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關(guān)鍵詞:保證保險合同/保險法/汽車消費貸款

內(nèi)容提要:保證保險一般作為分期付款消費的一種履約擔(dān)保,由于當(dāng)前沒有調(diào)整此類合同關(guān)系的相關(guān)法律規(guī)定,審判實踐中做法各異,相同類型的案件常常在不同法院中出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。對此,有必要對保證保險合同的性質(zhì)、法律適用、合同的獨立性和各合同主體的訴訟地位等實踐中爭議較大的法律問題進(jìn)行比較分析,以期為當(dāng)前法院審理車貸案件提供理論上的參考。

1998年中國人民銀行頒布《汽車消費貸款管理辦法》后,各商業(yè)銀行開始開辦汽車消費貸款業(yè)務(wù)。因汽車消費貸款的銀行風(fēng)險很高,各商業(yè)銀行要求貸款者提供可靠的貸款擔(dān)保。針對這一情況,各財產(chǎn)保險公司于1998年紛紛推出汽車消費貸款保證保險,俗稱“車貸險”。伴隨著汽車消費需求的增長,車貸險速度迅猛增長,2001年和2002年達(dá)到了高潮。廣州地區(qū)的汽車貸款99%是以保證保險為擔(dān)保方式。[i]2002年下半年開始,形勢急轉(zhuǎn)直下,車貸險經(jīng)營風(fēng)險凸現(xiàn),部分地區(qū)車貸險的賠付率高達(dá)100%,[ii]2003年下半年開始,北京、上海、廣州、深圳等地的部分保險公司相繼停辦了車貸險業(yè)務(wù)。2004年1月15日,中國保監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》,從2004年3月31日起廢止原來的車貸險條款和費率。[iii]2004年4月份開始,車貸險全面停辦。隨著大量購車者逾期支付銀行貸款,各地的銀行紛紛起訴保險公司,要求保險公司依保證保險合同的約定賠償借款人尚欠的銀行貸款本息。各地法院受理了大量此類案件,如深圳市兩級法院從2003年開始至2005年11月共受理了近500宗車貸險糾紛案件。由于當(dāng)前沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)范保證保險合同法律關(guān)系,對于保證保險的法律概念、法律性質(zhì)和法律適用認(rèn)識不同,不同法院的處理結(jié)果存在很大差異。本文擬結(jié)合審判實踐,對有關(guān)保證保險的法律問題進(jìn)行探析,以期對此類案件的正確審理提供一些幫助。

一、保證保險合同的概念及合同關(guān)系主體

（一）概念

汽車消費貸款保證保險屬于財產(chǎn)險中保證保險的一種業(yè)務(wù),法律意義上是一種為債務(wù)人的債務(wù)提供保證擔(dān)保的保險。保證保險合同最早出現(xiàn)于18世紀(jì)末、19世紀(jì)初的英國、美國等商業(yè)信用發(fā)達(dá)的西方國家,在我國屬于一項新的業(yè)務(wù)。我國的第一批保證保險業(yè)務(wù)是中國人民保險（集團(tuán)）公司所屬的中保財產(chǎn)有限責(zé)任公司于1997年依中國人民銀行《關(guān)于保證保險業(yè)務(wù)的批復(fù)》〔銀復(fù)（1997）48號〕所開辦的。但至今我國的《保險法》及其他現(xiàn)行法律、法規(guī)仍沒有提出保證保險的概念。關(guān)于保證保險的名稱,最早僅見于國務(wù)院于1983年9月1日頒布的《中華人民共和國財產(chǎn)保險合同條例》,該條例將保證保險列為財產(chǎn)保險的一個險種,但該條例已于2001年10月6日被國務(wù)院廢止,目前仍沒其他相關(guān)法律提及保證保險。最高人民法院在《關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）中對保證保險有所解釋,但該“征求意見稿”因爭議較大至今未獲通過。

對于保證保險合同的概念,有學(xué)者認(rèn)為:是指保險人向被保證人提供擔(dān)保而成立的保險合同。

最高人民法院“征求意見稿”第34條認(rèn)為:“保證保險合同是為保證合同債務(wù)的履行而訂立的合同,具有擔(dān)保合同的性質(zhì)?！北疚挠懻摰谋ＷC保險區(qū)別于與之相似的信用保險。前者是投保人（債務(wù)人）為別人（債權(quán)人）投保,投保人與被保險人非同一人；后者是投保人（債權(quán)人）為自己投保,投保人與被保險人是同一人。兩者的保險標(biāo)的都是信用,保險人承保的危險都是信用危險,[v]在擔(dān)保領(lǐng)域都發(fā)揮著相同的功能,但信用保險適用的領(lǐng)域相對狹小。

