本文作者：黎國(guó)智王明三

任何類型國(guó)家的刑法,都是根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)的意志,通過“論罪科刑”,實(shí)行對(duì)敵專政,懲罰犯罪,以維護(hù)和鞏固本階級(jí)的統(tǒng)治。至于如何“論罪科刑”,歷史上有過兩個(gè)截然相反的原則:一個(gè)是定什么罪,科什么刑,法律無明文規(guī)定,國(guó)家最高權(quán)力者和忠于他的執(zhí)法者可以隨意決定,這就是奴隸社會(huì)、封建社會(huì)刑法盛行的罪刑搜斷主義,一個(gè)是罪與刑在刑法中作出明確的規(guī)定,論罪科刑必須嚴(yán)格依照法律,法無明文規(guī)定者不為罪,不得處罰,這就是近代資產(chǎn)階級(jí)在反封建斗爭(zhēng)中首先提出的罪刑法定主義。一個(gè)國(guó)家的刑事立法,或者采取罪刑擅斷,或者采取罪刑法定,非此即彼,兩者必居其一。我們社會(huì)主義國(guó)家的刑法,究竟要不要采取罪刑法定原則?回答應(yīng)該是肯定無疑的。綜觀各國(guó)的法制史,從罪刑擅斷到罪刑法定,是社會(huì)發(fā)展的總趨勢(shì),是人類歷史的一個(gè)巨大進(jìn)步。在資本主義上升時(shí)期,資產(chǎn)階級(jí)就提倡以罪刑法定主義代替封建的罪刑攫斷主義,罪刑法定原則迄今仍為一些資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的刑法典所采用。我國(guó)刑法是社會(huì)主義的刑法,理所當(dāng)然要比資產(chǎn)階級(jí)刑法更進(jìn)步更民主,這就決定它與反動(dòng)的罪刑擅斷主義水火不相容,應(yīng)當(dāng)而且必須采用社會(huì)主義的罪刑法定原則。實(shí)行罪刑法定原則,有利于加強(qiáng)對(duì)敵專政。歷史上一切剝削階級(jí)專政,都是少數(shù)人對(duì)多數(shù)人的專政。這種專政一般可以通過罪刑擅斷的形式來實(shí)現(xiàn)(如奴隸主、封建主專政便是如此),在另一種情況下,也可以采取罪刑法定形式,來掩蓋其階級(jí)實(shí)質(zhì)(資產(chǎn)階級(jí)專政就是這樣)。與此相反,無產(chǎn)階級(jí)專政是多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的專政,這種專政只能通過立法形式把無產(chǎn)階級(jí)和勞動(dòng)人民的共同意志上升為國(guó)家意志,來真正體現(xiàn)占人口絕大多數(shù)的勞動(dòng)者對(duì)少數(shù)剝削者的“階級(jí)專政”。為此,社會(huì)主義國(guó)家刑法就不能不逐步實(shí)行罪刑法定原則。因?yàn)?第一、通過罪刑法定,一切反對(duì)無產(chǎn)階級(jí)專政、反對(duì)社會(huì)主義的階級(jí)敵人,暴露在光天化日之下,難逃祛網(wǎng),從而使對(duì)敵專政具有不可動(dòng)搖性,第二、通過罪刑法定,嚴(yán)格劃分罪與非罪、這個(gè)罪與那個(gè)罪的界限,并根據(jù)罪行的大小來決定刑罰的輕重,這就保證了對(duì)敵專政的準(zhǔn)確性,第三、通過罪刑法定,人民不僅知道什么是犯罪,而且懂得怎樣同罪犯作斗爭(zhēng),從而使對(duì)敵專政具有極大的權(quán)威性。反過來說,一個(gè)社會(huì)主義國(guó)家,如果不采取罪刑法定原則,罪無定罪,刑無定刑,一旦野心家、陰謀家篡奪黨和國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)權(quán),法令隨心,以言代法,以我為標(biāo)準(zhǔn)劃分?jǐn)澄?就容易把無產(chǎn)階級(jí)專政蛻變?yōu)閷?duì)無產(chǎn)階級(jí)專政、“”和越南黎筍集團(tuán)不正是這樣做的嗎?這個(gè)歷史教訓(xùn)我們應(yīng)當(dāng)牢記。實(shí)行罪刑法定原則,有利于保障人民的民主權(quán)利。從理論上講,社會(huì)主義民主是最高類型的民主,是大多數(shù)人享受的民主,是真實(shí)的民主,正如列寧所指出:“無產(chǎn)階級(jí)民主比任何資產(chǎn)階級(jí)民主要民主百萬倍”。不過,如果認(rèn)為只要把民主權(quán)利寫上了憲法,人民便垂手可得,那沈未免過于天真了。實(shí)踐告訴我們,從資產(chǎn)階級(jí)民主過渡到社會(huì)主義民主,特別是我國(guó)從半封建半殖民地社會(huì)人民完全無權(quán)的狀態(tài)過渡到社會(huì)主義民主,不能不是一個(gè)長(zhǎng)期的充滿曲折斗爭(zhēng)的過程。憲法賦予人民的民主權(quán)利,往往因來自階級(jí)敵人的破壞,或來自一些特權(quán)者的非法侵害,成為鏡花水月,可望不可即。要使這種民主權(quán)利成為不折不扣的事實(shí),必須采取一系列有力的措施,而刑法上采取罪刑法定原則,對(duì)于保障人民的基本權(quán)利,起著極為重要的作用。因?yàn)?一方面,刑法上確認(rèn)法無明文規(guī)定者不為罪,不受處罰,這樣人民最關(guān)心的人身安全等基本權(quán)利就得到了切實(shí)可靠的保障。另一方面,一旦人民的民主權(quán)利受到非法的破壞和侵犯,司法機(jī)關(guān)就對(duì)犯罪分子繩之以法,處之以刑,用強(qiáng)力來排除這種非法的侵害,從而使人民失去的民主權(quán)利得到恢復(fù)?？蓭鬃镄谭ǘㄊ巧鐣?huì)主義民主的廣泛性、真實(shí)性得以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)必要條件。實(shí)行罪刑法定原則,有利于保護(hù)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展。作為上層建筑的我國(guó)刑法,產(chǎn)生于社會(huì)主義公有制的基鹼之上,又積極反作用于這個(gè)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),而采取罪刑法定原則,更能充分發(fā)揮其保護(hù)、鞏固和發(fā)展社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的作用。具體表現(xiàn)在:一是通過罪刑法定,樹立社會(huì)主義法制的極大權(quán)威,加強(qiáng)人民的法制觀念,實(shí)現(xiàn)以法治國(guó),有利于造成和發(fā)展現(xiàn)代化建設(shè)所必需的長(zhǎng)治久安的政治局面,二是通過罪刑祛定,刑法對(duì)破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的各種罪行及其處刑標(biāo)準(zhǔn),詳加規(guī)定,這不僅對(duì)各種犯罪分子起著巨大的震懾作用,而且有利于組織人民群眾同他們作斗爭(zhēng),以確保社會(huì)主義公有制不受侵犯?？傊?罪刑法定在我國(guó)勢(shì)所必行,它是鞏固無產(chǎn)階級(jí)專政所必需,是建設(shè)四化所必孺,是社會(huì)主義法制完善的一個(gè)重要標(biāo)志。

