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民事訴訟法

從司法解釋論民事訴訟法的修改

《中華人民共和國民事訴訟法》的修改已經(jīng)提到議事日程，近些年來，學(xué)界不少學(xué)者發(fā)表了不少看法，主要從學(xué)理方面闡釋了如何修改《民事訴訟法》[1].本人也曾發(fā)表過一篇文章，從理論的角度宏觀上論述了民事訴訟法修改所面臨的矛盾和需要解決的問題[2].但是，《民事訴訟法》是部實(shí)踐性很強(qiáng)的法律，在1991年現(xiàn)行民事訴訟法頒布之后，最高人民法院出臺(tái)了大量的與民事訴訟法有關(guān)的司法解釋[3]，這些司法解釋的出臺(tái)，目的在于保障民事訴訟法在社會(huì)生活中的有效實(shí)施，彌補(bǔ)現(xiàn)行民事訴訟法的不足?；诖?，在民事訴訟法的修改過程中，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)這些司法解釋進(jìn)行認(rèn)真的分析和研究，并結(jié)合這些司法解釋在司法實(shí)踐中的運(yùn)行情況，思考我國的民事司法對(duì)民事訴訟法有哪些要求，從而為我們修訂出一部符合中國司法實(shí)踐的民事訴訟法打下一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

一、對(duì)民事訴訟法有關(guān)的司法解釋的一般分析

在1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》頒布之后，最高人民法院出臺(tái)了大量的與民事訴訟法有關(guān)的司法解釋，其中重要的司法解釋有：最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（1992年7月14日最高人民法院審判委員會(huì)第528次會(huì)議討論通過）法發(fā)〔1992〕22號(hào)（以下簡稱《民訴若干意見》）、最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）（1998年6月11日最高人民法院審判委員會(huì)第992次會(huì)議通過自1998年7月18日起施行）法釋〔1998〕15號(hào)（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）、最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2001年12月6日最高人民法院審判委員會(huì)第1201次會(huì)議通過2001年12月21日公布自2002年4月1日起施行）法釋〔2001〕33號(hào)（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）、最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定（2003年7月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1280次會(huì)議通過2003年9月10日公布自2003年12月1日起施行）法釋〔2003〕15號(hào)（以下簡稱《簡易程序規(guī)定》）、最高人民法院關(guān)于法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（2004年8月18日最高人民法院審判委員會(huì)第1321次會(huì)議通過）法釋〔2004〕12號(hào)（以下簡稱《民事調(diào)解規(guī)定》）；其他比較重要的司法解釋有：最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行《中華人民共和國民事訴訟法》的若干規(guī)定（1994年12月22日）法發(fā)〔1994〕29號(hào)、最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答（1993年6月15日最高人民法院審判委員會(huì)第579次會(huì)議討論通過）法發(fā)〔1993〕15號(hào)、最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋（1998年7月14日最高人民法院審判委員會(huì)第1002次會(huì)議通過自1998年9月15日起施行）法釋〔1998〕26號(hào)、最高人民法院關(guān)于第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定（1993年11月16日最高人民法院審判委員會(huì)第602次會(huì)議討論通過）法發(fā)〔1993〕34號(hào)、最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定（1993年11月16日最高人民法院審判委員會(huì)第602次會(huì)

議討論通過）法發(fā)〔1993〕35號(hào)、最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定（1998年6月19日最高人民法院審判委員會(huì)第995次會(huì)議通過自1998年7月11日起施行）法釋〔1998〕14號(hào)，等等。

在這些司法解釋中，《民訴若干意見》）無疑是最為重要的。該司法解釋共320條（《民事訴訟法》的所有條文只有270條），從訴訟管轄、當(dāng)事人、訴訟人、證據(jù)直至各種審判程序、執(zhí)行程序等民事訴訟的主要制度、程序都作了規(guī)定。《執(zhí)行規(guī)定》共137條（《民事訴訟法》中關(guān)于執(zhí)行的規(guī)定為30條），對(duì)執(zhí)行機(jī)構(gòu)、執(zhí)行管轄、執(zhí)行的申請(qǐng)和移送、執(zhí)行前的準(zhǔn)備、金錢給付的執(zhí)行、交付財(cái)產(chǎn)和完成行為的執(zhí)行、被執(zhí)行人到期債權(quán)的執(zhí)行、對(duì)案外人異議的處理、被執(zhí)行主體的變更和追加、執(zhí)行擔(dān)保和執(zhí)行和解、多個(gè)債權(quán)人對(duì)一個(gè)債務(wù)人申請(qǐng)執(zhí)行和參與分配、對(duì)妨害執(zhí)行行為的強(qiáng)制措施的適用、執(zhí)行中止、終結(jié)、結(jié)案和執(zhí)行回轉(zhuǎn)、委托執(zhí)行、協(xié)助執(zhí)行和執(zhí)行爭議的協(xié)調(diào)執(zhí)行監(jiān)督等問題作了規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》共83條（《民事訴訟法》中關(guān)于執(zhí)行的規(guī)定為12條），對(duì)當(dāng)事人舉證、人民法院調(diào)查收集證據(jù)、舉證期限和證據(jù)交換、質(zhì)證、證據(jù)的審核認(rèn)定等問題作了規(guī)定?！逗喴壮绦蛞?guī)定》共34條（《民事訴訟法》中關(guān)于簡易程序的規(guī)定為5條），對(duì)簡易程序的適用范圍、起訴與答辯、審理前準(zhǔn)備、開庭審理、宣判與送達(dá)等問題作了規(guī)定?！睹袷抡{(diào)解規(guī)定》共24條（《民事訴訟法》中關(guān)于民事調(diào)解的規(guī)定為7條）對(duì)調(diào)解的適用范圍、調(diào)解如何具體進(jìn)行、調(diào)解與和解的關(guān)系、調(diào)解異議的處理等問題作了規(guī)定。