保證保險有廣義和狹義之分。廣義的保證保險合同包括針對雇主和雇員忠誠擔(dān)保的誠實保證保險合同和針對合同履行擔(dān)保的確實保證保險合同。狹義的保證保險合同僅指以被保證人為投保人,被保證人的相對人即債權(quán)人為被保險人的履約保證保險合同。[vi]本文討論的僅限于狹義的保證保險合同。從現(xiàn)行保險公司開辦的保證保險業(yè)務(wù)來看,筆者認(rèn)為保證保險合同的法律概念可概括為:作為保證人的保險人為作為被保證人（債務(wù)人）的投保人向被保險人（債權(quán)人）提供擔(dān)保的保險,在債務(wù)人不按約定履行債務(wù)時,債權(quán)人有權(quán)依保險合同的約定向保險人請求賠償因債務(wù)人未履行合同所造成的損失。

（二）保證保險合同關(guān)系的主體

根據(jù)前述概念,保證保險合同的關(guān)系主體應(yīng)包括投保人、保險人和被保險人,投保人是保證保險合同相對應(yīng)的基礎(chǔ)合同中的債務(wù)人,被保險人則是債權(quán)人。在車貸險中被保險人是借款合同中的債權(quán)人,即發(fā)放汽車消費貸款的銀行。但是,中國保監(jiān)會在其文件中卻將被保證人（債務(wù)人）界定為被保險人。在其向最高人民法院的《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復(fù)函》中稱:“保證保險是財產(chǎn)保險的一種,是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式,如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務(wù),致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損失,保險人向被保險人或受益人承擔(dān)賠償責(zé)任”。該復(fù)函并稱:“保證保險合同的當(dāng)事人是債務(wù)人（被保證人）和保險人（保證人）,債權(quán)人一般不是保證合同的當(dāng)事人,可以作為合同的第三人（受益人）”中國保監(jiān)會認(rèn)為被保險人是債務(wù)人而非債權(quán)人,并將債權(quán)人排除在合同當(dāng)事人之外。個別學(xué)者也采納了上述觀點。[vii]筆者認(rèn)為這種界定是不準(zhǔn)確的,認(rèn)為債權(quán)人不是保證保險合同的當(dāng)事人也是錯誤的。這將引起誰具有保險利益、誰享有保險金的請求權(quán)的爭議,對于審判實踐中如何確定訴訟主體將造成很大困難。

筆者認(rèn)為,保證保險合同中的被保險人應(yīng)該是債權(quán)人。理由有三:

1.汽車消費貸款保證保險條款通常都約定:投保人（借款人）未能按汽車消費貸款合同約定的期限償還欠款的視為保險事故發(fā)生；保險事故發(fā)生后3個月,投保人仍未按約定履行還款義務(wù)的,保險人負(fù)責(zé)償還投保人所欠的貸款本息。[viii]由此約定可見,保證保險所保障的是債權(quán)人的利益,雖然銀行一般未在保證保險合同中簽字蓋章,但銀行是保險合同的關(guān)系人,是約定的受益人。因而,銀行應(yīng)該是享有保險金請求權(quán)的被保險人。此外,某些保證保險合同格式條款中更加明確列明“為投保人提供機(jī)動車輛消費貸款的金融機(jī)構(gòu)均可作為本保險合同的被保險人”。[ix]

2.我國《保險法》第22條規(guī)定,被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障,享有保險金請求權(quán)的人。在保證保險合同中雖然債務(wù)人是投保人,但受合同保障的卻是債權(quán)人,享有保險利益的也是債權(quán)人,因此,保證保險的被保險人應(yīng)該是債權(quán)人。如果將被保證人（債務(wù)人,保證保險中一般也為投保人）視為被保險人,那么依法享有保險金請求權(quán)的就只能是債務(wù)人,而作為保證保險合同保障對象的債權(quán)人卻無法向保險人行使保險金的給付請求權(quán),那是荒謬的。

