一、對“刑罰輕重應(yīng)與犯罪分子所犯罪行相適應(yīng)”的理解

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本含義是刑罰的輕重與犯罪分子所犯罪行的輕重相適應(yīng),其具體內(nèi)容包括:11有罪當(dāng)罰,無罪不罰。刑罰只能施于犯罪的人,不能罰及無辜。21輕罪輕罰,重罪重罰,刑罰的輕重應(yīng)與犯罪的輕重相對應(yīng),不能輕罪重判,也不能重罪輕判,反對量刑上的畸重和罰不當(dāng)罪。31一罪一罰,數(shù)罪并罰。41同罪同罰,罪罰相當(dāng)。同一性質(zhì)、情節(jié)相近的犯罪,應(yīng)當(dāng)處以輕重想近的刑罰,不能因為犯罪人的地位、身份的不同而給予輕重懸殊的差別待遇。51刑罰的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與犯罪的性質(zhì)相適應(yīng)。這里所說的罪,既包括在客觀上造成的危害,也包括主觀上的人身危險性,是客觀危害與主觀危險性的統(tǒng)一。

犯罪是嚴(yán)重危害社會的行為,而嚴(yán)重危害社會的行為和刑罰的關(guān)系,在多數(shù)情況下是直接聯(lián)系的,即對嚴(yán)重危害社會的行為給予刑罰處罰;而在有些情況下是間接聯(lián)系的,即通過刑事責(zé)任發(fā)生聯(lián)系。行為人實施了嚴(yán)重危害社會的行為,通常是要追究刑事責(zé)任的,即給予刑罰處罰;而在刑法有規(guī)定的情況下對某些嚴(yán)重危害社會的行為,不追究刑事責(zé)任,也就是不給予刑罰處罰。就已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為而言,犯罪行為與其承擔(dān)的刑罰是相適應(yīng)的,而犯罪行為與其所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任,又具有對應(yīng)的內(nèi)在均衡關(guān)系,因此,犯罪行為,刑事責(zé)任與刑罰,三者之間是既有區(qū)別又有內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一關(guān)系。

二、對“刑罰輕重應(yīng)與犯罪分子承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”的認(rèn)識

關(guān)于刑事責(zé)任的概念,刑法學(xué)界早期曾有“責(zé)任說”、“刑罰說”與“后果說”?！柏?zé)任說”認(rèn)為,刑事責(zé)任是因犯罪而生的法律責(zé)任;“刑罰說”認(rèn)為,刑事責(zé)任是國家對犯罪人判處的刑罰;“后果說”認(rèn)為,刑事責(zé)任是因犯罪而引起的法律后果?！柏?zé)任說”簡單地指出刑事責(zé)任是一種法律責(zé)任,盡管邏輯上沒有錯誤,但內(nèi)容上不夠深刻;“刑罰說”將刑事責(zé)任等同于刑罰,混淆了二者的關(guān)系;“后果說”雖然正確地指出刑事責(zé)任是犯罪的法律后果,但由于刑罰也是犯罪的法律后果,故仍然沒有將刑事責(zé)任與刑罰明確加以區(qū)分。隨著研究的深入,又出現(xiàn)了“譴責(zé)說”、“義務(wù)說”、“承擔(dān)說”?！白l責(zé)說”認(rèn)為,刑事責(zé)任是犯罪人因?qū)嵤┓缸镄袨槎鴳?yīng)當(dāng)

承擔(dān)的國家司法機關(guān)依照刑法對其犯罪行為及其本人的否定性評價和譴責(zé);”義務(wù)說“認(rèn)為,刑事責(zé)任是犯罪分子因犯罪行為而負(fù)有的承受國家給予的刑事處罰的義務(wù);”“承擔(dān)說”認(rèn)為,刑事責(zé)任是行為人對違反刑事法律義務(wù)的行為(犯罪)所引起的刑事法律后果(刑罰)的一種應(yīng)有的、體現(xiàn)國家對行為人否定的道德政治評價的承擔(dān)。上述三說以“承擔(dān)說”最為科學(xué)。

論文關(guān)鍵詞：罪責(zé)刑立法體現(xiàn)刑罰體系處罰原則

論文摘要：我國刑法明文規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，貫穿于刑法內(nèi)容之中，其具體表現(xiàn)是：

一、確立了科學(xué)嚴(yán)密的刑罰體系

我國刑法總則確定了一個科學(xué)的刑罰體系，這一體系由不同的刑罰方法構(gòu)成。從性質(zhì)上區(qū)分，包括生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑、資格刑；從程度上劃定，有重刑也有輕刑；從種類上分，有主刑和附加刑。各種刑罰方法相互區(qū)別又相互銜接，能夠根據(jù)犯罪的各種情況靈活地運用，從而為刑事司法實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)奠定了基礎(chǔ)。

二、規(guī)定了區(qū)別對待的處罰原則

我國刑法總則根據(jù)各種行為的社會危害性程度和人身危險性的大小，規(guī)定了輕重有別的處罰原則。例如，對于防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)而構(gòu)成犯罪者，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；對于預(yù)備犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。在共同犯罪中，規(guī)定對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰；對于其他主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于脅從犯，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰；對于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。凡此種種，都體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。此外，刑法總則還側(cè)重于刑罰個別化的要求，規(guī)定了一系列刑罰裁量與執(zhí)行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、緩刑制度、減刑制度、假釋制度等。在這些刑罰制度中，累犯因其人身危險性大而應(yīng)從重處罰；自首、立功因其人身危險性小而可以從寬處罰；短期自由刑的緩刑的適用前提是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)認(rèn)為適用緩刑不致再危害社會的；減刑和假釋是因為罪犯在刑罰執(zhí)行期間有悔改或立功表現(xiàn)。公務(wù)員之家:

摘要：我國《刑法》第5條既是刑法的基本原則，也是量刑公正的一般標(biāo)準(zhǔn)，它要求量刑精確制導(dǎo)，最大限度地避免刑罰誤差。實現(xiàn)量刑精確制導(dǎo)的根本出路是理論創(chuàng)新和方法創(chuàng)新，這主要表現(xiàn)在三個方面：(1)依法構(gòu)建量刑標(biāo)尺，將法定刑空間劃分為200個刻度，把其中各種刑罰折算或者虛擬為有期徒刑的月數(shù)，明確1個刻度所體現(xiàn)的不同性質(zhì)刑罰的度量，用以計算刑罰的輕重程度；(2)在正確定罪并找準(zhǔn)法定刑的前提下，理性評價犯罪人具有的量刑情節(jié)，將其所反映的社會危害程度和人身危險程度用一定數(shù)值(積分)表示，借以計算行為人罪責(zé)的大小程度；(3)將量刑情節(jié)的輕重積分與量刑空間的輕重刻度按“1∶1”的標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)，前者在相應(yīng)量刑空間中的讀數(shù)，便是量刑公正的最佳適度。關(guān)鍵詞：罪責(zé)；量刑；量刑精確制導(dǎo)；法官自由裁量權(quán)Abstract：Article5oftheCriminalActofthePRCisdeemedthebasicprincipleofcriminallawandthegeneralstandardofsentence.Itrequiresthatsentencingbeaccurateanderrorsbeavoidedasmuchaspossible.Atheoreticalandmethodologicalinnovationisheldvitaltoaccuracyofsentencing，whichismadeinthreeprocesses：(1)Tomakeasentencingscalewith200markseachofwhichindicatesatermofimprisonmentandtheseverityofthepunishmentinproportiontotheprescribedpenaltiesforthecrimesoastomeasuretheseverityofsentence.(2)Afterproperconvictionanddeterminationthatwhatsortofpunishmentistobeimposed，toevaluaterationallythecircumstancesofthecaseanduseaseriesofnumberstoshowtheextentofsocialandpersonalinjuriessoastomeasurethecriminalliabilityoftheconvicted.(3)Tomakesurethatthescoreofcriminalliabilitycorrespondingwiththemarksofsentencingscalesoastodeterminethemostpropersentence.KeyWords：criminalliability；sentence；accuracyofsentence；discretion我國《刑法》第5條關(guān)于“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”的規(guī)定，既是刑法的基本原則，也是量刑公正的一般標(biāo)準(zhǔn)和試金石，其內(nèi)在要求是量刑的精確制導(dǎo)，這在中國刑事立法史上具有劃時代的進(jìn)步意義。所謂量刑精確制導(dǎo)，是指從尊重和保護(hù)人權(quán)的視角出發(fā)，以《刑法》第5條為根本指導(dǎo)方針，采用科學(xué)方法精確計算行為人的罪責(zé)程度(注：“罪責(zé)”一詞，是《刑法》第5條中“犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任”的簡稱，泛指行為的社會危害性和行為人的人身危險性。)和刑罰程度，揭示兩者相互對應(yīng)轉(zhuǎn)換的內(nèi)在聯(lián)系，求解量刑公正的最佳適度，最大限度避免刑罰打擊誤差，以利國家長治久安和社會和諧發(fā)展。這不是能不能辦到的問題，而是想不想辦到的問題。我們應(yīng)當(dāng)遵循黨的“十七大”報告關(guān)于“繼續(xù)解放思想，大膽理論創(chuàng)新和方法創(chuàng)新”的要求，徹底摒棄粗放的“估堆量刑”模式，推動我國量刑改革健康發(fā)展。量刑精確制導(dǎo)歸根結(jié)底是在量刑理論創(chuàng)新基礎(chǔ)上進(jìn)行量刑方法的創(chuàng)新。正如所說：“我們不但要提出任務(wù)，而且要解決完成任務(wù)的方法問題。我們的任務(wù)是過河，但是沒有橋或沒有船就不能過。不解決橋和船的問題，過河就是一句空話。不解決方法問題，任務(wù)也只是瞎說一頓?！盵1]科學(xué)計算罪責(zé)程度與刑罰程度并使前者轉(zhuǎn)換為后者是一道世界難題，而破解這道難題的鑰匙是數(shù)學(xué)思維。正如馬克思所說：“一種科學(xué)只有在成功地運用數(shù)學(xué)時，才算達(dá)到了真正完善的地步?！盵2]法國哲學(xué)家笛卡兒指出：“要使渴求真理的欲望得到滿足，既不能在形而上學(xué)的理論中去尋找，也不能在經(jīng)驗學(xué)科的博學(xué)中去尋找，只能在數(shù)學(xué)中去尋找。”[3]數(shù)學(xué)是研究現(xiàn)實世界的空間形式和數(shù)量關(guān)系的科學(xué)，具有應(yīng)用的廣泛性、邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性和結(jié)論的準(zhǔn)確性。凡是可以度量的事物都存在空間形式和數(shù)量關(guān)系，刑罰裁量更是如此。所以，要把握罪責(zé)程度和刑罰程度以及兩者之間的對應(yīng)轉(zhuǎn)換關(guān)系，必須應(yīng)用數(shù)學(xué)工具。一、依法構(gòu)建量刑標(biāo)尺，科學(xué)計算刑罰程度(一)法定刑是罪行輕重的概括表達(dá)方式在我國刑法中，罪名與罪行是兩個既相聯(lián)系又相區(qū)別的概念。罪名是對某個或者某些(性質(zhì)相同但危害程度不同)罪行本質(zhì)特征的高度概括；罪行是指具有特定犯罪構(gòu)成或者符合某種犯罪構(gòu)成的起碼要求，并且配置一定法定刑的行為模式或者適用一定法定刑的行為。由此可見，犯罪構(gòu)成是罪行的法律表達(dá)方式。罪行與法定刑具有不可分割的聯(lián)系，兩者的對立統(tǒng)一在理論上稱為罪刑單位，這是我國刑法關(guān)于個罪的立法模式。罪行的輕重決定法定刑的輕重配置，同時，法定刑又是罪行輕重的概括表達(dá)方式。(注：判斷法定刑的輕重，應(yīng)當(dāng)遵循如下原則：下限相同的，以上限重者為重；上限相同的，以下限重者為重；上限和下限不相同的，以上限重者為重；上限和下限均相同的，以并處附加刑者為重，其中“應(yīng)當(dāng)”并處附加刑的重于“可以”并處附加刑的。)法定刑是刑法學(xué)的一個特定范疇，指“刑法分則條文對各種具體犯罪所規(guī)定的量刑幅度?！ǘㄐ淘诜蓷l文中列于罪狀之后，是刑法分則條文的基本組成部分”[4]。所以，法定刑是法律為特定罪行所配置的刑罰或者刑期幅度?，F(xiàn)代法學(xué)趙廷光：論量刑精確制導(dǎo)關(guān)于法定刑的概念，最高人民法院曾經(jīng)作過如下解釋：“如果所犯罪行的刑罰，分別規(guī)定有幾條或幾款時，即以其罪行應(yīng)當(dāng)適用的條或款作為‘法定刑’；如果在同一條文中有幾個量刑幅度時，即以其罪行應(yīng)當(dāng)適用的量刑幅度作為‘法定刑’；如果只有單一的量刑幅度，即以此為‘法定刑’”[5]。這種解釋無疑是正確的，應(yīng)當(dāng)堅持這個科學(xué)概念。因此，那種將同一罪名之下的、與不同罪行相匹配的輕重不等的若干量刑幅度連結(jié)起來稱之為“法定刑”的觀點，以及將適用不同量刑幅度的特定罪狀稱之為“量刑情節(jié)”的觀點，不但在理論上難以成立，而且在司法實踐中禍患無窮。我國《刑法》共規(guī)定了37種法定刑模式(檔次)，分別配置給847種輕重不等的罪行，除“處死刑”的5種罪行和“可以判處死刑”的8種罪行外，其它罪行所配置的都是相對確定的法定刑。在相對確定的法定刑中，刑種為單一有期徒刑(幅度)的有11種模式，分別配置給356種罪行，其幅度最寬者為“處5年以上有期徒刑”；法定刑包括有期徒刑和其它1至3個刑種的有25種模式，分別配置給478種罪行，其幅度最寬者為“處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，刑種最多者為“處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金(或者剝奪政治權(quán)利)”。所以，寬幅度、多刑種是我國法定刑的基本特點。什么是量刑?德國著名刑法學(xué)家李斯特說：“法官的任務(wù)是在具體案件中解決具體適用何種刑罰，而立法者只是規(guī)定刑罰的范圍。這種在刑罰范圍內(nèi)確定刑罰的過程，叫做量刑?！盵6]所以，量刑是在特定法定刑范圍以內(nèi)或者以下，對犯罪人判處具體刑罰或者免除刑罰處罰的活動，凡與此無關(guān)的都不是量刑活動本身。在我國，除法定刑為絕對確定死刑的極少數(shù)罪行外，其它罪行均有一定的量刑空間。量刑空間有狹義和廣義之分：在犯罪分子沒有減輕處罰情節(jié)或者法定刑沒有減輕處罰空間的場合，量刑空間僅指立法者為該種罪行所配置的法定刑，此乃狹義的量刑空間，其“中間線”是從重處罰空間與從輕處罰空間的分水嶺；在法定刑具有減輕處罰空間且犯罪人具有減輕處罰情節(jié)的場合，量刑空間還包括因適用減輕處罰情節(jié)而依法向下擴展的刑罰空間(亦稱演繹的量刑空間)，因此，廣義的量刑空間包括從重處罰、從輕處罰和減輕處罰三個空間(后兩者統(tǒng)稱為從寬處罰空間)。量刑空間是由《刑法》明文規(guī)定的或者依法設(shè)置的，如果它的寬窄和高低限度有所不當(dāng)?shù)脑挘荒苡蓢易罡吡⒎C關(guān)依照法定程序進(jìn)行修改，其它任何機關(guān)、團(tuán)體和個人都無權(quán)隨意變更，(注：“法定刑只有立法機關(guān)才能制定，司法機關(guān)、執(zhí)法人員無權(quán)擬制?！?顧肖榮，呂繼貴.量刑的原則與操作[M].上海：上海社會科學(xué)院出版社，1991：39.))也無權(quán)另行規(guī)定適用于某種犯罪情形的具體刑罰或者刑罰幅度。(注：貝卡里亞說：“在穩(wěn)定的管理形式中，力量來自于整體，而不是局部的社會；法律只依普遍意志才能修改……”。(貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：15.))(二)量刑空間形式是衡量罪責(zé)程度的公正標(biāo)尺量刑亦稱刑罰裁量，刑罰裁量應(yīng)當(dāng)有一把客觀、公正的標(biāo)尺，正如量體裁衣必須有一把刻度分明的尺子一樣，量刑空間應(yīng)當(dāng)以“標(biāo)尺”的形式表現(xiàn)出來。所謂量刑標(biāo)尺，是指量刑空間的刑種結(jié)構(gòu)、排列位置、輕重范圍及其相互之間的數(shù)量關(guān)系。這里所說的“刑種結(jié)構(gòu)”，包括可以單處的附加刑，(注：因為“法定刑既可以只有主刑，也可以同時兼有主刑和附加刑”。(顧肖榮，呂繼貴.量刑的原則與操作[M].上海：上海社會科學(xué)院出版社，1991：39.))根據(jù)《刑法》規(guī)定，可以單處的附加刑只有罰金和剝奪政治權(quán)利兩種。這里所說的“排列位置”和“輕重范圍”，是指將量刑空間平均劃分為若干細(xì)小的刻度，將刑期和刑種按輕重順序排列，明確各刑種在其間所占多少刻度，用以測算刑罰適用的輕重程度。如果沒有這樣的量刑標(biāo)尺，宣告刑何以為特定犯罪人“量身定做”呢?刑罰個別化豈不成了一句空話?在人類刑法文明史上，最早提出“量刑標(biāo)尺”這個概念的是近代刑法學(xué)創(chuàng)始人、意大利刑法學(xué)家貝卡里亞。他在《論犯罪與刑罰》一書中指出：既然存在國家和法律，“人們就能找到一個由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯，它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩極之間，包括了所有侵犯公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列”[7]?！叭绻f，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話，那么也很需要有一個相應(yīng)的、由最強到最弱的刑罰階梯。有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯”[7]42，我們就有了一把“衡量犯罪”輕重程度的“潛在的共同標(biāo)尺”，從而計算出“犯罪對社會的危害”程度[7]7。貝卡里亞雖然提出了罪刑均衡論，但他并非絕對的報應(yīng)刑論者，而是“折衷主義刑罰論”的早期代表人物。例如，他在論述罪刑均衡的同時也指出：“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行?！塘P的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其它人不要重蹈覆轍。因而，刑罰和實施刑罰的方式應(yīng)當(dāng)經(jīng)過仔細(xì)的推敲”[7]42。由此可見，刑罰的適用不應(yīng)以已然之罪為絕對的原因，而應(yīng)將行為人的人身危險性納入其價值取向的視野?？傊愂详P(guān)于“無形的罪行階梯”與“潛在的犯罪標(biāo)尺”的科學(xué)構(gòu)想，為我們提供了探索罪責(zé)程度向刑罰程度轉(zhuǎn)換的理論前提。(三)“虛擬徒刑”是依法構(gòu)建量刑標(biāo)尺的關(guān)鍵貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書的“引言”中開宗明義地指出：對于刑罰適用的相關(guān)問題“應(yīng)當(dāng)用幾何學(xué)的精確度來解釋”[7]7。那么，怎樣用幾何學(xué)的精確度來解釋刑罰適用問題呢?筆者認(rèn)為，依法構(gòu)建刻度分明的量刑標(biāo)尺是最佳途徑。在我國刑法中，法定刑為單一有期徒刑或者包括有期徒刑的罪行占全部罪刑單位的98.5%；在司法實踐中，有期徒刑適用頻率最高，它是我國刑罰體系的主軸。所以，應(yīng)當(dāng)以刑罰的共同本質(zhì)屬性為根據(jù)，將有期徒刑的“月數(shù)”作為衡量其它主刑的“等價物”。這種數(shù)量轉(zhuǎn)換關(guān)系具有深厚的哲學(xué)基礎(chǔ)：首先，我國古代早就產(chǎn)生了“天有萬象，物有萬象，萬象皆數(shù)，得數(shù)而忘象”的哲學(xué)思想；在現(xiàn)代，有學(xué)者精辟指出：“一切事物皆可量化，亦即任一事物皆可無條件地轉(zhuǎn)化成數(shù)量信息而被提升(抽象)出來。這是符合信息概念的，且已成為人們的流行看法?！盵8]其次，不同刑罰之所以能夠區(qū)分孰輕孰重，就是因為它們之間具有可比性，外國刑法之所以規(guī)定“刑罰易科”，難道不正是基于這種可比性嗎?因此，要正確處理量刑空間各刑種之間的數(shù)量關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)按照數(shù)學(xué)上的“去量綱化”和“轉(zhuǎn)換原理”，(注：所謂數(shù)學(xué)上的去量綱化(“量綱”即事物的計量單位)，“是指將單位各異因而不可比的各種事物放在一起，剝離其間的不可比因素，抽出共有的屬性使其獲得可比性?！彼^數(shù)學(xué)上的轉(zhuǎn)換原理，是指“根據(jù)事物之間的系統(tǒng)關(guān)聯(lián)和邏輯關(guān)系，把某種測量對象轉(zhuǎn)換到相關(guān)的事物上去，然后通過測量相關(guān)事物，間接地測量目標(biāo)事物”。(白建軍.罪刑均衡實證研究[M].北京：法律出版社，2004：107.))將法定刑中的管制、拘役、無期徒刑和死刑暫時虛擬為有期徒刑(以下簡稱“虛擬徒刑”)，(注：為了敘述方便，凡闡述對象包含有期徒刑的，“虛擬徒刑”一詞也包括有期徒刑折算的月數(shù)。)用以明確各種刑罰在量刑空間的位置及相互邊界。虛擬徒刑概念的提出并非要在有期徒刑和其它主刑之間劃等號，其目的僅僅在于測算刑罰適用的輕重程度。(注：比如，量刑空間的某刻度至某刻度為某種刑罰，超過某個刻度的為另一種較重或者更重的刑罰。)總之，將其它主刑暫時虛擬為有期徒刑的“月數(shù)”，待得出量刑結(jié)論后再回歸原來的懲罰性質(zhì)的過程，是依法構(gòu)建量刑標(biāo)尺從而實現(xiàn)量刑精確制導(dǎo)之關(guān)鍵所在。(四)構(gòu)建量刑標(biāo)尺的五個步驟第一步，為了計算方便，我們將法定刑空間平均劃分為200個刻度(從重和從輕處罰空間分別為100個刻度)，(注：法定刑空間刻度與量刑情節(jié)積分具有系統(tǒng)關(guān)聯(lián)。將從重和從輕處罰空間分別劃分為100個刻度的目的，主要是為了使量刑情節(jié)積分與量刑空間刻度按一比一相對接，從而簡便地計算出量刑的最佳適度。)根據(jù)其間所含刑種的幅度刑罰量，(注：所謂幅度刑罰量，對于某種刑罰而言，是指該刑罰的期限或者虛擬徒刑的期限以內(nèi)的刑罰量，例如“處3年以上7年以下有期徒刑”，其幅度刑罰量為徒刑4年即48個月；對于多刑種的法定刑和減輕處罰空間而言，是指各刑種期限以內(nèi)的徒刑和虛擬徒刑的總量。)計算出每個刻度所體現(xiàn)的不同性質(zhì)的刑罰量，這在理論上稱為法定刑“刻度月”，它因法定刑的幅度寬窄不同而有量的差別。幅度刑罰量不包括該刑種的“起刑期”，(注：所謂“起刑期”，泛指有期徒刑、拘役和管制的下限，剝奪政治權(quán)利的下限，法定最低刑和減輕處罰的底線，以及該罪行的最低罰金額。例如：“處5年以上10年以下有期徒刑”的起刑期為5年即60個月，“處5年以下有期徒刑”的起刑期為6個月，拘役的起刑期為1個月，管制的起刑期為3個月即虛擬徒刑1.5個月，法定最低刑為10年有期徒刑之罪的減輕處罰底線為5年即60個月等。)當(dāng)法定刑為單一有期徒刑時，其刻度月=幅度刑罰量÷200刻度；如果法定刑包含兩個以上刑種，則先按刑種平均分配它們應(yīng)占的空間刻度，再根據(jù)各刑種的幅度刑罰總量計算出1個空間刻度等于多少虛擬徒刑量。(注：按照本文設(shè)計，法定刑1個刻度為徒刑或者虛擬徒刑0.23-0.48個月的，占全部罪行的65%，為0.06-0.18個月的約占15%，為0.54-0.90個月的約占19%，為1.02個月的只有1種罪行。)第二步，鑒于有期自由刑(指有期徒刑、拘役和管制)具有剝奪或者限制犯罪人人身自由的共同屬性，所以應(yīng)當(dāng)在它們共占的空間范圍內(nèi)重新分配各自所占的空間刻度：(1)將有期徒刑換算為月數(shù)，按其幅度刑罰量÷刻度月的公式，計算出它應(yīng)占的空間刻度；(2)根據(jù)《刑法》第42條和第44條后段規(guī)定的精神，將拘役的幅度刑罰量虛擬為有期徒刑5個月，計算出它應(yīng)占的空間刻度；(注：拘役的期限為1至6個月，扣除起刑期1個月，按羈押1日折抵刑期1日計算，其幅度刑罰量為虛擬徒刑5個月。)(3)根據(jù)《刑法》第38條前段和第41條后段規(guī)定的精神，將管制的幅度刑罰量虛擬為有期徒刑10.5個月，計算出它應(yīng)占的空間刻度。(注：管制的期限為3個月至2年(24個月)，扣除起刑期3個月，按羈押1日折抵刑期2日計算，其幅度刑罰量為(24個月-3個月)÷2=虛擬徒刑10.5個月。)(參見下文圖示2)。第三步，根據(jù)《刑法》第50條中段、第78條第2款后段、第81條第1款和第87條第4項前段規(guī)定的精神，首先將無期徒刑虛擬為有期徒刑“15年以上20年以下”(其幅度刑罰量為虛擬徒刑5年即60個月)；然后，再按各刑種平均分配空間刻度的原則，比照無期徒刑，將死刑虛擬為有期徒刑“20年以上25年以下”(其幅度刑罰量也是虛擬徒刑5年即60個月)。這就是說，在法定刑包含無期徒刑或者死刑的場合，量刑最佳適度在虛擬徒刑15～20年刻度范圍內(nèi)的，適用無期徒刑；如果跨過20年的，則適用死刑，其中，在22.5年以下刻度范圍內(nèi)的一般適用死緩，從而建立起死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)(參見圖示1)。第四步，鑒于可以單處的附加刑具有相對獨立性，沒有必要再虛擬為徒刑，只須按刑種平均分配它們在法定刑中的空間刻度，便能直接計算出每個刻度所體現(xiàn)的特定刑罰量：(1)刻度罰金量(注：刻度罰金量包括3種情形：對于數(shù)額罰金刑來說，指1刻度等于多少罰金額；對于倍數(shù)罰金刑來說，指1刻度等于犯罪數(shù)額的多少倍；對于比例罰金刑來說，指1刻度等于犯罪數(shù)額的百分之幾。)=(特定罪行適用罰金的最高額度-最低額度)÷罰金刑所占的空間刻度；(2)剝奪政治權(quán)利的刻度月=該刑種幅度刑罰量(48個月(注：剝奪政治權(quán)利的期限為1年以上5年以下，扣除起刑期1年，其幅度刑罰量為4年即48個月。))÷剝奪政治權(quán)利所占的空間刻度。第五步，依據(jù)法定刑“刻度月”所體現(xiàn)的刑罰量，計算減輕處罰空間的寬度。在《刑法》中，法定刑具有減輕處罰空間的共有662種罪行，其中法定最低刑為7年“以上”有期徒刑的罪行只有148種，對于后者的減輕處罰應(yīng)當(dāng)有所限制，不可寬大無邊。因此，筆者主張以5年有期徒刑為限，對這類罪行設(shè)置減輕處罰底線，即：犯法定刑為死刑之罪的，減輕處罰底線為15年有期徒刑；犯法定最低刑為無期徒刑或者15年有期徒刑之罪的，減輕處罰底線為10年有期徒刑；犯法定最低刑為10年有期徒刑之罪的，減輕處罰底線為5年有期徒刑；犯法定最低刑為7年有期徒刑之罪的，減輕處罰底線為2年有期徒刑；犯法定最低刑為5年“以下”有期徒刑之罪(包括法定最高刑為5年“以下”有期徒刑)的，減輕處罰不受限制。如果案件具有減輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該罪行的法定刑“刻度月”和減輕處罰空間的幅度刑罰量(徒刑或者虛擬徒刑的總月數(shù))，計算出應(yīng)當(dāng)向下擴展的減輕處罰范圍(空間寬度)。計算公式為：減輕處罰幅度刑罰量÷法定刑刻度月=減輕處罰的空間刻度。這就是說，每個刻度所體現(xiàn)的刑罰量應(yīng)當(dāng)在廣義量刑空間中保持一致，實行統(tǒng)一的計算標(biāo)準(zhǔn)。最后，根據(jù)《刑法》第33條和第34條的規(guī)定，將量刑空間中的各刑種按其所占的空間刻度由輕至重順序排列，便是衡量特定犯罪人罪責(zé)程度的公正標(biāo)尺，即：以其法定刑中間線為起點(分界線)，正數(shù)第1～100刻度為從重處罰空間；倒數(shù)第1～100刻度為從輕處罰空間；如果行為人具有減輕處罰情節(jié)，再倒數(shù)一定刻度則為減輕處罰空間。(注：不同的減輕處罰空間具有不同的底線。在現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的37種法定刑模式中，有13種法定刑的下限是管制或者單處附加刑，它們分別配置給185種罪行，因而這些罪行沒有減輕處罰空間。)現(xiàn)舉二例圖示如下：(五)量刑空間與量刑情節(jié)的數(shù)量關(guān)系罪行雖然是刑法上的犯罪最小單位，但因犯罪是極其復(fù)雜的社會現(xiàn)象，同一性質(zhì)的罪行及其行為人在現(xiàn)實生活中是形形色色的，所以無論是立法者、司法解釋者還是刑法學(xué)者，都不可能也沒有必要再給千奇百怪的同種罪行及其行為人另外規(guī)定不同輕重的確定刑，(注：在我國刑法學(xué)界，有學(xué)者主張在罪狀之下和法定刑之內(nèi)，另外規(guī)定若干“具體事實”并對應(yīng)若干“具體刑罰”，以此為實現(xiàn)“量刑公正的基礎(chǔ)和關(guān)鍵”。(參見：周長軍，徐嘎.量刑基準(zhǔn)論[J].中國刑事法雜志，2007(2).))而只能由《刑法》用一定的構(gòu)成要件和相應(yīng)的刑罰幅度將它們概括為一個罪刑單位，用以覆蓋其中各種不同的犯罪情形，并授權(quán)法官根據(jù)案件中量刑情節(jié)的不同性質(zhì)、不同表現(xiàn)和數(shù)量多寡，理性評價特定行為的社會危害程度和特定行為人的人身危險程度，并據(jù)以判處適當(dāng)?shù)男塘P，從而體現(xiàn)刑罰個別化的要求。由此可見，量刑空間不但內(nèi)部存在刑種(或刑期)之間的數(shù)量關(guān)系，而且它還與犯罪人具有的量刑情節(jié)(通過理性評價并用一定積分表示罪責(zé)程度)發(fā)生數(shù)量關(guān)系，進(jìn)而推算出量刑的最佳尺度。與此相反，有學(xué)者認(rèn)為：某種罪行在某一地區(qū)和某一時期的“平均處刑值”，或者該罪行的某種情形在某一地區(qū)和某一時期的“最高發(fā)案率”，是在法定刑范圍內(nèi)確定量刑“基準(zhǔn)刑”的根據(jù)[9]。筆者對此不以為然，因為這種“平均處刑值”和“最高發(fā)案率”在不同地區(qū)的不同時期會有不同的表現(xiàn)，如果以它們作為判斷犯罪人罪責(zé)輕重程度的基準(zhǔn)，或者作為對該種罪行從重從輕處罰的參照系，那么全國各地的量刑豈不五花八門，這不但與“堅定不移地維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一”原則相左[10]，而且與實現(xiàn)“量刑均衡”的要求背道而馳。因此，脫離量刑標(biāo)尺而由地方法院或者法官制定抽象個罪的“量刑基準(zhǔn)”的作法，大有商榷之必要?？傊婪?gòu)建量刑“標(biāo)尺”，正確處理法定刑各刑種(或刑期)之間的數(shù)量關(guān)系，明確其中1個刻度等于多少不同性質(zhì)的刑罰量，用以計算處罰輕重的具體程度，是實現(xiàn)量刑精確制導(dǎo)的必然選擇和前提條件。二、理性評價量刑情節(jié)，科學(xué)計算罪責(zé)程度如前所述，罪行是指具有特定犯罪構(gòu)成的行為模式或者符合特定犯罪構(gòu)成起碼要求的現(xiàn)實行為；刑事責(zé)任是指國家司法機關(guān)根據(jù)行為的社會危害性輕重和行為人的人身危險性大小，依法對犯罪人所進(jìn)行的“非難”(否定性法律評價和道義譴責(zé))，并依非難的嚴(yán)厲程度強制犯罪人承擔(dān)相應(yīng)的刑事法律后果(主要表現(xiàn)為刑罰處罰)。罪行決定刑罰適用的基本范圍，刑事責(zé)任決定刑罰適用的具體程度。刑事責(zé)任是連接“罪行”與“刑罰”的橋梁和紐帶，對罪刑關(guān)系起調(diào)節(jié)作用。這就是說，罪行的輕重與刑事責(zé)任的大小未必成正比，而刑罰的輕重與刑事責(zé)任的大小必須成正比，所以，量刑公正有時表現(xiàn)為“罪刑均衡”，有時則表現(xiàn)為“罪刑失衡”，但均應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為“責(zé)刑均衡”[11]。由于行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度(注：我國刑法學(xué)界有學(xué)者精辟地指出：“刑法上的責(zé)任意味著實施了違法行為的行為者所承擔(dān)的規(guī)范性的非難或譴責(zé)，因此，最終決定責(zé)任大小的就是違法性的大小和有責(zé)性的大小之和。由于我國刑法理論通常不使用西方式的違法性和有責(zé)性這類概念，所以我們可將這里的違法性換成行為責(zé)任，而將這里的有責(zé)性換成行為者責(zé)任，這樣便于理解。于是，我們可以說，責(zé)任的大小取決于行為責(zé)任大小和行為者責(zé)任大小之和?！?顧肖榮，呂繼貴.量刑的原則與操作[M].上海：上海社會科學(xué)院出版社，1991：15.))都是決定罪責(zé)輕重程度的根據(jù)，所以，不同行為人實施的犯罪行為具有不同的罪責(zé)程度。那么，應(yīng)當(dāng)怎樣計算特定犯罪人的罪責(zé)程度呢?(一)正確定罪是理性評價罪責(zé)程度的前提正確定罪是量刑適當(dāng)?shù)那疤?，但是定罪正確不等于量刑適當(dāng)。所謂定罪，是指認(rèn)定某一具體行為是否滿足犯罪構(gòu)成起碼要求的刑事訴訟活動，其標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成。不同罪行具有稱謂不同、內(nèi)容特定、形式各異或者數(shù)量不等的若干構(gòu)成要件，從而表現(xiàn)為形形色色的樣態(tài)。由于犯罪構(gòu)成是唯一的或者說是與眾不同的，所以根據(jù)構(gòu)成要件的數(shù)量、名稱、內(nèi)容或者形式的不同，就能將這種罪行與那種罪行嚴(yán)格地區(qū)別開來。罪名與罪行是兩個不同的概念。我國現(xiàn)行《刑法》共規(guī)定了436個罪名，共包括847種罪行，其中有128個罪名只包含1種罪行(稱為單一構(gòu)成類型的罪名)，其余308個罪名分別包含2～4種罪行(稱為集合構(gòu)成類型的罪名)，因而對絕大多數(shù)罪名還可以根據(jù)其包含罪行的多寡，再細(xì)分為該罪名的基本罪和相對于基本罪的重罪、更重罪、最重罪或者輕罪、更輕罪等罪行。因而“定罪的內(nèi)容十分廣泛，它不僅包括確定行為的罪與非罪、此罪與彼罪，而且還包括重罪與輕罪等”[12]。由于不同罪行配置不同輕重的法定刑，而法定刑幅度的寬窄與上下限度的差異對量刑輕重會產(chǎn)生重大影響，所以，定罪錯誤往往會造成法定刑適用錯誤，從而導(dǎo)致量刑的畸重畸輕。在我國刑法中，犯罪事實、犯罪構(gòu)成事實、定罪情節(jié)和量刑情節(jié)是既有聯(lián)系又有區(qū)別的4個概念，嚴(yán)格區(qū)分它們之間的界限對于定罪與量刑至關(guān)重要，但因它們之間存在錯綜復(fù)雜的關(guān)系，很多人搞不清楚，所以有必要在此加以廓清。所謂犯罪事實，是指發(fā)生在犯罪過程中的，能夠在一定程度上揭示行為客觀危害和行為人主觀惡性的一切事實情況，它包括犯罪構(gòu)成事實和非犯罪構(gòu)成事實，后者是量刑情節(jié)的重要組成部分。