在上述司法解釋中，《民訴若干意見》內(nèi)容最全面、豐富，實(shí)際上可以說是《民事訴訟法》的實(shí)施細(xì)則，它的出臺(tái)，與我國司法機(jī)關(guān)的傳統(tǒng)做法是一脈相傳的：國家頒布一部基本法律，最高人民法院就出臺(tái)一個(gè)落實(shí)該法律的司法解釋，以使得法律中的一些原則或概括性的規(guī)定具體化，這對(duì)于保障國家法律的貫徹實(shí)施無疑具有積極的意義。其他司法解釋，從內(nèi)容上看，主要是就民事訴訟的某一個(gè)方面的具體制度或程序作出一些具體的規(guī)定。毋庸置疑，這些司法解釋對(duì)彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足或者加強(qiáng)法律相關(guān)條文的可操作性方面在民事訴訟實(shí)踐發(fā)揮了十分重要的作用。但它也從另一個(gè)側(cè)面折射出國家在立法上的不足：法律條文的過于概括或粗疏，在司法實(shí)踐中缺乏可操作性，需要司法解釋來彌補(bǔ)。同時(shí)也說明我們現(xiàn)行的《民事訴訟法》存在一些不足，有必要進(jìn)行修改。而現(xiàn)行的這些司法解釋，對(duì)我們修改《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)說具有很重要的參考價(jià)值。

需要參考這些司法解釋來修改《民事訴訟法》，首先有必要對(duì)這些司法解釋作個(gè)一般性的分析，因?yàn)?，?yán)格上講，司法解釋無論是在規(guī)范性上還是在效力上，與法律都居于不同的層面，直接將司法解釋的條文升格為法律條文顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

如上所述，這些司法解釋的出臺(tái)，主要作用在于彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足或者加強(qiáng)法律相關(guān)條文的可操作性，因此，這些司法解釋的內(nèi)容主要也是對(duì)法律相關(guān)條文的進(jìn)一步的說明以及對(duì)相關(guān)條文應(yīng)當(dāng)如何實(shí)施進(jìn)行規(guī)范。但是，在這些司法解釋中，也有相當(dāng)?shù)囊徊糠謼l文不是規(guī)定這樣的內(nèi)容，而是與《民事訴訟法》的規(guī)定上不一致。主要有兩種表現(xiàn)：一是超過了法律的規(guī)定，即法律原來沒有規(guī)定的內(nèi)容在司法解釋中作了規(guī)定。二是司法解釋所規(guī)定的內(nèi)容與法律規(guī)定的內(nèi)容不一致。這兩類司法解釋，可以說名不副實(shí)，他們沒有以現(xiàn)行有效的法律作為根據(jù)，而具有“立法”的意義，它們的存在，在一定程度上造成司法的混亂，尤其是那些所規(guī)定的內(nèi)容與法律規(guī)定的內(nèi)容不一致的司法解釋。從法學(xué)原理上講，這些司法解釋不應(yīng)該制定，