多年以來,由于左傾錯(cuò)誤思想的影響,法律虛無主義和法律取消主義風(fēng)靡一時(shí),刑法長(zhǎng)期在母腹中躁動(dòng),.處在難產(chǎn)之中,那時(shí)談法色變,氣罪刑法定”更是無人敢予問稗.掌的十一屆三中全會(huì)提出發(fā)揚(yáng)民主、健全法制的正確方針,人民歡慶我國(guó)第一部刑法典的勝利誕生。可是,對(duì)我國(guó)刑法應(yīng)否采用罪刑法定原則,無論在理論上或?qū)嵺`上都沒有完全解決。迄今還有一些同志對(duì)罪刑法定持否定態(tài)度,他們的主要論據(jù)是:一曰:“罪刑法定是資產(chǎn)階級(jí)刑法的原則,我們讓會(huì)主義國(guó)家的刑法絕不能采用?！庇梅珊头▽W(xué)的階級(jí)性來否定法律和法學(xué)的批判繼承,這是多年來法學(xué)界盛行的一種研究方法。這種方法表面看來,似乎頗有幾分馬列主義,其實(shí)不然。不錯(cuò),“法律和法學(xué)具有強(qiáng)烈的階級(jí)性”,是馬列主義法學(xué)的一個(gè)基本觀點(diǎn),但是馬列主義的經(jīng)典作家從來沒有否定批判的繼承。列寧在給司法人民委員部的一封信中指出:“凡是西歐各國(guó)文獻(xiàn)和經(jīng)驗(yàn)中所有保護(hù)勞動(dòng)人民利益的東西,都一定要吸收。”(《列寧全集》第三十三卷,第一七三頁)應(yīng)該說,歷史上法律和法學(xué)的遺產(chǎn),可供無產(chǎn)階級(jí)批判繼承的東西是不少的,“罪刑法定原則”正是在勞動(dòng)人民可以而且應(yīng)當(dāng)批判地吸收之列。其理由是:罪刊法定原則雖然是在反對(duì)封建斗爭(zhēng)中,資產(chǎn)階級(jí)作為第三等級(jí)的代表首先提出來的,但是,它不僅代表了資產(chǎn)階級(jí)的意志,而且在相當(dāng)程度上也反映了小資產(chǎn)階級(jí)和無產(chǎn)階級(jí)先驅(qū)者的利益和要求。因?yàn)槊墒芊饨ㄗ镄趟褦?、司法專橫的禍害的,不僅是資產(chǎn)階級(jí),而且首先是廣大勞苦大眾。所以,罪刑法定取代罪刑擅斷,應(yīng)當(dāng)視為資產(chǎn)階級(jí)和勞動(dòng)人民反封建斗爭(zhēng)的共同勝利成果。過去,由于歷史條件的限制,這個(gè)成果被資產(chǎn)階級(jí)所獨(dú)占并用來維護(hù)其統(tǒng)治,現(xiàn)在,勞動(dòng)人民做了國(guó)家和社會(huì)的主人,理應(yīng)把這個(gè)成果取回來為我所用,為什么硬要把它作為一種“專利品萬奉送給資產(chǎn)階級(jí)呢?此其一也。再說,作為一種刑事立法原則,定罪科刑或者依錢不依言,實(shí)行罪刑法定,或者依言不依法,實(shí)行罪刑擅斷。誠(chéng)然,不同的國(guó)家不同的歷史條件,罪刑擅斷的程度和方式,罪刑法定的內(nèi)容和階級(jí)實(shí)質(zhì),是各不相同、互相差異的。但就一個(gè)國(guó)家的刑法來說,不是采取罪刑法定原則,就是采取罪刑擅斷原則,中間道路是行不通的。難道我們能因?yàn)椤白镄谭ǘā痹跉v史上曾為琦產(chǎn)階級(jí)所采取所“沾污”而棄置不用,反而容許幾千年來封建社會(huì)遺留下來的罪刑擅斷的渣滓繼續(xù)存在嗎?此其二也。二曰:“我國(guó)地域遼闊,人口眾多,民族復(fù)雜,不宜采取罪刑法定原則。”從實(shí)際清乓出發(fā),緊密結(jié)合我國(guó)的特點(diǎn),是我國(guó)立法的一條原則,這是不庸置疑的•由于我國(guó)地大人多,情況復(fù)雜,千差萬別,我們無論立法或執(zhí)法,都不能照搬外國(guó)那一套。就刑法而言,實(shí)行罪刑法定如何很好地結(jié)合我國(guó)的具體情況,確實(shí)是一個(gè)必須慎重考慮和解決的問題(關(guān)于這一點(diǎn),后面再說)。但不能由此結(jié)論:我國(guó)因情況特殊,不能采用罪刑法定原則。誰都知道,蘇聯(lián)同我國(guó)一樣是一個(gè)地大、人多、民族復(fù)雜的國(guó)家,而蘇俄刑法卻逐步采用罪刑法定原則,為什么我們不能這樣做呢?列寧在《論雙重領(lǐng)導(dǎo)和法制》一文中,強(qiáng)調(diào)社會(huì)主義大國(guó)的法制應(yīng)該統(tǒng)一,決不允許有互相沖突的地方法制存在,并指出:“我國(guó)全部生活中和一切不文明現(xiàn)象中的主要癥結(jié)是放任半野變?nèi)说呐f俄國(guó)觀點(diǎn)和習(xí)慣?！?《列寧全集》第三十三卷,第326頁)可見,以大國(guó)情況特殊來否定罪刑法定,不見經(jīng)傳,在理論上是站不住腳的。從一定意義上講,我國(guó)正是由于歷史和現(xiàn)實(shí)的某些特點(diǎn),實(shí)行罪刑法定尤為必要,尤為緊迫。舊中國(guó)幾千年的封建專制統(tǒng)治,一百多年的半封建半殖民地的野蠻黑暗統(tǒng)治,罪刑搜斷延續(xù)的歷史最長(zhǎng),司法專橫的野蠻程度也世所罕見,自古以來勞苦大眾哀嘆“苛政猛于虎”,愉恨反動(dòng)統(tǒng)治者“欲加之罪,何患無辭”。這種惡劣的舊傳統(tǒng)世代相傳,攀夢(mèng)魔一樣糾纏著活人的頭腦,特別是在十年動(dòng)亂中,、、康生一伙又復(fù)活了封建社會(huì)這種暴政,亂立幫規(guī)幫法,以言代法,以言廢法,無政府主義泛濫成災(zāi)。在這種情況下,有充分理由說,厲行罪刑法定,、是順乎歷史潮流,合乎人民需要。三日:“我甲目前社會(huì)主義歷史階段,犯罪現(xiàn)象千變?nèi)f化,實(shí)行罪刑法定,不利于我們同犯罪作斗爭(zhēng)。”這種觀點(diǎn)過去相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期在法學(xué)界廣為流傳,基立論的根本依據(jù)是:社會(huì)主義社會(huì)包括從資本主義到共產(chǎn)主義的整個(gè)過渡時(shí)期,這個(gè)時(shí)期從生產(chǎn)關(guān)系到整個(gè)上層建筑都在不斷變化,反映在階級(jí)關(guān)系上,打倒了一批階級(jí)敵人又會(huì)產(chǎn)生另一批新的階級(jí)敵人。由此得出結(jié)論:我國(guó)整個(gè)社會(huì)主義時(shí)期,就是一個(gè)運(yùn)動(dòng)接一個(gè)運(yùn)動(dòng)地搞階級(jí)斗爭(zhēng),根本不需要也不可能建立社會(huì)主義法制,毋需乎制定和公布成文的刑法,當(dāng)然也談不上什么罪刑法定不法定了。大家知道,、、康生、訓(xùn)富治一伙正是靠起勁宣揚(yáng)這套理論發(fā)跡,禍國(guó)殃民。這種理論在長(zhǎng)規(guī)的實(shí)踐中遭到了破產(chǎn),可是至今仍有些同志沒有徹底擺脫它的影響,并以此為根據(jù)來論證我國(guó)犯罪現(xiàn)象千變?nèi)f化,不可捉摸,從而否定罪刑法定原則。應(yīng)當(dāng)明確指出:這種立論本身就是極其有害和錯(cuò)誤的。從我國(guó)階級(jí)斗爭(zhēng)的實(shí)踐來看,建國(guó)初期,社會(huì)生義的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)正在創(chuàng)建,還不鞏固,三大敵人雖已被打倒但還在負(fù)隅頑抗,那時(shí)候我們以運(yùn)動(dòng)的方式開展階級(jí)斗爭(zhēng),以打擊和制服敵人,這是完全必要的。但是,在所有制的社會(huì)主義改造取得基本勝利后,階級(jí)關(guān)系和階級(jí)斗爭(zhēng)的形勢(shì)發(fā)生了根本的變化,就有可能和必要制定和公布刑法,實(shí)行罪刑法定,用法制的形式來正確地開展階級(jí)斗爭(zhēng)。這樣才能團(tuán)結(jié)廣大人民,有效地同反革命和犯罪分子作斗爭(zhēng),化消極因素為積極因素,以利于把工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)上來。還有一種意見認(rèn)為:我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)實(shí)行以罪刑法定為基砂,以類推為補(bǔ)充的原則。這種主張?jiān)诶碚撋鲜遣豢茖W(xué)的:其一,類推是法律適用的一種形式,在我國(guó)封建社會(huì)刑法中稱為“科比”或“比附援引”,在西歐則常與判例相連用。因此,把它列為我國(guó)刑法的立法原則,在邏輯上是不通的。其二,類推在歷史上是封建罪刑擅斷主義的一種重要表現(xiàn)形式,從未起過進(jìn)步作用。我國(guó)在刑法適用上,由于種種原因,目前不得不采取嚴(yán)格限制的類推,但把它提高到刑事立法原則來看待,顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