所謂犯罪構(gòu)成事實，是指特定犯罪構(gòu)成諸要件所涵蓋的一切主客觀事實情況。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，有些犯罪構(gòu)成所涵蓋的事實情況，必須全部具備才能定罪；但是，有些犯罪構(gòu)成則具有若干選擇要件，有些構(gòu)成要件則包含若干選擇要素，只要具備其中任何一個選項便可滿足定罪的法律要求，于是這類犯罪構(gòu)成所覆蓋的主客觀事實情況便多于定罪的需要。因此，凡是用以充足犯罪構(gòu)成起碼要求的那些事實情況，都是定罪情節(jié)；定罪后剩余的那些犯罪構(gòu)成事實，理所當(dāng)然地轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)。所謂非犯罪構(gòu)成事實，是指特定犯罪構(gòu)成諸要件沒有涵蓋的其它犯罪事實，例如，作為故意殺人罪核心要件的危害行為，是指非法剝奪他人生命的行為，至于剝奪他人生命的方法、手段，法律在所不問。因為故意殺人可以表現(xiàn)為“作為”，也可以表現(xiàn)為“不作為”；可以是直接故意，也可以是間接故意，所以“暴力”雖然是實施故意殺人罪常見手段，但它只是故意殺人罪的非犯罪構(gòu)成事實。其他諸如故意殺人的目的和動機也是如此，均屬于該罪行的量刑情節(jié)?？傊^定罪情節(jié)，是指滿足犯罪構(gòu)成起碼要求的那些主客觀事實情況；所謂量刑情節(jié)，是指定罪情節(jié)以外的，能夠在一定程度上揭示行為社會危害性和行為人人身危險性的主客觀事實情況。劃清定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的界限，是量刑精確制導(dǎo)的理論基礎(chǔ)；禁止將定罪情節(jié)重復(fù)評價為量刑情節(jié)，是量刑公正的基本保障。(二)量刑情節(jié)是評價罪責(zé)程度的惟一根據(jù)我國刑法學(xué)界有學(xué)者正確地指出：“量刑情節(jié)在量刑過程中有舉足輕重的作用。因為它是決定宣告刑的客觀依據(jù)。刑法依據(jù)各種犯罪的性質(zhì)以及社會危害的程度而規(guī)定了輕重不同的法定刑，它們從總體上規(guī)定了對犯罪人裁量刑罰的范圍。也就是說，法定刑已經(jīng)解決了此罪與彼罪(包括重罪與輕罪)在適用刑罰上的總體區(qū)別，但它還沒有解決同一性質(zhì)的犯罪(即同一罪行的案件中不同情況的案件)應(yīng)如何適用刑罰的問題。而量刑情節(jié)則是專門用于解決此類問題的。”[13]由此可見，法定刑與罪行相匹配這一事實本身，就從上一層次限定了對犯罪分子適用刑罰的輕重范圍，至于在法定刑范圍以內(nèi)或者以下判處刑罰的具體范圍，只能由量刑情節(jié)來決定。所以，在正確定罪并找準(zhǔn)法定刑的前提下，量刑情節(jié)是評價罪責(zé)程度的惟一根據(jù)。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，以及司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)和刑法理論的概括，目前可供適用的量刑情節(jié)至少有336種。量刑情節(jié)包括表明行為社會危害性程度的情節(jié)(共236種)和表明行為人人身危險性程度的情節(jié)(共100種)兩大部分，前者只能發(fā)生在犯罪實施過程中，后者卻存在于罪前或者罪后。此外，還可根據(jù)量刑情節(jié)的不同淵源，將它們劃分為法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)、司法解釋規(guī)定的量刑情節(jié)與定罪后剩余的犯罪構(gòu)成事實轉(zhuǎn)化而來的量刑情節(jié)四類。其中：有的是從重處罰情節(jié)、有的是從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)(統(tǒng)稱從寬處罰情節(jié))；有的是單功能情節(jié)，有的是多功能情節(jié)；有的是總則性情節(jié)，有的是分則性情節(jié)。(注：所謂總則性量刑情節(jié)，是指由《刑法》總則和司法解釋規(guī)定的適用于一切罪行或者多數(shù)罪行的量刑情節(jié)；所謂分則性量刑情節(jié)，是指《刑法》分則和司法解釋規(guī)定的只能適用于某種罪行或者少數(shù)罪行的量刑情節(jié)。)將這些淵源不同、性質(zhì)不同、功能不同、效力不同和適用范圍不同的情節(jié)組合起來，便是我國刑法中的量刑情節(jié)體系[14]。在《刑法》和有關(guān)司法解釋規(guī)定的量刑情節(jié)中，共有36種多功能從寬處罰情節(jié)。所謂多功能從寬處罰情節(jié)，是指具有從輕、減輕或者免除處罰多種選擇功能的量刑情節(jié)。(注：其中，從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)12個，從輕或者減輕處罰情節(jié)7個，從輕或者免除處罰情節(jié)4個，減輕或者免除處罰情節(jié)13個。)既然一個量刑情節(jié)具有兩三種可供選擇的從寬處罰功能，那么應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么來選擇適用哪種從寬處罰功能呢?根據(jù)最高人民法院1998年5月9日《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定的精神，選擇的根據(jù)主要是“犯罪輕重”和該情節(jié)在案件中的“具體表現(xiàn)”。因此，凡罪行極其嚴(yán)重或者罪行重大的，一般選擇從輕處罰；罪行較重的，一般選擇減輕處罰；罪行較輕或者輕微的，一般選擇免除處罰。(注：所謂罪行極其嚴(yán)重，是指法定最高刑為死刑之罪；所謂罪行重大，是指法定最高刑為無期徒刑之罪；所謂罪行較重，是指法定最低刑為3年以上有期徒刑之罪；所謂罪行較輕，是指法定最高刑為5年或者3年以下有期徒刑之罪；所謂罪行輕微，是指法定最高刑為2年或者1年以下有期徒刑之罪。)案件具有的每個量刑情節(jié)都能從某個側(cè)面揭示行為人一定的罪責(zé)程度。量刑情節(jié)在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具體表現(xiàn)情況”，是理性評價特定量刑情節(jié)影響罪責(zé)輕重的兩個重要方面：(1)所謂量刑情節(jié)在量刑中的“重要性程度”，是指將案件具有的某個量刑情節(jié)置于相關(guān)的其它量刑情節(jié)之中，通過不同“性質(zhì)”的比較，據(jù)以判斷其危害危險程度。(注：所謂“危害危險程度”，是行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度的簡稱。)例如，預(yù)備犯、未遂犯和中止犯這3種量刑情節(jié)所反映的社會危害程度就有輕重之分；偶犯(初犯)、再犯、重犯和累犯這4種量刑情節(jié)所反映的人身危險性程度，就有大小之別。(2)所謂量刑情節(jié)在案件中的“具體表現(xiàn)情況”，是指將某個量刑情節(jié)置于同種情節(jié)的范圍之內(nèi)，通過對不同“表現(xiàn)”進(jìn)行比較，據(jù)以判斷其危害危險程度。例如，同樣都是“累犯”，但刑滿釋放不久實施犯罪與刑滿釋放三四年以后才犯罪，累犯重罪與累犯輕罪等，各自反映的人身危險性程度就不相同；同樣都是“自首”，但在立案前自首與立案后自首、犯罪較輕自首與犯罪較重自首、主動自首與走投無路自首、自首認(rèn)罪與自首不認(rèn)罪等，各自反映的人身危險性程度就有所差別。總之，量刑情節(jié)的性質(zhì)決定其影響危害危險的份量，量刑情節(jié)在案件中的具體表現(xiàn)決定其影響危害危險的程度，兩者相加便是一個特定量刑情節(jié)所表明的危害危險程度。除了這兩個方面之外，究竟還有什么可以作為理性評價的內(nèi)容呢?離開量刑情節(jié)的理性評價，何以判斷罪責(zé)程度呢?(三)量刑情節(jié)“積分”是罪責(zé)程度的表達(dá)方式不同案件具有不同性質(zhì)、不同表現(xiàn)和不同數(shù)量的量刑情節(jié)，從而對犯罪人的罪責(zé)程度產(chǎn)生不同的影響，所以應(yīng)當(dāng)采取定性分析與定量分析相結(jié)合的方法，理性評價每個量刑情節(jié)所反映的危害危險程度，并用一定數(shù)值(積分)表達(dá)出來，這種評價方法能使辦案人員對犯罪人的罪責(zé)程度由感性認(rèn)識向理性認(rèn)識升華，真正作到心中有“數(shù)”。美國著名科學(xué)家湯姆生指出：對于“你所研究的問題，如果不能用數(shù)字來表示，那么你的認(rèn)識是不夠的，是不能令人滿意的，在你的思想上，還沒有上升到科學(xué)的階段”[15]。德國哲學(xué)家康德也認(rèn)為：“在特定的理論中，只有包含數(shù)學(xué)的部分才是真正的科學(xué)。”[16]由此可見，對量刑情節(jié)的理性評價積分，是犯罪人罪責(zé)輕重程度的最佳表達(dá)方式。1.從重、從輕處罰情節(jié)的理性評價積分標(biāo)準(zhǔn)在目前可供適用的336種量刑情節(jié)中，有329種是從重和從輕處罰情節(jié)(含可以選擇從輕處罰的36種多功能從寬處罰情節(jié))，約占全部量刑情節(jié)的98%，足見其適用頻率很高。因此，只要從重、從輕處罰情節(jié)得以量化，減輕和免除處罰情節(jié)的量化就不在話下。那么，當(dāng)犯罪人具有某個從重或者從輕處罰情節(jié)時，究竟在法定刑范圍內(nèi)對其從重或者從輕多少呢?對此，《刑法》、司法解釋和刑法理論均無現(xiàn)成答案，只能由辦案人員聯(lián)系具體案情和犯罪的時間、地點，作出實事求是、恰如其分的評價。在這里，評價模型和評價指標(biāo)的科學(xué)設(shè)計具有至關(guān)重要的意義。為此，應(yīng)當(dāng)從三個方面考慮：一方面，根據(jù)《刑法》第62條關(guān)于限制從重和限制從輕的規(guī)定，要考慮從重或者從輕處罰空間的情節(jié)容量，到底容納幾個情節(jié)才符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，這將從整體上影響刑罰處罰的輕重程度；另一方面，要考慮量刑情節(jié)的1個積分與量刑空間的1個刻度相對應(yīng)，揭示量刑情節(jié)的多寡及其積分高低與刑罰輕重之間的內(nèi)在聯(lián)系；第三，還要考慮評價模型的直觀性、簡便性和實踐中的可操作性。于是，在我們面前就存在著三種選擇：(1)假如犯罪人具有1個從重或者從輕程度最高的量刑情節(jié)時，便適用法定最高刑或者最低刑，勢必“重者愈重，輕者愈輕”，導(dǎo)致處罰兩極分化，顯然不足為?。?2)如果犯罪人具有3個從重或者從輕程度最高的量刑情節(jié)時，才能適用法定最高刑或者最低刑，勢必“重者愈輕，輕者愈重”，量刑顯失公正，更是不足為?。?3)只有當(dāng)犯罪人具有2個從重或者從輕程度最高的量刑情節(jié)時，才可以適用法定最高刑或者最低刑，此乃“該重則重，該輕則輕”，它體現(xiàn)了“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的要求，不失為評價模型的最佳選擇。關(guān)于量刑情節(jié)的評價指標(biāo)，有必要將從重或者從輕處罰情節(jié)的理性評價積分，控制在5～45分的范圍之間，從而給法定最高刑或者最低刑的適用再留有一點伸縮余地，使其在宏觀上形成公差(注：所謂公差，指“等差數(shù)列中相鄰兩項的差”。(辭海編輯委員會辭海[M].上海：上海辭書出版社，1979：639.))為5的9種不同情形。但是，就一個具體量刑情節(jié)而言，由于其“重要性程度”和“具體表現(xiàn)情況”的評價極限與評價差異，實際上只能表現(xiàn)為高低限度不同的5種情形。(注：參見下文所示“從重或者從輕處罰情節(jié)‘整體積分’參數(shù)表”。)這就是說，從重或者從輕處罰空間，應(yīng)當(dāng)以恰好容納4個積分中等的相應(yīng)量刑情節(jié)為宜，即在量刑情節(jié)同向競合的場合，只有具備4個積分中等(25分)的或者2個積分最高(45分)的相應(yīng)情節(jié)時，才有可能適用法定最高刑或者最低刑，從而使那些從重處罰情節(jié)較多或者積分較高的犯罪人受到相對較重的處罰，使那些從輕處罰情節(jié)較多或者積分較高的犯罪人受到相對較輕的處罰。這是量刑公正之使然，也是刑罰個別化的要求，它對任何犯罪人來說都是公平合理的?？傊?，在兼顧評價科學(xué)性和操作簡便性的前提下，采取分析社會現(xiàn)象的“五級歸納法”，通過如下兩個層面的選擇評價，并用一定積分來表示評價結(jié)果，實現(xiàn)量刑情節(jié)積分與量刑空間刻度按“1∶1”的標(biāo)準(zhǔn)相對接，便能將特定量刑情節(jié)所體現(xiàn)的罪責(zé)程度相對精確地計算出來。具體的評價模型和評價指標(biāo)如下：第一層面：評價從重或者從輕處罰情節(jié)的“重要性程度”。這種評價是指將特定從重或者從輕處罰情節(jié)與性質(zhì)不同的其它相關(guān)情節(jié)進(jìn)行比較，對其在量刑中的“重要性程度”進(jìn)行如下五級評價，并表示為一定的積分。其積分標(biāo)準(zhǔn)如下表所示：第二層面：評價從重或者從輕處罰情節(jié)的“具體表現(xiàn)情況”。這種評價是指將特定從重或者從輕處罰情節(jié)與性質(zhì)相同的其它量刑情節(jié)進(jìn)行比較，對其在案件中的具體表現(xiàn)分別進(jìn)行如下五級評價，并表示為一定的積分。其積分標(biāo)準(zhǔn)如下表所示：最后，將從重或者從輕處罰情節(jié)的“重要性程度”評價和“具體表現(xiàn)情況”評價所得的積分相加，便是該量刑情節(jié)的整體積分?？梢姡啃糖楣?jié)的“重要性程度”和“具體表現(xiàn)情況”這兩個因素，是以交叉的方式共同決定一個量刑情節(jié)的整體積分的，從而揭開特定量刑情節(jié)影響處罰輕重的神秘面紗，使其“廬山真面目”顯露出來。量刑情節(jié)“整體積分”的參數(shù)列表如下：要特別指出的是，量刑情節(jié)理性評價“公差系數(shù)”是可以進(jìn)行調(diào)整的，以便從整體上校正可能發(fā)生的刑罰打擊誤差。而且行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度，將受到一定歷史階段政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展水平和社會和諧程度的影響，適時調(diào)整“公差系數(shù)”也應(yīng)在情理之中。至于以5為公差系數(shù)是否恰當(dāng)，理論上對此還可以進(jìn)行討論，我們可以在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上就這一問題形成共識，進(jìn)而對其加以微調(diào)。2.減輕處罰情節(jié)的理性評價積分標(biāo)準(zhǔn)因為減輕處罰情節(jié)屬于“特別重要”的情節(jié)，勿須再對其進(jìn)行“重要性程度”評價，只要根據(jù)該情節(jié)在案件中的具體表現(xiàn)進(jìn)行一次五級評價，在有限制的減輕處罰空間范圍內(nèi)分別減輕1/5、2/5、3/5、4/5或者5/5(直到底線)的刑罰，便可表明該情節(jié)對罪責(zé)程度的影響，(注：在這種場合，刑罰程度又是衡量罪責(zé)程度的標(biāo)準(zhǔn)。)從而達(dá)到定性分析與定量分析相結(jié)合的目的。鑒于減輕處罰是在從輕處罰空間的下限以下適用刑罰，所以減輕處罰情節(jié)積分應(yīng)當(dāng)超過100個從輕處罰積分，其計算公式為：減輕處罰情節(jié)積分=減輕處罰空間刻度×x/5(即減輕處罰情節(jié)理性評價積分)從輕處罰空間100個刻度。既然減輕處罰情節(jié)積分包括了從輕處罰空間刻度，那么從輕情節(jié)積分事實上已經(jīng)被減輕處罰情節(jié)積分所吸收了，所以，凡是犯罪人具有減輕處罰情節(jié)的，其從輕處罰情節(jié)積分均不再計入積分總量，也不可用之抵消從重處罰情節(jié)積分。3.免除處罰情節(jié)的積分前提和積分量免除處罰情節(jié)只能適用于法定最高刑為3年“以下”有期徒刑之罪。在犯罪人沒有任何從重處罰情節(jié)，或者既有從重處罰情節(jié)又有減輕、免除處罰情節(jié)的場合，適用免除處罰情節(jié)的結(jié)果，必定是對犯罪人作有罪宣告但免除其刑罰處罰，所以不存在情節(jié)積分問題。如果犯罪人既有從重處罰情節(jié)又有免除處罰情節(jié)，就需要用免除處罰情節(jié)積分去抵消從重處罰情節(jié)積分，才能最大限度地保障量刑的公正性。那么1個免除處罰情節(jié)的積分量應(yīng)當(dāng)以多少為恰當(dāng)呢?筆者以為，應(yīng)當(dāng)以101分為恰當(dāng)(即從輕處罰空間100個刻度1個空間刻度)，因為在犯罪人沒有減輕處罰情節(jié)的場合，只有再加1個空間刻度才能體現(xiàn)免除處罰的要求。4.多情節(jié)“逆向競合”的解決方案所謂多情節(jié)逆向競合，是指犯罪人既有從重處罰情節(jié)又有從寬處罰情節(jié)的情形。例如，行為人參與非法拘禁他人且致人死亡，根據(jù)《刑法》第238條第2款之規(guī)定，其法定刑為“10年以上有期徒刑”，然而，如果行為人既是“國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)犯本罪”，又在“犯罪后自首并有重大立功表現(xiàn)”，那么前者是“法定應(yīng)當(dāng)”從重處罰情節(jié)，后者是“法定應(yīng)當(dāng)”從寬處罰情節(jié)，這就等于刑法同時向法官下達(dá)兩道內(nèi)容截然相反的命令，即既要對犯罪分子從重處罰，又要對犯罪分子從寬處罰，不適用其中任何一種量刑情節(jié)都是違法的，于是辦案人員陷入了無所適從的尷尬境地。在這種情形之下，究竟應(yīng)當(dāng)怎樣計算犯罪人的罪責(zé)程度呢?筆者認(rèn)為，除了采取輕重情節(jié)積分“等量抵消”外，再也找不出更為科學(xué)的解決方案。所謂輕重情節(jié)積分“等量抵消”，并非是用一個從重處罰情節(jié)去抵消一個從寬處罰情節(jié)(因為兩者的理性評價積分通常是不相等的)，而是指用從重處罰情節(jié)的1個積分去抵消從寬處罰情節(jié)的1個積分，最后剩下的只能是或重或輕的積分，它便是犯罪人的罪責(zé)程度。(四)理性評價量刑情節(jié)是法官“自由裁量權(quán)”之所在由于量刑情節(jié)在具體案件中的具體表現(xiàn)形式千姿百態(tài)，所以任何人都不可能離開具體案件和犯罪時間、地點對它們進(jìn)行翔實描述并配置相應(yīng)的刑罰，如果有人試圖這樣做并使之用于規(guī)范量刑活動，也難免失之偏頗。量刑科學(xué)的任務(wù)在于提供簡便易行的評價方法對量刑情節(jié)進(jìn)行理性評價，至于某個量刑情節(jié)對從重或者從輕處罰的影響力，只能由法官、檢察官和辯護(hù)律師在訴訟過程中聯(lián)系特定案情、發(fā)案時的經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展?fàn)顩r和治安形勢等情況作出正確判斷。由于行為是否符合某種犯罪構(gòu)成和行為人是否具有某種量刑情節(jié)是客觀存在的，法官只能依法據(jù)實認(rèn)定，不可主觀臆斷，所以法官的“自由裁量權(quán)”僅限于對量刑情節(jié)的理性評價。這種權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到各方面的尊重，因而有學(xué)者主張，“司法機關(guān)獨立行使職權(quán)應(yīng)落實到法官獨立行使職權(quán)”[17]。馬克思指出：“要運用法律就需要法官。如果法律可以自動運用，那么法官也就是多余的了?！薄胺ü俪朔删蜎]有別的上司。法官的責(zé)任是當(dāng)法律運用于個別場合時，根據(jù)他對法律的誠摯的理解來解釋法律?！盵18]量刑精確制導(dǎo)不但不否定法官的“自由裁量權(quán)”，而且只能在尊重這種權(quán)力的條件下得以實現(xiàn)。因此，有的地方法院在量刑改革中制定了抽象的“量刑規(guī)范”，硬性為各種量刑情節(jié)匹配具體刑罰，要求本地法官在量刑時遵照執(zhí)行[19]。有學(xué)者甚至主張由法院或者法官在罪狀與法定刑之間規(guī)定若干“具體事實”并配置相應(yīng)的“具體刑罰”，以此來規(guī)范量刑活動[20]，這豈不是向18世紀(jì)末法國曾經(jīng)實行過但不久即被廢除的“絕對確定刑”倒退嗎[21]?其本質(zhì)在于剝奪法官對量刑情節(jié)的理性評價權(quán)，難免有主觀主義和形而上學(xué)之嫌。更值得質(zhì)疑的是，制定這種絕對確定刑的權(quán)力究竟屬于誰?它符合現(xiàn)行《立法法》的規(guī)定嗎?理性評價案件具有的每個量刑情節(jié)，既是對法官、檢察官和辯護(hù)律師職業(yè)素養(yǎng)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，又為他們提供了一個展示個人專業(yè)才華的平臺。由于控辯雙方在刑事訴訟中扮演不同的角色，因而他們對于某種事實情況是否屬于量刑情節(jié)，有無證據(jù)來支持某個量刑情節(jié)的成立，以及怎樣正確評價某個量刑情節(jié)等問題，通常會產(chǎn)生一些分歧，從而使法庭質(zhì)證和法庭辯論豐富多彩、有聲有色。如果控辯雙方經(jīng)過不同觀點的碰撞還不能就某個量刑情節(jié)的評價達(dá)成一致，最后則由法官作出裁決。法官應(yīng)當(dāng)就采信什么和不采信什么進(jìn)行公開闡明和嚴(yán)謹(jǐn)論證，于是量刑的透明性和充分說理性便在(而且只能在)訴訟的過程中顯現(xiàn)出來。控、辯、審三方究竟哪一方對量刑情節(jié)的評價比較公允，旁聽群眾自有評說，在輿論監(jiān)督的強大壓力下，誰也不敢在莊嚴(yán)的法庭上胡言亂語，這就使法庭真正成為講道理的地方，從而將量刑攤在“陽光”之下，有效地防止“權(quán)”、“情”介入訴訟的暗箱操作。如果控辯一方或者雙方認(rèn)為法官對某種量刑情節(jié)在認(rèn)定或評價上有所不當(dāng)，以致影響量刑公正的話，還可以依法提出抗訴或者上訴，從程序上制約法官的“自由裁量權(quán)”?？傊诜缸锶酥挥?個從重或者從輕處罰情節(jié)的場合，該情節(jié)理性評價的積分量，便是其罪責(zé)的輕重程度；在犯罪人具有多個從重或者從寬處罰情節(jié)的場合(理論上稱為數(shù)情節(jié)同向競合)，數(shù)個同向情節(jié)積分量之和，便是其罪責(zé)的輕重程度；在犯罪人既有從重處罰情節(jié)又有從寬處罰情節(jié)的場合(理論上稱為多情節(jié)逆向競合)，輕重情節(jié)積分“等量抵消”所剩下的或重或輕的積分，便是其罪責(zé)的輕重程度。因此，表達(dá)罪責(zé)程度的量刑情節(jié)積分在不同案件中具有不同的內(nèi)涵。三、積分刻度兩相對應(yīng)，求解量刑最佳適度(一)中國應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生先進(jìn)的量刑理論在罪責(zé)程度轉(zhuǎn)換為刑罰程度的問題上，西方刑法學(xué)者持有不同的觀點。例如，功利主義法學(xué)的信奉者邊沁認(rèn)為：“法典的制定者明確規(guī)定的刑罰已經(jīng)為每一個人提供了‘計算方法’，每一個人都可以從法律規(guī)定的刑罰中衡量并計算出他的行為可能遇到的風(fēng)險?！盵22]至于這種計算方法是什么，邊沁沒有告訴我們，這簡直就是量刑理論上的“歌德巴赫猜想”!與此相反，刑事社會學(xué)派創(chuàng)始人之一、德國著名刑法學(xué)家李斯特則認(rèn)為：“報應(yīng)理論所要求的犯罪和刑罰之間的均衡，將我們的法官推到了一個完全無法解決的難題面前?！盵23]在他看來，罪刑均衡是無法實現(xiàn)的，因而“估堆量刑”不可避免。作為近代刑法學(xué)的創(chuàng)始人，貝卡里亞雖然首創(chuàng)了罪行階梯、刑罰階梯和罪刑均衡理論，指出刑罰具有雙面預(yù)防的目的，力主構(gòu)建量刑標(biāo)尺用以衡量罪責(zé)程度，呼吁刑罰和實施刑罰的方法“應(yīng)當(dāng)經(jīng)過仔細(xì)推敲”，提出對刑罰適用問題“應(yīng)當(dāng)用幾何學(xué)的精確度來解釋”等光輝論斷，但由于他未能闡明罪責(zé)程度向刑罰程度轉(zhuǎn)換的具體方法，因而距離量刑的精確制導(dǎo)還有一步之遙，然而這一步的跨越卻讓世界等待了240多年，“可見西方刑法學(xué)者也有思想僵化的一面”[24]。德國是現(xiàn)代刑法學(xué)最為發(fā)達(dá)的國家之一，該國現(xiàn)行《刑法教科書(總論)》雖然堅持“量刑的‘基礎(chǔ)’是行為人的罪責(zé)”，“刑罰的度應(yīng)當(dāng)與罪責(zé)的度相適應(yīng)”。但又坦言“將罪責(zé)程度轉(zhuǎn)換為刑罰程度是最為困難的。……在德國，還沒有對該問題作科學(xué)上的研究，而在國外已經(jīng)具備了向縱深發(fā)展的傾向”[25]。而已經(jīng)具備這種“向縱深發(fā)展”傾向的非我華夏莫屬，因為中國是全球?qū)徖硇淌掳讣疃嗟膰?，由于人口眾多，民族?fù)雜，幅員遼闊，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡，犯罪現(xiàn)象之紛繁復(fù)雜，是世界上任何國家都難以比擬的。所以，在我們這樣的國度應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生先進(jìn)的量刑理論，為世界刑法學(xué)作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。懷著這種信念，筆者經(jīng)過近20年“山重水復(fù)”的探索，(注：筆者于1988年初主持研究“中國刑法專家系統(tǒng)”(下設(shè)輔助定罪系統(tǒng)和輔助量刑系統(tǒng))，于1990年7月報經(jīng)武漢市科委批準(zhǔn)立項(武工科[1990]231號文件)，于同年11月16～17日在武漢市科委主持下，通過以高銘暄教授為主任委員的11名專家委員會鑒定。參見：葉三方.中國刑法專家系統(tǒng)通過鑒定[J].法學(xué)評論，1991(1)：封底.)終于步入“柳暗花明”的境界，即在罪責(zé)程度與刑罰程度得以科學(xué)計算的前提下，采取量刑情節(jié)理性評價的1個積分(所體現(xiàn)的罪責(zé)量)對應(yīng)量刑空間的1個刻度(所體現(xiàn)的刑罰量)的方法，按“1∶1的標(biāo)準(zhǔn)”處理兩者之間的數(shù)量關(guān)系，便能架設(shè)起罪責(zé)程度向刑罰程度過渡的橋梁，從而實現(xiàn)量刑精確制導(dǎo)。(二)量刑情節(jié)積分與量刑空間刻度的內(nèi)在聯(lián)系正確處理量刑情節(jié)與量刑空間之間的數(shù)量關(guān)系，是實現(xiàn)量刑公正性、透明性、充分說理性以及量刑結(jié)論可預(yù)測性和可重復(fù)驗證性的簡便易行方法。就一個具體案件而言，犯罪人可能只有一個量刑情節(jié)，也可能具有多個量刑情節(jié)；犯罪人僅有的一個量刑情節(jié)，可能是從重處罰情節(jié)，也可能是從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)；案件具有的多個量刑情節(jié)，可能都是從重處罰情節(jié)或者從寬處罰情節(jié)，也可能既有從重處罰情節(jié)又有從寬處罰情節(jié)；量刑情節(jié)在具體案件中所反映的危害危險程度可能較高，也可能較低。所以，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子所犯罪行和立法者為之配置的法定刑，以及具體案件中量刑情節(jié)的單復(fù)、性質(zhì)、理性評價積分量和量刑情節(jié)的同向競合或者逆向競合，分別采取如下操作方法，求解量刑公正的最佳范圍。1.單個量刑情節(jié)積分與量刑空間刻度的數(shù)量關(guān)系單個量刑情節(jié)積分與量刑空間刻度的內(nèi)在聯(lián)系，表現(xiàn)為如下四種數(shù)量關(guān)系：(1)如果犯罪人只有1個從重處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對該情節(jié)的理性評價積分量，從法定刑的“中間線”開始向上讀數(shù)，讀數(shù)所指的空間刻度(從輕處罰空間刻度從重情節(jié)積分量)，便是對犯罪人從重處罰的最佳適度；(2)如果犯罪人只有1個從輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對該情節(jié)的理性評價積分量，從法定刑的“中間線”開始向下讀數(shù)，讀數(shù)所指的空間刻度(從輕處罰空間刻度-從輕情節(jié)積分量)，便是對犯罪人從輕處罰的最佳適度；(3)如果犯罪人只有1個減輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對該情節(jié)的理性評價積分量，從法定刑的“中間線”開始向下讀數(shù)，讀數(shù)所指的空間刻度(從寬處罰空間刻度-減輕情節(jié)積分量)，便是對犯罪人減輕處罰的最佳適度；(4)如果犯罪人只有1個免除處罰情節(jié)，那么，免除處罰是不言而喻的。2.數(shù)情節(jié)“同向競合”積分與量刑空間刻度的數(shù)量關(guān)系同向競合的數(shù)個量刑情節(jié)積分與量刑空間刻度的內(nèi)在聯(lián)系，表現(xiàn)為如下四種數(shù)量關(guān)系：(1)如果犯罪人只有多個從重處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對它們的理性評價積分總量，從法定刑的“中間線”開始向上讀數(shù)，讀數(shù)所指的空間刻度(從輕處罰空間刻度從重情節(jié)積分總量)，便是對犯罪人從重處罰的最佳適度；假若多個從重處罰情節(jié)積分之和大于100，無論超過多少，都只能遵照《刑法》第62條關(guān)于限制從重的規(guī)定，對其判處法定最高刑。