導(dǎo)語：保險專利化研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】人們對保險的專利問題鮮有關(guān)注，甚至認(rèn)為保險沒有實現(xiàn)專利化的可能。事實上，借助商業(yè)方法專利的考量，在滿足一定要件后，保險是能夠獲得專利的。尤其在目前，我國的保險業(yè)面臨嚴(yán)峻的考驗，適時將專利戰(zhàn)略納入國內(nèi)保險公司的發(fā)展戰(zhàn)略之中，立足于中國特色的保險商業(yè)方法專利法律制度是比較現(xiàn)實的選擇。

【關(guān)鍵詞】保險；專利；商業(yè)方法專利；保險商業(yè)方法專利

【正文】

一伴隨經(jīng)濟—社會變遷的大潮，與其他金融業(yè)部門類似，我國的保險業(yè)也踏入一個機遇[1]與挑戰(zhàn)[2]并存的歷史時段。一來，國內(nèi)保險業(yè)需要在多維度進一步推進和深化改革步伐，這尤其集中在保險市場主體和保險監(jiān)管部門兩個方面，[3]堪謂任重而道遠(yuǎn)；二來，向來被視為中國金融市場對外開放的一個重要組成部分，保險市場歷經(jīng)對外開放的三個發(fā)展階段，許多實力雄厚、經(jīng)驗豐富、競爭力十足的外國保險公司蜂擁而入，已經(jīng)對我國保險公司構(gòu)成了強大的壓力。[4]作為配合我國保險業(yè)發(fā)展的重要一環(huán)，《中國保險業(yè)發(fā)展改革報告（1979～2003）》在宏觀上提出了當(dāng)前急待著手的法律作業(yè)，即“制定相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章”、“清理修改現(xiàn)有的規(guī)章和規(guī)范性文件”、“積極配合國家司法機關(guān)，加快推進保險法的司法解釋工作”。[5]

就保險企業(yè)而言，制定合理的發(fā)展規(guī)劃，培育核心競爭力無疑具有舉足輕重的意義。而在我國知識經(jīng)濟升溫和法治化高揚的背景下，適時把日益風(fēng)行的“企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”[6]融入企業(yè)整體的戰(zhàn)略決策中，[7]使企業(yè)將知識產(chǎn)權(quán)資源的創(chuàng)造、運用、保護維系于與其他戰(zhàn)略謀劃的交互協(xié)調(diào)、整合之中，進而實現(xiàn)企業(yè)的最佳效益及其長遠(yuǎn)發(fā)展，自當(dāng)是一種理想而尚需探尋的路徑。

依循知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在架構(gòu)以及實務(wù)運作的經(jīng)驗以觀，事實上，專利戰(zhàn)略與商標(biāo)戰(zhàn)略構(gòu)成了企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的基本內(nèi)容。商標(biāo)或者商標(biāo)戰(zhàn)略對于保險企業(yè)而言，并不陌生，人們的認(rèn)識也不會有多少偏差，那么專利呢？為了在企業(yè)競爭中保持自己的優(yōu)勢，日本特許廳曾將專利戰(zhàn)略看作是企業(yè)戰(zhàn)略的構(gòu)成之一，而具體涉及到保險業(yè)的專利及專利戰(zhàn)略時，我們卻能夠發(fā)現(xiàn)里面大有問題。

眾多學(xué)者都認(rèn)為保險與專利“無緣牽手”。顯而易見的例子就是人們眾口一詞地將“效仿法”[8]當(dāng)作保險公司開發(fā)新險種的重要方法，據(jù)說其中的原因有三，一是“所花費的人力、物力、資金、時間等成本較低，”二是“簡便易行，易被廣大保戶所理解接受，”三是“由于各類險種均具有基本相同的項目和格式，即保險責(zé)任、保外責(zé)任、保險期限、費率等，可以在原有險種基礎(chǔ)上發(fā)展或擴大許多新險種?！盵9]可能與上述認(rèn)識緊相關(guān)聯(lián)，極為常見的現(xiàn)象就是，由于“保險產(chǎn)品和其他金融類的產(chǎn)品一樣，具有高度的同質(zhì)性，比較容易模仿，”[10]一家保險公司著力研發(fā)的保險產(chǎn)品或者相關(guān)創(chuàng)新成果進入市場后，不久便會成為司空見慣的公共財產(chǎn)，人人皆可仿行甚或照搬。[11]