3.將投保人即基礎(chǔ)合同的債務(wù)人界定為保證保險合同的被保險人會引起對投保人的誤導(dǎo)。

投保人認(rèn)為既然他是被保險人,那么保險合同保障的應(yīng)該是他的利益,因為按照法律的規(guī)定,被保險人是指其財產(chǎn)或人身受保險合同保障,享有保險金請求權(quán)的人。投保人會認(rèn)為其繳納保費后反正有保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任,何必積極履行基礎(chǔ)合同。這就是當(dāng)前車貸險糾紛案件中債務(wù)人通常故意不履行按期返還借款而引起糾紛的原因。

4.審判實踐中,法院通常都支持債權(quán)人（車貸險中的銀行）作為被保險人的訴訟主體地位,大量的車貸保證保險糾紛案件的原告都是銀行,很少有借款人作為原告起訴保險公司,作為被告的保險公司也絕少引用中國保監(jiān)會復(fù)函中的觀點來作為銀行沒有訴權(quán)的抗辯。

對于一般的保險合同,通常認(rèn)為其當(dāng)事人僅有投保人和保險人兩方,而被保險人或受益人僅僅是保險合同的關(guān)系人。[x]筆者認(rèn)為保證保險合同具有區(qū)別于一般保險的特殊性,其當(dāng)事人除投保人和保險人外,還應(yīng)當(dāng)包括債權(quán)人（被保險人）。保證保險作為一種新興的保險,其與《保險法》所調(diào)整的一般保險有所不同。該特殊性表現(xiàn)在,作為債權(quán)人的被保險人是積極地參與保證保險合同關(guān)系的,也可以說,保證保險合同正是因債權(quán)人的需要而簽訂的。債權(quán)人需要債務(wù)人提供可靠的債務(wù)擔(dān)保以保證其能兌現(xiàn)其債權(quán),而保險公司的保證正是信用度最高的保證。保證保險單中,雖然債權(quán)人不一定在上面簽字,但保證保險條款中一般都會明確約定債權(quán)人的權(quán)利（保險金請求權(quán)等）和義務(wù)（審查義務(wù)、通知義務(wù)等）,保證保險單通常都會注明被保險的債權(quán)人,而且會特別注明其保險的基礎(chǔ)合同。在當(dāng)前的車貸保證保險業(yè)務(wù)中,保險公司和發(fā)貸銀行通常都另外簽有“合作協(xié)議”,約定保險人和被保險人雙方的基本權(quán)利和義務(wù)。即使沒有“合作協(xié)議”,銀行在向貸款申請人發(fā)貸前,都會要求保險公司向其出具“發(fā)貸確認(rèn)書”或出具投保人“真實購車證明”。因此,筆者認(rèn)為,保證保險合同關(guān)系的當(dāng)事人應(yīng)該包括作為保證人的保險人、作為債務(wù)人的投保人（被保證人）和作為債權(quán)人的被保險人（受益人）。也有人指出“保證保險具有保證法律關(guān)系中存在的債權(quán)人、債務(wù)人和保證人三方主體”。[xi]我國臺灣學(xué)者袁宗蔚也認(rèn)為保證保險與僅有兩方當(dāng)事人的一般保險不同,存在三方當(dāng)事人:擔(dān)保人即保險人、被擔(dān)保人即義務(wù)人、權(quán)利人即受益人。[xii]

二、保證保險合同的性質(zhì)及其法律適用

關(guān)于保證保險合同的性質(zhì),是當(dāng)前爭議最激烈,也是車貸險糾紛中有關(guān)法律適用的最根本問題。對保證保險合同進(jìn)行定性,關(guān)系到訴訟各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配和風(fēng)險承擔(dān)。

學(xué)界一般認(rèn)為,保證保險合同在性質(zhì)上屬于保證合同,“只不過采用了保險的形式”,“是一種由保險人開辦的擔(dān)保業(yè)務(wù)”[xiii]。我國臺灣學(xué)者袁宗蔚也認(rèn)為保證保險不是保險,他提出四點理由:一、保證保險有三方當(dāng)事人（如前述）,而普通保險僅有兩方當(dāng)事人；二、保證保險對被擔(dān)保人的義務(wù)之履行有約束力,而普通保險對被保險人無任何約束；三、確實保證中并無預(yù)想的損失,保費是利用保險公司的名義的手續(xù)費,而普通保險非但有預(yù)想的損失,而且據(jù)以為保費的計算依據(jù)；四、保證保險中的被擔(dān)保人對擔(dān)保人（保險公司）給付權(quán)利人的補(bǔ)償有償還的義務(wù),而普通保險的被保險人無任何返還的責(zé)任。[x]