但它們的產(chǎn)生則有一些現(xiàn)實(shí)的原因：或是因?yàn)榉傻臏笮?，?dǎo)致現(xiàn)行法律因內(nèi)容的缺失解決不了社會(huì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新問題；或是因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展，現(xiàn)行的法律所規(guī)范的內(nèi)容已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的要求；或是因?yàn)槿藗儗?duì)社會(huì)行為產(chǎn)生了新的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為現(xiàn)行法律規(guī)范不科學(xué)或不夠科學(xué)，等等。因此，修訂民事訴訟法在對(duì)相關(guān)的司法解釋進(jìn)行參考時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)這些司法解釋的內(nèi)容進(jìn)行分類，將那些具有“立法”意義而且在實(shí)踐中確實(shí)能發(fā)揮作用的內(nèi)容吸納到法律中來，將司法解釋中與法律規(guī)定不一致的內(nèi)容統(tǒng)一起來，將那些現(xiàn)規(guī)定在司法解釋中而從內(nèi)容上講應(yīng)當(dāng)屬于法律層面的內(nèi)容在法律中予以規(guī)定。即從現(xiàn)行《民事訴訟法》和上述司法解釋運(yùn)行的情況看，現(xiàn)行民事訴訟法的框架應(yīng)當(dāng)有所變化：有些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)取消：或沒有必要存在或從民事訴訟法調(diào)整出去另行規(guī)定；有些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整或補(bǔ)充；此外，還應(yīng)當(dāng)增加一些現(xiàn)行民事訴訟法沒有規(guī)定的內(nèi)容?？傊Ｍ芡ㄟ^這樣的方式，保證修改后的《民事訴訟法》能充分吸納現(xiàn)行司法解釋的成果，理順《民事訴訟法》與司法解釋的關(guān)系，并為為將來的司法解釋定位。

二、現(xiàn)行《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)取消的內(nèi)容

根據(jù)上述思路，目前《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)取消的內(nèi)容包括：立法根據(jù)、任務(wù)、訴訟費(fèi)用、對(duì)妨礙民事訴訟秩序的強(qiáng)制措施（以下簡稱強(qiáng)制措施）、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序（以下簡稱破產(chǎn)程序）、執(zhí)行程序。

立法根據(jù)在民事訴訟法中規(guī)定的意義在于說明法律存在的基礎(chǔ)，民事訴訟法的立法根據(jù)是憲法和中國的審判實(shí)踐。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，各個(gè)部門法都應(yīng)當(dāng)以憲法為基礎(chǔ)，這是最為一般的法律原理。傳統(tǒng)上，我們在民事訴訟法明文規(guī)定憲法是民事訴訟法的立法根據(jù)，目的也就是向世人（主要是國人）昭示這一法學(xué)原理，說明民事訴訟法與憲法的關(guān)系。而將中國的審判實(shí)踐作為立法的根據(jù)，主要是為了說明我國的民事訴訟法是密切關(guān)注中國實(shí)踐的，是從中國的實(shí)際出發(fā)的。其實(shí)，這一道理也世人皆知，法律作為規(guī)范社會(huì)行為的準(zhǔn)則，它當(dāng)然需要從社會(huì)的實(shí)踐出發(fā)，并以解決社會(huì)實(shí)際問題作為自己的歸屬。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》將憲法和中國的審判實(shí)踐作為民事訴訟法的立法根據(jù)明文規(guī)定，是受我們傳統(tǒng)的影響。1982年，我國出臺(tái)新中國第一部民事訴訟法，當(dāng)時(shí)人們的法律觀念還相當(dāng)?shù)谋∪?，?duì)一般的法律原理也缺少基本的了解，所以在立法上就明文規(guī)定了上述立法根據(jù)。1991年的民事訴訟法沿襲了這樣的做法。而時(shí)至今日，人們的法律概念已經(jīng)得到了很大的加強(qiáng)，對(duì)一般的法律原理也有了基本的了解，在此情況下，民事訴訟法立法也就沒有必要明文規(guī)定立法根據(jù)。

法律任務(wù)在民事訴訟法中規(guī)定的意義在于告訴人們民事訴訟法在社會(huì)生活中發(fā)揮什么樣作用，其具體的意義在于指導(dǎo)民事訴訟法原則、制度和程序的設(shè)立?，F(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的任務(wù)有四項(xiàng)：一是保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使，二是保障法院審判權(quán)的行使，三是保證案件事實(shí)的查明和當(dāng)事人合法權(quán)益的維護(hù)，四是教育自覺遵守法律。其中，前兩項(xiàng)任務(wù)是最直接的，第三項(xiàng)任務(wù)是在此兩項(xiàng)任務(wù)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上才可能得到完成，而第四項(xiàng)任務(wù)則是各類法律共同性的任務(wù)。規(guī)定任務(wù)的積極意義在于設(shè)立法律制度的目標(biāo)明確，這在法律發(fā)展的初期階段是必要，而實(shí)際上，在法制相對(duì)發(fā)達(dá)的國家，法律任務(wù)是不言而喻的，不必要在法律中明文規(guī)定。我國的法律制度經(jīng)過近三十年的發(fā)展，各項(xiàng)法律制度的任務(wù)相對(duì)已經(jīng)比較明確，對(duì)民事訴訟法的任務(wù)人們也已經(jīng)有比較充分的認(rèn)識(shí)，因此，民事訴訟法在立法上取消任務(wù)的規(guī)定時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，即民事訴訟法沒有必要明文規(guī)定民