事有其然故存在，但存在的決非都合理。先不說這對于率先研發(fā)新產(chǎn)品的保險公司極為不公平，就是對整個產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的未來發(fā)展、升級也是一種巨大障礙。試想，如果此模仿之風(fēng)過甚，以至于新產(chǎn)品投入市場的回報不足以達到企業(yè)預(yù)定目標(biāo)時，無法以創(chuàng)造的新產(chǎn)品成就企業(yè)應(yīng)得的持久競爭優(yōu)勢時，還有哪家保險企業(yè)“敢為天下先”？于此，專利制度當(dāng)有其充分作為之空間。通過賦予符合條件的保險企業(yè)以專利權(quán)的方式，達到防止和排除其他保險公司肆意利用其發(fā)明創(chuàng)造的效果，助益于維護專利人權(quán)益和增進社會經(jīng)濟福利兩者間的平衡。從其他國家的實況來看，保險業(yè)也是存在專利的。按照學(xué)者的考察，美國專利第705分類（UPC705）之第4個次分類是針對保險所設(shè)立，依其定義“保險商業(yè)方法”包括專利商品的創(chuàng)意與服務(wù)或銷售流程的創(chuàng)新，只是目前保險業(yè)為其創(chuàng)新商品或服務(wù)點子提出專利申請的趨勢并不普遍而已。[12]盡管目前保險業(yè)對待專利的態(tài)度還不夠明朗，且似乎還很難談到作為專利制度派生物的專利戰(zhàn)略，但我們有理由相信這只是一個時間的問題。時至保險業(yè)內(nèi)人士的專利意識覺醒到足以領(lǐng)悟“超一流的企業(yè)賣標(biāo)準(zhǔn)”的含義，保險企業(yè)真正樹立了靠專利立足、以專利取勝的理念，完全可以想見，彼時保險業(yè)的專利之爭奪戰(zhàn)場定然是狼煙四起、劍影刀光。此外尚有疑問的是，在保險企業(yè)中，商業(yè)秘密的保護方式能否取代專利似乎同樣值得思量。兩者雖然都能提供相應(yīng)的保護機制，但是在“保護方式”、“保護法律之要件”、“保護之期間”、“法律保護強度”、“保護標(biāo)的范圍”[13]等方面卻判然有別，而欲尋求本已存在“沖突”的兩者形成共同保護，自屬不易，“一項技術(shù)是否在專利保護同時，也能受商業(yè)秘密保護，取決于個案情況，主要是專利的保護范圍?！盵14]再加上激烈競爭中的保險公司為爭取更多社會公眾的業(yè)務(wù)認(rèn)同，本著顧客導(dǎo)向（customers-focused）的意旨，必然有實現(xiàn)其服務(wù)項目的公開化、透明化的強烈要求，也便增加了競爭對手通過“反向工程”（ReverseEngineering）破解企業(yè)商業(yè)秘密的機會，這就迫使保險公司只得選擇專利之路。

二隨著計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)取得飛躍式進展及其在社會生產(chǎn)生活中的迅速滲透、蔓延，傳統(tǒng)的商業(yè)運作模式改頭換面——“電子商務(wù)”[15]應(yīng)運而生。電子商務(wù)沖擊并革新了傳統(tǒng)的商業(yè)秩序、競爭規(guī)則，也順路催生、衍化出時代性氣息濃重的經(jīng)濟形態(tài)。美國網(wǎng)絡(luò)未來研究院主席馬丁先生的見解是，“網(wǎng)絡(luò)未來是真正的電子商務(wù)時代，……而電子商務(wù)則涉及到整個價值鏈的‘網(wǎng)絡(luò)化’：從產(chǎn)品概念、產(chǎn)品創(chuàng)新到產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造、銷售和最終的消費?！盵16]一定程度上，這確也呼應(yīng)了另一學(xué)者的相關(guān)看法——種種電子商務(wù)活動的“擴展集”將形成一個“單一的電子商務(wù)鏈，一端是最終客戶，另一端是原材料的制造商?！盵17]

電子商務(wù)的基本形式表現(xiàn)為人們?nèi)諠u熟悉起來的所謂“B2C商業(yè)模式”[18]和“B2B商業(yè)模式”。[19]前者在實務(wù)中陸續(xù)涌現(xiàn)出了一系列變種，后者本身規(guī)模龐大且繼續(xù)擴張的勢頭明顯。融技術(shù)、商事于一體的商業(yè)模式是否授予專利的保護曾一度成為聚訟紛紜的話題。因為商業(yè)模式的核心之意即是以信息技術(shù)為依托的“商業(yè)方法”，而商業(yè)方法的專利問題堪稱是一條敏感的神經(jīng)線。美國聯(lián)邦巡回法院（CAFC）在備受全球金融行業(yè)矚目的StateStreetBank&TrustCo.v.SignatureFinancialGroup，Inc.一案的判決指出，美國專利法并無明文規(guī)定“商業(yè)方法”（businessmethod）不具有可專利性，因此商業(yè)方法與其他“方法”并無不同，應(yīng)與其他“方法”專利之申請作相同的處理；并特別申明，“任何方法，包括商業(yè)方法，若有實際的功能，并可以產(chǎn)生一種有用的、具體的且有形（useful，concreteandtangible）的結(jié)果，就是屬于美國專利法保護的標(biāo)的之一，因此，商業(yè)方法應(yīng)與其他方法作相同的處理，不能僅因為專利申請案系商業(yè)方法就駁回其申請?！盵20]此后，商業(yè)方法專利的大量申請勢如狂潮，根據(jù)美國專利商標(biāo)局（USPTO）統(tǒng)計，該局于1998年接獲1300件商業(yè)方法專利申請案，而在2000年，則驟然攀升至7800件。[21]面對這種現(xiàn)象，許多專家借影響廣泛的的“OneClick”專利一案為例指出，如若商業(yè)方法都獲得專利核準(zhǔn)，電子商務(wù)將會遇到極大的法律障礙，本來意在保護創(chuàng)新的專利制度，卻極有可能異化為排除競爭伙伴的得力手法。商業(yè)方法專利引發(fā)的諸多批評與討論促使一些美國國會議員提出限制商業(yè)方法專利的法案，但是由于美國專利商標(biāo)局（USPTO）已開始對商業(yè)方法專利采取較嚴(yán)格的審查，[22]尤其是鑒于美國專利法已經(jīng)對商業(yè)方法有所限制，臺灣地區(qū)學(xué)者馮震宇教授斷言，商業(yè)方法專利在美國繼續(xù)受到專利商標(biāo)局（USPTO）和國會支持的立場不會改變。[23]