環(huán)顧社會(huì)主義各國(guó)的立法,實(shí)行和完備罪刑法定,是歷史上的必然。早在一九二二年,列寧親自領(lǐng)導(dǎo)制定的蘇俄第一部刑法典,就開始運(yùn)用“罪刑法定”,到一九五八年蘇聯(lián)刑法更明確規(guī)定了罪刑法定原則?，F(xiàn)在南斯拉夫、羅馬尼亞等國(guó)都相繼采取了這個(gè)原則。我們認(rèn)為,逐步實(shí)行罪刑法定原則,應(yīng)當(dāng)是我國(guó)刑法的不可動(dòng)搖的發(fā)展方向。我國(guó)刑法的公布施行,定罪量刑“有法可依”,在執(zhí)法上要求“有法必依”,這標(biāo)志著我國(guó)已經(jīng)開始實(shí)行罪刑法定原則。但是,也應(yīng)當(dāng)看到,我們的刑法是解放后第一部刑法,各種罪名概念不可能訂得很完善,量刑的標(biāo)準(zhǔn)和幅度也不一定那么精確,特別是還保留著必要的類推。因此,罪刑法定僅是基本實(shí)現(xiàn),還有待于今后進(jìn)一步完善。為此,我們建議:1、對(duì)于一些與職業(yè)有關(guān)的犯罪,應(yīng)盡快制定公布一些哲時(shí)條例,經(jīng)過一段時(shí)間試行,取得了經(jīng)臉,再形成單行條例,作為刑法的補(bǔ)充。在當(dāng)前亞待制定公布的,如《專業(yè)職員責(zé)任事故治罪暫行條例》等等。2、實(shí)行民族區(qū)域自治的地區(qū),對(duì)于不能適用刑法規(guī)定的問題,應(yīng)根據(jù)刑法總則第八十條的規(guī)定精神,及早制定適合本地區(qū)民族特點(diǎn)的變通或補(bǔ)充規(guī)定,報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)公布,以利于我國(guó)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一。3、我國(guó)地大人多,情況復(fù)雜,我們的司法隊(duì)伍未經(jīng)系統(tǒng)的專業(yè)訓(xùn)練的占很大的比重,因而各地定罪量刑不盡一致,有時(shí)懸殊很大。為此,希望立法和司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)調(diào)查研究,及時(shí)解決刑法執(zhí)行中出現(xiàn)的新問題,同時(shí)建議最高人民法院在總結(jié)各地刑事審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,選擇各類案件中定性比較準(zhǔn)確、量刑比較恰當(dāng)?shù)牡湫桶咐?匯編成冊(cè),印發(fā)政法工作者學(xué)習(xí)參考,使各地定罪量刑日趨統(tǒng)一,更好地貫徹罪刑法定原則。

一罪刑法定原則的概念、淵源、作用和意義

“沒有法律就沒有刑罰”。[1]罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義。即某一行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，對(duì)犯罪處什么刑，均須由法律預(yù)先明文規(guī)定，它有兩層含義，即法無明文規(guī)定不為罪和法無明文規(guī)定不處罰是。[2]

罪刑法定原則的思想淵源，可上溯至1215年英國(guó)自由大憲章所明確的“適當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦颉钡脑瓌t，而后，罪刑法定思想逐漸與西歐近代啟蒙思想相結(jié)合，形成一種與當(dāng)時(shí)封建刑法擅斷相抗衡的一種思潮，廣為傳播，并以三權(quán)分立學(xué)說和心理強(qiáng)制說作為其理論基礎(chǔ)。從罪刑法定原則近兩百年的發(fā)展演進(jìn)過程中，可以發(fā)現(xiàn)，其基本精神乃是通過消極地限制刑罰權(quán)以積極地保障人權(quán)；其基本要求乃是通過刑法的確定性和絕對(duì)性來實(shí)現(xiàn)其社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的雙重機(jī)能。

