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[內(nèi)容提要]拉茲是新分析法學(xué)派的代表人物，他的代表作《法律制度的概念》，標志著分析法學(xué)派開始從法律制度的層面來研究法律的基本理論問題。其理論基礎(chǔ)實際上是在對奧斯丁和凱爾森的法律制度理論的總結(jié)、分析和批判中建立的。

[關(guān)鍵詞]拉茲/法制制度/分析理論

拉茲（JosephRaz）是繼哈特之后新分析法學(xué)派的代表人物。1970年，他出版了名為《法律制度的概念》的著作（注：拉茲：《法律制度的概念》，英國牛津大學(xué)克拉倫登出版社年版，1980年第二版。），開辟了分析法學(xué)的新課題領(lǐng)域。從哈特的《法律的概念》到拉茲的《法律制度的概念》，標志著分析法學(xué)派開始從法律制度的層面來研究法律的基本理論問題。正如拉茲指出的那樣，在傳統(tǒng)上人們似乎接受了這樣一種觀念，即要理解法律（thelaw），關(guān)鍵就是要定義“法律”（alaw）。而拉茲則進而認為，法律制度理論是“法律”（alaw）的任何充足定義的先決條件（注：《法律制度的概念》，第2頁。）。在拉茲之前，雖然分析實證主義法學(xué)家認識到這一問題并對法律制度理論作了一定的研究（注：凱爾森堅持認為，“如果我們將注意力局限于個別的孤立的規(guī)則，那么就不可能了解法律的性質(zhì)?！币妱P爾森：《法和國家的一般理論》，中國大百科出版社1996年版，第3頁。凱爾森的法律規(guī)范動態(tài)等級結(jié)構(gòu)以及哈特的主要規(guī)則和次要規(guī)則，都是對法律制度理論的貢獻。但在拉茲看來這些成果具有不足之處。），但就建立法律制度的一般理論而言，這些理論都比拉茲的法律制度分析理論遜色不少。本文將對拉茲的法律制度分析理論作一系統(tǒng)的介紹和研究。

一、法律制度理論的構(gòu)架

拉茲在《法律制度的概念》的導(dǎo)言中宣稱要建立一種具有普遍性的法律制度理論，它的普遍性體現(xiàn)在它適合于各種法律制度。但問題是怎樣判斷一個法律制度的存在并界定其范圍?！胺芍贫取币辉~譯自英文“alegalsystem”或“l(fā)egalsystems”，在比較法學(xué)中它又被譯為“法系”。在學(xué)術(shù)界，有的學(xué)者將法律制度定義為“任何具有相同空間或時間起源的法律規(guī)則體”（注：康托諾維茨：《法律的定義》，轉(zhuǎn)引自M.P.戈爾?。骸秳P爾森和“法律制度”的概念》，見R.S.Summers主編，《Moreseeaysinlegalphilosophy》，牛津布萊克威爾出版社1971年版，第69頁。），將法系定義為“具有某種共同特征或傳統(tǒng)的兩個以上國家或地區(qū)的法律制度劃分而成的一類法律（注：由嶸：《外國法制史》，北京大學(xué)出版社出版，第207頁。）?？梢?，”alegalsystem“或”legalsystems“的后一種含義比前一種具有更廣泛的含義。如何明確其含義、界定其范圍是法律制度理論要解決的重要問題。

拉茲并沒有簡單地給法律制度下一個定義，而是從分析的角度出發(fā)提出了法律制度的四個方面的規(guī)定性，即完整的法律制度理論要解決的四個問題：（1）存在問題，一種法律制度存在的標準是什么？（2）同一性問題，某一條法律屬于哪一種法律制度，以及某一種法律制度由哪些法律組成？（3）結(jié)構(gòu)問題，是否存在所有的法律制度都共有的結(jié)構(gòu)？（4）內(nèi)容問題，是否存在各種法律制度都共有的內(nèi)容？

各種法律制度理論都要解決存在問題和同一性問題，因為這兩個問題是“法律制度”的定義必不可少的部分。這些理論也可能對結(jié)構(gòu)問題和內(nèi)容問題加以否定，即認為不存在各種法律制度都共有的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。但拉茲認為對結(jié)構(gòu)問題和內(nèi)容問題加以研究同樣是法律制度理論的重要課題。總體來講，拉茲之前的法律制度理論都忽視了對這四個問題作系統(tǒng)地、完整地研究，其原因之一就是大多數(shù)分析法學(xué)家都沒有認識到，要對“法律”下一個充足的定義，就必須研究法律制度理論。

