本文作者：李綦通工作單位：吉林大學

最初由英國發(fā)源而來的罪刑法定，經(jīng)過大陸法系國家成文法的確認，已經(jīng)成為世界各國刑法中最為重要的原則。以刑法為內(nèi)核的國際刑法“也是人權(quán)保護的一種工具，并且國際刑法補充和捍衛(wèi)了其他人權(quán)保護機制，并在這一范圍內(nèi)幫助了對人權(quán)的保護，……面對傳統(tǒng)機制的失敗，為保護人權(quán)提供了一個答案”［1］。正因為如此，罪刑法定必然也是國際刑法的價值訴求。雖然罪刑法定主義在國際刑法中已經(jīng)取得了一定的發(fā)展，但以世界兩大法系刑事法罪刑法定主義的基本要求為觀察視角，國際刑法中的罪刑法定主義與國內(nèi)刑法的要求還存在一定的差距。正如有學者所言:由于其適用準則的特性，某些國內(nèi)法律體系中的“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，適用于國際刑法時不可能同樣嚴格［2］。(無法無罪)要求犯罪性舉止行為必須盡可能清楚地規(guī)定在犯罪的定義中;然而，這項標準與歐洲大陸法律通常要求的相比，并不那么嚴格［1］44。本文擬從兩大法系罪刑法定主義的基本要求入手，對國際刑法中的罪刑法定主義進行解讀。

一、認識基點:兩大法系罪刑法定主義的基本要求

一般認為，“罪刑法定是近代社會的產(chǎn)物，是隨著民主、人權(quán)觀念的興起而確立的原則，因而罪刑法定是與法治相伴生，與憲政精神同步發(fā)展的理念”［3］，是刑事法領(lǐng)域的法治原則。由于大陸法系和英美法系法律傳統(tǒng)以及對法治理解的不同，因而在兩大法系中，罪刑法定主義的表現(xiàn)形式也不盡相同。法的支配(ruleoflaw)是英美國家的思考方式，其所說的“法”是基于理性的法，是具有保障基本人權(quán)的特別意味的“法”。法的支配的核心思想就是以權(quán)力者為對象通過獨立的法院來對個人權(quán)利進行保護［4］。在這種思想的支配下，英美法系的罪刑法定主義主要是通過憲法、正當程序原則(dueprocess)以及嚴格的法律解釋規(guī)則來實現(xiàn)的。就美國刑法來說，其一，美國憲法禁止立法機關(guān)通過溯及既往的法律，要求作為犯罪來控告的行為必須在這種行為實行時就被法律規(guī)定為犯罪，這就確立了禁止事后法原則。其二，一方面，正當程序?qū)π淌路ㄓ袑嵸|(zhì)的限制，如果刑法規(guī)范不符合刑法的目的和基本原則，則該刑法規(guī)范將被歸為無效;另一方面，正當程序在形式上要求“無法無罪”和刑法語言的明確性。如，1820年美國最高法院在威特伯杰案的判決中寫道，“是立法機關(guān)，而不是法院，確定什么是犯罪并規(guī)定它的刑罰”。其三，美國刑法認為，刑法的解釋應(yīng)該被嚴格限制以排除刑事法律適用上的不公正，并確立了一整套刑法解釋規(guī)則［5］。可見，雖然英美刑法中沒有關(guān)于罪刑法定的諺語式表述，但上述內(nèi)容無疑體現(xiàn)了罪刑法定主義的要求。法治主義(rulebylaw)是大陸法系的思考方式，從法律的實證主義出發(fā)，其主要是通過基于民主而制定的成文法來實現(xiàn)。在法治主義的要求下，大陸法系國家傾向于從實體上，通過法益保護原則和責任原則實現(xiàn)罪刑法定主義?；趯Ψü俚牟恍湃危乐勾砉珯?quán)力的法官恣意侵犯國民的權(quán)利出發(fā)，用法律來拘束法官是罪刑法定主義追求的主要目標，這也是大陸法系傾向于制定明確的成文法的原因之一。從貝卡里亞開始，就存在對法官的不信任傾向，從而傾向于通過制定明確的成文法來限制法官的權(quán)力。貝卡里亞認為，“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利，因為他們不是立法者。”［6］“法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民出于對少數(shù)法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成了一本家用私書?！保?］15因而，法律語言應(yīng)該明確，以指引國民的行為，否則國民的人權(quán)將處于隨時受到侵害的危險之中。正是在這種思想基礎(chǔ)之下，大陸法系國家的罪刑法定主義要求成文法主義、禁止溯及既往、禁止類推以及明確性原則。“對罪刑法定的理解更重要的是在實質(zhì)上觀察其法律是否體現(xiàn)了民主、自由、人權(quán)的精神，是否排除了罪刑擅斷和法律的不確定性?！保?］22從上述內(nèi)容來看，英美法系和大陸法系國家的刑法都體現(xiàn)了這些要求，因而都實現(xiàn)了罪刑法定主義。

二、解讀內(nèi)容:罪刑法定主義與國際刑法的沖突

(一)禁止事后法原則對國際刑法的挑戰(zhàn)

本文作者：王學沛工作單位：廣東商學院法學

自從1997年新刑法明文把罪刑法定原則確立為我國刑法的基本原則以來,罪刑法定原則已成為人心所向,無論是理論界還是司法實務(wù)界,對這一原則都沒有任何異議。但是,如果因此而認為罪刑法定原則在我國得到了徹底的貫徹,就未免太天真了。

事實上,無論是立法上還是司法實踐中,罪刑法定原則還遠遠沒能徹底貫徹,有些時候甚至還把它當作神高高掛起,好看而不起作用。罪刑法定原則首先是立法原則,人們對此似乎沒有什么疑問。我們所熟知的罪刑法定原則的派生原則:禁止擴張解釋、禁止溯及既往、禁止不定期刑。