現(xiàn)代意義上的罪刑法定原則即罪刑法定從學(xué)說到法律的轉(zhuǎn)變，最先見于1774年美國(guó)費(fèi)城權(quán)利宣言，此后通過了明確規(guī)定了罪行法定主義思想的《弗吉尼亞權(quán)利法案》并在1787年的美國(guó)憲法中規(guī)定“不得制定任何事后法”及1791年憲法修正案中規(guī)定不依據(jù)法律規(guī)定不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。[3]在英美法中，是在程序中規(guī)定罪刑法定原則的；而在大陸國(guó)家法律中罪刑法定原則是被作為實(shí)體法原則規(guī)定下來的。大陸法國(guó)家中最先規(guī)定罪刑法定原則的是法國(guó)，也就是孟德斯鳩所說的“在法律已經(jīng)把各種觀念明確的加以規(guī)定之后，就不應(yīng)該再回頭使用含糊的措辭”。[4]1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第八條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人?！痹凇度藱?quán)宣言》這一內(nèi)容的指導(dǎo)下，1791年的法國(guó)憲法融化了這一精神,1810年法國(guó)刑法典對(duì)罪行法定的有關(guān)規(guī)定。[5]由于這一原則符合現(xiàn)代社會(huì)民主與法治的發(fā)展趨勢(shì)，至今已成為不同社會(huì)制度的世界各國(guó)刑法中最普通、最重要的一項(xiàng)原則。

（一）否定刑法的效力溯及既往

刑法不得溯及既往，這是罪刑法定的必然結(jié)果，并為世界上大多數(shù)國(guó)家所接受。早在1789年法國(guó)的《人權(quán)宣言》就聲稱∶“法律只應(yīng)規(guī)定需要與顯然不可少的刑罰，并且除非依據(jù)法律前已判定與公布依照的法律外，不得處罰任何人。中國(guó)在1997年刑法和相關(guān)司法解釋中明確的規(guī)定了，我國(guó)刑法的使用原則“從舊兼從輕原則”，

一、對(duì)刑法的幾個(gè)基本特性了解的欠缺導(dǎo)致了對(duì)罪刑法定的誤讀

普通大眾包括很多司法人員對(duì)刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引發(fā)了實(shí)踐中對(duì)罪刑法定原則的具體功能和其實(shí)施的必要性的疑問，因此，我們首先要從刑法入手，闡明刑法和罪刑法定原則的關(guān)系，才能釋清這些疑問。

（一）刑法的最后性

所謂刑法的最后性，就是指刑法在干涉社會(huì)生活時(shí)，在法律體系的調(diào)整動(dòng)態(tài)序列上，處于其他法律調(diào)整之后，以彌補(bǔ)其他法律的調(diào)整不足或不能。①這種最后性是因?yàn)樾谭ㄍㄟ^宣布某種行為為犯罪，從而給予該行為以否定評(píng)價(jià)、對(duì)犯罪人予以刑罰制裁，其結(jié)果可能是剝奪罪犯的財(cái)產(chǎn)、剝奪或限制其自由甚至是剝奪其生命，其懲罰的嚴(yán)厲程度是其他法律所無法比擬的；其次，運(yùn)用刑法調(diào)整，其本身成本昂貴：它斷然地規(guī)定某些行為是完全禁止的，沒有回旋的余地，而實(shí)際的社會(huì)活動(dòng)和社會(huì)關(guān)系卻是復(fù)雜多變的，而運(yùn)用刑法調(diào)整一旦不正確，不但可能會(huì)損害相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)、自由權(quán)，還會(huì)防礙人們行為的積極性，從而延緩了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步。因此在是否適用刑法時(shí)，必須考慮其他法律調(diào)整適用的可能性，只有當(dāng)其他法律無法調(diào)整或雖能調(diào)整仍達(dá)不到預(yù)期目標(biāo)時(shí)才不得不考慮運(yùn)用刑法來干涉。還有學(xué)者主張進(jìn)行刑事立法時(shí)要遵循“過濾原則”，②即對(duì)某類社會(huì)關(guān)系是否運(yùn)用刑法來調(diào)整，必須通過其他法律的篩選來確定，這時(shí)刑法的調(diào)整才是應(yīng)該的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性決定了其實(shí)施應(yīng)當(dāng)是有節(jié)制的，而罪刑法定原則就是一種節(jié)制方法。

（二）刑法的相對(duì)性

所謂刑法的相對(duì)性是指，刑法在懲罰犯罪、預(yù)防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在這個(gè)方面的作用的有效發(fā)揮程度有賴于社會(huì)其他政策、制度和法律的配合。刑法對(duì)懲治罪犯、預(yù)防犯罪的作用是有限的，刑法只能適用于既成的犯罪行為，而犯罪作為一種社會(huì)現(xiàn)象，其產(chǎn)生和存在的原因根植于社會(huì)生活，具有綜合性和深層次性，可以說相對(duì)于犯罪行為而言，刑法永遠(yuǎn)是滯后的。刑法不可能將所有應(yīng)予以刑罰制裁的不法行為都毫無遺漏地加以規(guī)定，因?yàn)榉缸锏膶?shí)質(zhì)內(nèi)涵也并非一成不變，而是隨著社會(huì)狀況及價(jià)值觀相對(duì)地呈現(xiàn)浮動(dòng)現(xiàn)象。③這就決定了利用刑法來懲治犯罪、預(yù)防犯罪只是一種非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地預(yù)防犯罪、懲罰犯罪、維持社會(huì)共同生活秩序，刑法就必須與社會(huì)的其他規(guī)范、制度和法律互相配合。

【摘要】從1215年的英國(guó)憲章到今天，罪刑法定原則一直在犯罪的創(chuàng)造、發(fā)展和完善過程中進(jìn)行。特別是對(duì)于中國(guó)而言，刑法的罪刑法定原則直到1997年才最終確立。刑罰法的法定原則的基本精神是保護(hù)人權(quán)，其中包括成文法，禁令的基本內(nèi)容。打個(gè)比方，禁止回顧和過去。但是，由于文化傳統(tǒng)、歷史遺留等原因，罪刑法定原則仍然存在諸如術(shù)語不明確和憲法標(biāo)準(zhǔn)不明確等問題。在司法實(shí)踐中，被告人的權(quán)益經(jīng)常受到侵犯，司法解釋的主體也很混亂。本文從基礎(chǔ)理論出發(fā)，分析在我國(guó)罪刑法定原則的立法初衷，探討罪刑法定原則在我國(guó)刑法中的確立及貫徹，深入剖析其不足，就此提出完善措施。

【關(guān)鍵詞】罪刑法定原則；刑法；確立；貫徹

一、引言

罪刑法定原則的基本精神是保護(hù)人權(quán)，包括基本內(nèi)容，例如法定教義、禁止類推、禁止追溯和過去。但是，由于文化傳統(tǒng)、歷史遺留等原因，刑罰法的法定原則在我國(guó)刑法立法中仍然存在術(shù)語含糊、標(biāo)準(zhǔn)不明確等問題等。中國(guó)刑法中“罪刑法定原則”仍然有許多不足之處，這就要求我們面對(duì)現(xiàn)有的問題，并試圖找到合理的方法來解決它。