事訴訟法的任務(wù)。

訴訟費(fèi)用與強(qiáng)制措施制度在現(xiàn)行《民事訴訟法》中屬于輔助性制度。從理論上講，這兩項(xiàng)制度不屬于嚴(yán)格意義上的民事訴訟制度，因?yàn)樗鼈儽旧聿⒉唤鉀Q民事訴訟的問題，根本上不涉及當(dāng)事人爭訟的權(quán)利義務(wù)。在制度的地位上，它們要比民事訴訟制度低。現(xiàn)行法律將這兩項(xiàng)制度規(guī)定在民事訴訟法中，在一定程度上是受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，考慮制度的“成龍配套”，將與民事訴訟有關(guān)的制度都規(guī)定到民事訴訟法中。因此，民事訴訟法修改時(shí)可以考慮在《民事訴訟法》取消對(duì)這兩項(xiàng)制度的規(guī)定，而將它們作為民事訴訟法的關(guān)聯(lián)制度，以條例的形式另行作出規(guī)定。以條例的形式對(duì)這兩項(xiàng)制度作規(guī)定，可以使這兩項(xiàng)制度的內(nèi)容更全面、豐富和更具有可操作性，也使得它們在實(shí)踐中能更好地發(fā)揮自己的作用。

民事訴訟法中規(guī)定的破產(chǎn)程序，是用來處理非國營企業(yè)資不抵債時(shí)其債權(quán)人的債權(quán)如何得到公平清償?shù)某绦颍睹袷略V訟法》規(guī)定這方面的內(nèi)容，主要是用來補(bǔ)充《企業(yè)破產(chǎn)法》的不足：1986年頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》，只適用于國營企業(yè)的破產(chǎn)活動(dòng)，非國營企業(yè)的破產(chǎn)如何處理，國家的法律沒有規(guī)定，而到了上個(gè)世紀(jì)80年代末，非國營企業(yè)的破產(chǎn)問題已經(jīng)十分需要法律來調(diào)整，而《企業(yè)破產(chǎn)法》的修改在當(dāng)時(shí)還沒有被提到議事日程，而正逢《民事訴訟法》在進(jìn)行修改，且破產(chǎn)程序的許多問題與民事訴訟程序又有十分密切的聯(lián)系，因此，就在1991年的《民事訴訟法》中規(guī)定了企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，用以調(diào)整非國營企業(yè)破產(chǎn)過程中的法律關(guān)系。而時(shí)至今日，國家對(duì)《破產(chǎn)法》的修改工作已經(jīng)進(jìn)行了多年，修改后即將頒布的《破產(chǎn)法》已經(jīng)包括了調(diào)整非國營企業(yè)的破產(chǎn)活動(dòng)的相關(guān)內(nèi)容。因此，在修改《民事訴訟法》時(shí)，取消對(duì)破產(chǎn)程序內(nèi)容的規(guī)定是立法名至實(shí)歸的結(jié)果。

民事執(zhí)行程序是保障相關(guān)的法律文書在社會(huì)生活中得以實(shí)現(xiàn)的法律程序，其與民事訴訟的實(shí)際聯(lián)系在于，執(zhí)行所依據(jù)的法律文書有相當(dāng)一部分是民事審判的結(jié)果，而且民事執(zhí)行的機(jī)構(gòu)是設(shè)立在法院之中，現(xiàn)行法律將這民事制度規(guī)定在民事訴訟法中，在一定程度上同樣是受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，考慮制度的“成龍配套”。在近些年的理論研究中，學(xué)界對(duì)民事執(zhí)行程序是否要從《民事訴訟法》中分離出來進(jìn)行過許多討論，目前認(rèn)識(shí)相對(duì)已經(jīng)比較一致：基于民事執(zhí)行制度從性質(zhì)到內(nèi)容與民事訴訟基本制度的不同，民事執(zhí)行制度應(yīng)當(dāng)從《民事訴訟法》中分離出來，單獨(dú)制定《民事執(zhí)行法》或《強(qiáng)制執(zhí)行法》的做法都要較現(xiàn)行法律更為科學(xué)[4].因此，在修改《民事訴訟法》時(shí)，取消對(duì)執(zhí)行程序內(nèi)容的規(guī)定是社會(huì)發(fā)展的必然趨勢。

三、現(xiàn)行《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)調(diào)整或修訂的主要內(nèi)容

《民事訴訟法》的修改，更多的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是表現(xiàn)為對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》內(nèi)容的修改或適當(dāng)?shù)恼{(diào)整?，F(xiàn)行《民事訴訟法》所要進(jìn)行適當(dāng)修改或調(diào)整的內(nèi)容幾乎涉及《民事訴訟法》的所有主要制度和程序，包括：適用范圍、基本原則與基本制度、管轄、當(dāng)事人、證據(jù)、普通程序、簡易程序、特別程序、二審程序、再審程序、調(diào)解制度、保全制度，等等。限于文章的篇幅，本文結(jié)合《民事訴訟法》主要的司法解釋，就管轄、當(dāng)事人、證據(jù)、普通程序、簡易程序、二審程序、再審程序、調(diào)解制度的修改談點(diǎn)原則性的看法。