無疑都是在立法上明文體現(xiàn)的,也是可以通過立法條文明白無誤地予以表達并禁止其相反情景出現(xiàn)的。罪刑法定原則在立法上也有不盡人意之處。明確性是罪刑法定原則對刑事立法的最基本要求。但是在1997年新刑法中雖明文規(guī)定了罪刑法定原則,卻也留下了不少不甚明確之處。且不說刑法分則中為數(shù)眾多的界限不明的情節(jié)嚴重等模糊字眼,就是看起來一些很明確的規(guī)定在司法實踐中也生出許多理解上的歧義。筆者曾遇到過一個案例,某合資企業(yè)的一位聘用人員,利用因公使用企業(yè)一面包車的機會,以2余萬元的價格將該車賣掉,然后攜車款到另一地方開辦自己的企業(yè)。司法機關(guān)在處理這一案件時,爭議很大,有一種意見認為,可以按企業(yè)侵占罪處理,但有人指出該企業(yè)為合資企業(yè),中方為國有單位,根據(jù)刑法第271條第2款的規(guī)定,該行為應(yīng)屬貪污性質(zhì),但由于該行為人為聘用人員,不具備國家工作人員的身份,因此,不能構(gòu)成貪污罪。另一種意見認為應(yīng)按刑法第27條侵占罪處理,但也有人指出,該條中將代為保管的他人財物非法占為己有中的保管,僅指民事法律關(guān)系中的委托保管,不能包含合法使用中的保管職能,否則,就違背了罪刑法定原則中靜止擴張解釋的精神。我們暫且不去論理上述各種意見的合理謬誤,僅從立法條文是否滿足了罪刑法定原則的明確性要求來看,也確有距目標相對還遠的一面。指出罪刑法定原則在立法上體現(xiàn)不充分的一面,并非是為了找出現(xiàn)行立法的不足,不難看出,筆者的用意在于說明,罪刑法定原則的貫徹并非易事。

事實上,新刑法在貫徹明確性要求方面,確實是有了長足的進步。這種進步無需筆者在此細說,而是法學界司法實務(wù)界所公認的了。筆者在此強調(diào)的是,立法上的巨大進步,已使得罪刑法定原則的貫徹更多地不是一個立法上問題,而是司法實踐中的運用與體現(xiàn)的問題。罪刑法定原則更應(yīng)該是一項司法原則。立法的本意在于司法。罪刑法定原則的任何立法上的貫徹,本意上都是為了更好的司法貫徹。我國刑罰第3條對罪刑法定原則作了如下表述:法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑。這段表述僅從字面上就能看到,罪刑法定原則其實是對司法活動作要求和限制的原則,要求法律有明文規(guī)定的,要依照法律規(guī)定來司法;限制法律沒有規(guī)定的,不得司法,這里暫且把司法理解成為對犯罪的人適用法律予以處罰。

這種表述,似乎無意中道出了一個簡單得不能再簡單的道理:罪刑法定原則最終是靠司法實踐活動來實現(xiàn)的。而問題就在于此。盡管有刑法第3條的規(guī)定,我們還是可以在司法實踐中發(fā)現(xiàn)諸多罪刑法定原則不起作用的時候。試舉幾例,其一,某法院一法官,擔任一審經(jīng)濟案件合議庭成員,在一審結(jié)束后,受朋友委托,向二審法院主審法官打聽過二審情況,后二審法院依法改判,為一審敗訴一方挽回了1萬余元的經(jīng)濟損失,該方認為系其所委托的一審法官起了作用,拿出1萬元感謝該法官。案發(fā)后查清兩件事,一審中該法官未與當事人有任何接觸,二審中該法官僅限于打聽案情未向承辦人提任何要求,二審判決結(jié)果實屬公正。結(jié)果,該法官被以受賄罪判處了刑罰。其二,某私營企業(yè)一部門經(jīng)理,在負責該公司某種成套設(shè)備進口時,有意瞞報設(shè)備的價值,造成少繳關(guān)稅1萬余元人民幣的嚴重后果,某法院為了達到重判的目的,認定其為個人走私,理由是刑法第153條第2款規(guī)定的單位走私中的單位不包括私營企業(yè)。其三,某個體經(jīng)營戶,在近三年的經(jīng)營中,一直未向稅務(wù)機關(guān)作任何納稅申報,后司法機關(guān)在查處其經(jīng)營假冒偽劣產(chǎn)品犯罪時,發(fā)現(xiàn)其所偷稅額占其應(yīng)繳稅額的5%,共計達到8余萬元,遂以偷稅罪和銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪并罰處罰。

一罪刑法定原則的概念、淵源、作用和意義

“沒有法律就沒有刑罰”。[1]罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義。即某一行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，對犯罪處什么刑，均須由法律預(yù)先明文規(guī)定，它有兩層含義，即法無明文規(guī)定不為罪和法無明文規(guī)定不處罰是。[2]

罪刑法定原則的思想淵源，可上溯至1215年英國自由大憲章所明確的“適當?shù)姆ǘǔ绦颉钡脑瓌t，而后，罪刑法定思想逐漸與西歐近代啟蒙思想相結(jié)合，形成一種與當時封建刑法擅斷相抗衡的一種思潮，廣為傳播，并以三權(quán)分立學說和心理強制說作為其理論基礎(chǔ)。從罪刑法定原則近兩百年的發(fā)展演進過程中，可以發(fā)現(xiàn)，其基本精神乃是通過消極地限制刑罰權(quán)以積極地保障人權(quán)；其基本要求乃是通過刑法的確定性和絕對性來實現(xiàn)其社會保護和人權(quán)保障的雙重機能。

現(xiàn)代意義上的罪刑法定原則即罪刑法定從學說到法律的轉(zhuǎn)變，最先見于1774年美國費城權(quán)利宣言，此后通過了明確規(guī)定了罪行法定主義思想的《弗吉尼亞權(quán)利法案》并在1787年的美國憲法中規(guī)定“不得制定任何事后法”及1791年憲法修正案中規(guī)定不依據(jù)法律規(guī)定不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)。[3]在英美法中，是在程序中規(guī)定罪刑法定原則的；而在大陸國家法律中罪刑法定原則是被作為實體法原則規(guī)定下來的。大陸法國家中最先規(guī)定罪刑法定原則的是法國，也就是孟德斯鳩所說的“在法律已經(jīng)把各種觀念明確的加以規(guī)定之后，就不應(yīng)該再回頭使用含糊的措辭”。[4]1789年法國《人權(quán)宣言》第八條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人?！痹凇度藱?quán)宣言》這一內(nèi)容的指導下，1791年的法國憲法融化了這一精神,1810年法國刑法典對罪行法定的有關(guān)規(guī)定。[5]由于這一原則符合現(xiàn)代社會民主與法治的發(fā)展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普通、最重要的一項原則。