二、罪刑法定原則理論概述

（一）罪刑法定原則的內(nèi)涵和價(jià)值。罪刑法定的基本含義是罪刑法定原則的最簡(jiǎn)單、最一般的概括，即“法律沒有明文規(guī)定不構(gòu)成犯罪，法律沒有明文規(guī)定不構(gòu)成懲罰”。具體來說，罪刑法定原則的含義是：什么樣的犯罪，什么構(gòu)成各種犯罪，什么類型的刑罰，每一種刑罰如何適用，對(duì)各種具體犯罪應(yīng)規(guī)定多少刑罰，都是由刑法規(guī)定的。對(duì)未明確規(guī)定為犯罪的人，不得定罪和處罰。也就是說，“法律沒有明文規(guī)定不構(gòu)成犯罪，法律也沒有明文規(guī)定不懲罰”。隨著社會(huì)的變化，國(guó)情政策的變化，犯罪理論的發(fā)展，罪刑法定原則的價(jià)值也發(fā)生了變化。目前，我國(guó)學(xué)者將其價(jià)值觀分為兩個(gè)主要方面。第一，本原則的價(jià)值僅僅是保護(hù)人權(quán)。盡管社會(huì)發(fā)生了變化，但其價(jià)值并未改變。第二，該原則是歷史的產(chǎn)物，其價(jià)值在不斷更新并應(yīng)用于社會(huì)發(fā)展。從最初的人權(quán)保護(hù)到人權(quán)保護(hù)和社會(huì)防御的雙重價(jià)值。（二）我國(guó)刑法領(lǐng)域中罪刑法定原則確立的必要性。1.罪刑法定原則的確立是依法治國(guó)的必然要求。為了確立我國(guó)罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)和政治保證，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，進(jìn)行依法治國(guó)是必不可少的。依法治國(guó)的基本精神是，一切國(guó)家工作必須依法進(jìn)行，權(quán)力受法律管轄，它反對(duì)人的統(tǒng)治。為了依法治國(guó)，并有完整的法律制度作為國(guó)家的基本法律，按照法律的規(guī)定管理國(guó)家和社會(huì)問題。刑法在保護(hù)人民，與敵人作戰(zhàn)，懲治犯罪，保證民主，促進(jìn)改革和為社會(huì)服務(wù)方面承擔(dān)著繁重的任務(wù)。罪刑法定原則對(duì)防止司法任意性，保護(hù)人權(quán)和限制濫用懲罰權(quán)具有重要意義。這是實(shí)施法治的必然要求。促進(jìn)了定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，促進(jìn)了司法機(jī)關(guān)在定罪量刑中的科學(xué)運(yùn)作。司法人員可以建立嚴(yán)格的執(zhí)法制度，對(duì)思想觀念、職業(yè)道德和作風(fēng)進(jìn)行公平對(duì)待。同時(shí)，建設(shè)良好的法律環(huán)境為社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)做準(zhǔn)備，通過確保國(guó)家刑罰正確執(zhí)行，防止法外侵害危及公民的合法權(quán)益，從而實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)。2.罪刑法定原則的確立是保障人權(quán)的要求。罪刑法定原則是刑罰權(quán)力的限制，是對(duì)司法擅斷的防止，并以公民的人身自由作為其價(jià)值取向，充分體現(xiàn)了刑法的主權(quán)和人權(quán)保護(hù)功能。什么是自由？自由是做法律允許的一切事情的權(quán)利。因此，根據(jù)罪刑法定原則的要求，只要公民不執(zhí)行刑法明確規(guī)定的犯罪行為，國(guó)家就無權(quán)對(duì)其進(jìn)行懲罰，從而避免了意外傷害。刑法，使公民的權(quán)利得到可靠保障，使得公民的自由得以最大化。但是自由與限制是相對(duì)立的，沒有限制就沒有自由。因此，法律應(yīng)事先為公民提供明確的行為標(biāo)準(zhǔn)，并做出一個(gè)界限。一個(gè)人在什么時(shí)候才應(yīng)當(dāng)受到懲罰？當(dāng)一個(gè)人的行為違反刑法即構(gòu)成犯罪時(shí)，才應(yīng)受懲罰。中國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，應(yīng)更加充分地保護(hù)人權(quán)，《刑法》明確規(guī)定了罪刑法定原則，以此限制國(guó)家刑罰權(quán)的權(quán)力以及防止法官的權(quán)力，從而防止了隨意定罪和隨意判刑，有利于有效保護(hù)公民的人權(quán)。因此，刑法中罪刑法定原則的確立維護(hù)了刑法的權(quán)威，為人民提供了行為準(zhǔn)則，保護(hù)公民免遭司法侵害。

摘要:刑法的適用范圍通常是指對(duì)個(gè)人以及群體犯罪行為的界定。通常刑法具有一定的適用范圍，在其適用范圍之內(nèi)，是不允許做出其規(guī)定的任何犯罪行為。一旦在規(guī)定的時(shí)間以及空間范圍之內(nèi)，只要被界定為犯罪行為，就一定會(huì)受到刑法的制裁。雖然刑法的實(shí)施是及其殘酷的，但是在實(shí)際生活中，各種犯罪行為還是屢見不鮮。而這主要的原因還是要?dú)w咎于大多數(shù)人對(duì)刑法適用范圍不夠了解，從而導(dǎo)致一些人們對(duì)刑法的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生了一定的偏差。因此為了加強(qiáng)人們的法律意識(shí)，減少犯罪現(xiàn)象的發(fā)生。本文僅對(duì)法定視角下刑法的適用范圍進(jìn)行探究，以供參考。

關(guān)鍵詞:罪刑法定;刑法;適用范圍;公平公正

公平公正是刑法最根本的價(jià)值目標(biāo)，在價(jià)值選擇方面，罪刑法定表現(xiàn)了形式的公平公正。對(duì)于刑法來說，其最終的價(jià)值目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)公平以及公正。罪刑法定原則是目前世界各地普遍認(rèn)同的一項(xiàng)最重要以及使用范圍最廣的刑法基本原則。刑法的適用范圍，往往是指刑法的適用對(duì)象，適用期限以及適用于什么地方。刑法的頒布關(guān)乎著一個(gè)國(guó)家的穩(wěn)定，以及國(guó)家人民的利益。刑法能夠在很大程度上保障國(guó)家公民的安全，同時(shí)刑法的實(shí)施具有較強(qiáng)的公平公正性，它能保證每個(gè)公民的利益。因此對(duì)一個(gè)國(guó)家來說，具有極其重要的影響。