金融業(yè)是信息、知識高度密集的產(chǎn)業(yè)?，F(xiàn)代金融活動非但須臾不離電子商務(wù)，還結(jié)合金融業(yè)的特點構(gòu)造出了相宜的商務(wù)模式。在探索將金融知識產(chǎn)權(quán)問題納入金融業(yè)的整體規(guī)劃過程中，與銀行的主要金融活動對應(yīng)的商務(wù)模式專利化，即人們常說的金融商業(yè)方法專利無疑是最引人注目的焦點。拿這方面處于領(lǐng)頭羊地位的花旗銀行來說，截至2001年2月13日，花旗銀行在美國一共取得41項商業(yè)方法專利，其中與財務(wù)金融相關(guān)的有21項，與安全交易相關(guān)的有17項，與市場分析或市場預(yù)估相關(guān)的有2項，與電子購物相關(guān)的有1項；其中，與網(wǎng)上銀行相關(guān)的商業(yè)方法專利占了2/3。[24]

實際上，美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)商業(yè)方法專利的確認(rèn)和保護早在20世紀(jì)90年代中葉就開始醞釀和實施。例如1996年2月16日公布的《計算機相關(guān)發(fā)明審查基準(zhǔn)》便諭示審查員把商業(yè)方法和其他方法同等對待。[25]1997年美國專利商標(biāo)局針對商業(yè)方法新設(shè)美國專利第705分類（UPC705），標(biāo)題定義為“資料處理：財務(wù)、企業(yè)事務(wù)、管理或成本與價格之訂立”（DataProcessing：Financial，BusinessPractice，ManagementorCost/PriceDetermination）。其范圍包含能產(chǎn)生商業(yè)之功能，解決關(guān)于組織行政、管理或財務(wù)交易等問題。而在2000年3月頒布的《自動化商業(yè)方法專利白皮書》中，電子商務(wù)模式作為“自動化商業(yè)或管理數(shù)據(jù)處理方法”（AutomatedFinancialorManagementDataProcessingMethods）的專利類型已被正式歸入第705類專利中成為一個主分類，[26]其下的第4個次分類是特別留給保險商業(yè)方法用的——“電腦導(dǎo)入的系統(tǒng)或方法以作為簽發(fā)保單，處理理賠等”。該保險商業(yè)方法的次分類被學(xué)者解讀為“簽單的程序、保險理賠的處理、保險的行銷、保險商品的建構(gòu)與包裝以產(chǎn)生有用且新的結(jié)果，甚至還包括符合特殊需要的保險，只要能夠產(chǎn)生低成本或降低風(fēng)險界包括在內(nèi)；”同時還將之引申為：“保險商業(yè)方法基本上都是將傳統(tǒng)保險的活動與方法體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)世界里，以創(chuàng)造出新的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟。故在保險的領(lǐng)域中，舉凡保險商品的創(chuàng)新、行銷方式或技巧的提升、風(fēng)險選擇機制的改善等皆可申請專利以保障其智慧資本?！盵27]

臺灣地區(qū)學(xué)者賴奎魁、翁順裕吸收了美國學(xué)者在保險業(yè)務(wù)活動方面的研究成果，把保險商業(yè)方法專利分為五大領(lǐng)域：商品設(shè)計領(lǐng)域、理賠處理領(lǐng)域、市場行銷領(lǐng)域、帳務(wù)處理領(lǐng)域與咨詢系統(tǒng)領(lǐng)域。[28]之后，又將各個領(lǐng)域細(xì)分出操作中實用的具體可專利的商業(yè)方法，再到美國專利商標(biāo)局專利資料庫檢索相應(yīng)的被核準(zhǔn)的商業(yè)方法專利的名目，從而形成了美國保險商業(yè)方法專利的概況。[29]

上述保險商業(yè)方法的專利自然是與美國保險公司在運營過程中的“高度計算機化”休戚相關(guān)，“從保險申請到理賠處理，很多過程都是通過計算機來完成的，”“承保工作也高度計算機化?！盵30]聯(lián)系前述美國關(guān)于商業(yè)方法專利的規(guī)定及要求，這也再次申明了保險商業(yè)方法實現(xiàn)專利化的現(xiàn)實性及可行性。

三花旗銀行的專利申請全球同步進行的策略指向中國后，在國內(nèi)金融界引起震動與恐慌。于是業(yè)內(nèi)外人士圍繞我國銀行業(yè)的應(yīng)對策略及出路展開了大規(guī)模、深層次的討論、研究。聯(lián)系本文的主題，我們頗感詫異的是，同為金融業(yè)支柱之一的保險業(yè)對之卻無動于衷，顯得被動而消極。特別是慮及外資銀行多是集合銀行、保險、證券等于一體的混業(yè)經(jīng)營性金融集團，因此，以“花旗銀行搶奪專利”為契機，各個金融部門都應(yīng)警覺起來的，積極準(zhǔn)備以實際行動對抗已經(jīng)到來的巨大威脅。而外，計算機的資料顯示、讀取、分析、儲存等相關(guān)程序，及網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)傳輸和通信等高科技手段向來都被視為涵蓋保險在內(nèi)的金融業(yè)存在與發(fā)展的載體，且隨著保險業(yè)務(wù)引入電子商務(wù)的實踐經(jīng)驗不斷豐富，有關(guān)保險的商業(yè)方法日趨成熟化，如不接受銀行業(yè)的前車之鑒，盡快組織制定、實施商業(yè)方法申請專利的策略，不日便會大量浮出水面的由外國保險公司發(fā)起的專利申請搶奪戰(zhàn)定會把國內(nèi)保險企業(yè)殺得人仰馬翻、難有還手之力。自此觀之，我們的保險公司所處的實際境況并不比銀行好多少，情勢倒可能更是險象環(huán)生。另一方面，由于金融產(chǎn)品本身具備的高度同質(zhì)性可導(dǎo)致模仿現(xiàn)象產(chǎn)生，許多保險公司對保險產(chǎn)品開發(fā)中本應(yīng)認(rèn)真遵循的“差別性原則”[31]缺乏熱情，使得相互間在核心產(chǎn)品、有形產(chǎn)品、延伸產(chǎn)品等方面無法突出差異性、針對性，自是加劇了保險市場競爭局面的混亂，構(gòu)成近年來國內(nèi)多家保險公司業(yè)績增長緩慢甚至出現(xiàn)負(fù)增長的不可忽視的原因之一。相形之下，國內(nèi)眾多保險企業(yè)在商業(yè)方法專利方面的無所作為的局面愈加顯得不合時宜。[32]