（一）否定刑法的效力溯及既往

刑法不得溯及既往，這是罪刑法定的必然結(jié)果，并為世界上大多數(shù)國家所接受。早在1789年法國的《人權(quán)宣言》就聲稱∶“法律只應(yīng)規(guī)定需要與顯然不可少的刑罰，并且除非依據(jù)法律前已判定與公布依照的法律外，不得處罰任何人。中國在1997年刑法和相關(guān)司法解釋中明確的規(guī)定了，我國刑法的使用原則“從舊兼從輕原則”，

論文摘要

本文以歷史發(fā)展順序為時間空間，以刑法價值為評判標準，較詳細地闡述了刑事古典學派的報應(yīng)論和一般預(yù)防論，刑事實證學派的個別預(yù)防論以及現(xiàn)代西方學者的一體論各自主張的罪刑均衡原則的基本蘊含，同時還論及了一體論在我國刑刑法理論中的研究現(xiàn)狀。

關(guān)鍵詞：罪刑均衡原則報應(yīng)論一般預(yù)防論個別預(yù)防論一體論

罪刑均衡原則又稱為罪刑相適應(yīng)原則，或稱為罪刑相當原則。罪刑均衡觀念最早可以追溯到原始社會的同態(tài)復仇。但在實行嚴刑茍罰的奴隸社會和封建社會，罪刑均衡只不過是善良人們的美好愿望而已。罪刑均衡作為刑法的基本原則是在資產(chǎn)階級革命勝利以后確立的。

罪刑均衡原則之理論基礎(chǔ)包括報應(yīng)主義和功義主義兩種學說，功利主義又有規(guī)范功利主義（一般預(yù)防論）和行為功利主義（個別預(yù)防論）之分。報應(yīng)主義之代表人物康德、黑格爾認為刑罰是對已然之罪的一種回報，因此刑罰的質(zhì)和量完全以已然之罪為轉(zhuǎn)移，即犯罪對社會所造成的損害應(yīng)當成為刑主的尺度。其追求的刑法價值觀念主要在于公正性。規(guī)范功利主義以貝卡里亞、邊沁為主要代表，注重刑罰的一般預(yù)防功能，主張刑罰與初犯可能相性相適應(yīng)；以龍布羅梭、菲利為代表的行為功利主義摒棄了報應(yīng)主義關(guān)于刑罰與已然之罪相適應(yīng)和規(guī)范功利主義關(guān)于刑罰與初犯可能性相適應(yīng)的罪刑均衡原則，而主張刑罰與再犯可能性（犯罪人的人身危險生）相適應(yīng)的罪刑均衡原則。但上述兩種功利主義追求的刑法價值觀念均主要在于謙抑性?，F(xiàn)代出現(xiàn)的融報應(yīng)主義和功利主義為一爐的一體論，主張的是刑罰與已然之罪（犯罪行為的社會危害性）和未然之罪（初犯可能性和犯罪人的人身危險性）相適應(yīng)的罪刑均衡原則。此論追求的刑法價值觀念在于公正性和謙抑性。

總之，罪刑均衡原則不僅具有源遠流長的歷史，而且隨著刑法價值觀念的嬗變，其標準也在發(fā)生變化。有鑒于此，本文試圖以歷史發(fā)順序為時間空間，以刑法價值為評判標準，對罪刑均衡原則的歷史發(fā)展過程做些探討，以期推動對此原則的進一步研究。

一、對刑法的幾個基本特性了解的欠缺導致了對罪刑法定的誤讀

普通大眾包括很多司法人員對刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引發(fā)了實踐中對罪刑法定原則的具體功能和其實施的必要性的疑問，因此，我們首先要從刑法入手，闡明刑法和罪刑法定原則的關(guān)系，才能釋清這些疑問。

（一）刑法的最后性

所謂刑法的最后性，就是指刑法在干涉社會生活時，在法律體系的調(diào)整動態(tài)序列上，處于其他法律調(diào)整之后，以彌補其他法律的調(diào)整不足或不能。①這種最后性是因為刑法通過宣布某種行為為犯罪，從而給予該行為以否定評價、對犯罪人予以刑罰制裁，其結(jié)果可能是剝奪罪犯的財產(chǎn)、剝奪或限制其自由甚至是剝奪其生命，其懲罰的嚴厲程度是其他法律所無法比擬的；其次，運用刑法調(diào)整，其本身成本昂貴：它斷然地規(guī)定某些行為是完全禁止的，沒有回旋的余地，而實際的社會活動和社會關(guān)系卻是復雜多變的，而運用刑法調(diào)整一旦不正確，不但可能會損害相對人的財產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)、自由權(quán)，還會防礙人們行為的積極性，從而延緩了經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步。因此在是否適用刑法時，必須考慮其他法律調(diào)整適用的可能性，只有當其他法律無法調(diào)整或雖能調(diào)整仍達不到預(yù)期目標時才不得不考慮運用刑法來干涉。還有學者主張進行刑事立法時要遵循“過濾原則”，②即對某類社會關(guān)系是否運用刑法來調(diào)整，必須通過其他法律的篩選來確定，這時刑法的調(diào)整才是應(yīng)該的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性決定了其實施應(yīng)當是有節(jié)制的，而罪刑法定原則就是一種節(jié)制方法。

（二）刑法的相對性

所謂刑法的相對性是指，刑法在懲罰犯罪、預(yù)防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在這個方面的作用的有效發(fā)揮程度有賴于社會其他政策、制度和法律的配合。刑法對懲治罪犯、預(yù)防犯罪的作用是有限的，刑法只能適用于既成的犯罪行為，而犯罪作為一種社會現(xiàn)象，其產(chǎn)生和存在的原因根植于社會生活，具有綜合性和深層次性，可以說相對于犯罪行為而言，刑法永遠是滯后的。刑法不可能將所有應(yīng)予以刑罰制裁的不法行為都毫無遺漏地加以規(guī)定，因為犯罪的實質(zhì)內(nèi)涵也并非一成不變，而是隨著社會狀況及價值觀相對地呈現(xiàn)浮動現(xiàn)象。③這就決定了利用刑法來懲治犯罪、預(yù)防犯罪只是一種非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地預(yù)防犯罪、懲罰犯罪、維持社會共同生活秩序，刑法就必須與社會的其他規(guī)范、制度和法律互相配合。