司法界也普遍認(rèn)為保證保險實質(zhì)上屬于保證。最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編寫的《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》就指出:“保證保險法律關(guān)系從本質(zhì)上分析是一種保證法律關(guān)系,與單純的保險法律關(guān)系不同?！盵xv]保險法司法解釋的起草小組成員郭玉濤也認(rèn)為“保證保險本質(zhì)上不是保險,而是擔(dān)保性質(zhì)”,“如果認(rèn)為類似車貸險的保證保險業(yè)務(wù)是一種單純的保險業(yè)務(wù),在邏輯上是行不通的”。[xvi]國外的司法界也普遍認(rèn)為保證保險是擔(dān)保的一種,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285號判決書中寫道:“至于與保險企業(yè)締結(jié)的保證保險,實質(zhì)上具有擔(dān)保性質(zhì),其目的不是轉(zhuǎn)移被保險人的風(fēng)險,而是擔(dān)保主合同的債的履行利益,所以它是擔(dān)保合同而不是保險。”米蘭法院于其1986年4月7日的判決中也認(rèn)為:“保證保險不是保險,而是一個擔(dān)保的非典型合同?！盵xvii]最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋的“征求意見稿”也采納了“具有擔(dān)保合同性質(zhì)”的意見。

然而,保險界大多不贊同保證保險具有擔(dān)保合同性質(zhì)的說法。在2004年3月26日最高人民法院和中國保監(jiān)會召開的主要由保險公司和保險法專家參加的司法解釋論證會上,多數(shù)代表對“征求意見稿”中規(guī)定的保證保險具有擔(dān)保合同性質(zhì)明確表示異議。中國人民保險公司的李玉泉、鄒志洪兩位博士在其《保險法司法解釋的修改建議》中建議刪除“征求意見稿”中“具有擔(dān)保合同的性質(zhì)”的規(guī)定,理由是:“目前理論上和實務(wù)上爭議很大,尚無主流意見,建議暫不作這一具有傾向性的規(guī)定”。[xviii]有部分學(xué)者撰文支持上述觀點,認(rèn)為“保證保險合同不等于保證擔(dān)保合同”,[xix]我國也有部分法官主張保證保險不是保證。[xx]

筆者認(rèn)為,保證保險從表面特征上講是一種財產(chǎn)保險,形式上與一般保險一樣具有保單的表現(xiàn)形式,其主體也有相應(yīng)的保險法律稱謂如保險人、投保人、被保險人和受益人等,其內(nèi)容中也通常附有保險人的免責(zé)約定,即免賠條款。但從其法律特征上分析,保證保險實質(zhì)上應(yīng)是一種保證合同,是一種有著特殊約定的保證合同,筆者從以下幾個方面進(jìn)行分析:

1.從訂約目的上看,保證保險是投保人向債權(quán)人提供債的保證的需要,也正是其基礎(chǔ)合同得以履行的保障,它是一種履約保證。在車貸保證保險中,是借款人基于銀行的要求而向保險公司購買的提供給銀行的有償擔(dān)保,目的在于促使銀行同意放貸。

2.從合同主體上看,保證保險的參加者是三個當(dāng)事人,即作為擔(dān)保人的保險公司,作為被擔(dān)保人的債務(wù)人（投保人）,作為被保險人和受益人的債權(quán)人。保證保險當(dāng)事人之間的法律關(guān)系符合保證的一般特征。

3.從風(fēng)險性質(zhì)上看,保證保險中是以投保人（債務(wù)人）未履行債務(wù)而給債權(quán)人造成的損失作為保險人的責(zé)任承擔(dān)范圍的,這種損失的風(fēng)險是與投保人的主觀意志息息相關(guān)的,是可以人為控制的,這與保證責(zé)任的風(fēng)險性質(zhì)是相同的。而普通保險中的風(fēng)險一般都是客觀存在的,人為難以控制。

4.從保證人的追償權(quán)利看,保證保險中的保險人具有追償權(quán),保證保險合同中通常都會約定,在保險人向被保險人（債權(quán)人）履行了保險責(zé)任（賠償責(zé)任）后,有權(quán)向投保人（債務(wù)人）追償。保證人對債務(wù)人具有追償權(quán)是保證法律關(guān)系的最基本特征之一。而一般的保險業(yè)務(wù)中,保險人承擔(dān)保險責(zé)任后無權(quán)向投保人追償。