(2)如果犯罪人只有多個從輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對它們的理性評價積分總量，從法定刑的“中間線”開始向下讀數(shù)，讀數(shù)所指的空間刻度(從輕處罰空間刻度-從輕情節(jié)積分總量)，便是對犯罪人從輕處罰的最佳適度；假若多個從輕處罰情節(jié)積分之和大于100，無論超過多少，都只能遵照《刑法》第62條關(guān)于限制從輕的規(guī)定，對其判處法定最低刑。(3)如果犯罪人只有多個減輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對它們的理性評價積分總量，從法定刑的“中間線”開始向下讀數(shù)，讀數(shù)所指的空間刻度(從寬處罰空間刻度-減輕情節(jié)積分總量)，便是對犯罪人減輕處罰的最佳適度；假若多個減輕處罰情節(jié)積分之和超過減輕處罰空間的底線，無論超過多少，都只能按前述限制減輕原則在減輕處罰底線處對其判處刑罰。(4)如果犯罪人既有免除處罰情節(jié)又有從輕或者減輕處罰情節(jié)，免除處罰是理所當(dāng)然的。3.數(shù)情節(jié)“逆向競合”應(yīng)采輕重積分“等量抵消法”如果犯罪人既有從重處罰情節(jié)又有從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)采取“輕重情節(jié)積分等量抵消”的辦法來化解沖突。所謂輕重情節(jié)積分等量抵消，是指用從重處罰情節(jié)的1個積分去抵消從寬處罰情節(jié)的1個積分，并根據(jù)兩者抵消后所剩下的或重或輕的情節(jié)積分，分別按上述兩種方法求解量刑最佳適度。(三)生命刑、自由刑和資格刑的精確制導(dǎo)量刑最佳適度并非宣告刑，只有再加上特定的起刑期，才是對犯罪分子宣告執(zhí)行的刑罰。宣告刑是量刑精確制導(dǎo)的“彈著點”，其計算公式因量刑空間形式的不同而有如下9種：1.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的無期徒刑或者死刑所占空間的某個刻度時，宣告刑只能是無期徒刑或者死刑。2.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的有期徒刑所占空間的某個刻度，而有期徒刑為法定最輕刑或者量刑空間為單一有期徒刑時，其宣告刑=量刑最佳適度的讀數(shù)×法定刑刻度月特定起刑期(法定刑下限或者減輕處罰底線的刑罰量)。3.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的有期徒刑所占空間的某個刻度，而量刑空間還包括拘役、管制或者單處附加刑時，其宣告刑=(量刑最佳適度的讀數(shù)-拘役、管制或者單處附加刑等較輕刑種所占空間刻度)×法定刑刻度月有期徒刑起刑期6個月。4.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的拘役所占空間的某個刻度，而拘役為量刑空間最輕刑時，其宣告刑=量刑最佳適度的讀數(shù)×法定刑刻度月拘役起刑期1個月。5.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的拘役所占空間的某個刻度，而量刑空間還包括管制或者單處附加刑時，其宣告刑=(量刑最佳適度的讀數(shù)-管制或者管制和附加刑所占空間刻度)×法定刑刻度月拘役起刑期1個月。6.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的管制所占空間的某個刻度，而管制為法定最輕刑時，其宣告刑=量刑最佳適度的讀數(shù)×法定刑刻度月×2(注：指將管制虛擬徒刑1個月還原為管制2個月，下同。)管制起刑期3個月。7.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”中管制所占空間的某個刻度，而量刑空間還包括單處附加刑時，其宣告刑=(量刑最佳適度的讀數(shù)-單處附加刑所占空間刻度)×法定刑刻度月×2管制起刑期3個月。8.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的剝奪政治權(quán)利所占空間的某個刻度時，其宣告刑=量刑最佳適度在剝奪政治權(quán)利空間的讀數(shù)×剝奪政治權(quán)利刻度月剝奪政治權(quán)利起刑期1年。(注：剝奪政治權(quán)利刑期48個月÷剝奪政治權(quán)利所占量刑空間刻度=該刑種的“刻度月”。)9.當(dāng)犯罪人既無從重處罰情節(jié)又無從寬處罰情節(jié)時，應(yīng)當(dāng)在法定刑“中間線”適用刑罰，其宣告刑=幅度刑罰量÷2起刑期。但是，在酌定量刑情節(jié)不斷豐富和被細(xì)化的前提下，這種情形只是理論上的推測，在司法實踐中難以找到實例。(四)財產(chǎn)刑的精確制導(dǎo)1.財產(chǎn)刑概述(1)財產(chǎn)刑的立法模式。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，財產(chǎn)刑屬于附加刑，分為罰金和沒收財產(chǎn)兩種。它們只能適用于《刑法》分則有明文規(guī)定的404種罪行和260種單位犯罪，共有五種立法模式：A.“并處或者單處罰金”；B.“并處罰金”或者“可以并處罰金”；(注：“可以并處罰金”屬于立法特例，只能適用于《刑法》第325條規(guī)定的“非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪”。)C.“對單位判處罰金”；D.“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”；E.“并處沒收財產(chǎn)”或者“可以并處沒收財產(chǎn)”。其中，只能適用罰金的有289種罪行，只能適用沒收財產(chǎn)的有60種罪行，“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”的有55種罪行，此外還對260種單位犯罪適用罰金。在只能適用罰金的罪行中，除79種罪行因罪責(zé)較輕達(dá)到一定程度的可以單處罰金外，其余均為并處罰金。沒收財產(chǎn)是我國附加刑中較重的一種，當(dāng)一種罪行可以適用“并處罰金”也可以適用“并處沒收財產(chǎn)”，或者“可以并處沒收財產(chǎn)”也可以不并處沒收財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪人的罪責(zé)程度、財產(chǎn)狀況或者罰金繳納能力等具體情況作出選擇。(2)罪責(zé)程度(量刑情節(jié)積分)是財產(chǎn)刑適用輕重的主要根據(jù)。最高人民法院2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“罰金的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)，在法律規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)確定。對于具有從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的被告人，……罰金刑原則上也應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除?！庇捎诹P金刑的適用既受犯罪人罪責(zé)程度的影響，又受其財產(chǎn)狀況和實際困難所制約，因而可能同時存在“宣告刑”和“執(zhí)行刑”兩種判決。宣告刑是指人民法院根據(jù)犯罪人的罪責(zé)程度，宣告應(yīng)當(dāng)執(zhí)行一定數(shù)額罰金的判決，其所體現(xiàn)的是罪責(zé)程度與罰金數(shù)額的均衡，以示量刑公正；執(zhí)行刑是指人民法院根據(jù)《刑法》第53條關(guān)于犯罪人“由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難”，而決定減少執(zhí)行罰金或者免除執(zhí)行罰金的判決，(注：最高人民法院2000年12月13日《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“刑法第五十三條規(guī)定的‘由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難的’，主要是指因遭受火災(zāi)、水災(zāi)、地震等災(zāi)禍而喪失財產(chǎn)；罪犯因重病、傷殘等而喪失勞動能力，或者需要罪犯撫養(yǎng)的近親屬患有重病，需支付巨額醫(yī)藥費等?！?它所體現(xiàn)的是“刑罰人道主義”原則和實事求是精神。當(dāng)然，如果犯罪人沒有減免罰金的特殊情況，宣告刑也就是執(zhí)行刑。(3)限額罰金刑與無限額罰金刑。罰金刑分為“限額罰金刑”和“無限額罰金刑”兩類，前者又分為數(shù)額罰金刑、倍數(shù)罰金刑和比例罰金刑3種，它們只能適用于《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中的154種罪行；后者分為對自然人適用罰金刑和對單位適用罰金刑兩種(下文專題闡述)。在限額罰金刑中，數(shù)額罰金刑適用于96種罪行，共有5種額度：a.處1萬元～5萬元罰金；b.處1萬元～10萬元罰金；c.處2萬元～20萬元罰金；d.處3萬元～30萬元罰金；e.處5萬元～50萬元罰金。倍數(shù)罰金刑適用于45種罪行，共有2種額度：a.處犯罪數(shù)額的0.5倍～2倍罰金；b.處特定犯罪數(shù)額1倍～5倍罰金。比率罰金刑適用于13種罪行，共有4種額度：a.處特定犯罪數(shù)額1%～5%罰金；b.處特定犯罪數(shù)額2%～10%罰金；c.處特定犯罪數(shù)額5%～20%罰金；d.處特定犯罪數(shù)額5%～30%罰金。無限額罰金刑是指《刑法》只規(guī)定“并處罰金或者單處罰金”、“并處罰金”和“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”，沒有規(guī)定罰金額度、倍數(shù)和比例的情形。為了揭示罪責(zé)程度與罰金適用之間的內(nèi)在聯(lián)系，應(yīng)將無限額罰金刑的幅度罰金量虛擬為100﹪，通過一定的計算公式，表明對犯罪人應(yīng)當(dāng)判處最高罰金額x%的罰金。但是，根據(jù)機關(guān)司法解釋規(guī)定，成年犯罪人的罰金“起刑額”不得少于1000元，未成年人不得少于500元。(注：最高人民法院2000年12月13日《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第2條。)(4)特定犯罪數(shù)額是適用倍數(shù)罰金刑和比例罰金刑的基礎(chǔ)。其中，倍數(shù)罰金刑的特定犯罪數(shù)額共有8種，即“銷售金額”、“偷逃應(yīng)繳稅額”、“違法所得”、“偷稅數(shù)額”、“拒繳稅款”、“欠繳稅款”、“騙取稅款”和“票證價額”等，在宣告罰金刑時，應(yīng)當(dāng)指明判處特定犯罪數(shù)額的多少倍。比例罰金刑共有7種，即“虛報注冊資本金額”、“非法募集資金金額”、“虛假出資金額或者抽逃出資金額”、“洗錢數(shù)額”、“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額”、“騙購?fù)鈪R數(shù)額”和“逃匯數(shù)額”等，在宣告罰金刑時，應(yīng)指明判處特定犯罪數(shù)額的百分比。(5)罰金刑的量刑空間及其刻度罰金量，應(yīng)按“單處”與“并處”分別計算：A.單處罰金是指犯罪人罪責(zé)較輕，在法定刑包括主刑和罰金的條件下，對其從輕單處一定數(shù)額罰金的情形。共有3種類型：a.法定刑有4個刑種的，罰金刑量刑空間為從輕第51～100刻度，共50刻度；b.法定刑有3個刑種的，罰金刑量刑空間為從輕第34～100刻度，共67刻度；c.法定刑有2個刑種的，罰金刑量刑空間為從輕第1～100刻度，共100個刻度。單處罰金刑的刻度罰金量=幅度罰金量÷罰金刑所占空間刻度。B.并處罰金刑是指犯罪人在已被判處主刑的前提下，依法對其并處一定數(shù)額罰金的情形。共有兩種計算公式：a.法定刑無減輕處罰空間的，刻度罰金量=幅度罰金量÷量刑空間200個刻度；b.法定刑有減輕處罰空間的，刻度罰金量=幅度罰金量÷(法定刑空間200個刻度減輕處罰空間x刻度)。2.限額罰金刑的計算公式限額罰金刑的精確制導(dǎo)應(yīng)當(dāng)具備5個條件：一是犯罪人罪責(zé)程度；二是罰金刑空間刻度；三是幅度罰金量；四是刻度罰金量；五是特定犯罪數(shù)額(僅限于倍數(shù)罰金刑和比率罰金刑)?，F(xiàn)分單處罰金與并處罰金，分述如下：(1)單處限額罰金刑的計算公式A.單處數(shù)額罰金刑計算公式為：(從輕處罰刑空間刻度-量刑情節(jié)積分)×刻度罰金量罰金最低額=從輕單處罰金人民幣x萬元。B.單處倍數(shù)罰金刑計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰刑空間刻度-量刑情節(jié)積分)×刻度罰金量x倍最低罰金倍數(shù)]=從輕單處被告人犯罪數(shù)額x倍罰金即人民幣x萬元。C.單處比率罰金刑計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰刑空間刻度-量刑情節(jié)積分)×刻度罰金x%最低罰金x%]=從輕單處被告人犯罪數(shù)額x%罰金即人民幣x萬元。(2)并處限額罰金刑的計算公式A.并處數(shù)額罰金刑的計算公式。宣告刑因犯罪人量刑情節(jié)輕重積分不同而有三種計算公式：a.量刑情節(jié)積分為從重處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度從重處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量最低罰金額=從重并處罰金人民幣x萬元；b.量刑情節(jié)積分為從輕處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量最低罰金額=從輕并處罰金人民幣x萬元；c.量刑情節(jié)積分為減輕處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量最低罰金額=減輕并處罰金人民幣x萬元。B.并處倍數(shù)罰金刑的計算公式。宣告刑因犯罪人量刑情節(jié)輕重積分不同而有三種計算公式：a.量刑情節(jié)積分為從重處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度從重處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x倍最低罰金量x倍]=從重并處被告人犯罪數(shù)額的x倍罰金即人民幣x萬元；b.量刑情節(jié)積分為從輕處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x倍最低罰金量x倍]=從輕并處被告人犯罪數(shù)額的x倍罰金即人民幣x萬元。c.量刑情節(jié)積分為減輕處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x倍最低罰金量x倍]=減輕并處被告人犯罪數(shù)額的x倍罰金即人民幣x萬元。C.并處比率罰金刑的計算公式。宣告刑因犯罪人量刑情節(jié)輕重積分不同而有三種計算公式：a.量刑情節(jié)積分為從重處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度從重處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%最低罰金量x%]=從重并處被告人犯罪數(shù)額x%罰金即人民幣x萬元；b.量刑情節(jié)積分為從輕處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%最低罰金量x%]=從輕并處被告人犯罪數(shù)額x%罰金即人民幣x萬元；c.量刑情節(jié)積分為減輕處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%最低罰金量x%]=減輕并處被告人犯罪數(shù)額x%罰金即人民幣x萬元。3.無限額罰金刑的計算公式無限額罰金刑只能適用于妨害社會管理秩序罪的107種罪行、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的53種罪行、侵犯財產(chǎn)罪的14種罪行、危害公共安全罪的4種罪行、侵犯公民人身權(quán)利罪的7種罪行、危害國防利益罪的1種罪行和貪污賄賂罪的4種罪行，共計190種罪行。其中，并處或者單處罰金的共44種罪行，并處罰金和可以并處罰金的共124種罪行，并處罰金或者沒收財產(chǎn)的共22種罪行。由于這種罰金刑沒有規(guī)定具體數(shù)額幅度、倍數(shù)幅度和比例幅度，給司法實踐帶來了裁量上的諸多困難?！缎谭ā窙]有為這些罪行規(guī)定罰金限額，原因非常復(fù)雜，這是各國刑事立法最為棘手的問題。由于這種罰金刑賦予法官極其寬泛的“自由裁量權(quán)”，頗為社會輿論所詬病，其主要原因在于多數(shù)判決沒有闡明犯罪人的罪責(zé)程度與罰金宣告刑之間的內(nèi)在聯(lián)系。解決這個問題的根本出路是：通過立法將某些罪行的無限額罰金刑修改為額度罰金刑。但根據(jù)我國的具體國情，在一個相當(dāng)長時期內(nèi)保留某些罪行的無限額罰金刑仍有必要，但是應(yīng)當(dāng)謀求一種補救辦法。這種辦法就是：構(gòu)建本罪本地?zé)o限額罰金刑的量刑參照系。首先，將“無限額罰金刑”視為一個整體即該事物的100%，將其平均分配給量刑空間刻度，從而計算出1個刻度等于整個罰金刑的多少百分比；其次，授權(quán)各地區(qū)司法機關(guān)根據(jù)不同罪行的犯罪性質(zhì)和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會發(fā)展水平，通過召開聽證會等形式確定一個比較切合實際的“最高罰金額”，并根據(jù)犯罪人的罪責(zé)程度，求解特定案件適用罰金的具體程度——最該判處本罪行“最高罰金額”百分之幾的罰金。誠然，該辦法也并非盡善盡美，但是有這種“參照系”總比沒有好，與其被公民指責(zé)為“估堆量刑”，倒不如向社會講清道理。無限額罰金刑的計算公式如下：(1)單處無限額罰金刑。指犯罪人罪責(zé)較輕，在法定刑包括主刑和罰金的條件下，對其從輕單處該罪“最高罰金額”x%的罰金。這種罰金刑只能適用于44種罪行，計算公式為：(從輕處罰情節(jié)積分-罰金刑空間刻度)×刻度罰金量x%=從輕單處本罪本地最高罰金額x%的罰金。但是成年犯罪人不能少于1000元，未成年犯罪人不能少于500元(下同)。(2)并處無限額罰金刑。指犯罪人在被判處主刑的條件下，依法對其并處該罪“最高罰金額”x%的罰金(包括選處罰金的情形)。共有三種計算公式：第一，量刑情節(jié)積分為從重處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度從重處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%=從重并處本罪本地最高罰金額x%的罰金；第二，量刑情節(jié)積分為從輕處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%=從輕并處本罪本地最高罰金額x%的罰金；第三，量刑情節(jié)積分為減輕處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%=減輕并處本罪本地最高罰金額x%的罰金。4.單位罰金刑的計算方法單位罰金刑也是一種無限額罰金刑，適用于可能或者只能由單位構(gòu)成的260種罪行。其中，有11種是危害公共安全罪，有178種是破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，有62種是妨害社會管理秩序罪，有6種是危害國防利益罪，有3種是貪污賄賂罪。根據(jù)《刑法》第31條關(guān)于“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員判處刑罰”的規(guī)定，對單位判處罰金的輕重，只能以犯罪單位的罪責(zé)程度為根據(jù)，而單位犯罪是通過其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員來實施的，這種人員通常有2人以上，由于他們在單位犯罪活動中所起作用不同，罪前和罪后表現(xiàn)也不一樣，那么究竟以誰的罪責(zé)程度作為對單位適用罰金的根據(jù)呢?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以在單位犯罪活動中起決定性作用的直接負(fù)責(zé)的主管人員的罪責(zé)程度為根據(jù)，其刻度罰金量和宣告刑的計算公式與對自然人“并處無限額罰金刑”完全相同，只不過是另行確定單位犯罪的“最高罰金額”而已，它應(yīng)當(dāng)高于自然人犯該罪的最高罰金額。5.沒收財產(chǎn)刑的計算方法根據(jù)《刑法》第59條的規(guī)定，沒收財產(chǎn)刑是指對犯罪人判處主刑同時將其“個人所有財產(chǎn)的一部或者全部”無償收歸國有的情形。沒收財產(chǎn)只能附加于主刑適用，不能獨立適用。這種附加刑只能適用于法律有規(guī)定的115種罪行，其中，“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”的有55種罪行，“并處沒收財產(chǎn)”的有19種罪行，“可以并處沒收財產(chǎn)”的有41種罪行。既然“沒收財產(chǎn)是沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部”，那么這里要提出的問題是：根據(jù)什么沒收犯罪人個人財產(chǎn)的“全部”或者“一部”?對于后者來說，又根據(jù)什么決定沒收財產(chǎn)的多少?答案只有一個：那就是犯罪人的罪責(zé)程度。雖然沒收財產(chǎn)只能適用于性質(zhì)較為嚴(yán)重的犯罪，但并非都是法定刑檔次較高的罪行(如危害國家安全罪中的某些輕罪)，即使構(gòu)成法定刑較重的罪行，表達(dá)犯罪人罪責(zé)程度的量刑情節(jié)積分，可能是從重積分，也可能是從輕積分或者減輕積分，因此，應(yīng)當(dāng)將犯罪人個人所有全部財產(chǎn)設(shè)定為100%，以其罪責(zé)程度為已知條件，求解沒收部分財產(chǎn)的最佳適度。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，并處沒收財產(chǎn)的量刑空間分為兩種情形：法定刑沒有減輕處罰空間的，其刻度財產(chǎn)量=犯罪人個人全部財產(chǎn)100%÷200個刻度；法定刑有減輕處罰空間的，其刻度財產(chǎn)量=犯罪人個人全部財產(chǎn)100%÷(法定刑空間200個刻度減輕處罰空間x刻度)。宣告刑因犯罪人量刑情節(jié)輕重積分不同而有三種計算公式：第一，從重并處沒收財產(chǎn)的，其計算公式為：犯罪人個人所有財產(chǎn)x元×[(從輕處罰空間100刻度從重處罰情節(jié)積分)×刻度財產(chǎn)量x%]=從重并處沒收犯罪人個人所有財產(chǎn)的x%即人民幣x元；第二，從輕并處沒收財產(chǎn)的，其計算公式為：犯罪人個人所有財產(chǎn)x元×[(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%]=從輕并處沒收犯罪人個人所有財產(chǎn)的x%即人民幣x元；第三，減輕并處沒收財產(chǎn)的，其計算公式為：犯罪人個人所有財產(chǎn)x元×[(從輕處罰空間100刻度減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%]=減輕并處沒收犯罪人個人所有財產(chǎn)的%即人民幣x元。(五)法定刑幅度過寬是少數(shù)罪行量刑偏重的原因需要特別說明的是：按照本文所述的罪責(zé)程度向刑罰程度轉(zhuǎn)換的原理，對于個別罪行來說其宣告刑可能偏重。但這并不是筆者提出的量刑理論與方法有問題，而是這些罪行的法定刑幅度過寬和上下限偏高的原因所致，這是立法上的問題，并非研究人員所能解決。例如，強奸罪(基本罪)的法定刑是“處3年以上10年以下有期徒刑”，幅度刑罰量為有期徒刑7年，“中間線”實際刑期為6年6個月，一些法官和學(xué)者認(rèn)為配刑過重。因此，建議以法定刑“中間線”所體現(xiàn)的刑罰量為評判依據(jù)，重新審視某些罪行的法定刑配置，提出改善我國罪刑關(guān)系的立法建議[26]，使其在整體上更加協(xié)調(diào)和科學(xué)。這是刑法改革的一項龐大系統(tǒng)工程，它涉及相關(guān)罪名的構(gòu)成類型增減和法定刑模式的改善與重新配置問題，需要謹(jǐn)慎從事和逐步完成。為了拋磚引玉，筆者試以強奸罪(基本罪)等三種罪行為例，提出修改其法定刑的立法建議，以供國家立法機關(guān)參考：結(jié)束語反思中外刑法理論上以往的量刑研究，慣性思維忽視量刑標(biāo)尺的依法構(gòu)建、輕視量刑情節(jié)的理性評價、漠視罪責(zé)程度與刑罰程度之間的數(shù)量關(guān)系，是導(dǎo)致至今未能破解量刑精確引導(dǎo)這道世界難題的三個主要原因，其根本原因在于拒絕數(shù)學(xué)思維，(注：在量刑研究中，我國刑法學(xué)界長期受“用機械的辦法和簡單的數(shù)字加減的辦法是解決不了問題的”觀念束縛，這是問題的癥結(jié)。參見：高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育和誕生[M].北京：法律出版社，1981：93.)這就違反了量刑活動本身固有的規(guī)律性，以致二百多年來在量刑問題上沒有實質(zhì)性突破。試想：離開“量”的概念，能有“刑”的精準(zhǔn)嗎?“估刑”與“量刑”存在天淵之別。令人遺憾的是，量刑研究的這種誤區(qū)至今仍未被大多數(shù)刑法學(xué)者所認(rèn)識，難怪“估堆量刑”的做法在司法實踐中暢通無阻。所以，我們不可固步自封，更不要低估國人的智慧，妄自菲薄，不思進(jìn)取，而應(yīng)當(dāng)高舉黨的“十七大”旗幟，尊重客觀規(guī)律，堅持科學(xué)發(fā)展觀，在量刑改革上大膽創(chuàng)新，力爭有所建樹。參考文獻(xiàn)：[1].選集：第一卷[M].北京：人民出版社，1991：139.[2]保爾·拉法格，等.回憶馬克思恩格斯[M].馬集，譯.北京：人民出版社，1973：7.[3]文德爾班.哲學(xué)史教程：下卷[M].羅達(dá)仁，譯.北京：商務(wù)印書館，1993：533-534.[4]高銘暄，王作富，等.中國刑法詞典[M].北京：學(xué)林出版社，1989：477.[5]最高人民法院司法解釋全集[M].北京：人民法院出版社，1994：375.[6]李斯特德國刑法教科書[M]徐久生，譯北京：法律出版社2000：465[7]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：66-67.[8]高昌隆.社會度量學(xué)原理[M].成都：西南交通大學(xué)出版社，2000：67.[9]朱平.量刑規(guī)則實證分析[M].北京：群眾出版社，2006：21-26.[10]在第十一屆全國人民代表大會第一次會議閉幕會上的講話[EB/OL][2008-03-18]http：//.[11]趙廷光.論量刑公正的一般標(biāo)準(zhǔn)[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2007(4)：35-40.[12]高銘暄.刑法學(xué)原理：第二卷[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1993：140.[13]顧肖榮，呂繼貴.量刑的原則與操作[M].上海：上海社會科學(xué)院出版社，1991：29.[14]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007：279-290.[15]蘇惠漁，等.量刑方法研究專論[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，1991：24.[16].克萊因.數(shù)學(xué)：確定性的喪失[M].李寵魁，譯長沙：湖南科學(xué)技術(shù)出版社，1997：42.[17]章武生.建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度[N].人民法院報，2007-11-29.[18]馬克思，恩格斯馬克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995：76.[19]湯建國.量刑均衡方法[M].北京：人民法院出版社，2005：12-97.[20]周長軍，徐嘎.量刑基準(zhǔn)論[J].中國刑事法雜志，2007(2)：11-12.[21]中國政法大學(xué)刑事法學(xué)研究中心，英國大使館文化教育處.中英量刑問題比較研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：9.[22]卡斯東·斯特法尼.法國刑法總論講義[M].羅結(jié)珍，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：146-147.[23]李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：法律出版社版，2005：464.[24]趙廷光.論量刑原則與量刑公正——關(guān)于修改完善我國量刑原則的立法建議[J].法學(xué)家，2007(4)：52.[25]漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書：總論[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：1047-1048.[26]趙廷光.關(guān)于改善部分“罪刑關(guān)系”的立法建議[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報，2006(1)：5-14.