本文作者：黎國智王明三

任何類型國家的刑法,都是根據(jù)統(tǒng)治階級的意志,通過“論罪科刑”,實行對敵專政,懲罰犯罪,以維護和鞏固本階級的統(tǒng)治。至于如何“論罪科刑”,歷史上有過兩個截然相反的原則:一個是定什么罪,科什么刑,法律無明文規(guī)定,國家最高權(quán)力者和忠于他的執(zhí)法者可以隨意決定,這就是奴隸社會、封建社會刑法盛行的罪刑搜斷主義,一個是罪與刑在刑法中作出明確的規(guī)定,論罪科刑必須嚴格依照法律,法無明文規(guī)定者不為罪,不得處罰,這就是近代資產(chǎn)階級在反封建斗爭中首先提出的罪刑法定主義。一個國家的刑事立法,或者采取罪刑擅斷,或者采取罪刑法定,非此即彼,兩者必居其一。我們社會主義國家的刑法,究竟要不要采取罪刑法定原則?回答應(yīng)該是肯定無疑的。綜觀各國的法制史,從罪刑擅斷到罪刑法定,是社會發(fā)展的總趨勢,是人類歷史的一個巨大進步。在資本主義上升時期,資產(chǎn)階級就提倡以罪刑法定主義代替封建的罪刑攫斷主義,罪刑法定原則迄今仍為一些資產(chǎn)階級國家的刑法典所采用。我國刑法是社會主義的刑法,理所當然要比資產(chǎn)階級刑法更進步更民主,這就決定它與反動的罪刑擅斷主義水火不相容,應(yīng)當而且必須采用社會主義的罪刑法定原則。實行罪刑法定原則,有利于加強對敵專政。歷史上一切剝削階級專政,都是少數(shù)人對多數(shù)人的專政。這種專政一般可以通過罪刑擅斷的形式來實現(xiàn)(如奴隸主、封建主專政便是如此),在另一種情況下,也可以采取罪刑法定形式,來掩蓋其階級實質(zhì)(資產(chǎn)階級專政就是這樣)。與此相反,無產(chǎn)階級專政是多數(shù)人對少數(shù)人的專政,這種專政只能通過立法形式把無產(chǎn)階級和勞動人民的共同意志上升為國家意志,來真正體現(xiàn)占人口絕大多數(shù)的勞動者對少數(shù)剝削者的“階級專政”。為此,社會主義國家刑法就不能不逐步實行罪刑法定原則。因為,第一、通過罪刑法定,一切反對無產(chǎn)階級專政、反對社會主義的階級敵人,暴露在光天化日之下,難逃祛網(wǎng),從而使對敵專政具有不可動搖性,第二、通過罪刑法定,嚴格劃分罪與非罪、這個罪與那個罪的界限,并根據(jù)罪行的大小來決定刑罰的輕重,這就保證了對敵專政的準確性,第三、通過罪刑法定,人民不僅知道什么是犯罪,而且懂得怎樣同罪犯作斗爭,從而使對敵專政具有極大的權(quán)威性。反過來說,一個社會主義國家,如果不采取罪刑法定原則,罪無定罪,刑無定刑,一旦野心家、陰謀家篡奪黨和國家的領(lǐng)導權(quán),法令隨心,以言代法,以我為標準劃分敵我,就容易把無產(chǎn)階級專政蛻變?yōu)閷o產(chǎn)階級專政、“”和越南黎筍集團不正是這樣做的嗎?這個歷史教訓我們應(yīng)當牢記。實行罪刑法定原則,有利于保障人民的民主權(quán)利。從理論上講,社會主義民主是最高類型的民主,是大多數(shù)人享受的民主,是真實的民主,正如列寧所指出:“無產(chǎn)階級民主比任何資產(chǎn)階級民主要民主百萬倍”。不過,如果認為只要把民主權(quán)利寫上了憲法,人民便垂手可得,那沈未免過于天真了。實踐告訴我們,從資產(chǎn)階級民主過渡到社會主義民主,特別是我國從半封建半殖民地社會人民完全無權(quán)的狀態(tài)過渡到社會主義民主,不能不是一個長期的充滿曲折斗爭的過程。憲法賦予人民的民主權(quán)利,往往因來自階級敵人的破壞,或來自一些特權(quán)者的非法侵害,成為鏡花水月,可望不可即。要使這種民主權(quán)利成為不折不扣的事實,必須采取一系列有力的措施,而刑法上采取罪刑法定原則,對于保障人民的基本權(quán)利,起著極為重要的作用。因為:一方面,刑法上確認法無明文規(guī)定者不為罪,不受處罰,這樣人民最關(guān)心的人身安全等基本權(quán)利就得到了切實可靠的保障。另一方面,一旦人民的民主權(quán)利受到非法的破壞和侵犯,司法機關(guān)就對犯罪分子繩之以法,處之以刑,用強力來排除這種非法的侵害,從而使人民失去的民主權(quán)利得到恢復。可幾罪刑法定是社會主義民主的廣泛性、真實性得以實現(xiàn)的一個必要條件。實行罪刑法定原則,有利于保護社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展。作為上層建筑的我國刑法,產(chǎn)生于社會主義公有制的基鹼之上,又積極反作用于這個經(jīng)濟基礎(chǔ),而采取罪刑法定原則,更能充分發(fā)揮其保護、鞏固和發(fā)展社會主義經(jīng)濟基礎(chǔ)的作用。具體表現(xiàn)在:一是通過罪刑法定,樹立社會主義法制的極大權(quán)威,加強人民的法制觀念,實現(xiàn)以法治國,有利于造成和發(fā)展現(xiàn)代化建設(shè)所必需的長治久安的政治局面,二是通過罪刑祛定,刑法對破壞社會主義經(jīng)濟秩序的各種罪行及其處刑標準,詳加規(guī)定,這不僅對各種犯罪分子起著巨大的震懾作用,而且有利于組織人民群眾同他們作斗爭,以確保社會主義公有制不受侵犯。總之,罪刑法定在我國勢所必行,它是鞏固無產(chǎn)階級專政所必需,是建設(shè)四化所必孺,是社會主義法制完善的一個重要標志。