5.一般保險業(yè)務(wù)的開設(shè)是以大數(shù)原則作為理論基礎(chǔ)和計收保費的依據(jù),但保證保險并不以大數(shù)原則為理論基礎(chǔ),保險公司收取的保費在一定程度上是其提供保證的手續(xù)費,保證保險并不改變債權(quán)人與債務(wù)人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系,也不因此免除債務(wù)人的責(zé)任。

另外,如果將保證保險定性為保險并適用《保險法》,將存在以下兩個法律障礙:

1.關(guān)于保險利益原則。我國保險法要求,投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。在保證保險中,保險的標(biāo)的是“債務(wù)人履約”,投保人是債務(wù)人。但事實上,他們投保對自己沒什么好處,逾期還款后,雖然保險公司代為還款,但可以向投保人追償,所以債務(wù)人的債務(wù)并沒有任何減免。因此從嚴(yán)格意義上講,保證保險的投保人對于保險標(biāo)的不具有保險利益。如果適用我國《保險法》第12條的規(guī)定,此類保險合同都可以被認(rèn)定為無效。當(dāng)然,有人主張投保人對保證保險合同的保險利益應(yīng)作擴(kuò)大解釋,即包括了投保人可獲得債權(quán)人的債的利益,具體表現(xiàn)為在車貸險中,投保人投保后可獲得銀行的貸款,因而具有保險利益。這種解釋有些勉強(qiáng),因為,保險法中要求的投保人的保險利益,是“對保險標(biāo)的的利益”而非對基礎(chǔ)合同的利益。

2.保險人可援引保險法的特別規(guī)定拒賠。按照保險第28條的規(guī)定,投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的,保險公司有權(quán)解除保險合同,不承擔(dān)賠償或者計付保險金的責(zé)任。在保證保險中,“債務(wù)人不按約定時間履行合同”即視為保險事故發(fā)生,而作為投保人的債務(wù)人故意不向債權(quán)人履行約定的債務(wù)的,如車貸險中借款人拒不向銀行還款的,算不算“故意制造保險事故”？從邏輯上講應(yīng)該是的。但能否據(jù)此支持保險人的拒賠抗辯？適用該條法律來處理保證保險合同糾紛其結(jié)果無疑是不合理的,對于無辜的債權(quán)人來講是非常不公平的。

因此,將保證保險定性為保險而僅適用保險法的規(guī)定來處理保證保險合同糾紛會造成不合理的結(jié)果。將保證保險定性為保證符合當(dāng)事人的真實意思表示,有利于確定各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系,有利于法律的正確適用,也有利于糾紛的公平解決。

中國保監(jiān)會也認(rèn)為:保證保險是財產(chǎn)保險的一種,是指由作為保證人的保險人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式。[xxi]最高人民法院（1999）經(jīng)監(jiān)字第266號復(fù)函也認(rèn)為:保證保險雖是保險人開辦的一個險種,其實質(zhì)是保險人對債權(quán)的一種擔(dān)保行為。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日對中保保險青島分公司與中國銀行山東分行、青島惠德工藝品有限公司追索信用證墊付款糾紛二審案的判決書中認(rèn)定,惠德工藝品有限公司以中國銀行山東分行為受益人向中保保險青島分公司投保的《進(jìn)口付匯履約保證保險單》,在保險公司與惠德公司、銀行之間形成了保證關(guān)系,對這一關(guān)系應(yīng)適用《擔(dān)保法》及相關(guān)的司法解釋予以調(diào)整。最高人民法院在2003年底的“征求意見稿”中規(guī)定:“保證保險合同是為保證合同債務(wù)的履行而訂立的合同,具有擔(dān)保合同的性質(zhì)。”

雖然保證保險的實質(zhì)是保證擔(dān)保,但保證保險作為保險公司開展的一項業(yè)務(wù),其外在表現(xiàn)形式仍是一種保險,是一種由特定保險公司所經(jīng)營的財產(chǎn)險,其條款的設(shè)計和保費的收取應(yīng)征得國家保險監(jiān)督機(jī)構(gòu)的審批,保險人享有行業(yè)特有的權(quán)利和責(zé)任豁免。保證保險作為保險形式,有其區(qū)別于一般的保證合同的特殊性,根據(jù)特殊性優(yōu)于一般性原則,在適用法律上,應(yīng)先適用保險法,擔(dān)保法輔之。