摘要：工程重大安全事故罪對打擊和控制工程建設(shè)領(lǐng)域的犯罪起到一定的刑法規(guī)范作用，但刑法對該罪刑事責(zé)任的配置和法定刑的設(shè)置并不完全符合罪責(zé)刑一致的原則。刑事責(zé)任“單罰制”與罪責(zé)自負(fù)原則也有一定的出入。而且作為危害公共安全的犯罪行為，工程重大事故安全罪缺乏對危險性行為的規(guī)制。因此，在完善工程重大安全事故罪的刑事責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)以“雙罰制”責(zé)任形式取代“單罰制”責(zé)任形式以落實罪責(zé)自負(fù)原則，增設(shè)危險性犯罪情節(jié)以防控危險犯的發(fā)生，增設(shè)資格刑以實現(xiàn)刑事責(zé)任的多樣化。同時，基于對公共安全犯罪的社會危害性程度的認(rèn)識，加重工程重大安全事故罪的法定刑也是罪刑均衡原則的要求。

關(guān)鍵詞：犯罪單位；雙罰制；單罰制；罰金；危險犯

近年來，我國大量基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)在推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時也暴露出工程建設(shè)質(zhì)量安全問題。為防范工程安全事故的發(fā)生，《刑法》第137條規(guī)定了工程重大安全事故罪，即“建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。刑法作為調(diào)整社會關(guān)系的最后保障性規(guī)范，設(shè)定工程重大安全事故罪對防范工程建設(shè)領(lǐng)域的犯罪起到一定的功效。然而，仔細(xì)分析該罪的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，刑法規(guī)范在抑制和預(yù)防犯罪方面仍然存在需要完善的地方。例如，該罪的刑罰配置過于單一，且缺乏對單位犯罪有效的刑罰規(guī)制，不利于防范風(fēng)險性犯罪；尤其是刑事責(zé)任的規(guī)定并不完全遵循罪責(zé)自負(fù)原則。因此，筆者認(rèn)為，進(jìn)一步完善工程重大安全事故罪的刑事責(zé)任有利于本罪規(guī)范效應(yīng)的發(fā)揮。