多年以來,由于左傾錯誤思想的影響,法律虛無主義和法律取消主義風靡一時,刑法長期在母腹中躁動,.處在難產(chǎn)之中,那時談法色變,氣罪刑法定”更是無人敢予問稗.掌的十一屆三中全會提出發(fā)揚民主、健全法制的正確方針,人民歡慶我國第一部刑法典的勝利誕生?？墒?對我國刑法應(yīng)否采用罪刑法定原則,無論在理論上或?qū)嵺`上都沒有完全解決。迄今還有一些同志對罪刑法定持否定態(tài)度,他們的主要論據(jù)是:一曰:“罪刑法定是資產(chǎn)階級刑法的原則,我們讓會主義國家的刑法絕不能采用?！庇梅珊头▽W的階級性來否定法律和法學的批判繼承,這是多年來法學界盛行的一種研究方法。這種方法表面看來,似乎頗有幾分馬列主義,其實不然。不錯,“法律和法學具有強烈的階級性”,是馬列主義法學的一個基本觀點,但是馬列主義的經(jīng)典作家從來沒有否定批判的繼承。列寧在給司法人民委員部的一封信中指出:“凡是西歐各國文獻和經(jīng)驗中所有保護勞動人民利益的東西,都一定要吸收?！?《列寧全集》第三十三卷,第一七三頁)應(yīng)該說,歷史上法律和法學的遺產(chǎn),可供無產(chǎn)階級批判繼承的東西是不少的,“罪刑法定原則”正是在勞動人民可以而且應(yīng)當批判地吸收之列。其理由是:罪刊法定原則雖然是在反對封建斗爭中,資產(chǎn)階級作為第三等級的代表首先提出來的,但是,它不僅代表了資產(chǎn)階級的意志,而且在相當程度上也反映了小資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級先驅(qū)者的利益和要求。因為蒙受封建罪刑搜斷、司法專橫的禍害的,不僅是資產(chǎn)階級,而且首先是廣大勞苦大眾。所以,罪刑法定取代罪刑擅斷,應(yīng)當視為資產(chǎn)階級和勞動人民反封建斗爭的共同勝利成果。過去,由于歷史條件的限制,這個成果被資產(chǎn)階級所獨占并用來維護其統(tǒng)治,現(xiàn)在,勞動人民做了國家和社會的主人,理應(yīng)把這個成果取回來為我所用,為什么硬要把它作為一種“專利品萬奉送給資產(chǎn)階級呢?此其一也。再說,作為一種刑事立法原則,定罪科刑或者依錢不依言,實行罪刑法定,或者依言不依法,實行罪刑擅斷。誠然,不同的國家不同的歷史條件,罪刑擅斷的程度和方式,罪刑法定的內(nèi)容和階級實質(zhì),是各不相同、互相差異的。但就一個國家的刑法來說,不是采取罪刑法定原則,就是采取罪刑擅斷原則,中間道路是行不通的。難道我們能因為“罪刑法定”在歷史上曾為琦產(chǎn)階級所采取所“沾污”而棄置不用,反而容許幾千年來封建社會遺留下來的罪刑擅斷的渣滓繼續(xù)存在嗎?此其二也。二曰:“我國地域遼闊,人口眾多,民族復雜,不宜采取罪刑法定原則?！睆膶嶋H清乓出發(fā),緊密結(jié)合我國的特點,是我國立法的一條原則,這是不庸置疑的•由于我國地大人多,情況復雜,千差萬別,我們無論立法或執(zhí)法,都不能照搬外國那一套。就刑法而言,實行罪刑法定如何很好地結(jié)合我國的具體情況,確實是一個必須慎重考慮和解決的問題(關(guān)于這一點,后面再說)。但不能由此結(jié)論:我國因情況特殊,不能采用罪刑法定原則。誰都知道,蘇聯(lián)同我國一樣是一個地大、人多、民族復雜的國家,而蘇俄刑法卻逐步采用罪刑法定原則,為什么我們不能這樣做呢?列寧在《論雙重領(lǐng)導和法制》一文中,強調(diào)社會主義大國的法制應(yīng)該統(tǒng)一,決不允許有互相沖突的地方法制存在,并指出:“我國全部生活中和一切不文明現(xiàn)象中的主要癥結(jié)是放任半野變?nèi)说呐f俄國觀點和習慣。”(《列寧全集》第三十三卷,第326頁)可見,以大國情況特殊來否定罪刑法定,不見經(jīng)傳,在理論上是站不住腳的。從一定意義上講,我國正是由于歷史和現(xiàn)實的某些特點,實行罪刑法定尤為必要,尤為緊迫。舊中國幾千年的封建專制統(tǒng)治,一百多年的半封建半殖民地的野蠻黑暗統(tǒng)治,罪刑搜斷延續(xù)的歷史最長,司法專橫的野蠻程度也世所罕見,自古以來勞苦大眾哀嘆“苛政猛于虎”,愉恨反動統(tǒng)治者“欲加之罪,何患無辭”。這種惡劣的舊傳統(tǒng)世代相傳,攀夢魔一樣糾纏著活人的頭腦,特別是在十年動亂中,、、康生一伙又復活了封建社會這種暴政,亂立幫規(guī)幫法,以言代法,以言廢法,無政府主義泛濫成災(zāi)。在這種情況下,有充分理由說,厲行罪刑法定,、是順乎歷史潮流,合乎人民需要。三日:“我甲目前社會主義歷史階段,犯罪現(xiàn)象千變?nèi)f化,實行罪刑法定,不利于我們同犯罪作斗爭?！边@種觀點過去相當長時期在法學界廣為流傳,基立論的根本依據(jù)是:社會主義社會包括從資本主義到共產(chǎn)主義的整個過渡時期,這個時期從生產(chǎn)關(guān)系到整個上層建筑都在不斷變化,反映在階級關(guān)系上,打倒了一批階級敵人又會產(chǎn)生另一批新的階級敵人。由此得出結(jié)論:我國整個社會主義時期,就是一個運動接一個運動地搞階級斗爭,根本不需要也不可能建立社會主義法制,毋需乎制定和公布成文的刑法,當然也談不上什么罪刑法定不法定了。大家知道,、、康生、訓富治一伙正是靠起勁宣揚這套理論發(fā)跡,禍國殃民。這種理論在長規(guī)的實踐中遭到了破產(chǎn),可是至今仍有些同志沒有徹底擺脫它的影響,并以此為根據(jù)來論證我國犯罪現(xiàn)象千變?nèi)f化,不可捉摸,從而否定罪刑法定原則。應(yīng)當明確指出:這種立論本身就是極其有害和錯誤的。從我國階級斗爭的實踐來看,建國初期,社會生義的經(jīng)濟基礎(chǔ)正在創(chuàng)建,還不鞏固,三大敵人雖已被打倒但還在負隅頑抗,那時候我們以運動的方式開展階級斗爭,以打擊和制服敵人,這是完全必要的。但是,在所有制的社會主義改造取得基本勝利后,階級關(guān)系和階級斗爭的形勢發(fā)生了根本的變化,就有可能和必要制定和公布刑法,實行罪刑法定,用法制的形式來正確地開展階級斗爭。這樣才能團結(jié)廣大人民,有效地同反革命和犯罪分子作斗爭,化消極因素為積極因素,以利于把工作重點轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來。還有一種意見認為:我國刑法應(yīng)當實行以罪刑法定為基砂,以類推為補充的原則。這種主張在理論上是不科學的:其一,類推是法律適用的一種形式,在我國封建社會刑法中稱為“科比”或“比附援引”,在西歐則常與判例相連用。因此,把它列為我國刑法的立法原則,在邏輯上是不通的。其二,類推在歷史上是封建罪刑擅斷主義的一種重要表現(xiàn)形式,從未起過進步作用。我國在刑法適用上,由于種種原因,目前不得不采取嚴格限制的類推,但把它提高到刑事立法原則來看待,顯然是不妥當?shù)摹?/p>