最高人民法院在保險法司法解釋“征求意見稿”第36條規(guī)定:“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)時,適用保險法；保險法沒有規(guī)定的,適用擔(dān)保法?！惫P者認(rèn)為該規(guī)定是正確的,具有實踐指導(dǎo)意義。

另外,筆者認(rèn)為,保證保險合同作為一種民事合同,在合同的訂立、效力認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)上還應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的一般性規(guī)定,充分尊重當(dāng)事人的特別約定。還應(yīng)通過修訂《保險法》或用司法解釋限制保險人在保證保險合同中濫用拒賠權(quán)（如援引《保險法》第28條）,并防止當(dāng)事人隨意主張合同無效（如援引《保險法》第12條）。

三、保證保險合同是否具有獨立性

保證保險合同的獨立性是指其與基礎(chǔ)合同（如銀行與借款人簽訂的借款合同）是否存在主從合同的關(guān)系。確立保證保險合同獨立性的意義在于,基礎(chǔ)合同無效是否導(dǎo)致保證保險合同無效。

對于保證保險合同的獨立性,學(xué)界存在兩種意見。一種意見認(rèn)為:基礎(chǔ)合同與保證保險合同存在主從合同關(guān)系。保險合同從屬于主合同,無主合同,兩者無從談起,成立、履行上具有從屬性。[xxiii]主合同不能成立,從合同就不能有效成立；主合同轉(zhuǎn)讓,從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或撤銷,從合同也將失去效力；主合同終止,從合同也隨之終止。另一種意見認(rèn)為:兩者不存在主從性質(zhì)。保證保險合同雖然以被保險的債權(quán)合同為存在前提,但這只是當(dāng)事人簽訂保證保險合同的動因,他的效力不受產(chǎn)生被保險債權(quán)的合同效力的影響；[xx]保證保險合同與相關(guān)的買賣（借款）合同并存于經(jīng)濟(jì)生活中,后者雖是前者的依據(jù),但并不影響兩者之間的獨立關(guān)系和關(guān)聯(lián)性,保證保險合同法律責(zé)任有且應(yīng)有的獨立性決定了保證保險合同具有獨立性。[xxv]

審判實踐中也存在兩種意見。最高人民法院法官賈緯在審理中國銀行湖南省分行與湘信進(jìn)出口公司、中保財產(chǎn)保險有限公司湖南長沙朝陽支公司借款保證合同案中提出:“保證保險合同具有從屬性,本案即從屬于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其審理的神龍汽車有限公司與華泰財產(chǎn)保險股份有限公司保險合同糾紛一案中卻認(rèn)為保證保險合同具有獨立性。在其2001年3月14日作出的（2000）經(jīng)終字第295號民事裁定書中指出:“在保險合同法律關(guān)系中,其他民事合同的權(quán)利義務(wù)雖是保險人確定承保條件的基礎(chǔ),但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性,其他民事合同與保險合同之間不存在主從關(guān)系。”

最高人民法院于2003年底公布的“征求意見稿”中規(guī)定:基于無效的合同而訂立的保證保險合同無效,保險人不承擔(dān)保險責(zé)任；但保險人明知合同無效而承保的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因而,最高院的征求意見還是傾向否定保證保險合同的獨立性。

筆者贊同保證保險合同是債權(quán)合同的從合同的觀點。理由如下:

1.保證保險合同的性質(zhì)決定。我國的《保險法》及其他法律、法規(guī)并沒有規(guī)定保證保險合同與其他合同的關(guān)系,基于前面的觀點,保證保險合同性質(zhì)上屬于保證擔(dān)保合同,因而,依照《擔(dān)保法》第五條的規(guī)定,擔(dān)保合同是主合同的從合同。主合同無效,擔(dān)保合同也無效,擔(dān)保合同另有約定的除外。主張保證保險合同具有獨立性是與保證保險的保證性質(zhì)相矛盾的。

