導語：典權(quán)制度的法史學分析詮釋一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要“典”是中國傳統(tǒng)且特有的特權(quán)制度,經(jīng)歷了社會習俗到成文法制度變遷過程,由于各種原因,各個時期的立法者對“典”表現(xiàn)出不同的態(tài)度,“典”的具體內(nèi)容大不相同。本文通過對典制度的法史學考察,在還原典制度本質(zhì)的同時為我國典權(quán)制度立法提供理論借鑒。

關鍵詞典權(quán)典權(quán)制度法史學研究

“典”指承典人支付典價而占有、使用、收益出典人的財產(chǎn),出典人在一定期間內(nèi)有權(quán)回贖財產(chǎn)的權(quán)利。典權(quán)的內(nèi)容包括:對出典人而言,喪失對典物的占有、使用、收益,但仍保留對典物的所有權(quán),并可轉(zhuǎn)讓典物或就典物再設擔保;在典權(quán)存續(xù)期間有找貼的權(quán)利;在回贖期內(nèi)有行使和放棄回贖權(quán)的權(quán)利。對典權(quán)人而言,有占有典物,并為自己之權(quán)益使用、收益的權(quán)利;有妥善保管典物的義務;當出典人回贖時,有返還典物之義務?！暗洹笔窃谥袊赜械臍v史環(huán)境下形成的物權(quán)制度。

一、作為中國傳統(tǒng)社會習俗的“典”

從歷史上來看,在夏商青銅器上,已多次出現(xiàn)“典”字。但在漢以前,“典”均未具有后世作為田土交易方式的含義。西周時,“典”只具有租賃的含義;春秋戰(zhàn)國時“典”頻繁運用于表示“規(guī)范性”的含義;秦時,“典”更多的被使用作為官職名稱,意指控制掌握。漢代由于土地私有制度的鞏固和發(fā)展,出現(xiàn)了“典當”,但此時的“典當”相當于后世的“當”而非“典”。北齊時出現(xiàn)“帖賣”,這是一種附有買回條件的土地買賣,是“典”的前身。隨著封建經(jīng)濟的極大發(fā)展,唐代成為典權(quán)的一個重要的形成時期。此時典的客體不僅包括土地、房屋等不動產(chǎn),有時也包括動產(chǎn)和人身。宋至明代是典權(quán)制度形成的最為關鍵時期,現(xiàn)代意義的典權(quán)制度的直接淵源——“典賣”制度逐漸產(chǎn)生、發(fā)展并推廣起來。北宋時期的不動產(chǎn)買賣分為絕賣和活賣,絕賣即喪失所有權(quán)的買賣;活賣即典賣,是保留回贖權(quán)的交易。到了清代,現(xiàn)代的典權(quán)制度更為成熟,法律對“典”作了更為詳盡的規(guī)定。

經(jīng)過長期的歷史發(fā)展,中國傳統(tǒng)社會“典”習俗呈現(xiàn)出下列特征:其一,“典”的客體不僅包括不動產(chǎn),有時還包括動產(chǎn)甚至人身。中國傳統(tǒng)社會認為,只要有價值的東西都可以作為“典”的客體。唐杜甫詩“朝回日日典春衣”,陸游詩“新寒換典衣”,就是指的典動產(chǎn);在中國古代社會,始終有典雇妻妾的現(xiàn)象。其二,典賣不分、典當不分、典質(zhì)不分。由于中國古代法律物權(quán)思想的淺陋,不能厘清典的實質(zhì)內(nèi)含,因此典賣不分、典當不分、典質(zhì)不分?！短茣?列傳》七十二卷一百四七載“盧群化節(jié)度,嘗客于郾,質(zhì)良田以耕”,《舊唐書.列傳》第一百四十載“節(jié)度使姚南仲先寓居鄭州,典質(zhì)良田數(shù)頃”,此處“質(zhì)”及“典質(zhì)”均指不動產(chǎn)之典?！逗鬂h書·劉虞傳》書“虞所賚賞,典當胡夷”。此處典當并用。《宋刑統(tǒng)》卷十三規(guī)定:“應典賣、倚當物業(yè),先問房親四鄰;四鄰不要,他人并得交易”。此處典、賣并用,混淆了轉(zhuǎn)移占有與轉(zhuǎn)移所有權(quán)的區(qū)別。其三,“典”與我國的傳統(tǒng)倫理聯(lián)系在一起。典權(quán)之興起,因為傳統(tǒng)認為變賣祖產(chǎn)尤其是不動產(chǎn),是敗家之舉,使祖宗蒙羞,為眾人不恥,從而采取“典”這種折衷之法。其四,“典”主要作為民事習慣存在。典早在我國漢、唐時代就在民間流傳,形成了一些固有習慣。但是由于我國封建社會長期在法律上重刑輕民,所以對于典并無系統(tǒng)的法律規(guī)定,直到清朝才有一些法律條文散見于清律、戶部則例,但這些規(guī)定也只重于刑法稅契方面。