環(huán)顧社會主義各國的立法,實行和完備罪刑法定,是歷史上的必然。早在一九二二年,列寧親自領(lǐng)導制定的蘇俄第一部刑法典,就開始運用“罪刑法定”,到一九五八年蘇聯(lián)刑法更明確規(guī)定了罪刑法定原則?，F(xiàn)在南斯拉夫、羅馬尼亞等國都相繼采取了這個原則。我們認為,逐步實行罪刑法定原則,應(yīng)當是我國刑法的不可動搖的發(fā)展方向。我國刑法的公布施行,定罪量刑“有法可依”,在執(zhí)法上要求“有法必依”,這標志著我國已經(jīng)開始實行罪刑法定原則。但是,也應(yīng)當看到,我們的刑法是解放后第一部刑法,各種罪名概念不可能訂得很完善,量刑的標準和幅度也不一定那么精確,特別是還保留著必要的類推。因此,罪刑法定僅是基本實現(xiàn),還有待于今后進一步完善。為此,我們建議:1、對于一些與職業(yè)有關(guān)的犯罪,應(yīng)盡快制定公布一些哲時條例,經(jīng)過一段時間試行,取得了經(jīng)臉,再形成單行條例,作為刑法的補充。在當前亞待制定公布的,如《專業(yè)職員責任事故治罪暫行條例》等等。2、實行民族區(qū)域自治的地區(qū),對于不能適用刑法規(guī)定的問題,應(yīng)根據(jù)刑法總則第八十條的規(guī)定精神,及早制定適合本地區(qū)民族特點的變通或補充規(guī)定,報請全國人大常委會批準公布,以利于我國社會主義法制的統(tǒng)一。3、我國地大人多,情況復雜,我們的司法隊伍未經(jīng)系統(tǒng)的專業(yè)訓練的占很大的比重,因而各地定罪量刑不盡一致,有時懸殊很大。為此,希望立法和司法機關(guān)加強調(diào)查研究,及時解決刑法執(zhí)行中出現(xiàn)的新問題,同時建議最高人民法院在總結(jié)各地刑事審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,選擇各類案件中定性比較準確、量刑比較恰當?shù)牡湫桶咐?匯編成冊,印發(fā)政法工作者學習參考,使各地定罪量刑日趨統(tǒng)一,更好地貫徹罪刑法定原則。

本文作者：錢琛工作單位：中國政法大學

一、國際刑法淵源概述

法的淵源這一廣義的概念具有模糊性，其涵蓋的內(nèi)容既包含了習慣、風俗，又包括了國家立法機關(guān)制定的規(guī)范性文件；既包含了哲學理性，又包含了政治現(xiàn)實，甚至包含了人類最樸實的公平正義之理念。如此包羅萬象的概念與實證主義法學的觀念格格不入，也為現(xiàn)代法學強調(diào)法的實際應(yīng)用理念所不容。因此學者們逐漸將法的淵源拆分、整理，試圖重新定義。我國學者的主流觀點認為，所謂法律淵源，就是指被承認具有法的效力，法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準則來源，如制定法（成文法）、判例法、習慣法、法理等。此種觀點可能深受19世紀英國著名分析法學家約翰•奧斯丁的影響。其在《法理學講義》中，指出英語中的“sourcesoflaw”這個詞有不明確之處。他重新解釋了法的淵源一詞，把法的淵源理解為法律規(guī)范的效力來源，即將法的淵源與主權(quán)者聯(lián)系起來?？梢姮F(xiàn)代法的淵源的定義主要著眼于國家權(quán)力機關(guān)所確認的具有法律效力的各類淵源，為法官所適用，而具有司法實用性。從上述觀點出發(fā)，自然引出國際刑法淵源的定義，即具有普遍承認的國際刑法效力，并且作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準則來源。此點為《國際法院規(guī)約》第38條所映證：“法院對于陳訴各項爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時應(yīng)適用：（1）不論普通或特別國際協(xié)約確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者；（2）國際習慣，作為通例之證明而徑接受為法律者；（3）一般法律原則為文明各國所承認者；（4）在第59條規(guī)定下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學說，作為確立法律原則之補充資料者?！比绻f把國際法院適用的法律作為國際刑法的淵源尚不能完全合適，那么將國際刑事法院適用的法律看做國際刑法淵源的權(quán)威解釋可能更具有說服力?！秶H刑事法院規(guī)約》第21條規(guī)定：“（1）本法院應(yīng)適用的法律依次為：1）適用本規(guī)約、《犯罪要件》和本法院的《程序和證據(jù)規(guī)則》；2）視情況適用可予適用的條約及國際法原則和規(guī)則，包括武裝沖突國際法規(guī)定的原則；3）無法適用上述法律時，適用本法院從世界各系的國內(nèi)法，包括適當時從通常對該犯罪刑事管轄權(quán)的國家的國內(nèi)法中得出的一般法律原則，但這些原則不得違反本規(guī)約、國際法和國際承認的規(guī)范和標準。（2）本法院可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規(guī)則。”綜上，學者們認為現(xiàn)代國際刑法的淵源包括下文中提及的幾個方面。

二、國際刑法淵源的種類

（一）國際條約

國際條約，是指許多國家或國際組織的主持或贊助下或在國際會議上為解決某個或某些重大問題經(jīng)談判而訂立的專門規(guī)定事項的多邊條約。國際條約構(gòu)成國際刑法的淵源這一命題在學者中應(yīng)當說并不存在爭議。通過公約來對國際犯罪進行界定與處罰，與傳統(tǒng)的國家責任觀念吻合。并且通過公約也更直接的滿足了“法不明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的合法性原則的需求。現(xiàn)代國際條約還有具體的審判程序方面的規(guī)定，例如國際刑事法院所適用的《程序和證據(jù)規(guī)則》。因此，國際條約不論是從歷史還是現(xiàn)代的發(fā)展來看都承擔著國際刑法淵源的主體。