司法解釋中涉及管轄內(nèi)容的規(guī)定主要集中在《民訴意見》中，共有37條。從這些條文的內(nèi)容上看，主要是對(duì)管轄中涉及到的具體問題進(jìn)行說明，比如被告所在地的確定、合同履行地的確定等等，屬于規(guī)范性的司法解釋內(nèi)容。這些條文中需要上升為法律的內(nèi)容，我認(rèn)為主要有兩項(xiàng)：一是級(jí)

別管轄中應(yīng)當(dāng)將訴訟標(biāo)的的大小作為劃分級(jí)別管轄的標(biāo)準(zhǔn)；二是管轄恒定制度應(yīng)當(dāng)在立法上予以確定。此外，借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，可以擴(kuò)大協(xié)議管轄和專屬管轄的范圍，并對(duì)管轄的效力以及違反管轄產(chǎn)生的法律后果作出規(guī)定。

司法解釋中涉及當(dāng)事人內(nèi)容的規(guī)定主要集中在《民訴若干意見》中，共有29條，內(nèi)容主要涉及當(dāng)事人地位的確定。這些條文中需要上升為法律的內(nèi)容，我認(rèn)為主要有三項(xiàng)：一是非法人團(tuán)體的當(dāng)事人資格的確定；二是必要共同訴訟中當(dāng)事人資格和地位的確定；三是對(duì)第三人地位確定的進(jìn)一步明確。基于目前我國必要共同訴訟適用的廣泛性和復(fù)雜性，建議可以借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，將必要共同訴訟分為固有的必要共同訴訟和非固有的必要共同訴訟，以便在司法實(shí)踐中能更好地處理好必要共同訴訟中當(dāng)事人之間的關(guān)系。

司法解釋中涉及證據(jù)內(nèi)容的規(guī)定比較多，除了專門規(guī)定證據(jù)問題的《證據(jù)規(guī)定》外，《民訴意見》、《民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》等司法解釋中也有不少條文是涉及證據(jù)內(nèi)容的。從這些條文的內(nèi)容上看，涉及面相當(dāng)廣泛：對(duì)當(dāng)事人舉證、人民法院調(diào)查收集證據(jù)、舉證期限和證據(jù)交換、質(zhì)證、證據(jù)的審核認(rèn)定等問題都作了規(guī)定。有關(guān)證據(jù)制度的司法解釋的出臺(tái)，對(duì)我國民事審判的影響很大，尤其是在證據(jù)觀念上對(duì)人們的影響是巨大的。但是，《證據(jù)規(guī)定》等司法解釋，也存在不少的問題：一是有的規(guī)定與法律規(guī)定的內(nèi)容相沖突，比如舉證期限和證據(jù)交換。這樣的司法解釋，給司法實(shí)踐帶來了難題：在適用這些制度時(shí)，司法解釋與現(xiàn)行有效的法律制度相沖突，如果當(dāng)事人提出異議該如何處理；在處理同一性質(zhì)或類型的問題上，有的法院適用法律，有的適用司法解釋（舉證期限在全國法院系統(tǒng)的適用就很不統(tǒng)一，大致有一半的法院在審理案件時(shí)不適用或不嚴(yán)格適用該制度），導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一，進(jìn)而影響司法的權(quán)威。二是有的規(guī)定很不成熟，比如，《證據(jù)規(guī)定》中的第五條至第七條關(guān)于當(dāng)事人舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)其理論根據(jù)前后不一致；第七十七條關(guān)于證據(jù)證明力的確定的幾項(xiàng)的規(guī)定在理論上存在矛盾，這些都影響了法律的規(guī)范性。針對(duì)司法解釋中證據(jù)制度存在的問題，我認(rèn)為修改《民事訴訟法》時(shí)就證據(jù)制度最需要解決的問題有：第一，舉證制度的科學(xué)設(shè)立。應(yīng)當(dāng)選定一項(xiàng)相對(duì)科學(xué)的理論作為舉證制度設(shè)立的基礎(chǔ)理論。第二，設(shè)立證據(jù)的運(yùn)用程序。證據(jù)的運(yùn)用程序是目前我國證據(jù)制度中最為薄弱的環(huán)節(jié)，而在司法實(shí)踐中這一制度十分重要，沒有證據(jù)的運(yùn)用程序，證據(jù)在程序法上的意義就無法實(shí)現(xiàn)。第三、證據(jù)證明力的確定。在證明力的確定上，我主張推行自由心證制度，反對(duì)法定證據(jù)制度，堅(jiān)決反對(duì)所謂的法定證據(jù)與自由心證相結(jié)合的偽制度。