二、清末修律:“典”規(guī)定的缺失

為適應預備立憲期限將屆的需要,1906年(光緒三十二年),清政府民政部奏請速定民律。清政府“著沈家本、俞廉三、英瑞充修訂法律大臣”,“兼用守成、統(tǒng)一、更新三主義”,參考各國成法,體察中國禮教民情,妥慎修訂新律。

1908年,修訂法律館委托日本法律家松崗義正負責起草民律草案前三篇總則、債權(quán)、物權(quán)三篇。在物權(quán)篇中,中國傳統(tǒng)的典權(quán)制度被刪除。究其原因,清末修律的目的是挽救滅亡危機。在此政治目的的引導下,整個編纂主要是在政府權(quán)力的推動下展開的,對外國民法理論和中國現(xiàn)實問題都缺乏深入系統(tǒng)研究,制定民律僅僅是為了民律本身,而非追求民律的實際實施效果,對民律的制定可以說是盲目而粗糙的:

第一,時間緊迫。憲政編查館原訂自1908年編訂民律,于1913年頒布。但1910年10月由于國內(nèi)政治局勢緊迫,清政府被迫將預備立憲期限由九年縮減到五年,相應的,民律草案改在1911年頒行,將原來五年完成的工作壓縮至三年完成。民律草案制定計劃中的一些工作如“調(diào)查習慣”未能完成就倉促成稿,未考慮法律施行的現(xiàn)實基礎,只為求快,致使“典”、“先買”“老佃”等傳統(tǒng)物權(quán)制度缺失。

第二,民事習慣調(diào)查對典權(quán)制度缺失的影響。在《大清民律草案》的編纂過程中,由于政局動蕩,財政拮據(jù),修訂法律館人員不足,中央政府無法對各省的民事習慣調(diào)查進行有效的支持,本該先行完成的民事習慣調(diào)查卻后于草案的編纂。因此,在編纂《大清民律草案》條文的過程中不可能將大量的民事習慣納入立法之中。所以,盡管“典”在民間仍大量使用,卻未被采納入律。

第三,日本法律家松崗義正對“典”缺失的直接影響。物權(quán)編由日本法律家松崗義正負責編纂。松崗義正雖然參與本國民法典的編纂,但不了解中國的過去和現(xiàn)狀,而且時間緊迫,不得不取材日本和其他國家的現(xiàn)成法典,于是偏向新學理,未顧及中國的習慣。在法律編纂過程中,不理解典權(quán),而誤認為典權(quán)就是不動產(chǎn)質(zhì),因而只在《大清民律草案》中規(guī)定不動產(chǎn)質(zhì),中國傳統(tǒng)的典權(quán)制度卻未獲一席之地。

三、1912-1949:民國民事立法中“典”的規(guī)定

民國元年(1912年),北洋政府司法部提請臨時大總統(tǒng)咨由參議院援用《大清民律草案》,但被參議院否決。民國參議院同時宣布“嗣后凡關民事案件,應仍照前清律中規(guī)定各條辦理”,即援用沈家本在《大清現(xiàn)行刑律·奏疏》中所稱“不再科刑”各條,并刪除與共和國相抵觸的條款。在《大清現(xiàn)行刑律》中有規(guī)范典賣田宅的規(guī)定,大理院暫準援用。

