定［10］;行為須損害其他經(jīng)營者的合法權益;行為必須擾亂社會經(jīng)濟秩序。此外，還需注意雖然有些國家，例如德國認為《商標和其他標記保護法》的適用，并不能排除反不正當競爭法的適用，即主張知識產(chǎn)權法和反不正當競爭法的平行適用。但大多數(shù)國家規(guī)定，反不正當競爭法與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法是一般法與特別法的關系，在適用法律時，通常優(yōu)先適用傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權法，一般說來，只有當其缺少明確規(guī)定時，才能適用《反不正當競爭法》。