普通程序無疑是民事審判程序中最為重要的程序，作為民事訴訟案件審判的基礎(chǔ)性程序，它設(shè)立得是否科學(xué)，直接影響到其他審判程序的科學(xué)性。在民事訴訟法的眾多的司法解釋中，以普通程序作為名稱的主要司法解釋只有一個(gè)，即《最高人民法院關(guān)于第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》。而實(shí)際上，在其他許多不以普通程序作為名稱的司法解釋（比如《證據(jù)規(guī)定》、《簡易程序規(guī)定》、《民事調(diào)解規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》等）中，有許多內(nèi)容都與普通程序有直接的關(guān)系。綜合這些內(nèi)容并結(jié)合司法解釋在實(shí)踐中運(yùn)行的情況，我認(rèn)為修改《民事訴訟法》時(shí)就普通程序最需要解決的問題有：第一，降低起訴的條件。區(qū)別起訴與判決的條件很有必要，現(xiàn)行《民事訴訟法》起訴的條件與國外判決的條件相似，顯然過高，對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求司法保護(hù)權(quán)的行使是個(gè)阻礙，應(yīng)當(dāng)予以變革。與此相對(duì)應(yīng)的是受理制度的修改：變現(xiàn)行的立案審查

制度為起訴手續(xù)審查。第二，設(shè)立一個(gè)功能在于整理爭點(diǎn)、固定證據(jù)、繁簡分流的審理前準(zhǔn)備程序。在這個(gè)階段中，應(yīng)當(dāng)融合訴訟文書送達(dá)、證據(jù)提出與交換、庭前調(diào)解、庭前和解、非自愿撤訴、不應(yīng)訴判決和合意判決等制度。第三，設(shè)立一個(gè)能集中反映辯論主義，保障當(dāng)事人處分權(quán)和法院釋明權(quán)行使的庭審制度。在這個(gè)階段中，應(yīng)當(dāng)包含有體現(xiàn)當(dāng)事人辯論的法律意義、法院釋明權(quán)行使的條件、程序安定（程序運(yùn)行的不可逆）等內(nèi)容的具體制度或過程。

簡易程序在司法實(shí)踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。在近些年來的司法改革過程中，簡易程序的改革一直是個(gè)重點(diǎn)問題?，F(xiàn)行《民事訴訟法》對(duì)簡易程序的規(guī)定比較原則、概括，已經(jīng)不能適應(yīng)審判實(shí)踐的需要，司法解釋《簡易程序規(guī)定》對(duì)簡易程序的內(nèi)容作出了重要的補(bǔ)充，在司法實(shí)踐中也發(fā)揮了比較好的作用。該司法解釋中的以下三方面的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含在修改后的《民事訴訟法》中：第一、簡易程序的適用范圍。我認(rèn)為，《簡易程序規(guī)定》第一條中規(guī)定的內(nèi)容，除第（四）項(xiàng)外都可以在立法中吸納；第二，簡易程序與其他程序的關(guān)系。包括簡易程序與普通程序的關(guān)系，簡易程序與小額訴訟程序的關(guān)系。在處理這些程序之間的關(guān)系時(shí)，要考慮訴訟公正、訴訟效率、當(dāng)事人程序選擇權(quán)等要素?！逗喴壮绦蛞?guī)定》中的第二條、第三條、第十三條等內(nèi)容可以在立法中予以明確。第三，當(dāng)事人基本的訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Ｕ?。提高訴訟效率不應(yīng)當(dāng)以犧牲當(dāng)事人的基本訴訟權(quán)利作為代價(jià)。因此，類似《簡易程序規(guī)定》中的第十八條、第十九條、第二十條等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在法律中規(guī)定，而象《簡易程序規(guī)定》中的第五條、第八條第（二）項(xiàng)的內(nèi)容法律則不應(yīng)當(dāng)接受。

在傳統(tǒng)上，第二審程序也是民事訴訟的主要審判程序之一，因此最高人民法院涉及到第二審程序內(nèi)容的相關(guān)司法解釋也比較多，主要涉及到二審當(dāng)事人訴訟地位的確定、二審的審理范圍、二審的裁判、二審的調(diào)解等內(nèi)容，這些內(nèi)容主要規(guī)定在《民訴若干意見》中，從規(guī)定的內(nèi)容和司法實(shí)踐的情況看，這些內(nèi)容相對(duì)是比較科學(xué)的。此外，在近些年的理論探討中，學(xué)界已經(jīng)形成了相對(duì)一直的看法，就是在我國民事訴訟中應(yīng)當(dāng)推行三審終審制，因此，修改《民事訴訟法》除了參考現(xiàn)行的司法解釋之外，應(yīng)當(dāng)考慮民事訴訟第二審程序功能的轉(zhuǎn)變。修改后的《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)在第二審程序的規(guī)定中明確以下內(nèi)容：第一，二審的審理范圍。嚴(yán)格推行當(dāng)事人處分主義，二審審理的范圍限于當(dāng)事人上訴請(qǐng)求之內(nèi)。第二，二審因一審違反程序法應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的情形。除了吸納《民訴若干意見》第一百八十一條規(guī)定的內(nèi)容外，可以考慮增加違反專屬管轄的情形。第三，二審徑行作出裁判的情形。吸納《民訴若干意見》第一百八十八條規(guī)定的內(nèi)容。第四，協(xié)調(diào)好與第三審的關(guān)系。主要規(guī)定哪些案件實(shí)行兩審終審。第四，二審調(diào)解的適用。吸納《民訴若干意見》第一百八十二條、一百八十三條、一百八十四條規(guī)定的內(nèi)容，對(duì)第一百八十五條的內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)修改。