摘要:民間融資犯罪的本質(zhì)屬于經(jīng)濟方面的犯罪，其發(fā)生由多方面的原因?qū)е碌?，因而在?yīng)用刑法制度進行治理的過程中要謹慎對待。為了使人們更好的了解民間融資犯罪的刑法治理，筆者在本文中從兩個方面進行了介紹:第一，民間融資犯罪刑法謹慎介入的必要性;第二，民間融資犯罪刑法治理制度的完善。

關(guān)鍵詞:民間;融資犯罪;刑法治理

近年來市場經(jīng)濟呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢，但是這并未影響刑法在民間融資犯罪中發(fā)揮的重要作用。但是我們應(yīng)該知道刑法在打擊民間融資等一系列經(jīng)濟犯罪，保障社會秩序的同時，在一定程度上也會影響經(jīng)濟的發(fā)展速度。刑法作為最后保障人們權(quán)利和社會穩(wěn)定的手段應(yīng)該謹慎使用，因而筆者在本文中對此進行了具體的介紹。

一、民間融資犯罪刑法謹慎介入的必要性

(一)刑法具有謙抑性

刑法的謙抑性指的是當能夠通過其他法律進行規(guī)制的時候就不要使用刑法，如果通過較輕的法律就能夠起到抑制犯罪和保護合法權(quán)益的目的，就不要使用重法。我國當前金融體制的現(xiàn)狀是大企業(yè)能夠很容易的獲得融資，但是中小企業(yè)在發(fā)展的過程中很難通過銀行正規(guī)途徑獲得融資，因而民間融資就成為普遍形式。民間融資在理論和現(xiàn)實上都具有一定的合理性，國家也予以積極的肯定。但是民間融資的定性以及法律規(guī)定還不夠完善，如果貿(mào)然的使用刑法進行治理是不合理的，因而筆者認為在民間融資犯罪的治理中應(yīng)該謹慎使用刑法。

【摘要】隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，在給人民的生活質(zhì)量帶來極大飛躍的同時，被不法分子利用了其特性進行網(wǎng)絡(luò)犯罪。由于其犯罪主體位置的變換性和隱秘性，并且其采用的犯罪手段智能化科技化，其在對于社會的危害程度上要明顯高于傳統(tǒng)犯罪。我國傳統(tǒng)的刑法理論在受到巨大沖擊的同時，也在不斷的進行自我完善，以確保公民的合法權(quán)益不受侵害。本文就網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念、特點、我國相關(guān)現(xiàn)有的刑法相關(guān)規(guī)定以及目前依然存在的問題與完善措施，附以國外相關(guān)對比進行分析，并提出可行性的解決意見，以期為我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對方面做出些許貢獻。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)犯罪;刑法

應(yīng)對20世紀50年代后期，計算機的出現(xiàn)與迅速普及把人們帶入了互聯(lián)網(wǎng)時代。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)觸及人們生活的方方面面，并且徹徹底底的改變?nèi)藗兊纳罘绞?。而與此同時，網(wǎng)絡(luò)也成為了一個犯罪空間。由于網(wǎng)絡(luò)自身特點的原因，傳統(tǒng)犯罪改變了構(gòu)成要件和要素，網(wǎng)絡(luò)的各種便利性也為犯罪行為提供了溫床。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念

網(wǎng)絡(luò)犯罪是指以互聯(lián)網(wǎng)的信息系統(tǒng)儲存、運輸?shù)男畔⒆鳛榉缸飳ο?，以及它主要在互?lián)網(wǎng)上實施并完成的危害社會、依照我國刑法規(guī)定應(yīng)當受到刑法處罰的行為。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型

摘要:電信詐騙是一種“廣撒網(wǎng)”的非接觸性犯罪。當前大陸發(fā)生的電信詐騙犯罪多半發(fā)端于臺灣地區(qū)，打擊電信詐騙犯罪成為海峽兩岸需要共同面對的難題與挑戰(zhàn)。本文認為要防范和打擊跨境財產(chǎn)犯罪，必須以《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》為依托，建立跨行業(yè)、跨領(lǐng)域協(xié)調(diào)機制，從而嚴密電信詐騙犯罪預(yù)防體系，學習構(gòu)建反詐騙綜合信息平臺的經(jīng)驗、建立常態(tài)化聯(lián)絡(luò)協(xié)調(diào)機制，構(gòu)建和完善跨境財產(chǎn)犯罪刑事司法互助制度。