2.保證保險合同中風(fēng)險均衡的需要。附有保證保險的借款合同,銀行的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到了保險公司,銀行的收貸風(fēng)險很低。保證保險合同中銀行和保險公司之間的經(jīng)營風(fēng)險是不均衡的。將保證保險合同作為借款合同的從合同更有利于保護(hù)保險公司。保證保險合同中,作為保證人的保險人的保證責(zé)任風(fēng)險遠(yuǎn)高于普通保證合同中保證人的風(fēng)險。在一般的保證合同中,對債務(wù)人提供保證的保證人與債務(wù)人之間通常存在一定的利益關(guān)系,保證人對債務(wù)人的信用狀況一般是清楚的,主債權(quán)合同的履行情況也是能掌握的,因而債務(wù)人與債權(quán)人不容易進(jìn)行惡意串通,保證人的風(fēng)險較小。但保證保險的保證人是保險公司,保險公司和投保人之間一般不存在利益關(guān)系,銀行也不會主動向保險公司通報債務(wù)人的資信情況,保險公司對于銀行和借款人之間借款合同的履行情況是很難完全知情的,借款人惡意逃債的情況經(jīng)常產(chǎn)生,這也是當(dāng)前產(chǎn)生大量車貸保證保險合同糾紛的主要原因。將保證保險合同的效力依附于借款合同的效力之上,銀行與保險公司之間就會形成一種共同的利益關(guān)系,如果由于銀行自身的審查原因造成借款合同無效,保險合同作為從合同而無效,保險公司因而可以減輕其相應(yīng)責(zé)任。這樣,銀行在放貸時就會認(rèn)真審查借款人的身份及其資信狀況。如果認(rèn)定保證保險合同獨立有效,放貸銀行因有保險合同的保障,就必然會隨意放貸,這對保險公司來講是非常不公平的。

四、保證保險合同糾紛中各合同主體的訴訟地位

在審判實踐中,如何確定當(dāng)事人的訴訟地位,特別是對于債務(wù)人是否必要訴訟參加人,存在很大的爭議,處理結(jié)果也多有不同。

典型案例中,債權(quán)人在其債權(quán)未獲清償?shù)那闆r下都會同時起訴債務(wù)人和保險人,請求債務(wù)人清償債務(wù)并由保險人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如中國法院網(wǎng)上登載的一個典型案例:中國農(nóng)業(yè)銀行徐州市賈汪支行作為原告,在借款人王世猛連續(xù)6個月未履行還款義務(wù)的情況下,將借款人王世猛作為第一被告,保證保險人中國人民保險公司徐州市賈汪支公司作為第二被告向徐州市賈汪區(qū)人民法院提起了訴訟,請求判決第一被告王世猛一次性償還尚欠本息,第二被告保險公司對第一被告的債務(wù)的90%承擔(dān)連帶清償責(zé)任。法院判決支持原告的訴訟請求。該案是一典型的車貸保證保險合同糾紛案,原告同時起訴了借款人和保險公司,法院認(rèn)定銀行和借款人之間的借款合同與借款人和保險公司之間的保險合同是兩個不同的法律關(guān)系,但兩合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系密切相關(guān),故合并審理,并依合同法和保險法對該案進(jìn)行了判決。

對于投保人在保證保險合同糾紛中的訴訟地位,保險法并無明確規(guī)定,根據(jù)保證保險合同是保證合同的性質(zhì),在確認(rèn)投保人（債務(wù)人）的訴訟地位時,可以適用《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第125條的規(guī)定,一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的,人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。第126條規(guī)定,對于連帶責(zé)任保證,債權(quán)人也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。因此,不管保證保險合同中保險人承擔(dān)的是一般保證責(zé)任還是連帶責(zé)任保證,債權(quán)人均有權(quán)將債務(wù)人（投保人）和保險公司列為共同被告提起訴訟。

在實務(wù)中,車貸保證保險合同糾紛案件中,惡意逃債的借款人多數(shù)下落不明,銀行起訴時,為了避免法院公告送達(dá),常選擇不訴借款人,而直接起訴保險公司請求其賠付保險金。如深圳市羅湖區(qū)人民法院2004年8月份受理的交通銀行深圳紅荔支行訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司深圳市分公司（下稱人保財險深圳分公司）三宗車貸保證保險合同糾紛案件,原告交通銀行僅起訴保險公司而沒有起訴三個借款人,羅湖法院一審依保證保險合同（保險單）直接判令保險公司償還借款人尚欠的借款本息。[xxvii]

對于債權(quán)人僅起訴保險人,法院是否應(yīng)該追加投保人（借款人）為一方當(dāng)事人參加訴訟,是作為共同被告還是無獨立請求權(quán)的第三人參加,法律規(guī)定不明確,審判實踐中也存在很大爭議。