1915年,大理院頒布《清理不動產(chǎn)典當方法》(共十條),規(guī)定了典當契約、回贖年限以及欺瞞不贖之處理等內(nèi)容,以處理以前的積案,彌補舊律之不足。民初大理院在現(xiàn)行律民事有效部分的基礎上,形成多次判例、解釋例列為《物權(quán)編第三章典權(quán)》。1925年北洋政府制定第二次民法草案時,將典權(quán)列為物權(quán)編第八章,但與不動產(chǎn)質(zhì)分別規(guī)定,表明典權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)是兩種不同的擔保物權(quán)。

1930年,南京國民政府在國民黨中央對立法權(quán)的有效掌控下,頒布了集中大部分政治精英和第一流法律家制定的民法典。這部民法典兼采固有法與外國法,對典權(quán)制度專設一章,作了系統(tǒng)規(guī)定。至此,我國的典權(quán)制度已趨完善。

《民國民法典》物權(quán)編典權(quán)章對此立法改變做出了說明:“謹按我國之有典權(quán),由來已久,此種習慣,各地均有。蓋因典僅用找貼之方法,即可取得所有權(quán),而若不動產(chǎn)質(zhì)于出質(zhì)人不為清償時,須將其物拍賣,而就其賣得價金內(nèi)扣還,手續(xù)至為繁復。且出典物價格低減時,尚可拋棄其回贖權(quán),于典物價格高漲時,可主張找貼之權(quán)利,有自由伸縮之余地,實足以保護經(jīng)濟上之弱者。故本法特設本章之規(guī)定。”

在典權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的關系上,《民國物權(quán)編立法原則》第十點作了精辟分析:“我國習慣無不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)而有典,二者性質(zhì)不同,蓋不動產(chǎn)質(zhì)為擔保債權(quán)……而典則否……二者相較,典之習慣,遠勝于不動產(chǎn)質(zhì)。這主要是因為:(1)出典人多為經(jīng)濟上之弱者,使其與典物價格低減時拋棄其回贖權(quán),即免負擔;于典物價格高漲時,有找貼之權(quán)利,誠我國道德上濟弱觀念之優(yōu)點。(2)拍賣手續(xù)既繁,而典權(quán)人均多年占有典物,予以找貼,即取得所有權(quán),亦系最便利之方法。”《民國民法典》正式規(guī)定了獨立的典權(quán)制度,精辟地分析了典權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì),規(guī)定了典權(quán)的期限、典物滅失時的責任及找貼,確立了一整套制度構(gòu)造,從各方面對其加以完善,并且否定了引自日本的不動產(chǎn)質(zhì)。

四、1949年以后:關于“典”的立法爭論與實踐

新中國成立之初,在頒布的一些法令中,可以看到除所有權(quán)以外的其他物權(quán)得到一定程度的承認。但民事基本法及民事單行法律從未對典權(quán)制度加以規(guī)定,僅有零星的部門規(guī)章及司法解釋。

1956年我國生產(chǎn)資料所有制社會主義改造完成,土地實行公有制,私人所有權(quán)不復存在,也就不存在所有權(quán)以外的其他物權(quán)。新中國民事立法和民法學研究對蘇聯(lián)模式的移植,也使得我國民法理論只承認所有權(quán)。50年代民法典草案,根本不用“物權(quán)”的名稱,其第二部分直接定名為“所有權(quán)”。加之對封建宗法制度的廢除,典權(quán)現(xiàn)象不多,標的僅限于房屋,不包括土地,以土地為標的的典權(quán)失去了存在的社會制度基礎。

但即使是在否定“物權(quán)”的50年代民法典草案的起草期間及完成以后,對于是否應規(guī)定其他物權(quán)還是存在一些爭議。起草小組的《關于“所有權(quán)編”的幾個問題》中列舉的第3個待調(diào)查解決問題就是:“實際生活中,典權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)、使用權(quán)等是否存在?其實際情況如何?”實際上,以房屋為標的的典的現(xiàn)象在民間仍大量存在,所以盡管《民法通則》沒有對典權(quán)作出規(guī)定,但在司法實踐中仍能得到承認和保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國民法通則﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》第120條規(guī)定:“房屋出典期間或典期屆滿時,當事人之間約定延長典期或者增減典價時,應當準許?！钡?現(xiàn)今所看到的最高人民法院有關典權(quán)案件的批復,仍多以“典當”籠統(tǒng)稱之。