關(guān)鍵詞:電信詐騙;海峽兩岸;立法差異;刑事司法互助制度

一、電信詐騙犯罪現(xiàn)狀

電信詐騙是一種“廣撒網(wǎng)”的非接觸性犯罪。其最初產(chǎn)生于上世紀90年代臺灣地區(qū)，主要對象為臺灣地區(qū)本地居民；90年代后期后隨著網(wǎng)絡(luò)、通訊技術(shù)的發(fā)展，中國電信與中國臺灣中華電信建立直接的業(yè)務(wù)關(guān)系，后又修繕海底光纜使得兩岸的通訊更為便利；進入二十一世紀后，大陸地區(qū)與臺灣地區(qū)經(jīng)貿(mào)聯(lián)系加強，多發(fā)端于臺灣地區(qū)的詐騙團伙開始利用電信將觸手伸向內(nèi)地，給大陸地區(qū)造成巨大的經(jīng)濟損失，影響惡劣。目前，跨境電信詐騙有如下犯罪特點：（一）集團化程度高，分工細致。電信詐騙團伙職業(yè)化程度高，分工細致，手段明確，通常采用“電話分組”、“QQ組”、“短信組”等，根據(jù)所假冒的對象又可分為“銀行組”、“公檢法組”、“保險組”、“好友組”等。集團化程度高，致使此類犯罪往往成員眾多，影響范圍廣，在對其進行打擊的時候很難觸及到核心犯罪人物，必須層層深入、補補瓦解。這也是此類犯罪隱蔽性強因而偵查打擊難度大的重要原因。（二）手段多變，受害范圍廣。目前電信詐騙犯罪主要采用以下幾類常見的方式：一是虛構(gòu)中獎內(nèi)容；二是冒充熟人進行詐騙，如最常見的“猜猜我是誰”、“明天到我辦公室來一趟”等；三是冒充郵局工作人員讓其領(lǐng)包裹進行詐騙；四是冒充國家工作人員進行詐騙；五是冒充保險人員投保詐騙；六是冒充銀行人員貸款詐騙；七是盜取QQ等聊天社交借錢詐騙；八是冒充醫(yī)院進行詐騙，如“您兒子XX出車禍住院，匯款到醫(yī)院賬號XXX”等。隨著現(xiàn)代科技的日益進步，詐騙犯罪的手段也越來越多樣化、越來越高明，造成的受害范圍越來越廣泛。（三）涉案數(shù)額巨大，受害程度深。電信詐騙類犯罪的受害者往往會遭受巨大經(jīng)濟損失，尤其是涉及到銀行卡類的詐騙犯罪。詐騙分子在以詐術(shù)獲取受害人的密碼信息后將銀行卡內(nèi)錢物索取一空。而對于一些單起詐騙數(shù)額并不高的電信詐騙犯罪，如使用黑客手段竊取受害人QQ密碼后向其好友借錢、充話費等，單筆數(shù)額可能不高，但由于欺騙性極強，涉案總金額往往十分巨大。隨著電信科技手段的進步，電信詐騙犯罪手段越來越高明，跨境電信詐騙犯罪數(shù)量快速增長，即使內(nèi)地警方已經(jīng)加強對此類犯罪的防范和打擊力度，其詐騙數(shù)額依然屢攀新高，受害人遭受的經(jīng)濟損失程度十分深重。（四）電信詐騙犯罪破獲難度較大。電信詐騙犯罪，尤其是發(fā)端于臺灣地區(qū)的跨境電信詐騙犯罪，之所以日漸猖獗，與其隱蔽性強、破獲難度大有關(guān)。一是此類犯罪多采取集團化分工，組織形式嚴密，規(guī)劃細致，難以“一鍋端”對其徹底鏟除；二是依托電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，僅通過電話、短信、QQ等平臺對受害人實施詐騙，財物也是通過銀行卡轉(zhuǎn)賬、匯款、網(wǎng)銀等途徑進行轉(zhuǎn)移，因此隱蔽性極強；三是跨境電信詐騙的行為人多是居住在境外或是臺灣地區(qū)，而且流動性較強，他們僅通過現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)對大陸居民實施詐騙，因而涉及區(qū)際司法互助問題，給實踐中處理此類犯罪創(chuàng)設(shè)難題。

二、電信詐騙的主要爭議問題

（一）不知情交付的爭議問題。在使用諸多手段的電信詐騙犯罪中，對其犯罪類型進行歸納，有一類特征相同的犯罪，即采取一定形式的欺詐性方法，使得被害人在沒有處分意識的情況下，交付財物。學界將此種行為稱為不知情交付。關(guān)于不知情交付，主要是對處分意識存在爭議，即處分行為是否以處分意識為必要。根據(jù)結(jié)論的不同存在處分意識必要說和不必要說（亦稱為無意識的處分行為說和意識性的處分行為說），目前學界的主流學說為意識性的處分行為說，即實施處分行為的主體在主觀上必須有處分意識，必須認識到待處分財務(wù)的存在。以臺灣地區(qū)“刑法”學界“魚箱案”為例，購魚者趁老板不注意之時，將幾條高價魚放入低價魚所在魚箱中，在未重新稱重的情況下按低價售出。在此案中，對于購魚者的處分意識學界存在較大爭議。如臺灣地區(qū)學者陳子平認為本案表面上看似乎符合竊盜罪的構(gòu)成要件，但是賣魚老板事實上是對整箱魚都有處分行為與處分意思的，而僅僅只在多出來的幾條魚上存在意思表達瑕疵，應(yīng)構(gòu)成詐欺罪。在此時，采取處分意識不要說的學者也會得出同樣結(jié)論。而根據(jù)大陸刑法理論通說，賣魚老板所處分的并不是抽象意義上的魚，而有著具體數(shù)量和質(zhì)量的要求。尤其在本案中，私放的貴價魚是關(guān)鍵所在，對此受害人并不是基于錯誤認識自愿交付，而是一種竊取的行為，從根本上違背了受害人的意思，因此構(gòu)成盜竊罪。（二）關(guān)于非法占用目的。兩岸關(guān)于詐騙罪（詐欺罪）的主觀目的內(nèi)容不同。臺灣學界主要觀點認為詐欺罪的主觀目的是意圖為自己或第三人不法所有，并且這種不法意圖為不法獲利意圖；國內(nèi)認為詐騙罪的主觀目的是非法占有。大陸刑法中存在目的犯的理論，分為法定目的犯和非法定的目的犯?！缎谭ā返诙倭鶙l沒有明確指出本罪是目的犯，但詐騙罪的構(gòu)成主觀上必須要有非法占有的目的，因而是非法定的目的犯。占有和所有是民法上的概念，從刑法角度對其理解，占有是對財物的一種實際控制狀態(tài)，而所有不僅包括行為人對財物的實際控制，還包括使用、收益、處分等權(quán)能。此處的爭議點主要在于詐騙罪保護的法益存在不同。前者是對保護他們對財物的交付自由，后者包括交付自由在內(nèi)的各種形式的處分自由，甚至可能包括拋棄和毀損。因此在我國的司法實踐中，如果是出于毀損的目的而詐騙，由于不是出于非法占有的目的，不能以詐騙罪定罪處罰，而只能從盜竊罪、毀壞財物罪的角度進行考量。但是事實上，無論行為人的目的是占有還是其他的處分行為，都是詐騙罪本身內(nèi)部的問題，而不是作為判斷本罪與其他罪名的基準。（三）騙取幼兒、嚴重精神病患者的財物。司法實踐中可能存在電信詐騙的對象是沒有處分能力的幼兒、高度精神病患者的情況。根據(jù)大陸刑法的規(guī)定，詐騙行為的受騙者必須是具有處分財產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分財產(chǎn)地位的人，即行為人必須對財產(chǎn)具有處分能力，沒有行為能力的人不能構(gòu)成詐騙罪的對象。并且，行為人必須是基于錯誤的認識而處分財產(chǎn)，因此大陸地區(qū)刑法中規(guī)定的詐騙罪的處罰對象不包括幼兒、嚴重精神病患者。無論是否對他們實施傳統(tǒng)意義上“欺騙”的行為，因其不具有處分能力和處分意識，不構(gòu)成詐騙罪，只能按照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。