按照上述法律制度理論的框架，拉茲對奧斯丁和凱爾森的法律制度理論進行了總結(jié)，分析出他們解決存在問題、同一性問題、結(jié)構(gòu)問題的基本原則，即有效性原則、起源原則、獨立原則。

有效性原則，即法律制度的存在以法律制度得到遵守和服從為條件。奧斯丁認為，法律是“主權(quán)者向其臣民的命令”，如果立法者是主權(quán)者，那么法律制度就存在。而某人是主權(quán)者的條件是他受到習(xí)慣性的服從，也就是他的命令（他頒布的法律）得以服從。因此，在奧斯丁的理論中，普遍有效是法律制度存在的條件。而凱爾森主張法律規(guī)范的效力（即存在）在于它是由上一級規(guī)范并最終是由基本規(guī)范授權(quán)制定的，法律制度的效力雖然并不受個別規(guī)范的實效的影響，但法律制度要有效力就必須達到最低程度的實效，即得到某種程度的遵守和服從。

起源原則，即以法律的起源作為判斷某一法律屬于哪種法律制度、某種法律制度由哪些法律組成的標準。以奧斯丁的觀點來回答這兩個問題，就是：一給定的法律屬于頒布此法律的主權(quán)者所頒布的全部法律組成的法律制度，一給定的法律制度是由共同的主權(quán)者頒布的全部法律所構(gòu)成（注：《法律制度的概念》，第18-20頁。）。以凱爾森的觀點來看則是：一給定的法律（法律規(guī)范）屬于授權(quán)制定該法律規(guī)范的基本規(guī)范所授權(quán)制定的全部法律規(guī)范組成的法律制度；某一基本規(guī)范直接或間接授權(quán)創(chuàng)造的全部的法律規(guī)范組成一個法律制度。因此，奧斯丁和凱爾森分別是以主權(quán)者和基本規(guī)范作為法律制度的起源的（注：《法律制度的概念》，第95-100頁。）。

獨立原則，即每一條法律（法律規(guī)范）都是自足的、獨立的實體，彼此之間沒有內(nèi)在聯(lián)系。根據(jù)奧斯丁的法律的定義，主權(quán)者的每一條命令都構(gòu)成一條法律，每一條法律都具有自足性、獨立性，法律制度就是由這些彼此獨立的法律（法律規(guī)范）組成的。根據(jù)凱爾森的法律規(guī)范的動態(tài)等級體系理論，存在著上級規(guī)范和下級規(guī)范之間的生成關(guān)系。但在拉茲看來（本文第二部分將作詳細說明），由于凱爾森的規(guī)范的一般形式都必須包括著一定的條件（違法行為）及其結(jié)果（制裁），那么依賴性規(guī)范只有與獨立性規(guī)范結(jié)合起來才能組成一個完整的規(guī)范，“上級規(guī)范”和“下級規(guī)范”的生成關(guān)系只是一條法律內(nèi)部的各個部分之間的關(guān)系，整個法律制度仍然只是由彼此獨立的法律組成的。

二、對奧斯丁和凱爾森法律制度理論的批判

拉茲是沿著歷史分析的思路，在對奧斯丁和凱爾森的法律制度理論進行批判性分析的基礎(chǔ)上提出解決法律制度理論的基本問題的方法的。拉茲指出，“任何以有效性原則、起源原則、獨立原則為基礎(chǔ)的理論都是會遭到與在對奧斯丁和凱爾森理論的研究中提出的意見相似的反對意見?！保ㄗⅲ骸斗芍贫鹊母拍睢?，第93頁。）

1.對有效性原則的批判

拉茲認為奧斯丁的有效性原則存在著嚴重的缺陷。首先，臣民服從主權(quán)者的命令就意味臣民要能知道主權(quán)者，在某些情況下，服從命令還意味著根據(jù)主權(quán)者的命令而行為。其次，根據(jù)奧斯丁的理論，法律制度并不必然具有普遍性的法律，即適用于各類人而不是單個人的法律。再者，服從主權(quán)者的命令（法律）就需要有法律的存在。但根據(jù)奧斯丁的理論，存在著一種理論上的可能性，如果主權(quán)者廢除了現(xiàn)有的所有法律，而在幾天后才制定新的法律，在這幾天中奧斯丁的法律制度就處于空白狀態(tài)。