從性質(zhì)上講，再審程序與一審、二審程序在性質(zhì)有根本性的不同，這是該程序賴以建立的基礎(chǔ)，因此，再審程序的適用應(yīng)當(dāng)與一審和二審有所不同，包括在程序的結(jié)構(gòu)上。而現(xiàn)行的《民事訴訟法》沒有表現(xiàn)出這一點(diǎn)——再審時(shí)根據(jù)案件原審的情況分別適用一審程序和二審程序，如果是適用一審程序，再審后當(dāng)事人不服的還可以上訴。這實(shí)際上忽視了再審程序的補(bǔ)救性，無形中把再審程序等同于通常程序。從形式上看，再審制度通過借用通常程序在訴訟中發(fā)揮作用，好似是反映了制度之間的相互協(xié)調(diào)和配合，而實(shí)際上，這是混淆了不同性質(zhì)的制度的不同作用，使得再審制度沒有真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用，也沒有表現(xiàn)出再審程序的補(bǔ)救性。從再審補(bǔ)救

性上講，再審程序應(yīng)該是一種終審程序，因此，無論是一審審結(jié)的案件還是二審審結(jié)的案件，適用再審制度時(shí)，都應(yīng)該是適用具有終審性質(zhì)的再審程序。由此得出的結(jié)論是：享有再審權(quán)的法院應(yīng)當(dāng)是對(duì)案件具有終審權(quán)的法院，與審級(jí)制度相適應(yīng)，作為補(bǔ)救性的再審程序只能適用一次，而不應(yīng)當(dāng)是反復(fù)地適用。結(jié)合我國現(xiàn)行民事訴訟制度，再審程序需要變革的內(nèi)容包括：改再審可以適用一審程序和二審程序?yàn)榻y(tǒng)一適用具有終審性質(zhì)的再審程序；再審權(quán)歸案件的終審法院或案件終審法院的上級(jí)法院，取消基層法院的案件再審權(quán)；再審程序只可以適用一次。

隨著國家法制的發(fā)展，訴訟中調(diào)解制度在民事訴訟中逐漸發(fā)生變化，現(xiàn)行《民事訴訟法》頒布之后，訴訟中調(diào)解制度的運(yùn)用一直是人們關(guān)注的重點(diǎn)。在傳統(tǒng)上，民事訴訟中調(diào)解結(jié)案率一直超過判決結(jié)案率，但從上個(gè)世紀(jì)的90年代中期之后，隨著調(diào)解結(jié)案率的逐年降低[5]，這一情況逐漸發(fā)生了變化[6]，訴訟中調(diào)解制度的的改造和轉(zhuǎn)型出現(xiàn)了一些新的跡象，學(xué)界有不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在訴訟中弱化調(diào)解制度。但2004年8月，最高人民法院通過了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，強(qiáng)調(diào)在民事審判中要注重民事調(diào)解工作，在司法實(shí)踐中，訴訟中調(diào)解的作用又被加強(qiáng)。因此，如何正確認(rèn)識(shí)訴訟中的調(diào)解，仍然是《民事訴訟法》修改時(shí)需要研究的一個(gè)重要課題。我認(rèn)為，在修改《民事訴訟法》時(shí)，對(duì)調(diào)解制度的修改應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)問題：第一，弱化現(xiàn)有的調(diào)解制度，設(shè)立和解制度，將現(xiàn)行調(diào)解制度的部分功能轉(zhuǎn)移到和解制度中；第二，建立相對(duì)獨(dú)立于法院審判的調(diào)解制度，以解決多年以來調(diào)審不分所帶來的各個(gè)問題；第三，對(duì)調(diào)解制度的具體構(gòu)建應(yīng)考慮調(diào)解所適用的案件范圍、調(diào)解的程序、調(diào)解與和解的關(guān)系、調(diào)解在不同程序中的運(yùn)用等問題。