事實上，外資保險公司已經(jīng)悄然有所行動。瑞士再保險公司已于2001年10月1日向我國提交了一項名為“在線再保險容量拍賣系統(tǒng)和方法”的發(fā)明專利申請，該發(fā)明是一種銷售再保險的系統(tǒng)和方法，包括確認(rèn)再保險產(chǎn)品和將要銷售的再保險產(chǎn)品容量以及為再保險產(chǎn)品計算公平風(fēng)險價格?？梢钥隙?，瑞士再保險公司申請的是一項“商業(yè)方法專利?！盵33]而根據(jù)2005年2月一則聲稱是“國內(nèi)保險產(chǎn)品首次申請專利的”報道，國內(nèi)最早的保險類專利申請是一個公民就其發(fā)明的一種關(guān)于二手商品房交易的信用保險產(chǎn)品提出的。[34]兩相對比，也就不難活生生地發(fā)現(xiàn)國內(nèi)外保險企業(yè)在對待專利問題上存在的差距。而國內(nèi)一些保險公司為了激活2005年以來持續(xù)低迷的業(yè)績狀況，挖空心思想出來并迅速紛紛傳抄開去的“搶劫險”、“酒后駕車險”、“富人綁架險”等短期險種集體遭遇大冷門事件更可謂是多米諾骨牌效應(yīng)的形象化寫照——如果個別保險企業(yè)將開發(fā)的保險產(chǎn)品做好了專利申請，就不會出現(xiàn)類似“榮辱與共，辱勝于榮”的尷尬結(jié)果了。[35]

保險專利在實務(wù)上的境況與相關(guān)的理論探討不充分有莫大關(guān)系。在有限的爭論中，一種觀點主張，保險產(chǎn)品創(chuàng)新屬于《專利法》第二十五條不授予專利權(quán)的客體之一，即智力活動的規(guī)則和方法不能被授予專利權(quán)，而專利《審查指南》還明確指出，組織、生產(chǎn)、商業(yè)實施等管理的方法及制度屬于智力活動的規(guī)則和方法。[36]另一種觀點則認(rèn)為，保險產(chǎn)品的創(chuàng)新是一種智力成果，就其商業(yè)價值而言，規(guī)定并指導(dǎo)著一種保險經(jīng)營方式，表現(xiàn)為一種商業(yè)經(jīng)營專有技術(shù)，因而只要符合專利法規(guī)定的實質(zhì)要件就應(yīng)授予專利。[37]可見，現(xiàn)有的看法儼然還是處于截然對立的狀態(tài)，尚待人們將之升至理論層面予以檢討、甄別。

四2005年1月初召開的全國保險工作會議上，中國保險（控股）有限公司董事長楊超提出，目前我國保險市場存在著嚴(yán)重的保險產(chǎn)品同質(zhì)化問題，但無論從法律上還是從監(jiān)管上看，我國對于保險產(chǎn)品創(chuàng)新成果進行有效保護的手段都極為缺乏，因而建議對保險新產(chǎn)品進行知識產(chǎn)權(quán)保護。[38]雖然這個意見很難說對國內(nèi)保險公司及保險市場的危機四伏的情況反映地多么透徹、完整，但畢竟代表了一種開始清醒起來的正確發(fā)展觀，可謂之道出了國內(nèi)保險企業(yè)邁向新時期的先聲。筆者以為，我們至少需要在兩個面向有所準(zhǔn)備并付諸行動：

（一）立足中國特色的保險商業(yè)方法專利法律制度。

究其本源，保險專利終是一個以商業(yè)方法專利為核心的議題，只不過是在保險領(lǐng)域獲得其實現(xiàn)罷了。保險商業(yè)方法專利的關(guān)鍵是對所謂的商業(yè)方法專利的考量。放眼諸發(fā)達國家，盡管態(tài)度不是完全相同，但美國、日本、西歐在承認(rèn)商業(yè)方法專利這一點上是沒有疑問的。[39]這迫使我們認(rèn)真考慮我國專利法在商業(yè)方法專利問題上的做法。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)方法專利須得是一項以計算機程序為依托的技術(shù)方案，而對于純粹的商業(yè)方法則基于其作為“智力活動的規(guī)則與方法”的性質(zhì)而持懷疑態(tài)度。[40]從我國的專利法及對專利申請的審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定來看，所有的商業(yè)方法專利都是按照《專利法》的條件要求，依2001年版的《審查指南》第二部分第九章“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干問題”進行核準(zhǔn)的。[41]這就表明了主管部門把商業(yè)方法專利在本質(zhì)上認(rèn)定為涉及計算機程序的發(fā)明專利——“如果一件涉及計算機程序的發(fā)明專利申請是為了解決技術(shù)問題、利用了技術(shù)手段和能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，就不應(yīng)僅僅因為該發(fā)明專利申請涉及計算機程序而否定該發(fā)明專利申請屬于專利保護的客體。”[42]