中國應(yīng)用法學(xué)研究所的楊洪逵認(rèn)為保證保險合同的保險人一般具有類似于一般保證下保證人的先訴抗辯權(quán),在被保險人尚未向基礎(chǔ)合同的對方當(dāng)事人即被保證人提起訴訟并被依法強(qiáng)制執(zhí)行的情況下,不得先向保證保險合同的保險人提起訴訟。但是,他同時又認(rèn)為,當(dāng)保證保險合同約定在基礎(chǔ)合同債務(wù)履行期屆滿后,作為債務(wù)人的被保證人未向被保險人履行債務(wù),得由保險人負(fù)責(zé)向被保險人賠償?shù)那闆r下,被保險人即可直接依保證保險合同向保險人提起理賠訴訟。作為基礎(chǔ)合同的被保證人在該訴訟中頂多只有充當(dāng)證人,不能成為該訴訟中保險人一方的共同當(dāng)事人,也不是訴訟第三人。

基于保證保險是保證合同的性質(zhì)認(rèn)定,筆者贊同楊洪逵先生分不同情況處理的意見。

1.對于當(dāng)事人在保證保險合同中約定了保險公司具有先訴抗辯權(quán)（或窮盡債務(wù)人的財產(chǎn)后才補(bǔ)充清償）的情況,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保險公司提供的保證保險為一般保證性質(zhì)。根據(jù)擔(dān)保法,不管債權(quán)人是否先訴了債務(wù)人,根據(jù)不告不理原則,法院均不應(yīng)該直接追加債務(wù)人作為共同被告或第三人參加訴訟。對于債權(quán)人沒有舉證證明其已向債務(wù)人提起過訴訟或仲裁且債務(wù)人已無可供執(zhí)行的財產(chǎn)的情況,應(yīng)該裁定駁回其起訴并告知其先訴債務(wù)人。對于有證據(jù)證明債務(wù)人已無可供執(zhí)行的財產(chǎn)的情況,法院應(yīng)當(dāng)直接審理債權(quán)人對保險公司的索賠請求,將債務(wù)人列為共同被告或第三人已無必要。

2.對于保證保險合同中約定了保險公司為連帶責(zé)任保證方式的,或者保證方式?jīng)]有明確約定的情況。依《擔(dān)保法》第19條的規(guī)定,當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。因此,這些情況均應(yīng)認(rèn)定保證保險合同為連帶責(zé)任保證合同。權(quán)利人僅對保險公司提起訴訟的,依最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第126條的規(guī)定,債權(quán)人可單獨對作為連帶責(zé)任保證人的保險人提起訴訟,法院不應(yīng)該將債務(wù)人追加為共同被告參加訴訟,一般也不應(yīng)該追加債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。

3.在特殊的情況下,法院也可依職權(quán)將債務(wù)人追加為第三人。如果保險人主張據(jù)以簽訂保證保險合同的主債務(wù)合同無效,或者法院在審理保證保險合同糾紛過程中發(fā)現(xiàn)債權(quán)合同可能無效,由于合同無效的法律后果直接關(guān)系到債務(wù)人,債務(wù)人對案件的處理結(jié)果就存在法律上的利害關(guān)系,人民法院就應(yīng)該依《民事訴訟法》第56條的規(guī)定,允許或追加債務(wù)人作為第三人參加案件的訴訟。但是,當(dāng)前法官在錯案追究責(zé)任制度的影響下,當(dāng)面臨可追加可不追加的情況時,會選擇追加當(dāng)事人,因為這樣可避免被上級法院以漏列當(dāng)事人為由發(fā)回重審,減少責(zé)任風(fēng)險。

最高人民法院“征求意見稿”第39條規(guī)定:權(quán)利人依據(jù)其與債務(wù)人（投保人）之間的合同起訴投保人的,不得將保險人列為第三人或者共同被告；保險事故發(fā)生后,權(quán)利人依據(jù)保險關(guān)系起訴保險人的,人民法院可以將投保人（債務(wù)人）列為第三人。該規(guī)定的第一段符合不告不理原則,實踐中爭議不大。但第二段的規(guī)定太過原則,可操作性不強(qiáng),不能解決所有爭議。建議區(qū)分不同情況作具體規(guī)定。建議將第二段與第一段并列為第二款,修改為:保險事故發(fā)生后,權(quán)利人依據(jù)保證保險關(guān)系僅起訴保險人的,不得將債務(wù)人列為共同被告；若債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同可能無效的,或者沒有債務(wù)人參加訴訟無法查明案件事實的,法院可列債務(wù)人為案件的第三人進(jìn)行審理。