四、余論：應(yīng)當(dāng)在修改后的《民事訴訟法》中增加的內(nèi)容

《民事訴訟法》頒布至今有十四年了，而且這十四年，是中國經(jīng)濟(jì)、文化、政治等發(fā)展變化特別迅速的十四年。與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)的民事訴訟制度自然也應(yīng)當(dāng)有比較大的變化，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，因此，對(duì)《民事訴訟法》的修改，除了要對(duì)原有的內(nèi)容進(jìn)行修訂之外，增加相關(guān)的訴訟制度和程序也是不言而喻的。但本文主要是從司法解釋的角度來論證《民事訴訟法》的修改，而司法解釋很少涉及現(xiàn)行《民事訴訟法》沒有規(guī)定的內(nèi)容，因此，本文僅以余論的形式對(duì)這部分內(nèi)容作個(gè)簡要的說明。

從大的方面講，修改后的《民事訴訟法》需要增加的內(nèi)容主要有小額訴訟程序、第三審程序、人事訴訟程序、和解制度等。

隨著社會(huì)法制水平的提高，人們法制觀念的增強(qiáng)以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的日益頻繁，民事訴訟案件日益增多，其中有不少屬于數(shù)額小的財(cái)產(chǎn)案件。因此，在民事審判程序中增設(shè)小額訴訟程序是十分必要的，它可以提高訴訟效率，降低訴訟成本。在新設(shè)立的小額訴訟程序中，需要注意的問題是要反映小額訴訟的特點(diǎn)：限于小額的財(cái)產(chǎn)案件適用；當(dāng)事人是否適用該程序具有選擇權(quán)；實(shí)行一審終等。

三審終審是目前多數(shù)法制發(fā)達(dá)國家推行的審級(jí)制度，從我國司法實(shí)踐上看，設(shè)立三審終審在我國也是有必要的：由于所有的訴訟案件都實(shí)行二審終審，一些類型案件的司法救濟(jì)不大充分，導(dǎo)致再審案件大量的增加，三審終審制度的設(shè)立，能部分的解決這一問題；此外，三審終審對(duì)防止地方保護(hù)主義也有積極意義。設(shè)立第三審程序時(shí)，需要注意解決的問題是：第一，應(yīng)當(dāng)是有限的三審終審，因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)立適用三審程序的案件范圍和條件；第二，協(xié)調(diào)好與第二審程序的關(guān)系，第二審應(yīng)當(dāng)是第三審必經(jīng)的程序

第三，協(xié)調(diào)好與再審程序的關(guān)系：未經(jīng)正常的訴訟程序，不可以適用再審程序。

增設(shè)人事訴訟程序的主要理由是考慮審判程序與案件性質(zhì)的適應(yīng)性，以保證不同性質(zhì)的案件盡可能的能適用不同的審判程序來解決，從而進(jìn)一步的提高訴訟的效率和審判的公正。設(shè)立人事訴訟程序時(shí)應(yīng)當(dāng)注意：第一，身份關(guān)系的爭議具有不同于財(cái)產(chǎn)案件的特點(diǎn)，當(dāng)事人的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)受到相對(duì)嚴(yán)格的限制；第二，案件的審理應(yīng)當(dāng)事人要求可以不公開審理。

現(xiàn)行《民事訴訟法》賦予了當(dāng)事人在訴訟上可以進(jìn)行和解的權(quán)利，但在程序方面則沒有規(guī)定和解的程序，加之法律沒有規(guī)定和解的效力，從而使得和解制度在司法實(shí)踐中得不到落實(shí)，可以說，在我國沒有訴訟意義上的和解制度。而和解制度在訴訟上的意義已經(jīng)為許多國家的司法實(shí)踐所證明，我國的訴訟實(shí)踐也在呼喚和解制度的建立。在修改后的《民事訴訟法》中設(shè)立具有訴訟法意義的和解制度需要注意的問題有：第一，當(dāng)事人在訴訟中具有和解的權(quán)利，在當(dāng)事人申請(qǐng)和解的情況下，法院有義務(wù)促進(jìn)當(dāng)事人進(jìn)行和解；第二。賦予和解法律上的效力。在程序上，和解具有終結(jié)訴訟的效力；在實(shí)體上，當(dāng)事人和解協(xié)議經(jīng)法院確認(rèn)后具有與生效判決同等的法律效力。第三，協(xié)調(diào)好訴訟中和解與訴訟中調(diào)解的關(guān)系，兩者之間應(yīng)當(dāng)有有機(jī)的聯(lián)系，比如，可以考慮在和解過程中，當(dāng)事人要求法院介入時(shí)，和解轉(zhuǎn)化為調(diào)解，而在調(diào)解過程中，當(dāng)事人認(rèn)為可以不需要法院繼續(xù)介入?yún)f(xié)商活動(dòng)時(shí)，調(diào)解可以轉(zhuǎn)化為和解。但在兩者轉(zhuǎn)化的條件上應(yīng)當(dāng)有所規(guī)定。