從我國的專利法的明文規(guī)定來說，商業(yè)方法專利并非直接被排除可專利的對象的范圍。就2001年版的《審查指南》來看，鑒于商業(yè)方法專利表現(xiàn)為計算機軟件的特性，確實也只能在第二部分第九章“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干問題”之內(nèi)來觀察。該章第1節(jié)通過給出“計算機程序本身”、“涉及計算機程序的發(fā)明”二者定義的辦法試圖表達這樣一個意思：“版權(quán)法僅僅保護計算機程序的創(chuàng)作形式，即計算機程序本身”；“專利法保護賴以編制計算機程序的發(fā)明方案，即根據(jù)計算機流程的按時間先后順序以自然語言描述的完整發(fā)明方案?！盵43]第2節(jié)明確了涉及計算機程序的發(fā)明是否屬于專利法可授予專利權(quán)的保護客體的基本判斷原則：當(dāng)一件涉及計算機程序的發(fā)明專利申請是為了解決技術(shù)問題，利用了技術(shù)手段和能夠產(chǎn)生技術(shù)效果時，表明該專利申請屬于可給予專利保護的客體。之后列出了四種例子以為明證：用于工業(yè)過程控制的涉及計算機程序的發(fā)明專利申請、涉及計算機內(nèi)部運行性能改善的發(fā)明專利申請、用于測量或測試過程控制的涉及計算機程序的發(fā)明專利申請、用于外部數(shù)據(jù)處理的涉及計算機程序的發(fā)明專利申請。

2006年版的《審查指南》在第二部分第九章“關(guān)于涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定”中對“涉及計算機程序的發(fā)明”界定如下：“為解決發(fā)明提出的問題，全部或部分以計算機程序處理流程為基礎(chǔ)，通過計算機執(zhí)行按上述流程編制的計算機程序，對計算機外部對象或者內(nèi)部對象進行控制或處理的解決方案?！辈⒃陔S后設(shè)定審查基準(zhǔn)時強調(diào)：“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請只有構(gòu)成技術(shù)方案才是專利保護的客體?！本o接著又拿九個審查示例進一步廓清了涉及計算機程序的發(fā)明專利的申請范圍。

兩相對比，我們可以發(fā)現(xiàn)，2006年版的《審查指南》對于“涉及計算機程序的發(fā)明專利”不惟在定性上完全明晰起來，還增加了更多的示例，有助于人們在實務(wù)操作中的掌握、運用。這當(dāng)可看作是積極回應(yīng)了現(xiàn)實生活熱切需求的有益成果，也是人們理論認(rèn)識提升的重要表現(xiàn)，流露出了其濃厚的時代特色。

“如果發(fā)明對于現(xiàn)有技術(shù)的貢獻不在于或不僅僅在于屬于智力活動的規(guī)則和方法的部分，則不能依據(jù)專利法第二十五條第一款第（二）項拒絕授予其專利權(quán)。”[44]從前述商業(yè)方法專利作為技術(shù)方案的性質(zhì)來看，兩個版本的《審查指南》并沒有阻隔商業(yè)方法實現(xiàn)專利化的道路，其所規(guī)定的判斷原則及所舉的例子讓人覺得倒不啻為一種肯定。炒得沸沸揚揚的美國花旗銀行在我國申請專利的“電子貨幣系統(tǒng)”于2002年12月18日獲得專利號92113147.X似乎就是一個極好的詮釋。而有人曾主張的所謂“修改專利審查指南，允許以計算機程序為特征的計算機可讀介質(zhì)成為我國專利法的保護客體”[45]的觀點似乎顯得有些多余。保險公司的各項服務(wù)涉及到許多經(jīng)營、商業(yè)服務(wù)的思想，當(dāng)其與現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合起來的時候，當(dāng)這種結(jié)合的成果可以輕易受到為他人所用的時候，便順勢引發(fā)出尋求知識產(chǎn)權(quán)保護的問題來。從現(xiàn)代化的保險公司的運行過程來看，計算機—計算機程序始終扮演著基礎(chǔ)性地位，并與傳統(tǒng)保險活動、經(jīng)驗緊密結(jié)合后轉(zhuǎn)換、躍升為計算機軟件的形態(tài)，構(gòu)成一種能夠以技術(shù)手段實施的技術(shù)方案，如保險產(chǎn)品設(shè)計的創(chuàng)新模式、日新月異的理賠處理機制等。因此保險商業(yè)方法專利在國內(nèi)是有法律保障的。無可置疑，商業(yè)方法專利的興起與西方主要發(fā)達國家在高新技術(shù)領(lǐng)域的優(yōu)越地位及其全球戰(zhàn)略競爭政策分不開。發(fā)展中國家很難真正走到與之匹敵的地步。故此，發(fā)展中國家在相關(guān)的法律層面要有所裁量，盡力做到跟進發(fā)達國家引領(lǐng)的時代潮流的同時，根據(jù)本國的國情做出妥實的變換安排，顧及本國企業(yè)的現(xiàn)實境況及預(yù)期前景。就我國在商業(yè)方法專利一面的法律規(guī)定來說，由于商業(yè)方法涵蓋范圍廣泛，能有效地加強業(yè)者的競爭能力，筆者的初步想法就是，考慮到商業(yè)方法專利對相關(guān)行業(yè)的巨大影響力，特別是目前發(fā)達國家處于領(lǐng)先階段，應(yīng)設(shè)立商業(yè)方法專利的專家鑒定強制制度，最大限度地避免因其過于專業(yè)，或者申請者刻意復(fù)雜化導(dǎo)致的審查疏漏，把不符合規(guī)定的申請及時過濾掉；此外，尚有必要縮短商業(yè)方法專利的保護期間，以為我國相關(guān)部門的企業(yè)創(chuàng)造趕超外資企業(yè)的動機和時機。我國的保險公司無論在規(guī)模、效益上，還是在市場發(fā)育程度、經(jīng)營決策理念上都無法與外資保險公司相比肩，很難指望它們頃刻間成為實力強勁的“后起之秀”，因此上述設(shè)計當(dāng)可為國內(nèi)保險企業(yè)爭取更多發(fā)展良機，打開適時謀求崛起的制度性管道。