一、研究背景與研究意義

（一）研究背景。刑法是國(guó)家制定的對(duì)各種犯罪行為進(jìn)行明確規(guī)定并處罰的一種基本法律。刑法講究公平公正以及法定原則。刑法依據(jù)的基本原則即為罪刑相適應(yīng)。罪刑法定的基本原則是若在相關(guān)法律中并未明確規(guī)定的就不能稱之為犯罪。明確性以及法定是罪刑法定必須堅(jiān)持的基本要求。法定通常是指所有的罪刑必須有明文規(guī)定，對(duì)于沒有明確規(guī)定的罪刑,不能僅憑自身意愿擅自判決。在法律面前，所有人必須嚴(yán)格堅(jiān)持人人平等的原則。作為執(zhí)法人員以及執(zhí)法人員家屬更不得執(zhí)法犯法，也不得擅自利用職權(quán)輕賤法律。即使國(guó)家在違法犯罪以及法律執(zhí)行方面已經(jīng)建立了相關(guān)制定，但是其中并沒有對(duì)刑法的適用范圍進(jìn)行明確規(guī)定，這就導(dǎo)致了相關(guān)人員在刑事案件執(zhí)行過程中，容易出現(xiàn)一系列的問題。（二）研究意義。很多學(xué)者、法官以及法律愛好者都知道刑法的適用范圍是具有一定局限性的。但是所有的刑法立法都是刑法建立者自身經(jīng)過長(zhǎng)期與犯罪行為作斗爭(zhēng)的過程中積累的經(jīng)驗(yàn)，并通過對(duì)這些經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行探究并分析而制定出的一系列規(guī)則。目前我國(guó)的實(shí)際情況是人口分布比較廣泛，同時(shí)各個(gè)地方的發(fā)展都具有一定的差異性。然而犯罪行為又是多種多樣的，同時(shí)每一種犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害性也是不一樣的。因此，對(duì)于執(zhí)法者本身來說并不可能一人了解所有的犯罪行為。而對(duì)刑法適用范圍的研究，有利于在執(zhí)法過程中減少一些不必要問題的發(fā)生，從而使執(zhí)法過程順利的進(jìn)行。

二、刑法的時(shí)間適用范圍

一、偵查法治的提出

近年來，公安機(jī)關(guān)全警動(dòng)員、全力以赴，先后組織開展了一系列破案追逃、打黑除惡、命案?jìng)善频葘ｍ?xiàng)行動(dòng)，取得了驕人戰(zhàn)績(jī)，但由于刑訊逼供、暴力取證、超期羈押、濫用強(qiáng)制措施等違法現(xiàn)象的大量存在，制造了諸如湖北佘祥林案、云南杜培武案等冤案，為此偵查工作遭受到質(zhì)疑，社會(huì)各界紛紛呼吁限制偵查權(quán)。在法治現(xiàn)代化、偵查現(xiàn)代化的背景下，我們應(yīng)該從更本質(zhì)、系統(tǒng)的層面予以深層次地關(guān)注和改革，把偵查改革置于我國(guó)司法改革、刑事訴訟制度變革的整體考慮中，以建設(shè)法治型偵查為目標(biāo)，將我國(guó)偵查工作引上政治文明、法治文明的軌道上。

二、偵查法治

（一）偵查法治的概念

1、偵查法治張玉鑲教授在其發(fā)表的《論偵查法治的精神》一文中提出"偵查法治"這一概念。他認(rèn)為，"偵查法治"的精神實(shí)際上是"法治偵查"，只有這樣才能體現(xiàn)出"法"至高無上的權(quán)威，表明"偵查"是在"法"的范疇下。從而，"法治"并不是偵查現(xiàn)代化、科學(xué)化的手段，而是預(yù)期目標(biāo)。

2、偵查法治化何家弘教授提出，我國(guó)犯罪偵查工作必須"與時(shí)俱進(jìn)"、"與時(shí)俱進(jìn)"，盡快實(shí)現(xiàn)"四化"，即偵查法治化、偵查科學(xué)化、偵查文明化、偵查規(guī)范化。他認(rèn)為，法治的內(nèi)涵包括"兩個(gè)重點(diǎn)和一個(gè)基本點(diǎn)"，"兩個(gè)重點(diǎn)"是法律的制定和法律的實(shí)施，"一個(gè)基本點(diǎn)"是治官限權(quán)。因而，實(shí)現(xiàn)偵查法治化包括三個(gè)基本環(huán)節(jié)：①完善有關(guān)的法律規(guī)定是偵查法治化的基礎(chǔ)；②嚴(yán)格"依法辦案"是偵查活動(dòng)法治的關(guān)鍵；③健全監(jiān)督機(jī)制是偵查活動(dòng)法治化的保障。

我曾經(jīng)從普通語言學(xué)、認(rèn)知心理學(xué)中的圖式理論、認(rèn)知語言學(xué)中的范疇理論等角度,論證過刑法客觀解釋立場(chǎng)的理論根基及其存在合理性?！?〕〔2〕在我看來,客觀解釋是司法活動(dòng)中必然采取的立場(chǎng),不管理論上對(duì)其是否承認(rèn),法官在解釋、適用刑法時(shí)都必然會(huì)根據(jù)案件事實(shí),根據(jù)實(shí)質(zhì)理性,尋找對(duì)當(dāng)前案件能作出在他看來是正確判決的法律根據(jù),法官在事實(shí)與規(guī)范、形式和實(shí)質(zhì)、文本和語境之間的多次穿梭中,使當(dāng)前案件的處理得到了法律根據(jù),使靜態(tài)的法律文本在其空間展開和時(shí)間演進(jìn)中獲得生命,使法律文本的意義在不斷發(fā)展、不斷豐富的過程中和紛繁復(fù)雜、日新月異的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相一致,使案件得到正確處理。

但刑法學(xué)界一直有客觀解釋立場(chǎng)和罪刑法定原則不相容的觀點(diǎn),如李希慧認(rèn)為客觀解釋“對(duì)立法原意的否認(rèn),會(huì)導(dǎo)致刑法解釋的過于隨意,從而使法律的安全價(jià)值和保障機(jī)能隨之喪失”;〔3〕81李國(guó)如認(rèn)為客觀說對(duì)于民法解釋也許有價(jià)值,但因?yàn)樾谭ū仨殘?jiān)持罪刑法定原則,而罪刑法定原則的價(jià)值就在于限制刑罰權(quán)的濫用、保障人權(quán),所以客觀說不適用于刑法;〔4〕73梁根林認(rèn)為,實(shí)質(zhì)解釋論或客觀解釋論“包含著使刑法文本喪失明確性與確定性的弊端,導(dǎo)致破壞刑法的可預(yù)測(cè)性、破壞公民的法自由與法安全的后果。”〔5〕

相反的聲音當(dāng)然存在,如陳興良教授認(rèn)為,“在法律規(guī)定是隱形的情況下,通過字面尚難以確認(rèn),而須通過對(duì)內(nèi)容的邏輯分析才能確認(rèn)某一行為法律是否有明文規(guī)定。顯形規(guī)定,固然是法律的明文規(guī)定,隱形規(guī)定,同樣是法律的明文規(guī)定。只有法律既無顯形規(guī)定又無隱形規(guī)定,才屬于法律沒有明文規(guī)定?！镄谭ǘㄋ痉ɑ⒉慌懦庑谭ǖ目陀^解釋?！薄?〕張明楷教授認(rèn)為,“罪刑法定原則,是指罪刑由‘刑法’確定,但不是由‘立法者的意圖’確定,‘刑法’與‘立法者的意圖’并非一體,具有法律效力的是用文字表達(dá)出來的、具有外部形式的刑法,而不是存在于立法者大腦中的內(nèi)心意思。刑法由文字構(gòu)成,是通過文字規(guī)范犯罪與刑罰的,故罪刑法定原則本身就要求對(duì)刑法進(jìn)行客觀解釋?！陀^解釋不僅符合罪刑法定原則的形式要求,而且符合其實(shí)質(zhì)要求或思想基礎(chǔ)。”〔7〕31那么,客觀解釋立場(chǎng)與罪刑法定原則是否相容呢?這是論證客觀解釋的合理性、必然性時(shí)必須面臨的問題。