一、采用“雙罰制”責(zé)任方式迎合罪責(zé)自負(fù)的責(zé)任原則

刑法理論認(rèn)為，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，須以犯罪的存在為前提。在刑事責(zé)任的承擔(dān)問題上，應(yīng)當(dāng)遵循罪責(zé)自負(fù)的原則。也就是說，任何人只對自己具有罪過的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，犯罪主體不承擔(dān)刑事責(zé)任，或者犯罪主體轉(zhuǎn)嫁刑事責(zé)任，在一定程度上都是對罪責(zé)自負(fù)原則的背離。根據(jù)《刑法》第137條的罪狀表述，工程重大安全事故罪以列舉方式明確了犯罪主體，即建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位，而刑法卻將該罪的刑事責(zé)任只分配給犯罪單位的直接責(zé)任人員。雖然有學(xué)者認(rèn)為，這里的“單位”并不是與“個人”相對應(yīng)的日常用語，并不限于“單位犯罪”意義上的“單位”，而是既包括單位也包括看起來與“單位”字面含義相對立的個人。[1]但從罪刑法定原則和我國刑法關(guān)于單位犯罪的有關(guān)規(guī)定來看，將工程重大安全事故罪的犯罪主體從“單位”擴展到“個人”似乎有牽強附會之嫌，并不被主流觀點所接受。筆者認(rèn)為，我國《刑法》第31條規(guī)定了單位犯罪的責(zé)任主體，即“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。刑法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！笨梢姡覈谭ㄡ槍挝环缸飭栴}，采取“雙罰制”原則，既處罰犯罪單位，還處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。然而，刑法分則或其他法律可能對單位犯罪的處罰有不同的規(guī)定，因此刑法也肯定了這些不同的規(guī)定。這些不同規(guī)定主要是刑法分則采取的刑事責(zé)任“轉(zhuǎn)嫁”的規(guī)定，即人們通稱的“單罰制”。也就是說，刑法分則規(guī)定某類單位犯罪只處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，而不處罰實施犯罪的單位。根據(jù)罪責(zé)自負(fù)的刑法原則，犯罪人應(yīng)當(dāng)是責(zé)任人。但由于在單位犯罪當(dāng)中，刑法規(guī)定犯罪單位的責(zé)任形式只有罰金刑，而事實上，犯罪單位的財產(chǎn)所有權(quán)及財產(chǎn)利益很有可能分屬于犯罪主體和非犯罪主體（如股東、債權(quán)人等），甚至包含單位犯罪的受害人。如果刑法規(guī)定對所有單位犯罪都采取“雙罰制”，可能在要求單位承擔(dān)罰金刑事責(zé)任的同時也侵害了其他非犯罪人甚至是受害人的合法權(quán)益。因此，為保護(hù)非犯罪人的合法權(quán)益，刑法分則規(guī)定單位犯罪的“單罰制”責(zé)任形式是非常必要的。然而，單位犯罪的“單罰制”責(zé)任方式畢竟是對罪責(zé)自負(fù)原則的偏離，因此，只能根據(jù)單位犯罪所侵害的利益和刑罰責(zé)任可能侵害的權(quán)益來確定“單罰制”適用的犯罪類型?？v觀我國《刑法》分則，單位犯罪采用“單罰制”責(zé)任形式的主要有4類犯罪，分別是：第137條的工程重大安全事故罪；第161條的違規(guī)披露、不披露重要信息罪；第162條的妨害清算罪，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪，虛假破產(chǎn)罪；第396條的私分國有資產(chǎn)罪，私分罰沒財物罪。對上述四類采取“單罰制”的單位犯罪進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，其中第161條和第162條屬于妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪?！缎谭ā返?61條規(guī)定的違規(guī)披露、不披露重要信息罪的犯罪主體雖然是單位，但犯罪行為侵害的是公司股東的合法利益。如果采用“雙罰制”的方式，既處罰犯罪單位，又處罰直接責(zé)任人員，那肯定再次損害了權(quán)利人（股東）的利益。因為“雙罰制”必然要求犯罪單位（公司）承擔(dān)罰金刑事責(zé)任，即以公司的財產(chǎn)支付罰金。而股東（投資人）是公司所有者權(quán)益人，公司用以支付罰金的財產(chǎn)歸根到底還是股東（投資人）的財產(chǎn)?？梢?，如果將“雙罰制”責(zé)任形式配置給違規(guī)披露、不披露重要信息罪的犯罪單位顯然是不合理的?！缎谭ā返?62條規(guī)定的妨害清算罪，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪以及虛假破產(chǎn)罪也是如此。因為刑法的立法旨意是在于保護(hù)公司債權(quán)人利益，如果也采取“雙罰制”的責(zé)任形式，要求公司承擔(dān)罰金刑事責(zé)任，以公司財產(chǎn)支付罰金，而公司處于清算、破產(chǎn)狀態(tài)下，任何處置公司的財產(chǎn)行為都是對債權(quán)人利益的損害。基于公平價值的追求，刑法分則也只能規(guī)定這類犯罪的“單罰制”。至于《刑法》第396條規(guī)定的私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財物罪，雖然犯罪主體是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位，但事實上是少數(shù)個人實施侵害單位利益的行為，單位本身就是受害人。況且基于財產(chǎn)全民所有制的情況，如果讓國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位承擔(dān)罰金刑刑事責(zé)任的話，顯然不具有刑罰的可罰性。所以，“雙罰制”的責(zé)任形式不適用于《刑法》第396條規(guī)定的私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財物罪。相比之下，刑法為工程重大安全事故罪規(guī)定的“單罰制”刑事責(zé)任形式顯然合理性不足。首先，本罪侵害的法益是公共安全，即不特定多數(shù)人的生命和財產(chǎn)安全。犯罪主體（單位）和受害主體的權(quán)益是獨立的，并不存在同屬性關(guān)系，以罰金的方式處罰犯罪單位，并不會損害到其他非犯罪人的合法權(quán)益。其次，由于刑事責(zé)任是犯罪的否定性后果，而犯罪是基于故意或過失心理過錯的行為，因此，只有對某些具有主觀心理上的故意或過失的社會危害性行為，才能被認(rèn)定為犯罪，犯罪行為人才能承擔(dān)刑事責(zé)任。一方面，從事工程建設(shè)等單位的主管人員并不都是對所在單位違反國家規(guī)定、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)具有主觀心理上的故意或過失。從實質(zhì)上看，直接負(fù)責(zé)的主管人員對工程重大安全事故的發(fā)生是一種監(jiān)管責(zé)任，如果在監(jiān)管上存在故意或過失導(dǎo)致其所在單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)追究其監(jiān)管責(zé)任。另一方面，工程單位的主管人員并不都是工程建設(shè)的專業(yè)技術(shù)人員，其主管職責(zé)范圍較廣，對其所負(fù)責(zé)的單位違反國家規(guī)定降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并不都能完全監(jiān)管到位，甚至可能存在下級向上級隱瞞事實的情況。由于安全監(jiān)管上的過錯并不完全等同于工程重大安全事故罪構(gòu)成要件的主觀過錯，因此，將刑事責(zé)任完全配置給直接負(fù)責(zé)的主管人員有違罪責(zé)自負(fù)原則。最后，罪責(zé)自負(fù)原則至少包含兩層含義：一是犯罪主體與刑事責(zé)任主體一致性。也就是說刑事責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)是犯罪主體，不能要求非犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任。刑法規(guī)定工程重大安全事故罪的犯罪主體是“建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位”，因此，這些單位也當(dāng)然是該罪的刑事責(zé)任主體。在這個層面上討論犯罪主體是單位的情形下，應(yīng)當(dāng)實行“罪責(zé)自負(fù)”的法定刑模式。二是要求犯罪主體承擔(dān)刑事責(zé)任的現(xiàn)實性。即除非存在法定免責(zé)的情形，否則只要實施了犯罪的人就必須承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，而且不能將刑事責(zé)任隨意轉(zhuǎn)嫁給非犯罪人，也不能因一部分犯罪人承擔(dān)了刑事責(zé)任而免除另一部分犯罪人的刑事責(zé)任。在工程建設(shè)領(lǐng)域，為了確保工程質(zhì)量，工程單位應(yīng)當(dāng)對從事工程建設(shè)的相關(guān)人員的實施、設(shè)計、監(jiān)理等資質(zhì)的審核負(fù)有監(jiān)督的責(zé)任，因此，一旦發(fā)生工程重大安全責(zé)任事故罪，工程單位還應(yīng)當(dāng)對從事工程建設(shè)的相關(guān)人員違反國家規(guī)定擅自降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。然而，事實上《刑法》第137條規(guī)定的工程重大安全責(zé)任事故罪規(guī)定的“代罰制”正是由于直接負(fù)責(zé)的主管人員等承擔(dān)了該犯罪的全部刑事責(zé)任，而免除了犯罪單位的刑事責(zé)任，這顯然不符合責(zé)任分配原則。因此，筆者認(rèn)為，工程重大安全事故罪的刑罰設(shè)置應(yīng)當(dāng)采取“雙罰制”方式，實現(xiàn)犯罪單位和其內(nèi)部自然人各自對自己的罪行承擔(dān)罪責(zé)，實現(xiàn)實質(zhì)意義上的罪責(zé)自負(fù)。

二、增設(shè)資格刑以實現(xiàn)刑事責(zé)任的多樣化

摘要:近年來，我國的刑法正向著輕緩化的趨勢發(fā)展，職務(wù)犯罪輕刑化的傾向愈發(fā)明顯，這引起了反腐部門以及那些關(guān)心黨風(fēng)廉政建設(shè)問題的人們的高度重視和警惕?；诖?，本文以職務(wù)犯罪輕刑化作為研究核心，先對職務(wù)犯罪輕刑化的刑法進(jìn)行了反思，然后對改變職務(wù)犯罪輕刑化現(xiàn)狀提出了一些具體的策略，希望能為我國的反腐倡廉工作以及職務(wù)犯罪立法的進(jìn)一步完善提供一定的參考和借鑒。

關(guān)鍵詞:職務(wù)犯罪;輕刑化;司法體制

職務(wù)犯罪，指的是國家的公務(wù)人員憑借自己具有的職務(wù)之便，在所從事的公務(wù)活動當(dāng)中貪污受賄、以權(quán)謀私、侵占國家財產(chǎn)等各種各樣的犯罪行為。從本質(zhì)上看，職務(wù)犯罪是一種極端腐敗的表現(xiàn)。然而，隨著職務(wù)犯罪輕刑化趨勢的愈發(fā)突出，職務(wù)犯罪問題仍然是處在層出不窮的狀況，這嚴(yán)重影響了黨在人民心中的形象和地位。因此，對職務(wù)犯罪輕刑化的刑法加以反思，有著非常重要的意義。

一、職務(wù)犯罪輕刑化的刑法反思

(一)輕刑化對刑法基本目標(biāo)落實產(chǎn)生的阻礙作用。對于職務(wù)犯罪行為，刑法的根本目標(biāo)是對其予以懲處，進(jìn)而起到預(yù)防職務(wù)犯罪的作用。為了能夠遏制腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，打擊職務(wù)犯罪行為，立法人員在對刑法規(guī)定進(jìn)行設(shè)定時，應(yīng)當(dāng)以較重的刑罰來提高職務(wù)犯罪分子的痛苦感，進(jìn)而使那些潛在的職務(wù)犯罪分子出于畏懼心理而不敢去職務(wù)犯罪。實際上，職務(wù)犯罪分子都有著非常強烈的貪圖利益的心理，而且這些人大多都有著較高的社會地位及身份，他們在觸犯刑法之前，通常會反復(fù)地考慮犯罪的成本和收益，如果他們覺得收益遠(yuǎn)大于風(fēng)險，那么他們才會去觸犯刑法。由此可見，職務(wù)犯罪的輕刑化趨勢，會降低職務(wù)犯罪行為的成本，這嚴(yán)重阻礙了刑法基本目標(biāo)的落實。(二)輕刑化違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。刑法體系的建立宗旨就是定罪與處罰的強度應(yīng)該與人身危險性相符合，同時也應(yīng)該與特定的社會危害性相符合。在現(xiàn)代社會的法治工作中，罪責(zé)刑相適應(yīng)是構(gòu)成刑法最基本的準(zhǔn)則之一［1］。所以，司法人員在辦案時應(yīng)充分考慮人身危險性以及社會危害性所具有的特征。在這種罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法準(zhǔn)則下，社會主義的法治工作不應(yīng)該對職務(wù)犯罪輕刑化的趨勢加以縱容。也就是說，職務(wù)犯罪輕刑化的趨勢在本質(zhì)上違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法準(zhǔn)則，也無法體現(xiàn)出刑法原則應(yīng)具有的公平性和公正性。(三)輕刑化影響了法律文化的健康。在對職務(wù)犯罪行為的抑制過程中，刑法本該起到核心性的作用。刑法應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)懲犯罪分子的方式，塑造一個良好的守法氛圍，這也是從根源上對各類職務(wù)犯罪加以整治的必要條件。但是，刑法懲罰的輕刑化趨勢嚴(yán)重阻礙了防控犯罪行為機制的落實，也無法塑造出優(yōu)良的輿論氣氛。刑法對犯罪懲罰的輕緩化，很難讓廣大的人民群眾感受到刑法的威嚴(yán)和力度。在這樣的社會形勢下，人民群眾會逐漸地失去主動監(jiān)督腐敗問題的熱情，無法發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督力量，而且人民群眾的法治意識也會逐漸丟失，這會使職務(wù)犯罪行為失去了應(yīng)有的監(jiān)督，變得更加的頻繁，嚴(yán)重影響了法律文化的健康。

二、改變職務(wù)犯罪輕刑化現(xiàn)狀的具體策略

為了準(zhǔn)確適用我國刑法中規(guī)定的數(shù)罪并罰制度，更好地應(yīng)對司法實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，促進(jìn)數(shù)罪并罰制度的完善，浙江省金華市人民檢察院特組織課題組先后在金華地區(qū)的九個縣（市、區(qū)）檢察院召開了十八個座談會，分別與公、檢、法的辦案一線干警就數(shù)罪并罰制度實踐運作中遇到的問題進(jìn)行了深入調(diào)研。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前數(shù)罪并罰制度的在實踐運作中的問題主要體現(xiàn)在五大方面：即法院判決處理數(shù)罪時不并罰、少并罰的現(xiàn)象相當(dāng)普遍；對判決宣告以前一人犯有同種數(shù)罪的是否實行并罰，存在分歧；普通犯罪與同類別特殊犯罪并存時，數(shù)罪并罰難以切實體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；數(shù)罪并罰情形下對于犯罪人能否適用緩刑，看法不一；數(shù)罪并罰案件中自首、立功等情節(jié)的評價做法不一，參差不齊?，F(xiàn)就調(diào)研情況進(jìn)行整理述說，并在行文過程中嘗試性給出一些建議性解決對策，以期為數(shù)罪并罰制度的實踐發(fā)展和完善提供一些有益的參考。

一、數(shù)罪并罰制度概述

（一）何謂數(shù)罪并罰？

數(shù)罪并罰是我國刑法適用的基本制度之一，也是當(dāng)代世界各國刑事法律制度的一項十分重要的內(nèi)容，其最早出現(xiàn)在羅馬法中，后為世界各國所普遍采用。數(shù)罪并罰（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一個人在判決宣告以前犯有數(shù)罪，或在判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，或者被判刑的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪，審判機關(guān)依照刑法規(guī)定的數(shù)罪并罰的原則和方法對一人所犯的數(shù)罪進(jìn)行合并處罰。數(shù)罪并罰應(yīng)同時符合以下三個條件：第一，必須一人犯有數(shù)罪。這是數(shù)罪并罰的前提條件，如果一個人的行為不構(gòu)成數(shù)罪，就談不上對數(shù)罪進(jìn)行合并處罰。關(guān)于一罪與數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，中外刑法理論中主要有行為標(biāo)準(zhǔn)說、危害結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說、法益標(biāo)準(zhǔn)說、犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說等觀點，目前犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說是我國刑法學(xué)界的通說。[①]即應(yīng)以犯罪構(gòu)成的個數(shù)來確定罪數(shù)的單復(fù)，具備一個犯罪構(gòu)成的為一罪，具備數(shù)個犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪，但同時也要注意不能違背“禁止重復(fù)評價”的原則。第二，一人所犯的數(shù)罪，必須是指在判決宣告以前一人犯數(shù)罪，或判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子還有未經(jīng)處理的漏罪，或判決宣告以后，刑罰執(zhí)行過程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有這三種情況下的數(shù)罪，才能實行數(shù)罪并罰。第三，數(shù)罪并罰不是對犯罪分子數(shù)個犯罪簡單相加處罰，而是先對犯罪分子所犯的各罪分別定罪處罰，然后再根據(jù)數(shù)罪并罰的原則決定該犯罪分子應(yīng)執(zhí)行的刑罰。