（二）保險企業(yè)要在專利戰(zhàn)略的策劃與部署上加快節(jié)奏，培育知識產(chǎn)權(quán)的競爭思維。

近年來，保險學(xué)的專家學(xué)者不斷呼吁要以“全面性”、“科學(xué)性”、“發(fā)展性”為原則，力圖在“組織創(chuàng)新”、“管理創(chuàng)新”、“險種創(chuàng)新”、“營銷渠道創(chuàng)新”等方面貫徹實現(xiàn)保險創(chuàng)新。[46]這種創(chuàng)新實踐必然要求保險企業(yè)越來越廣泛地將以計算機為中心的電子商務(wù)引入業(yè)務(wù)流程，在不懈探索和學(xué)習(xí)中，結(jié)合行業(yè)特點和本企業(yè)實際，逐漸摸索出現(xiàn)代化的保險商業(yè)方法。然而，假使企業(yè)沒有為這種創(chuàng)新成果爭取到法律保護，那么在創(chuàng)新上的一切努力皆屬枉然。

專利戰(zhàn)略是由細(xì)致而微的制度聯(lián)結(jié)起來構(gòu)成的體系，本身就嚴(yán)格拒斥空洞無益的泛泛而論。有學(xué)者在闡述企業(yè)專利戰(zhàn)略時就清楚地提醒說：“專利戰(zhàn)略不應(yīng)當(dāng)是抽象的概括，而應(yīng)當(dāng)落實為一系列具體的企業(yè)管理制度，以制度保障專利戰(zhàn)略的實施，這才有取勝的希望?！盵47]轉(zhuǎn)回到保險公司來說，筆者認(rèn)為，保險公司除了在保險專利戰(zhàn)略的制定和實施上多加思量（如重點關(guān)注基礎(chǔ)專利和關(guān)鍵專利，留意專利申請書的權(quán)利要求范圍，專利申請要走國際化的路線等等）外，尚應(yīng)在專利戰(zhàn)略的技術(shù)衡量措施方面注重企業(yè)專利指標(biāo)系統(tǒng)的定制與修訂，以便于持續(xù)地在數(shù)量和質(zhì)量上密切檢測和監(jiān)控本公司的技術(shù)能力、創(chuàng)新水平，適時調(diào)整投資組合及研發(fā)方向，協(xié)調(diào)部門間合作、配合關(guān)系。如臺灣地區(qū)元勤科技提出一系列量化的專利指標(biāo)組成了一個有機的評價系統(tǒng)就是有意義的嘗試，這里面的指標(biāo)分別是“專利數(shù)目”（NumberofPatents，NOP）、“專利成長率”（PatentGrowthRateperQuarter，PGR）、“專利效率”（PropensitytoPatent，PTP）、“引證指標(biāo)”（CitationIndex，CI）、“技術(shù)生命周期”（TechnologyCycleTime，TCT）、“科學(xué)關(guān)聯(lián)性”（ScienceLinkage，SL）。[48]

此外，保險企業(yè)內(nèi)部還需進行一系列必要的改革，在與之有關(guān)的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理制度上配置合理的資源。像臺灣地區(qū)學(xué)者建議的“商品開發(fā)模式的改變”、“組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整”、“獎勵機制的建立”、“專利監(jiān)控”[49]等未嘗不對我們有所教益。為了增加針對性，并緊跟前沿動態(tài)，保險公司可以在確定專利領(lǐng)域以及設(shè)計商業(yè)方法專利之申請方案時參考美國專利商標(biāo)局授予的保險商業(yè)方法專利。

【注釋】

[1]有人認(rèn)為重大發(fā)展機遇主要體現(xiàn)在四個方面：（一）可以吸收先進經(jīng)驗，提高保鮮技術(shù)和管理水平；（二）可以引進競爭機制，加速保險市場發(fā)展和完善；（三）可以提高從業(yè)人員水平，推動保險業(yè)專業(yè)化經(jīng)營；（四）可以依據(jù)互惠原則，逐步拓展海外市場。鄒平、劉虹：《中國保險改革發(fā)展啟示錄》，中國社會科學(xué)出版社2003年版，第14-15頁。

[2]有人認(rèn)為這具體反映在七個方面：（一）將推動市場主體多元化，中資公司競爭壓力增大；（二）將加快市場精細(xì)化，中資公司會讓出部分市場份額；（三）將實施人才本土化，中資公司會流失一些優(yōu)秀員工；（四）將推進產(chǎn)品多元化，中資公司產(chǎn)品競爭力被削弱；（五）將實現(xiàn)管理電子化，中資公司管理水平明顯落后；（六）將采取保單證券化，中資公司資金運用能力還不強；（七）將要求監(jiān)管國際化，中資公司適應(yīng)國際規(guī)則有個過程。鄒平、劉虹：《中國保險改革發(fā)展啟示錄》，中國社會科學(xué)出版社2003年版，第11-13頁。