一、客觀解釋不違反罪刑法定原則

前述從罪刑法定原則角度對(duì)客觀解釋立場(chǎng)的質(zhì)疑主要在于三個(gè)方面,即:客觀解釋會(huì)使刑法解釋過于隨意;客觀解釋會(huì)破壞公民的預(yù)測(cè)可能性;客觀解釋會(huì)損害刑法的保障機(jī)能。其實(shí),這三點(diǎn)理由都不能成立。

(一)客觀解釋不會(huì)使刑法解釋過于隨意

社會(huì)調(diào)研報(bào)告

筆者認(rèn)為，對(duì)罪刑法定原則要從四個(gè)層次上來理解，即觀念上的罪刑法定、原則上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法運(yùn)作上的罪刑法定。只有從形式到精神、從制度到觀念等多個(gè)角度來認(rèn)識(shí)罪刑法定，才能對(duì)其全面掌握。我國(guó)刑法學(xué)界所制指的罪行法定一般僅指制度上的罪刑法定，即強(qiáng)調(diào)以成文法典來確定犯罪與刑罰。筆者認(rèn)為，這僅僅是罪刑法定在法律表述方式上的內(nèi)涵，由于將罪刑直接或間接地等同于成文刑法，就產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)上的偏差，將強(qiáng)調(diào)罪刑法定等同于刑法條文的細(xì)密化或者說是具體化，只重視立法忽視刑法的執(zhí)行，即司法。筆者認(rèn)為，首先，罪刑法定不等于刑法立法的細(xì)則化，在立法時(shí)要根據(jù)實(shí)際情況“該粗則粗，該細(xì)則細(xì)”；其次，在刑事司法中要堅(jiān)持罪刑法定，即強(qiáng)調(diào)罪刑法定的精神追求，在司法中要體現(xiàn)罪刑法定關(guān)鍵是要嚴(yán)格執(zhí)法，才能確保司法公正。

三、如何看待罪刑法定原則與司法解釋問題

像上述存在的這類犯罪,有些對(duì)社會(huì)危害極大,不追究其刑事責(zé)任又縱容了犯罪,追究責(zé)任的話又不知根據(jù)哪條法律,如何解決呢?其實(shí)也就是傳統(tǒng)說法中的絕對(duì)罪刑法定和相對(duì)罪刑法定之間的對(duì)立,也就是現(xiàn)在常說的罪刑法定原則與司法解釋問題.這里主要闡述兩個(gè)方面的內(nèi)容.

（一）罪刑法定原則與類推解釋

有學(xué)者認(rèn)為類推解釋是指對(duì)于法律沒有明文規(guī)定的事項(xiàng)，就刑法中最相類似的事項(xiàng)加以解釋的方法，由于類推解釋的前提是刑法對(duì)需要解釋的事項(xiàng)沒有明文規(guī)定，故類推解釋必然是超出刑法的規(guī)定解釋刑法，超出公民預(yù)測(cè)的范圍解釋刑法，其內(nèi)容必然違反罪刑法定原則，即使類推解釋的結(jié)論具有一定的合理性，也違反了罪刑法定原則。因此，罪刑法定原則禁止類推解釋。但有的論者認(rèn)為不能一概而論，并從形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面進(jìn)行了論述。第一，從形式側(cè)面看，罪刑法定禁止類推解釋。立法者是通過文字表述其立法意圖的，因此，在解釋刑法時(shí)，只能在立法文字可能具有的含義內(nèi)解釋。同時(shí)，由于刑法本身有自己的體系，故在確定含義時(shí)，應(yīng)當(dāng)在維持刑法整體含義的前提下進(jìn)行解釋。如果可以類推解釋，則意味著立法者通過文字表述其立法意圖成為泡影。刑法通過文字形成規(guī)范從而指引、指示人們的行為，或者說，國(guó)民通過刑法用語了解刑法禁止什么行為，如果在用語可能具有的含義內(nèi)作出解釋，就不會(huì)超出國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，否則，就會(huì)侵犯國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，所以類推解釋就會(huì)造成國(guó)民在不能預(yù)見的情況下受處罰。第二，從實(shí)質(zhì)側(cè)面看，禁止類推解釋只是禁止不利于被告人的解釋，之所以允許有利于被告人的類推解釋，是因?yàn)樾谭ㄖ写嬖谝恍┎焕诒桓嫒说囊?guī)定，而這些規(guī)定因?yàn)槲淖直硎鲆约傲⒎ㄊ杪┑木壒剩瑫?huì)造成不公平的現(xiàn)象。所以允許有利于被告人的類推解釋，正是克服形式側(cè)面的缺陷，實(shí)現(xiàn)刑法的正義的表現(xiàn)。

摘要:罪刑法定原則在我國(guó)理論和實(shí)踐中都有其十分重要且不可替代的地位，該原則首次以成文法的法律條文出現(xiàn)在人們的視野里是在《大清新刑律》中，但在其后并沒有一直沿用而是幾經(jīng)刪改，直至1997年在中華人民共和國(guó)的第二部刑法典中罪刑法定原則才被再次確定下來，并一直沿用至今。