凱爾森的法律制度存在標準可以歸納為，一種法律制度只有在它達到最低程度的實效的條件下才能存在，即法律制度必須得到某種程度的遵守和服從才能存在。凱爾森以對法律的服從代替了對主權(quán)者的個人服從，因而避免了奧斯丁理論的上述缺陷。但如何確定“最低程度的實效”、怎樣確定法律得到了遵守和服從，卻是凱爾森所沒有注意到、也更加沒有解決的問題。

2.對起源原則的批判

“奧斯丁的同一性標準是以立法起源原則為基礎(chǔ)，并假定該法律制度的全部法律都有始終唯一的起源?！保ㄗⅲ骸斗芍贫鹊母拍睢罚?9頁。）主權(quán)者是一個法律制度中全部法律的直接或間接的立法者。這種理論在解釋實際情況時就遇到了幾種困難。

在奧斯丁看來，主權(quán)者（個人或團體）的表達他的愿望的命令就是法律。他沒有考慮到立法程序問題，只有遵循立法程序的主權(quán)者命令才能成為具有效力的法律。同時，在主權(quán)者是個人的情況下，奧斯丁沒有區(qū)分以主權(quán)者身份進行的活動和以普遍公民身份進行的活動。

在對待習(xí)慣和前主權(quán)者的法律問題上，奧斯丁利用了默示命令的理論，即由主權(quán)者的人（法院）將它們接納為現(xiàn)主權(quán)者的法律，也就是說主權(quán)者采取了間接立法方法。拉茲指出，默示命令有兩個條件，就是主權(quán)者要能知道其下級的命令，且能夠廢除它。而事實上，主權(quán)者往往并不知道其人（法院）的命令。除此之外，如果說法院主權(quán)者立法，那么法院也不是以明確表達某些人應(yīng)根據(jù)習(xí)慣行為的方法來立法，他只能采取默示立法的方法將習(xí)慣和前主權(quán)者的法律接納為法律，也就是法院在有自由不實施它們的情況下實施它們。但法院不實施某一法律的自由意味著他們可以廢除它，而不是說他們是它的立法者。因此，“前主權(quán)者的法律不是由現(xiàn)主權(quán)者的法院制定的，而習(xí)慣的情況則比奧斯丁想像的更加復(fù)雜?！保ㄗⅲ骸斗芍贫鹊母拍睢?，第40頁。）默示命令和委托立法的理論都不能圓滿解決奧斯丁法律制度理論的起源原則所固有的矛盾。

再來看凱爾森的同一性標準。凱爾森的法律制度可以定義為“由一個基本規(guī)范直接或間接授權(quán)制定的全部法律的集合?！保ㄗⅲ骸斗芍贫鹊母拍睢?，第95頁。）某一法律屬于一個法律制度的唯一標準是，它是由授權(quán)制定該法律制度的全部法律的基本規(guī)范授權(quán)制定的。但這種同一性標準（即起源原則）的困難在于，我們怎樣才能確定基本規(guī)范的內(nèi)容？凱爾森認為，“……基本規(guī)范的內(nèi)容取決于一法律秩序由以創(chuàng)立和適用的事實。”（注：凱爾森：《法和國家的一般理論》，第136頁。）這實際上就意味著，在知道哪些規(guī)范屬于一個法律秩序的時候，也只有這時，才能發(fā)現(xiàn)該法律制度的基本規(guī)范的內(nèi)容。但我們不能通過參照基本規(guī)范來確定哪條規(guī)范屬于該法律制度，上述過程是不可逆的。由此，拉茲認為，凱爾森以基本規(guī)范代替奧斯丁的主權(quán)者也不能解決法律制度理論的同一性問題。