[3]保險業(yè)改革是多方面的，重點是兩個方面：一方面是保險市場主體，要繼續(xù)深化保險公司體制改革；另一方面是保險監(jiān)管部門，要大力推進保險行政審批制度改革。吳定富主編：《中國保險業(yè)發(fā)展改革報告（1979～2003）》，中國經(jīng)濟出版社2004年半，第35頁。

[4]裴光：《中國保險業(yè)競爭力研究》，中國金融出版社2002年版，第81-83頁。

[5]吳定富主編：《中國保險業(yè)發(fā)展改革報告（1979～2003）》，中國經(jīng)濟出版社2004年版，第71-75頁。

[6]“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略可定義為：運用知識產(chǎn)權(quán)保護制度，為充分地維護自己的合法權(quán)益，獲得與保持競爭優(yōu)勢并遏制競爭對手，謀求最佳經(jīng)濟效益而進行的整體性籌劃和采取的一系列的策略與手段。就企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略而言，可以簡單地定義為企業(yè)為獲取與保證市場競爭優(yōu)勢，運用知識產(chǎn)權(quán)保護手段謀取最佳經(jīng)濟效益的策略與手段?！瘪T曉青：《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》（第2版），知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第12頁。

[7]按照馮曉青教授對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的特征之分析，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略相對于企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略而言，具有“整體上的非獨立性”，因此“在研究和實施企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時，不能將其作用無限夸大”；且作為此一特點之延伸，“與企業(yè)經(jīng)營管理戰(zhàn)略緊密結(jié)合在一起，并成為企業(yè)經(jīng)營管理戰(zhàn)略的重要組成部分?！瘪T曉青：《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》（第2版），知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第15頁。

[8]“效仿法，又稱模仿法，是指以原有的某險種為模式，結(jié)合本公司的實際情況和條件，針對目標(biāo)市場的發(fā)展與變化，進行必要的調(diào)整、修改、補充，從而研究開發(fā)新險種的方法?！标P(guān)偉、周景林、孔佑杰編著：《現(xiàn)代保險行銷：啟動客戶市場的開發(fā)藝術(shù)》，中國金融出版社2000年版，第111頁。

[9]關(guān)偉、周景林、孔佑杰編著：《現(xiàn)代保險行銷：啟動客戶市場的開發(fā)藝術(shù)》，中國金融出版社2000年版，第111頁。

[10]張洪濤、時國慶主編：《保險營銷管理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第177-178頁。

[11]這種盲目照抄照搬的現(xiàn)象在我國相當(dāng)嚴(yán)重，如某省保監(jiān)局在一次調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，該省一年中保險公司投放市場的新產(chǎn)品有70多個，但其中40多個沒有保費收入。中國保監(jiān)會主席評論時說，這或者是沒有充分考慮區(qū)域和城鄉(xiāng)差距，“一張保單賣全國”；或者是照抄照搬國外產(chǎn)品，不考慮中國國情（原文即為加粗形式——筆者注），存在“水土不服的現(xiàn)象?！甭勎鳎骸丁耙粡埍钨u全國”的沉重思考》

[12]截至目前為止美國專利商標(biāo)局（USPTO）大約只有200多件關(guān)于保險的專利，此外根據(jù)Best’sReview（2004）報道這些保險專利中有9%是保險商品專利，其余大部分專利則在保險的行政處理程序或服務(wù)流程上。賴奎魁、翁順裕：《保險有專利嗎？》，載《政大智慧財產(chǎn)權(quán)評論》第三卷第一期，第3頁。

[13]陳智超：《專利法——理論與實務(wù)》（增訂二版），五南圖書出版股份有限公司2004年版，第10-11頁。

[14][美]伊恩C.巴?。骸峨娮由虅?wù)與互聯(lián)網(wǎng)法》（第2卷），北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院組織編譯，中國方正出版社2005年版，第14-8頁。

[15]根據(jù)權(quán)威的定義，“所謂電子商務(wù)，是指相關(guān)各方利用技術(shù)作為中介進行的交易，以及在組織內(nèi)部和組織之間利用電子技術(shù)開展的活動?！辈⒁来伪憩F(xiàn)為四種類型：“企業(yè)—企業(yè)電子商務(wù)”、“企業(yè)—消費者電子商務(wù)”、“伙伴—伙伴電子商務(wù)”、“消費者—企業(yè)電子商務(wù)”。

[16][美]查克？馬?。骸稊?shù)字化經(jīng)濟》，孟祥成譯，中國建材工業(yè)出版社、科文（香港）出版有限公司1999年版，第2頁。

[17]轉(zhuǎn)引自[美]杰弗里？雷波特、伯納德？杰沃斯基：《電子商務(wù)導(dǎo)論》（第2版），時啟亮、楊堅爭譯，中國財政經(jīng)濟出版社2004年版，第3-5頁。

[18][美]伊恩C.巴?。骸峨娮由虅?wù)與互聯(lián)網(wǎng)法》（第2卷），北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院組織編譯，中國方正出版社2005年版，第29-8頁（按該書的頁碼標(biāo)示方式，意思是第29章的第8頁——筆者注）。

[19][美]伊恩C.巴?。骸峨娮由虅?wù)與互聯(lián)網(wǎng)法》（第2卷），北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院組織編譯，中國方正出版社2005年版，第29-14頁。