關(guān)鍵詞:罪刑法定原則;罪刑法定;司法貫徹罪

刑法定原則，其基本含義簡(jiǎn)而言之為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。

一、罪刑法定原則在我國(guó)逐步確立的過程

(一)中國(guó)古代的罪刑法定。關(guān)于罪刑法定主義在我國(guó)古代的有無，在我國(guó)理論界一直是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。在筆者看來，古代無論是《唐律疏議》抑或是《宋建隆重詳定刑統(tǒng)》，這些僅僅是規(guī)定了犯罪與刑罰之間的關(guān)系，在我國(guó)古代皇權(quán)高于一切其他權(quán)力，皇帝可以任意修改法律，其一言便可變更法律，這種社會(huì)制度缺少罪刑法定原則生存的土壤。古代的罪刑法定僅僅是穿著“罪刑法定的外衣”，其限制地方官員的權(quán)力更多是為了保護(hù)皇權(quán)以進(jìn)一步加強(qiáng)中央集權(quán)，但罪刑法定原則其核心價(jià)值是為了限制權(quán)力，更好地保障公民的自由。我國(guó)古代與現(xiàn)代意義上的罪刑法定在其內(nèi)在的核心價(jià)值上相距甚遠(yuǎn)。筆者認(rèn)為，在我國(guó)古代，罪刑法定原則是不存在的。(二)清朝時(shí)期罪刑法定原則首次引入?！洞笄逍滦搪伞返谑畻l規(guī)定:“法律無正條者，不論何種行為，不為罪。”本條法規(guī)是罪刑法定原則在我國(guó)首次明文體現(xiàn)。新刑律中刪除了我國(guó)引用千年的比附援引，限制了法官的權(quán)力———不能再根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)對(duì)行為援引類似的法條，同時(shí)限制了君主對(duì)定罪量刑的干預(yù)。在這次改革中，刑法對(duì)溯及力、未遂犯、從犯等也作出了一系列規(guī)定，其在刑罰體系中也起著十分重要的作用，關(guān)于具體罪名和刑罰的種類也進(jìn)行了明確的歸定和細(xì)化分類。但該律還是有一定的歷史局限性和不足:一是其罪名的排序并不是十分合理，沒有按照犯罪的危害程度排列;二是每個(gè)罪名其后對(duì)處罰的限度沒有給予明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法官的裁量權(quán)過大。(三)民國(guó)時(shí)期的罪刑法定。1912年的《中華民國(guó)暫行新刑律》是在《大清新刑律》基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，關(guān)于該原則的規(guī)定，本法與《大清新刑律》中第十條的表述基本一致，使得清末在我國(guó)確立的罪刑法定原則得到延續(xù)和發(fā)展。1927年集團(tuán)在南京成立國(guó)民政府后，1928年刑法典中罪刑法定原則被該法繼續(xù)沿用，但是在一些方面的規(guī)定還是不符合罪刑法定的要求。例如:在拘役期限方面規(guī)定嚴(yán)重時(shí)可加刑———至少兩個(gè)月，卻沒有規(guī)定它的上線［1］;判決前若要把羈押日抵消為刑期，刑期一日需要兩個(gè)抵押日才能抵消。所以，此后對(duì)該法進(jìn)行了完善。1935年刑法典在1928年刑法典的基礎(chǔ)上沒有作任何改動(dòng)而直接沿用的法條只有45條，但該法繼續(xù)保留了罪刑法定原則，表述改為“行為之處罰，以行為時(shí)之法律有明文規(guī)定者，為限”;在溯及力方面也繼續(xù)沿用從新兼從輕的原則。但是，1935年刑法典依然存在不足之處:在法益保護(hù)方面其優(yōu)先維護(hù)國(guó)家利益，當(dāng)個(gè)人法益與國(guó)家法益相沖突時(shí)會(huì)舍棄個(gè)人法益，這是與人權(quán)保障原則相抵觸的;同之前的幾部法律一樣，其賦予了法官過于寬泛的自由裁量權(quán)。(四)中華人民共和國(guó)成立初期(1949—1979)的罪刑法定原則。在1949年，中華人民共和國(guó)成立初期，傳統(tǒng)的法律體制和刑法理論被擯棄，轉(zhuǎn)而全面學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的法律思想。在同年2月，中共中央發(fā)表一篇指示，至此，國(guó)民黨時(shí)期的六法全書被正式廢止，其中罪刑法定原則也被一起刪掉了。1951年的《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》第16條是這樣規(guī)定的:“以反革命為目的之其他罪犯未經(jīng)本條例規(guī)定者，得比照本條例類似之罪處刑?！庇纱丝煽闯觯谥腥A人民共和國(guó)成立初期，適用的是類推制度。(五)1979年刑法典與罪刑法定原則。1949—1979年間，在長(zhǎng)達(dá)30年間我國(guó)都沒有一部刑法典，這使得我國(guó)的法制建設(shè)不僅僅是止步不前甚至出現(xiàn)法治的退化現(xiàn)象。1978年，鄧小平提出要加強(qiáng)我國(guó)的法制建設(shè)，必須加快基本法的制定速度。在次年的7月6日，中華人民共和國(guó)成立之后頒布了第一部刑法典，但該法中沒有對(duì)罪刑法定原則進(jìn)行明確的規(guī)定，反而在第79條中明確規(guī)定了類推原則;還規(guī)定了范圍非常寬泛的著名口袋罪，如流氓罪、投機(jī)倒把罪等。(六)1997年刑法典———罪刑法定的重新確立。在1997年的新刑法典中，在1979年刑法中確定的類推制度被本次立法刪除，在本法的第三條中明文規(guī)定了罪刑法定原則，該原則在刑法的總則和分則中也是貫徹了這一觀點(diǎn)，如對(duì)從舊兼從輕的原則的規(guī)定，犯罪構(gòu)成要件的具體化規(guī)定，刪除了1979年刑法中三大口袋罪把其分為眾多具體化的罪名，等等。繼《大清新刑律》后時(shí)隔97年，我國(guó)罪刑法定原則被再次確立，這次確立其先進(jìn)性是我們不能忽視的，在清朝時(shí)期該原則僅僅是法條中的表述———形式意義，當(dāng)時(shí)的社會(huì)性質(zhì)及人民群眾的思想都意味著當(dāng)時(shí)沒有適合該原則生存的土壤。隨著社會(huì)的發(fā)展、法律思想的不斷開拓具備了這個(gè)原則被實(shí)施的條件，但還是要細(xì)化刑法條文中關(guān)于刑罰限度和具體劃分標(biāo)準(zhǔn)的的規(guī)定，雖然該原則再次確立有其不足，但我們決不能因此忽視其在我國(guó)刑法發(fā)展史上的重要作用。

二、關(guān)于罪刑法定原則發(fā)展歷史的反思

一、罪刑法定原則在我國(guó)刑法中的缺陷

不言而喻,我國(guó)刑法中的罪刑法定原則不可避免地存在種種缺陷。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

第一,在刑法某些條文之中,存在大量模糊性概念和條款。如刑法總則第20條第三款關(guān)于公民享有無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定,就存在某些概念模糊、語義不清、邏輯混亂的問題,導(dǎo)致其可操作性降低。例如:對(duì)于“行兇”這個(gè)詞語,它具體含義如何?從內(nèi)涵到外延,我國(guó)法律均未明確規(guī)定。它是否包括故意傷害、故意殺人行為等,這些均未得以明確。

這顯然是與罪刑法原則的要求相違背的,并且直接限制了公民對(duì)無限防衛(wèi)權(quán)的行使。

第二,罪名尚不夠完備。盡管新刑法規(guī)定了400多個(gè)罪名,但仍不夠完善。例如,刑法第240條規(guī)定了“拐賣婦女、兒童罪”。這個(gè)罪名的對(duì)象是婦女和兒童(不滿14周歲的未成年人)。那么當(dāng)拐賣對(duì)象是14-18周歲的男子時(shí),是否構(gòu)成犯罪呢?由于我國(guó)刑法對(duì)此尚未作出規(guī)定,按照罪刑法定原則,其顯然不構(gòu)成犯罪。這樣便會(huì)導(dǎo)致許多人鉆法律空子,專門從事拐賣14—18周歲男子的行為。因此,對(duì)這種應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定的罪名,必須加強(qiáng)立法工作,加緊完善。

第三,某些犯罪構(gòu)成要件規(guī)定不詳,給司法實(shí)踐帶來了極大的困難。如刑法分則第二章“危害公共安全罪”中并未對(duì)“危害公共安全”做出詳細(xì)說明,導(dǎo)致刑法理論界對(duì)此有不同見解。如有人把“危害公共安全”解釋為“危害不特定多數(shù)人和重大財(cái)產(chǎn)安全”;也有人解釋為“危害不特定多數(shù)人的生命健康安全和財(cái)產(chǎn)安全以及其他公共利益安全”。之所以產(chǎn)生上述不同見解,主要因?yàn)樾谭l文中沒有明確規(guī)定。