（二）為什么要數(shù)罪并罰？

一人犯數(shù)罪，自古以來即已有之。對于數(shù)罪如何處罰，歷代法律也多有規(guī)定。我國古代刑法對一人犯有數(shù)罪，同時或先后被告發(fā)的，也實行合并處理的辦法。中華人民共和國的刑事立法對數(shù)罪并罰也多有明文規(guī)定?！吨腥A人民共和國懲治反革命條例》第15條規(guī)定：“凡犯多種罪者，除判處死刑和無期徒刑者外，應(yīng)在總和刑以下，多種刑中的最高刑以上酌情定刑?！薄吨腥A人民共和國懲治貪污條例》第4條第2款規(guī)定：“因貪污而兼犯他種罪者，合并處刑?！钡谒痉▽嵺`中，經(jīng)常適用的是綜合數(shù)罪、酌情定刑的辦法。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對數(shù)罪并罰的原則和數(shù)罪并罰的具體方法作了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定，從而為司法機關(guān)正確解決數(shù)罪的并罰問題提供了法律依據(jù)。

一、輕刑化概述

輕刑是指對已經(jīng)觸犯刑法的犯罪行為，盡量不采用相對較重的刑罰方法，而提倡采用相對較輕的刑罰處罰，來防控該犯罪的刑事政策。在司法實踐領(lǐng)域，法官對輕刑化的態(tài)度主要反映在自由刑、罰金、緩刑假釋的擴大適用，以及刑罰科處量和嚴(yán)厲性有所降低上。輕刑化僅僅對犯罪行為進(jìn)行一種非刑罰化的評價，并非是對已觸犯刑律行為的非犯罪化。這可以從兩方面進(jìn)行把握:1、刑罰的輕刑化必須以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則為前提。輕刑化不能一味的強調(diào)“輕刑”，而偏離了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和罪刑法定原則的前提，要在遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和罪刑法定原則的基礎(chǔ)上對犯罪情節(jié)和結(jié)果進(jìn)行總體評價，在能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防和懲戒犯罪的目的基礎(chǔ)上盡可能對犯罪行為科處相對較輕的刑罰。2、刑罰的輕刑化與重刑的適用并不沖突。刑罰的主要目的在于有效地懲戒和預(yù)防犯罪，有的犯罪必須要重刑才能達(dá)到這個效果，有的犯罪只要輕刑就有足夠的威懾力，不能盲目追求輕刑化的目標(biāo)而不適用重刑。

二、金融詐騙罪輕刑化可行性分析

(一)基于刑法謙抑性原則的輕刑化可能。刑法的謙抑性原則是指在實施刑法的過程中要注意把握刑法處罰的尺度，只要是能用其它法律手段可解決的問題就應(yīng)該盡量避免使用刑法來處理。①金融詐騙罪所侵犯的法益是金融管理秩序，實質(zhì)上也是金融市場的運營秩序，在進(jìn)行刑法規(guī)制前，民事賠償、行政處罰等手段也能夠都在不同程度上彌補受害者的損失，并對加害者產(chǎn)生一定的威懾力，督促其積極履行維護(hù)金融管理秩序穩(wěn)定的義務(wù)，從這個角度來講，金融詐騙罪存在著較為寬裕的輕刑化空間。(二)基于金融風(fēng)險不可避免性的輕刑化可能性。由于引發(fā)原因不同，風(fēng)險可以分成兩種不同的風(fēng)險，即外生性風(fēng)險和內(nèi)生性風(fēng)險。外生性風(fēng)險是由于社會信息的不完全性所帶來，但該種風(fēng)險會隨著技術(shù)的進(jìn)步逐漸的減小。內(nèi)生風(fēng)險是指由于私人信息的產(chǎn)生，一些信息由于僅掌握在少數(shù)的私人手中，由于逆向選擇有意將交易客體的質(zhì)量信息加以隱藏，從而使價格機制無法作用于交易客體的質(zhì)量維度，由此引發(fā)的損失或獲利的可能性②。金融詐騙罪其本身也是一種風(fēng)險外化的體現(xiàn)，這種風(fēng)險所帶來的結(jié)果是付出資本的一方必然蒙受損害，因為金融機構(gòu)資金供求關(guān)系的中間媒介，必然會存在信息不對稱的情形，從而導(dǎo)致金融行業(yè)的風(fēng)險性較為高的后果。從這個意義上來說，正因為金融風(fēng)險不可避免，金融詐騙罪輕刑化具備一定可能性。(三)基于金融詐騙侵害法益特殊性的輕刑化可能性?！爸刃蚴侨祟愐磺谢顒拥那疤岷突A(chǔ)，沒有秩序，人類就無法以人的生存方式生存和發(fā)展?！雹邸岸鐣刃螂x不開社會規(guī)范，一定的社會秩序總同一定的社會規(guī)范相聯(lián)系?！睘榱吮Ｕ仙鐣刃?，刑法有時會犧牲一定的公民權(quán)利，但保障社會秩序的目的最后也是為了保護(hù)全人類的生活秩序，因此，公民權(quán)利是更為優(yōu)先的，如果是非必要的，不容侵犯。從犯罪的理論分類來看，相較強盜、暴行等倫理犯而言，金融詐騙罪侵犯的客體雖然是金融管理秩序和公私財物的所有權(quán)，但更主要的侵害客體其實是法秩序，否則單詐騙罪就可以對金融詐騙罪的行為作出司法評價，無需再單獨規(guī)定金融詐騙罪。

三、金融詐騙罪輕刑化的實證考量

(一)金融詐騙罪與詐騙罪的法律適用沖突。通說認(rèn)為，金融詐騙犯罪與詐騙罪兩者之間的關(guān)系屬于法條競合關(guān)系，但二者出現(xiàn)沖突的時候，應(yīng)遵循特別法優(yōu)先普通法的原則。部分學(xué)者則持不同觀點，他們認(rèn)為，金融詐騙罪與詐騙罪之間的關(guān)系是一種重法補充的關(guān)系，即當(dāng)“特殊法條優(yōu)于普通法條”的具體原則與“罪刑相適應(yīng)”的基本原則相抵觸時，自然應(yīng)是前者讓位于后者。④但適用重法的情況有三個前提，一是同一違法行為既符合普通法條的構(gòu)成要件又符合特別法條的構(gòu)成要件，且二者對于刑罰的規(guī)定不盡一致;二是普通法條規(guī)定的法定刑畸重而特別法條規(guī)定的法定刑畸輕，且無相應(yīng)減輕的情節(jié)和依據(jù)，如果適用輕•701•刑，則與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背;三是刑法并未明文要求必須使用特別法條或者未明確禁止適用普通法條。⑤而金融詐騙罪與詐騙罪恰恰符合上述三個前提，因為金融詐騙罪侵犯的客體不僅僅是公民的財產(chǎn)利益，還侵犯了國家的金融秩序，相較于詐騙罪侵犯客體的單一性(僅侵犯財產(chǎn)利益)，金融詐騙罪的刑罰應(yīng)當(dāng)比詐騙罪規(guī)定更為嚴(yán)厲。如果出現(xiàn)了某種金融詐騙罪的犯罪行為刑法處罰比一般詐騙罪更為輕，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用普通法條的重法規(guī)定。⑥筆者并不認(rèn)同重法補充論的觀點，從以下兩方面進(jìn)行論述。1．從立法者的原意來看，立法者之所以規(guī)定特殊法條和普通法條，必有其用意。刑法第一百九十八條沒有明文規(guī)定可以適用第二百六十六條，但刑法第一百四十九條第二款⑦規(guī)定，就有明確優(yōu)先適用重法的原則。因此，如果僅僅以法律未明文禁止就可以隨意選擇適用普通法條，那顯然就擴大了普通法條的適用范圍，失去了規(guī)定特別法條的意義。2．從金融市場自身特點來說，雖然金融詐騙罪所侵犯的客體是雙重法益，在我國刑法的刑罰配置上也有所偏重，但金融風(fēng)險因市場客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的存在而不可避免，金融市場的從業(yè)者也具備較高的專業(yè)知識，相應(yīng)的風(fēng)險防范能力也較高，更能承受一定的風(fēng)險，但當(dāng)一定的責(zé)任。因此，金融市場的特殊性決定了金融刑法不能簡單粗暴地替代其他社會調(diào)控手段，去替市場從業(yè)者承擔(dān)固有的風(fēng)險。(二)金融詐騙罪輕刑化的司法現(xiàn)狀。從我國刑法對金融詐騙的規(guī)定來看，法定刑一般根據(jù)犯罪數(shù)額分成不同的幾檔:一是數(shù)額較大;二是數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié);三是數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)三檔。不難看出，刑法上評價金融詐騙罪的罪與非罪、罪輕與罪重，犯罪金額是一個重要的標(biāo)準(zhǔn)。在法定刑配置上，隨著《刑法修正案(九)》的出臺，集資詐騙罪的死刑被廢除，除了保險詐騙罪的最高刑為有期徒刑，其余的均為無期徒刑。立法者對于保險詐騙罪輕刑化態(tài)度，主要考慮到保險行業(yè)的特殊性，保險行業(yè)專業(yè)性較強，也具備更強的行業(yè)風(fēng)險防范能力，在進(jìn)行相應(yīng)的保險理賠時，其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的核實義務(wù)也應(yīng)當(dāng)較強，此時，如因其自身風(fēng)險防范能力不足使得犯罪分子有機可乘，一味利用嚴(yán)刑峻罰去規(guī)制而忽略了行業(yè)本身應(yīng)不斷完善和加強的自身風(fēng)險防范能力體系的建設(shè)，不能實現(xiàn)有效控制和預(yù)防保險詐騙罪的目的。(三)金融詐騙罪輕刑化之出路。1．從立法角度考慮有學(xué)者認(rèn)為，既然我國金融詐騙罪的整體刑罰配置與國外相比相對較重，可以通過立法加以調(diào)整和規(guī)制。但修改立法并非簡單的事，而且我國刑法有自身的特點，與國外相比在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平上也存在著差異，不能一概而論。因此，可以從立法技術(shù)著手，比如，金融詐騙罪大多采用敘明罪狀的規(guī)定，這樣容易限制處罰范圍，不符合金融領(lǐng)域新型犯罪發(fā)生的需要，可以調(diào)整立法技術(shù)，減少使用敘明罪狀的規(guī)定;西方國家因為金融市場較為發(fā)達(dá)，更加注重征信體系的立法和建設(shè)，從源頭上減少金融詐騙犯罪的可能，我國在這方面也可以借鑒采納，注重金融信用體系的建設(shè)，從源頭上對金融信用進(jìn)行規(guī)制與保護(hù)。2．從司法角度考慮因為金融詐騙罪有別于普通的詐騙罪，其法律適用上也存在差異，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，金融詐騙罪的犯罪手段也十分地多樣化，如果一種犯罪行為從犯罪構(gòu)成來講部符合金融詐騙罪的犯罪行為，則也不適宜再用普通詐騙罪來定罪量刑。舉例而言，普通詐騙罪3000元即可定罪量量刑，但金融詐騙罪要10000左右才能定罪量刑，如果一個金融詐騙的行為的詐騙數(shù)額在3000到10000之間，就達(dá)不到金融詐騙罪的入罪起點，但也不能因此就將其定為詐騙罪，可以在刑法之外，從民事和行政的角度對詐騙行為人進(jìn)行處罰。只有在民事、行政、輿論監(jiān)督等手段均無法公平地處理，達(dá)到最佳社會效果時，刑法的介入才有必要。對于國際金融詐騙行為，因為金融犯罪日益增多，案情也日趨復(fù)雜，各國對于金融詐騙犯罪的規(guī)定和態(tài)度存在差異，各個國家的金融市場規(guī)則也存在差異，為新型國際金融犯罪的產(chǎn)生也提供了契機。因此，加強國家間的交流，完善國家間的信息聯(lián)合機制，彌補國際金融市場的漏洞，完善國際間的訴訟機制，才能相應(yīng)提高金融詐騙罪的司法效率，更能公正合理地規(guī)制金融詐騙犯罪。3．引導(dǎo)其他社會控制手段的完善一是完善金融機構(gòu)征信系統(tǒng)，加強對相關(guān)金融行業(yè)機構(gòu)的監(jiān)督，實行信息公開，提升監(jiān)督管理水平，降低金融詐騙罪的發(fā)生幾率。二是充分發(fā)揮證監(jiān)會、銀保監(jiān)會的監(jiān)管和引導(dǎo)作用，促進(jìn)金融行業(yè)健康有序發(fā)展，防范金融風(fēng)險，整合經(jīng)濟(jì)、行政、法律等手段，盡量將案件化解在初期消滅在萌芽狀態(tài)。慎重動用刑罰手段，從而實現(xiàn)輕刑化。

摘要：現(xiàn)行刑罰體系的缺陷與不足是對其完善的基本邏輯起點。據(jù)此，對現(xiàn)行刑罰體系的完善就主要表現(xiàn)為促進(jìn)刑種、刑序、配刑的合理性。應(yīng)將罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為刑罰體系完善的根本決定因素，同時還要以實現(xiàn)刑罰目的作為終極目標(biāo)，切實考慮犯罪人的刑罰適應(yīng)能力，合理地剝奪或者限制犯罪人的合法權(quán)益。就完善思路而言，除了對各種具體刑罰進(jìn)行必要的改進(jìn)之外，從整體上看，還要調(diào)整刑罰的總體結(jié)構(gòu)，增加新的刑罰種類，明確地對刑罰配置制度作出規(guī)定。

關(guān)鍵詞：刑罰體系；罪責(zé)刑相適應(yīng)；刑罰結(jié)構(gòu)；配刑制度

【正文】

關(guān)于如何完善中國現(xiàn)行刑罰體系的問題，長期以來理論上進(jìn)行了相當(dāng)深入的分析。[1]然而，客觀而言，諸多理論認(rèn)識并未如愿化為立法現(xiàn)實，成為刑法規(guī)范。之所以如此，是因為刑罰體系（包括具體刑種）的完善乃牽一發(fā)而動全身的問題，刑種是否以及如何改進(jìn)，不僅與刑罰的裁量制度、執(zhí)行制度有著緊密的聯(lián)系，而且與對具體犯罪類型的有效懲治和防范也有著難以割裂的關(guān)系。因此，應(yīng)將現(xiàn)行刑罰體系的完善置于刑罰制度的整個體系之中，同時充分考慮刑罰體系對于懲治和預(yù)防犯罪的現(xiàn)實價值。

一、完善我國現(xiàn)行刑罰體系的邏輯起點

完善我國現(xiàn)行刑罰體系，自然是針對其缺陷與不足展開的，因而顯著地區(qū)別于刑罰體系的重新設(shè)計。也正是因為這一點，現(xiàn)行刑罰體系的缺陷與不足是改革完善我國現(xiàn)行刑罰體系的邏輯起點。對現(xiàn)行刑罰體系的缺陷與不足作出合理的分析，才能使得對現(xiàn)行刑罰體系的完善有的放矢，切合實際。而對于我國現(xiàn)行刑罰體系的缺陷與不足，理論上認(rèn)為主要有：（1）刑罰體系存在重刑主義傾向，與世界輕刑化趨勢不合拍；（2）刑罰體系立法技術(shù)仍有欠缺，與司法實際需求脫節(jié)；（3）刑罰執(zhí)行存在不協(xié)調(diào)，與刑罰目的要求不相稱。[2]但就具體的內(nèi)容而言，上述分析還涉及了刑法分則中死刑配置過多、部分犯罪法定刑攀比趨重、具體犯罪量刑情節(jié)過于抽象、籠統(tǒng)以及司法機關(guān)適用和執(zhí)行刑罰無法與刑罰目的相協(xié)調(diào)等問題。[3]

我國現(xiàn)行刑法將刑事責(zé)任與犯罪作為刑法總則第二章第一節(jié)標(biāo)題規(guī)定，這意味著現(xiàn)行刑法將刑事責(zé)任提高到與犯罪同等重要的地位。

刑事責(zé)任的地位問題實際上是罪責(zé)刑三者關(guān)系的問題。德日刑法并沒有“刑事責(zé)任”一詞，刑事責(zé)任的內(nèi)容體現(xiàn)于犯罪成立的要素中，因此不存在我國關(guān)于罪責(zé)刑三者關(guān)系如何的紛爭聚訟。本文所講之刑事責(zé)任是在與犯罪的關(guān)系此一意義上使用的，刑事責(zé)任的地位即是在與犯罪的關(guān)系中其居于何種地位的問題，這實際上也是刑事責(zé)任的法律地位問題。無論罪責(zé)刑三者具體關(guān)系如何，刑事責(zé)任與犯罪均具有密切的關(guān)系，這使得犯罪論中犯罪構(gòu)成的發(fā)展變化必然會對兩者的關(guān)系產(chǎn)生影響，在某種程度上，刑事責(zé)任的地位是依附于犯罪構(gòu)成的，傳統(tǒng)刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系即清楚的表明了這一點。因此談刑事責(zé)任的地位必然會涉及犯罪構(gòu)成問題，在我國犯罪構(gòu)成目前面臨重構(gòu)的情況下，刑事責(zé)任的地位究竟如何，是犯罪構(gòu)成重構(gòu)背景下必然需要解決的另一個問題，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成語境下已經(jīng)無法對此予以恰當(dāng)解決，而層階式犯罪構(gòu)成基本成為我國犯罪構(gòu)成重構(gòu)的方向，在這種理論背景重大轉(zhuǎn)換的情況下，比較分析不同法系刑事責(zé)任的地位或許能對犯罪構(gòu)成的重構(gòu)提供一種新的支撐和論證。本文以刑事責(zé)任地位形成之思維上的深層次原因作為研究路徑，來探討其他地位問題。