[20]馮震宇：《開創(chuàng)電子商務(wù)專利的判決：StateStreet判決影響電子商務(wù)的未來》，載氏著：《智慧財產(chǎn)權(quán)發(fā)展趨勢與重要問題研究》，元照出版公司2003年版，第99頁。

[21]馮震宇：《知識經(jīng)濟時代之智慧財產(chǎn)權(quán)問題與挑戰(zhàn)》，載臺灣法學(xué)會主編：《知識經(jīng)濟與法制改造——研討會專輯》，元照出版公司2002年版，第127頁。

[22]有人針對Google將其“Click-to-Click”申請專利一事發(fā)表評論文章時提到：“美國專利商標(biāo)局（USPTO）對于核準(zhǔn)商業(yè)方法型態(tài)專利是出了名的嚴(yán)厲，目前核準(zhǔn)率是十分之一。尤其最近很多專家正大聲疾呼專利改革，這勢必將會減少一些技術(shù)特征過于簡單或范圍過大且已經(jīng)被廣泛使用的專利核準(zhǔn)?！庇嗯逯椋骸禛oogle期望將用于行動裝置的”Click-to-Call”專利化》

[23]馮震宇：《知識經(jīng)濟時代之智慧財產(chǎn)權(quán)問題與挑戰(zhàn)》，載臺灣法學(xué)會主編：《知識經(jīng)濟與法制改造——研討會專輯》，元照出版公司2002年版，第136頁。

[24]黃曉東：《試論我國金融產(chǎn)品專利保護的問題與對策》

[25]該審查基刪除“商業(yè)方法”特別處理的章節(jié)，并表示：“審查委員曾在處理針對商業(yè)方法的權(quán)利時遭遇過困難。實不應(yīng)將該種權(quán)利要求歸為商業(yè)方法，而應(yīng)將其視同任何其他制程權(quán)利要求處理?！眲⑸兄?、陳佳麟：《電子商務(wù)與計算機軟件之專利保護——發(fā)展、分析、創(chuàng)新與策略》，中國政法大學(xué)2004年版，第82頁。

[26]美國的專利號的由主分類和次分類組成。

[27]賴奎魁、翁順裕：《保險有專利嗎？》，載《政大智慧財產(chǎn)權(quán)評論》第三卷第一期，第7-8頁。

[28]賴奎魁、翁順裕：《保險有專利嗎？》，載《政大智慧財產(chǎn)權(quán)評論》第三卷第一期，第13頁。

[29]賴奎魁、翁順裕：《保險有專利嗎？》，載《政大智慧財產(chǎn)權(quán)評論》第三卷第一期，第13-16頁。

[30]英勇：《胡桃殼里的保險帝國：華人國際保險分析師談美國保險市場》，北京大學(xué)出版社2003年版，第120頁。

[31]張洪濤、時國慶主編：《保險營銷管理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第177-178頁。

[32]總體來說，在這方面走在前頭的是平安保險公司，該公司將其知識產(chǎn)權(quán)保護工作分三大類：商業(yè)秘密、著作權(quán)和商標(biāo)。在專利，尤其是商業(yè)方法專利方面似乎動作緩慢，不夠積極。萬云：《金融業(yè)遭遇專利之憂》

[33]馬煒：《從“商業(yè)方法專利”談保險電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，載《上海保險》2005年第6期，第36頁。

[34]趙媛：《國內(nèi)保險產(chǎn)品首次申請專利》

[35]有關(guān)人士認(rèn)為，近期保險公司的短期險受挫事件的根源在于沒有與市場需求合拍，反應(yīng)市場的敏感度和快捷度不夠，因而不能快速占領(lǐng)市場。但在筆者看來，如果相關(guān)保險企業(yè)就其開發(fā)的產(chǎn)品申請專利后，即便是市場反應(yīng)不良，借助專利制度的阻隔，其他原本想行模仿一途的保險企業(yè)便會免受損失，從而避免了出現(xiàn)“一榮俱榮，一損俱損”的局面。

[36]吳紅軍、李文偉：《保險創(chuàng)新亟待法律保護》

[37]吳紅軍、李文偉：《保險創(chuàng)新亟待法律保護》

[38]吳紅軍、李文偉：《保險創(chuàng)新亟待法律保護》

[39]馮震宇：《企業(yè)e化？電子商務(wù)與法律風(fēng)險》，元照出版公司2002年版，第15頁。

[40]劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2003年版，第183-184頁。

[41]張曄：《商業(yè)方法專利對電子商務(wù)環(huán)境下金融機構(gòu)技術(shù)創(chuàng)新的啟示》

[42]張小都：《專利實質(zhì)要件》，法律出版社2002年版，第53頁。

[43]國家知識產(chǎn)權(quán)局專利專利局審查業(yè)務(wù)管理部主編：《審查指南修改導(dǎo)讀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第125頁。

[44]田力普主編：《發(fā)明專利審查基礎(chǔ)教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第87頁。

[45]沙海濤：《電子商務(wù)商業(yè)方法軟件的專利保護（上）》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2003年第2期，第51頁。

[46]劉子操：《保險企業(yè)核心競爭力培育》，東北財經(jīng)大學(xué)出版社2005年版，第108頁。

[47]張玉敏主編：《知識產(chǎn)權(quán)與市場競爭》，法律出版社2005年版，第113頁。

[48]《專利指標(biāo)》

[49]賴奎魁、翁順裕：《保險有專利嗎？》，載《政大智慧財產(chǎn)權(quán)評論》第三卷第一期，第13頁。