3.對獨立原則的批判

將奧斯丁的結(jié)構(gòu)標準歸納為獨立原則是顯然成立的，拉茲對結(jié)構(gòu)標準的分析和批判主要集中在凱爾森的理論上。

拉茲指出，凱爾森的法律規(guī)范理論存在著不協(xié)調(diào)之處。從靜態(tài)方面講，凱爾森認為每一條法律規(guī)范都通過允許適用制裁來施加義務(wù)。而從動態(tài)方面講，除了基本規(guī)范之外，每一條法律規(guī)范都是由其上一級規(guī)范來調(diào)整它的制定和適用，除了個別規(guī)范直接適用制裁之外，其它法律規(guī)范（一般規(guī)范和基本規(guī)范）都是授予立法權(quán)的規(guī)范。這樣，一般規(guī)范和基本規(guī)范就不符合法律規(guī)范的靜態(tài)的定義及其一般形式。凱爾森意識到了這種矛盾，采用了一種協(xié)調(diào)技術(shù)，稱“調(diào)整法院和其它適法機關(guān)所適用的一般規(guī)范的創(chuàng)立的憲法性規(guī)范并不是獨立、完整的規(guī)范。他們是法院和其它機關(guān)適用的全部法律規(guī)范的內(nèi)在部分”，“在法律的靜態(tài)表達中，憲法的高級規(guī)范經(jīng)投射成為下級規(guī)范的組成部分。”（注：凱爾森：《法和國家的一般理論》，第162頁。）因而憲法性規(guī)范本身并不是獨立的、自足的規(guī)范，甚至就不是凱爾森理論中嚴格意義上的規(guī)范。這樣，凱爾森法律制度的結(jié)構(gòu)圖是由生成關(guān)系連接的網(wǎng)絡(luò)，但生成關(guān)系僅僅存在于同一個法律規(guī)范內(nèi)部的各個組成部分之間，法律制度同樣是由自含的、獨立的規(guī)范實體組成，法律規(guī)范之間沒有必要的聯(lián)系。獨立原則同樣適合于凱爾森的法律制度理論。

獨立原則在保證法律制度中每條法律的自足性的同時，付出了巨大的代價。每條法律都過于復(fù)雜，要發(fā)現(xiàn)任何一條法律的內(nèi)容都要詳查全部的法律材料，包括法律效力的各種依據(jù)，施加制裁的各種條件，實施制裁的程序等。這對于實際使用沒有任何好處，也不符合律師和法官的實際習(xí)慣。

三、拉茲法律制度理論的基本觀點

拉茲在《法律制度的概念》中對法律制度理論的四個問題只討論了結(jié)構(gòu)問題、同一性問題、存在問題。

1.法律制度的結(jié)構(gòu)

（1）法律的個別化

制定法律和創(chuàng)造規(guī)范是既有聯(lián)系又相區(qū)別的兩種活動。規(guī)范是隨著法律、法規(guī)和條例等的制定而制定出來的，但制定一部法律、法規(guī)或條例可能僅僅是創(chuàng)立了一條法律規(guī)范的一個部分，該規(guī)范的其它部分可以是在其它時間、由其它機關(guān)創(chuàng)立的。立法者制定憲法、法律、法規(guī)等通常為大量的規(guī)范創(chuàng)立了其組成部分。法律（alaw）、法律規(guī)范、法律規(guī)則等指的是對法律的法理學(xué)劃分。問題的關(guān)鍵在于，構(gòu)成法律的法理學(xué)劃分的原則應(yīng)如何確定，這就是法律個別化問題。個別化原則決定了我們將法律劃分成怎樣的基本單位，同時也決定了法律的基本單位之間的聯(lián)系方式，從而也就決定了法律制度的結(jié)構(gòu)。

（2）拉茲的個別化原則及法律制度的內(nèi)部結(jié)構(gòu)

拉茲認為，確定法律的個體化原則需要在兩個相互沖突的目標之間尋找適當?shù)钠胶恻c，既要使法律單元小且易于管理，又要使每個法律單元具有相對的自含性和自我解釋能力（注：《法律制度的概念》，第115頁。）。拉茲自己并沒有給出一套法律個別化原則，而只是給出了個別化原則所要滿足的要求，分為限制性要求和指導(dǎo)性要求。前者包括，依法律個別化原則進行個別化所得到的法律不能偏離通常的法律概念太遠，不能太過于重復(fù)，不能冗贅；后者包括根據(jù)個體化原則進行個體化而得出的法律應(yīng)相對簡單，應(yīng)具有相對的自含能力（自我解釋能力），應(yīng)使法律制度的各個部分之間的聯(lián)系盡量變得清晰。限制性要求是排除原則，指導(dǎo)性要求是選擇原則。

拉茲認為，在給定一套可接受的個體化原則后，可以得出關(guān)于法律制度結(jié)構(gòu)的命題（注：《法律制度的概念》，第155-177頁。）。拉茲總結(jié)出的法律制度結(jié)構(gòu)命題具有以下特征：

第一，將設(shè)置義務(wù)和規(guī)定制裁的法律放在重要位置，強調(diào)每個法律制度都存在內(nèi)部的懲罰關(guān)系。在這點上，拉茲繼承了奧斯丁、凱爾森的觀點，但卻并不像他們一樣將設(shè)置義務(wù)的法律和規(guī)定制裁的法律看成僅有的法律類別。