在我國刑法理論上，刑事責(zé)任的地位一直存在較大爭議?？偟膩砜矗际窃谧镓?zé)刑三者關(guān)系之間解決刑事責(zé)任的地位，爭議較大。張旭教授將其歸納為添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有將刑事責(zé)任作為犯罪之后果的學(xué)者，{2}49-50替代模式中雖不直接使用刑事責(zé)任一詞，而使用責(zé)任的概念，但從其內(nèi)容看，仍然屬于刑事責(zé)任論研究的范疇。{1}99這三種刑事責(zé)任地位的模式，實際上只是解決刑事責(zé)任地位的方式或者說是方法技術(shù)，就刑事責(zé)任的地位來看，替代模式實際上是以模糊刑事責(zé)任地位問題的方法，將此問題回避，況且替代模式中的責(zé)任實際上也并不是我國刑法理論下的刑事責(zé)任。修正模式雖然將刑事責(zé)任的內(nèi)容予以修正，但從主張修正模式的觀點來看，一種是將刑事責(zé)任作為犯罪的后果，另外一種是否認(rèn)刑事責(zé)任作為犯罪后果，而將其作為刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論置于犯罪論之前。{3}15但從持該種觀點的學(xué)者對刑事責(zé)任的概念“體現(xiàn)國家對犯罪的否定性評價由犯罪人來承受的刑事上的負(fù)擔(dān)”此觀點看，刑事責(zé)任仍然是一種后果，況且，持該種觀點的學(xué)者也同時承認(rèn)“把刑事責(zé)任歸結(jié)為責(zé)任或法律后果，或義務(wù)或責(zé)任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事責(zé)任的法律地位上，除了替代模式回避刑事責(zé)任的地位外，添加模式和修正模式實際上都認(rèn)為刑事責(zé)任是犯罪的后果，是懲罰本身的載體。因此我國刑法中的刑事責(zé)任具有結(jié)果的性質(zhì)，其以犯罪為前提，是由犯罪所引起的一種結(jié)果。{4}49故而刑事責(zé)任成為犯罪和刑罰的聯(lián)系橋梁成為基本一致的觀點，這一點在我國刑法學(xué)各種統(tǒng)編教材中體現(xiàn)的尤其明顯。

由此看來，刑事責(zé)任的地位在我國是一元決定的，其真實本質(zhì)在于它是犯罪的后果，在規(guī)范性的表述上，我國學(xué)者將刑事責(zé)任理解為否定評價、責(zé)難、譴責(zé)、法律后果或者刑事義務(wù)、制裁等觀念，實際上是此一元本質(zhì)決定的結(jié)果主義的體現(xiàn)。如果從內(nèi)容上看，刑事責(zé)任與犯罪構(gòu)成并沒有直接的關(guān)系，刑事責(zé)任自始至終作為一個獨立的整體單獨存在著，其內(nèi)容一直沒有發(fā)生變遷和分化，這也導(dǎo)致了其具有靜態(tài)性特征—犯罪成立之后，此結(jié)果就會出現(xiàn)，責(zé)任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事責(zé)任在我國不具有動態(tài)性。在我國刑法上，犯罪成立之后責(zé)任才成立，它無法反應(yīng)責(zé)任成立的過程。

在德日刑法理論中，并不存在我國刑法上所謂“刑事責(zé)任”之稱謂。責(zé)任一詞在日本刑法理論中通常認(rèn)為是對行為人符合構(gòu)成要件的違法行為施加無價值判斷的非難或有非難的可能性，{6}218而且刑法上的責(zé)任與刑事責(zé)任基本是同一概念。{6}47在大陸法系刑法上，責(zé)任或有責(zé)性是犯罪成立的第三個要件，是責(zé)任能力、故意與過失以及期待可能性的復(fù)合體。由于主觀的違法要素之發(fā)現(xiàn)、目的行為論之提倡及社會生活的變遷等原因，使得作為責(zé)任要素的故意和過失，其在犯罪論體系中經(jīng)歷了從責(zé)任到違法再到構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)移。{7}103-107故意向構(gòu)成要件的移轉(zhuǎn)使得主觀的構(gòu)成要件要素出現(xiàn)，并使構(gòu)成要件具有了故意規(guī)制機能和犯罪個別化機能，故意的這種變遷也使構(gòu)成要件的理論從不包含主觀要素的單純的行為構(gòu)成要件說發(fā)展到違法類型說，再到違法有責(zé)類型說。而違法性論中主觀的違法性論和客觀的違法性論中主要的區(qū)分實際上在于責(zé)任主體的責(zé)任能力的有無問題上，行為人的內(nèi)心意思或內(nèi)心態(tài)度也對行為無價值、結(jié)果無價值理論產(chǎn)生重要影響。關(guān)于正當(dāng)化事由成立的條件，在德國和日本一部分學(xué)者認(rèn)為，具備主觀正當(dāng)化要素是其成立的必要條件，{8}153而主觀正當(dāng)化要素的存在實際就是不具備罪責(zé)的故意要素而已，因此構(gòu)成要件原中性無價值色彩和“違法是客觀的責(zé)任是主觀的”一般觀念至犯罪論體系的最終成熟已經(jīng)發(fā)生了顛覆性變化。并且此種轉(zhuǎn)移也促成了責(zé)任對犯罪成立的其他兩個要件的塑造，責(zé)任的內(nèi)容向構(gòu)成要件和違法性兩個條件的滲透，使得責(zé)任的內(nèi)容貫穿于犯罪成立的三個要件的始終，可以說在與犯罪的關(guān)系上，責(zé)任體現(xiàn)為犯罪成立的過程。如果說在我國刑法理論中，犯罪的成立導(dǎo)致產(chǎn)生刑事責(zé)任進(jìn)而到刑罰這一結(jié)果的話，則在德日刑法中，犯罪的成立同時就意味著責(zé)任的成立，發(fā)生從犯罪到刑罰的直接后果，因此責(zé)任即犯罪的意味極其明顯。從這個角度來看，我國刑法關(guān)于“罪責(zé)刑”還是“罪行”的刑事責(zé)任地位的爭議實際上是在不同理論背景的不同平臺下探討此一問題的，因此忽視了討論前提的同一性問題，將刑事責(zé)任視為有無的問題實際上是將刑事責(zé)任膚淺化的結(jié)果。因此，德日刑法中的刑事責(zé)任實際上是從犯罪成立的整體性上進(jìn)行的綜合式分析，在犯罪成立的三個所有要件中全面展現(xiàn)和豐富了刑事責(zé)任的內(nèi)容，在犯罪成立的整體結(jié)構(gòu)中從三個不同的層次分別構(gòu)建了刑事責(zé)任的完整內(nèi)容，以此表明了刑事責(zé)任的存在方式和存在結(jié)構(gòu)，所以刑事責(zé)任存在的過程性顯示了刑事責(zé)任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事責(zé)任實際上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的層次性故而決定了責(zé)任存在的層次性，在其存在的三個層次中，刑事責(zé)任之原初意義上的可責(zé)難性分別具有轉(zhuǎn)化為以罪責(zé)為基礎(chǔ)的不同意義：重構(gòu)了構(gòu)成要件要素和違法要素，這使得刑事責(zé)任具有了對犯罪構(gòu)成的塑造和規(guī)范功能，在犯罪成立的三個不同層次的條件中，分別展現(xiàn)了刑事責(zé)任在犯罪構(gòu)成不同要件上的意義，構(gòu)成了當(dāng)今大陸法系刑法中刑事責(zé)任的完整內(nèi)容，在犯罪成立的三個條件的方向上，責(zé)任也分別具有了獨立的意義。在犯罪成立的三個不同層面中，作為罪責(zé)的主觀方面成為貫穿三者的重要線索，構(gòu)成要件是違法類型還是違法有責(zé)類型正是罪責(zé)地位的變遷導(dǎo)致的結(jié)果，這體現(xiàn)著責(zé)任存在的結(jié)構(gòu)性和層次性特征。犯罪的成立同時意味著責(zé)任的成立，犯罪與責(zé)任同義，在這個意義上，責(zé)任又是以犯罪成立這一方式得到表現(xiàn)的。如上所言，在德日刑法中并不存在我國刑法中的“刑事責(zé)任”此一稱謂，在德日刑法中也不存在諸多的“應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任”等表述，關(guān)于刑事責(zé)任是結(jié)果、義務(wù)還是負(fù)擔(dān)等的概念性爭議同樣也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事責(zé)任是以間接的方式存在于犯罪成立的三個條件之中，注重的是責(zé)任成立的過程。因此犯罪成立的層次性和結(jié)構(gòu)性決定了責(zé)任構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性，犯罪成立同時意味著責(zé)任的成立，因此不需要從犯罪到刑事責(zé)任此一轉(zhuǎn)化的過程，這樣刑事責(zé)任的結(jié)果意味自然就不存在，在結(jié)果意義上的刑事責(zé)任概念的爭議自然也就不會存在。

我國現(xiàn)行刑法將刑事責(zé)任與犯罪作為刑法總則第二章第一節(jié)標(biāo)題規(guī)定，這意味著現(xiàn)行刑法將刑事責(zé)任提高到與犯罪同等重要的地位。

刑事責(zé)任的地位問題實際上是罪責(zé)刑三者關(guān)系的問題。德日刑法并沒有“刑事責(zé)任”一詞，刑事責(zé)任的內(nèi)容體現(xiàn)于犯罪成立的要素中，因此不存在我國關(guān)于罪責(zé)刑三者關(guān)系如何的紛爭聚訟。本文所講之刑事責(zé)任是在與犯罪的關(guān)系此一意義上使用的，刑事責(zé)任的地位即是在與犯罪的關(guān)系中其居于何種地位的問題，這實際上也是刑事責(zé)任的法律地位問題。無論罪責(zé)刑三者具體關(guān)系如何，刑事責(zé)任與犯罪均具有密切的關(guān)系，這使得犯罪論中犯罪構(gòu)成的發(fā)展變化必然會對兩者的關(guān)系產(chǎn)生影響，在某種程度上，刑事責(zé)任的地位是依附于犯罪構(gòu)成的，傳統(tǒng)刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系即清楚的表明了這一點。因此談刑事責(zé)任的地位必然會涉及犯罪構(gòu)成問題，在我國犯罪構(gòu)成目前面臨重構(gòu)的情況下，刑事責(zé)任的地位究竟如何，是犯罪構(gòu)成重構(gòu)背景下必然需要解決的另一個問題，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成語境下已經(jīng)無法對此予以恰當(dāng)解決，而層階式犯罪構(gòu)成基本成為我國犯罪構(gòu)成重構(gòu)的方向，在這種理論背景重大轉(zhuǎn)換的情況下，比較分析不同法系刑事責(zé)任的地位或許能對犯罪構(gòu)成的重構(gòu)提供一種新的支撐和論證。本文以刑事責(zé)任地位形成之思維上的深層次原因作為研究路徑，來探討其他地位問題。

在我國刑法理論上，刑事責(zé)任的地位一直存在較大爭議?？偟膩砜?，都是在罪責(zé)刑三者關(guān)系之間解決刑事責(zé)任的地位，爭議較大。張旭教授將其歸納為添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有將刑事責(zé)任作為犯罪之后果的學(xué)者，{2}49-50替代模式中雖不直接使用刑事責(zé)任一詞，而使用責(zé)任的概念，但從其內(nèi)容看，仍然屬于刑事責(zé)任論研究的范疇。{1}99這三種刑事責(zé)任地位的模式，實際上只是解決刑事責(zé)任地位的方式或者說是方法技術(shù)，就刑事責(zé)任的地位來看，替代模式實際上是以模糊刑事責(zé)任地位問題的方法，將此問題回避，況且替代模式中的責(zé)任實際上也并不是我國刑法理論下的刑事責(zé)任。修正模式雖然將刑事責(zé)任的內(nèi)容予以修正，但從主張修正模式的觀點來看，一種是將刑事責(zé)任作為犯罪的后果，另外一種是否認(rèn)刑事責(zé)任作為犯罪后果，而將其作為刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論置于犯罪論之前。{3}15但從持該種觀點的學(xué)者對刑事責(zé)任的概念“體現(xiàn)國家對犯罪的否定性評價由犯罪人來承受的刑事上的負(fù)擔(dān)”此觀點看，刑事責(zé)任仍然是一種后果，況且，持該種觀點的學(xué)者也同時承認(rèn)“把刑事責(zé)任歸結(jié)為責(zé)任或法律后果，或義務(wù)或責(zé)任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事責(zé)任的法律地位上，除了替代模式回避刑事責(zé)任的地位外，添加模式和修正模式實際上都認(rèn)為刑事責(zé)任是犯罪的后果，是懲罰本身的載體。因此我國刑法中的刑事責(zé)任具有結(jié)果的性質(zhì)，其以犯罪為前提，是由犯罪所引起的一種結(jié)果。{4}49故而刑事責(zé)任成為犯罪和刑罰的聯(lián)系橋梁成為基本一致的觀點，這一點在我國刑法學(xué)各種統(tǒng)編教材中體現(xiàn)的尤其明顯。

由此看來，刑事責(zé)任的地位在我國是一元決定的，其真實本質(zhì)在于它是犯罪的后果，在規(guī)范性的表述上，我國學(xué)者將刑事責(zé)任理解為否定評價、責(zé)難、譴責(zé)、法律后果或者刑事義務(wù)、制裁等觀念，實際上是此一元本質(zhì)決定的結(jié)果主義的體現(xiàn)。如果從內(nèi)容上看，刑事責(zé)任與犯罪構(gòu)成并沒有直接的關(guān)系，刑事責(zé)任自始至終作為一個獨立的整體單獨存在著，其內(nèi)容一直沒有發(fā)生變遷和分化，這也導(dǎo)致了其具有靜態(tài)性特征—犯罪成立之后，此結(jié)果就會出現(xiàn)，責(zé)任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事責(zé)任在我國不具有動態(tài)性。在我國刑法上，犯罪成立之后責(zé)任才成立，它無法反應(yīng)責(zé)任成立的過程。

在德日刑法理論中，并不存在我國刑法上所謂“刑事責(zé)任”之稱謂。責(zé)任一詞在日本刑法理論中通常認(rèn)為是對行為人符合構(gòu)成要件的違法行為施加無價值判斷的非難或有非難的可能性，{6}218而且刑法上的責(zé)任與刑事責(zé)任基本是同一概念。{6}47在大陸法系刑法上，責(zé)任或有責(zé)性是犯罪成立的第三個要件，是責(zé)任能力、故意與過失以及期待可能性的復(fù)合體。由于主觀的違法要素之發(fā)現(xiàn)、目的行為論之提倡及社會生活的變遷等原因，使得作為責(zé)任要素的故意和過失，其在犯罪論體系中經(jīng)歷了從責(zé)任到違法再到構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)移。{7}103-107故意向構(gòu)成要件的移轉(zhuǎn)使得主觀的構(gòu)成要件要素出現(xiàn)，并使構(gòu)成要件具有了故意規(guī)制機能和犯罪個別化機能，故意的這種變遷也使構(gòu)成要件的理論從不包含主觀要素的單純的行為構(gòu)成要件說發(fā)展到違法類型說，再到違法有責(zé)類型說。而違法性論中主觀的違法性論和客觀的違法性論中主要的區(qū)分實際上在于責(zé)任主體的責(zé)任能力的有無問題上，行為人的內(nèi)心意思或內(nèi)心態(tài)度也對行為無價值、結(jié)果無價值理論產(chǎn)生重要影響。關(guān)于正當(dāng)化事由成立的條件，在德國和日本一部分學(xué)者認(rèn)為，具備主觀正當(dāng)化要素是其成立的必要條件，{8}153而主觀正當(dāng)化要素的存在實際就是不具備罪責(zé)的故意要素而已，因此構(gòu)成要件原中性無價值色彩和“違法是客觀的責(zé)任是主觀的”一般觀念至犯罪論體系的最終成熟已經(jīng)發(fā)生了顛覆性變化。并且此種轉(zhuǎn)移也促成了責(zé)任對犯罪成立的其他兩個要件的塑造，責(zé)任的內(nèi)容向構(gòu)成要件和違法性兩個條件的滲透，使得責(zé)任的內(nèi)容貫穿于犯罪成立的三個要件的始終，可以說在與犯罪的關(guān)系上，責(zé)任體現(xiàn)為犯罪成立的過程。如果說在我國刑法理論中，犯罪的成立導(dǎo)致產(chǎn)生刑事責(zé)任進(jìn)而到刑罰這一結(jié)果的話，則在德日刑法中，犯罪的成立同時就意味著責(zé)任的成立，發(fā)生從犯罪到刑罰的直接后果，因此責(zé)任即犯罪的意味極其明顯。從這個角度來看，我國刑法關(guān)于“罪責(zé)刑”還是“罪行”的刑事責(zé)任地位的爭議實際上是在不同理論背景的不同平臺下探討此一問題的，因此忽視了討論前提的同一性問題，將刑事責(zé)任視為有無的問題實際上是將刑事責(zé)任膚淺化的結(jié)果。因此，德日刑法中的刑事責(zé)任實際上是從犯罪成立的整體性上進(jìn)行的綜合式分析，在犯罪成立的三個所有要件中全面展現(xiàn)和豐富了刑事責(zé)任的內(nèi)容，在犯罪成立的整體結(jié)構(gòu)中從三個不同的層次分別構(gòu)建了刑事責(zé)任的完整內(nèi)容，以此表明了刑事責(zé)任的存在方式和存在結(jié)構(gòu)，所以刑事責(zé)任存在的過程性顯示了刑事責(zé)任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事責(zé)任實際上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的層次性故而決定了責(zé)任存在的層次性，在其存在的三個層次中，刑事責(zé)任之原初意義上的可責(zé)難性分別具有轉(zhuǎn)化為以罪責(zé)為基礎(chǔ)的不同意義：重構(gòu)了構(gòu)成要件要素和違法要素，這使得刑事責(zé)任具有了對犯罪構(gòu)成的塑造和規(guī)范功能，在犯罪成立的三個不同層次的條件中，分別展現(xiàn)了刑事責(zé)任在犯罪構(gòu)成不同要件上的意義，構(gòu)成了當(dāng)今大陸法系刑法中刑事責(zé)任的完整內(nèi)容，在犯罪成立的三個條件的方向上，責(zé)任也分別具有了獨立的意義。在犯罪成立的三個不同層面中，作為罪責(zé)的主觀方面成為貫穿三者的重要線索，構(gòu)成要件是違法類型還是違法有責(zé)類型正是罪責(zé)地位的變遷導(dǎo)致的結(jié)果，這體現(xiàn)著責(zé)任存在的結(jié)構(gòu)性和層次性特征。犯罪的成立同時意味著責(zé)任的成立，犯罪與責(zé)任同義，在這個意義上，責(zé)任又是以犯罪成立這一方式得到表現(xiàn)的。如上所言，在德日刑法中并不存在我國刑法中的“刑事責(zé)任”此一稱謂，在德日刑法中也不存在諸多的“應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任”等表述，關(guān)于刑事責(zé)任是結(jié)果、義務(wù)還是負(fù)擔(dān)等的概念性爭議同樣也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事責(zé)任是以間接的方式存在于犯罪成立的三個條件之中，注重的是責(zé)任成立的過程。因此犯罪成立的層次性和結(jié)構(gòu)性決定了責(zé)任構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性，犯罪成立同時意味著責(zé)任的成立，因此不需要從犯罪到刑事責(zé)任此一轉(zhuǎn)化的過程，這樣刑事責(zé)任的結(jié)果意味自然就不存在，在結(jié)果意義上的刑事責(zé)任概念的爭議自然也就不會存在。