第二，繼承了哈特的授權(quán)性法律的理論，認為法律制度中存在兩類授權(quán)性法律，即授予立法權(quán)的法律、授予調(diào)整權(quán)力的法律，因此法律制度中存在著法律之間的生成關(guān)系和調(diào)整性關(guān)系。

第三，主張法律中存在非規(guī)范性法律，主要包括許可性法律和構(gòu)成權(quán)利的法律，在非規(guī)范性法律與規(guī)范性法律之間有內(nèi)在的關(guān)系。

2.法律制度的同一性

拉茲摒棄了奧斯丁、凱爾森解決同一性問題的起源原則，采用了權(quán)威性認定原則。奧斯丁、凱爾森的起源原則都強調(diào)創(chuàng)法機關(guān)的重要性，但拉茲認為，并非所有的法律都是由創(chuàng)法機關(guān)創(chuàng)制的。盡管立法作為法律創(chuàng)制方法是現(xiàn)代法律制度的特征，但卻不是任何一種法律制度的特征，任何一種法律創(chuàng)制方法都不能成為各種法律制度都共有的特征。而在另一方面，每一種法律制度都設(shè)立了法律適用機關(guān)，由它們認定法律制度的每一條法律。

拉茲的同一性標準是，主要法律適用機關(guān)所認定和適用的法律構(gòu)成一個法律制度。相應(yīng)地，某條法律如果是由主要法律適用機關(guān)認定和適用的，那么該條法律就屬于該主要法律適用機關(guān)認定和適用的法律構(gòu)成一個法律制度。所謂主要法律適用機關(guān)就是有權(quán)決定在某些情況下使用武力是否被法律禁止或許可的機關(guān)。在這時，拉茲突出強調(diào)了禁止或許可使用武力的法律的地位，因為“在每種法律制度中，所有的法律都與禁止使用武力的法律或者與在執(zhí)行制裁中許可或規(guī)定使用武力的法律有內(nèi)在的聯(lián)系?！保ㄗⅲ骸斗芍贫鹊母拍睢?，第193頁。）

主要法律適用機關(guān)的作用，首先是認定禁止使用武力的法律以及規(guī)定和許可作為執(zhí)行制裁而使用武力的法律。其次，它們也認定其它適用或創(chuàng)造法律的機關(guān)的存在，認定它們的行為有效力以及調(diào)整它們的行為的法律的效力。再次，主要法律適用機關(guān)不僅根據(jù)已經(jīng)存在的法律來作出決定，它們還可以創(chuàng)制新法律并加以適用。但拉茲強調(diào)指出，盡管所有的法律都是由主要法律適用機關(guān)認定的，但并不就是說這些法律都是由主要法律適用機關(guān)創(chuàng)制的。主要法律適用機關(guān)創(chuàng)制一部分法律，但習(xí)慣、立法機關(guān)創(chuàng)制的法律等則只是由它們加以認定而成為一個法律制度的法律。

3.解決存在問題的基本原則

奧斯丁和凱爾森以有效性原則作為解決存在問題的標準，認為法律制度的存在僅取決于法律得到遵守和服從。對這項原則的一種解釋是，如果服從法律的情況與遵守法律的機會總數(shù)之比達到一定的比例值，那么該法律制度就存在。

拉茲并沒有完全拋棄有效性原則，只是批評現(xiàn)有的解釋過于簡單、粗糙，它沒有區(qū)別不同犯罪的重要性，如謀殺國家元首與一般殺人罪，違約行為、闖紅燈的行為與當逃兵、企圖謀反的行為，對法律制度的存在就具有不同的重要性。

實際上，拉茲沒有也不可能提出計算法律制度得到服從的程度的方法。但他試圖提出了一些應(yīng)當考慮的原則。僅就對義務(wù)性法律的服從而論，有效性的計算就要考慮下列原則：（1）避免過于簡單的計算；（2）給不同的犯罪以不同的重要性；（3）考慮到與法律無關(guān)的情況和意圖；（4）考慮到法律知識及其對人們行為的影響；（5）考慮到權(quán)利的行使和義務(wù)的遵守；（6）給予憲法性法律以更大的重要性。

在考慮上述計算有效性的原則之后，拉茲提出了“初步測試”和“排除測試”來分別解決兩個問題：在某一社會中是否存在在一種法律制度？如果存在，那么占統(tǒng)治地位的是哪一種法律制度。但總體而言，由于存在問題的復(fù)雜性，拉茲并沒有最終解決有效性的計算問題。