合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為，或者僅履行合同小部分，而對合同義務(wù)的絕大部分無履行誠意以騙取財(cái)物的行為。當(dāng)前在審判實(shí)踐中，只有正確劃清合同詐騙罪中罪與非罪的界限，才能做到既嚴(yán)厲打擊合同詐騙活動，又及時(shí)調(diào)整經(jīng)濟(jì)糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一、劃清合同詐騙罪與民事欺詐行為的界限

民事欺詐行為，是指在民事活動中，一方當(dāng)事人故意以不真實(shí)情況為真實(shí)的意思表示，使對方陷于認(rèn)識錯(cuò)誤，從而達(dá)到發(fā)生、變更和消滅一定民事法律關(guān)系的不法行為。它與合同詐騙罪的相同點(diǎn)是：兩者都發(fā)生在經(jīng)濟(jì)交往活動中，都有明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同存在，根據(jù)法律規(guī)定，都可導(dǎo)致合同無效；兩者在客觀上都采用欺騙方法，包括捏造事實(shí)、歪曲事實(shí)和隱瞞事實(shí)真相等，意圖使對方陷入錯(cuò)誤：兩者都是在故意的心理狀態(tài)下行“騙”，不存在過失問題；行為人都可能對特定的財(cái)物處于不法占有狀態(tài)，即非法占有對方按合同規(guī)定能交付的“標(biāo)的物”。

兩者的區(qū)別：

首先是主觀目的不同。這兩種行為故意內(nèi)容不同。民事欺詐行為的當(dāng)事人采取欺騙方法，旨在使相對人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，做出有利于自己的法律行為，然后通過雙方履行該法律行為謀取一定的“非法利益”，其實(shí)質(zhì)是牟利。而合同詐騙罪雖然客觀上可引起他人一定民事法律行為的“意思表示”，但行為人并沒有承擔(dān)約定民事義務(wù)的誠意，而是只想使對方履行那個(gè)根本不存在的民事法律關(guān)系的“單方義務(wù)”，直接非法占有對方財(cái)物。因此，可以得出結(jié)論：合同詐騙罪是以直接非法占有公私財(cái)物為故意內(nèi)容，而民事欺詐則是通過雙方履約來間接獲取非法財(cái)產(chǎn)利益。

其次是客觀方面不同。具體表現(xiàn)在四個(gè)方面：①在行為方式上，合同詐騙罪是作為，而民事欺詐行為則不僅表現(xiàn)為作為，還有相當(dāng)一部分表現(xiàn)為不作為。②從欺詐的程度看，合同詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，非法占有他人財(cái)物的行為已達(dá)到了一定程度，需要由刑法來調(diào)整，而民事欺詐行為雖然在客觀上也表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞事實(shí)真相，但其欺詐行為仍在一定的限度內(nèi)，而仍應(yīng)由民事法律來調(diào)整。③從欺詐內(nèi)容看，合同詐騙罪的行為人根本沒有履行合同的能力和實(shí)際行動，而民事欺詐行為中仍有民事內(nèi)容的存在。④從欺騙的手段看，合同詐騙罪的行為人意圖利用經(jīng)濟(jì)合同達(dá)到騙取錢財(cái)?shù)哪康模偸乔Х桨儆?jì)的冒充合法身份，如利用虛假的姓名、身份、空白合同書、虛假的介紹信和授權(quán)委托書等，以騙取對方的信任使行騙得逞，而民事欺詐行為人一般無須假冒合法身份。

符合“罪刑法定”的現(xiàn)代刑法原則，但口袋罪的存在，在一定程度上背離了“罪刑法定”原則，為司法實(shí)踐帶來一系列的不良后果。作為一般的公民，很難預(yù)計(jì)到自己的何種行為會被套入現(xiàn)行刑法中的某個(gè)口袋之中；作為司法機(jī)關(guān)，對罪與非罪，有隨意或不易界定空間。97刑法取消了79刑法規(guī)定的投機(jī)倒把罪同時(shí)又規(guī)定非法經(jīng)營罪，取銷了流氓罪又規(guī)定了聚眾斗毆罪和尋釁滋事罪。實(shí)踐中，某些特定主體，非常容易觸犯非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪、玩忽職守罪。非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪四個(gè)罪都具有難以預(yù)見性、適用的隨意性特點(diǎn)，屬于典型的口袋罪。

一、關(guān)于非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪是在市場經(jīng)濟(jì)下帶有濃厚的計(jì)劃和管制色彩的一個(gè)罪名，也是一個(gè)明顯具有“口袋罪”特征的罪名。非法經(jīng)營罪的法律規(guī)定和司法認(rèn)定都存在許多有待探討和完善的地方。曾記得公布1997年刑法時(shí)稱取銷投機(jī)倒把罪就是因?yàn)橥稒C(jī)倒把罪是口袋罪和不能適應(yīng)社會發(fā)展。但是，非法經(jīng)營罪也同樣屬于口袋罪，是由投機(jī)倒把罪“脫胎換骨”后變成的一個(gè)新的“口袋罪”。《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品；買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的許可證或者批準(zhǔn)文件，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)以及從事其他非法經(jīng)營活動擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。從非法經(jīng)營罪的概念看，行為人經(jīng)營國家法律、行政法規(guī)禁止、限制經(jīng)營的物品和業(yè)務(wù)就可能觸犯非法經(jīng)營罪。

顯然本條規(guī)定屬于行政刑法，屬于委任性規(guī)則。認(rèn)定非法經(jīng)營罪必須借助其他法律和行政法規(guī)。屬于國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營由法律、行政法規(guī)作出的規(guī)定，但是，在政務(wù)信息公開化程度較低的環(huán)境下，事實(shí)上一般的公民很難明確知道哪些經(jīng)營、哪些物品、哪些業(yè)務(wù)行為屬于國家法律法規(guī)禁止、限制的？別說普通公民，即使是公務(wù)員甚至領(lǐng)導(dǎo)干部也可能不容易知悉行政法規(guī)規(guī)定哪些物品和業(yè)務(wù)是國家法律法規(guī)禁止、限制經(jīng)營的。例如：一個(gè)經(jīng)營代售報(bào)紙的老年婦女因?yàn)殇N售他人寄售的“六合彩”海報(bào)被查獲，后被司法機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑四年?？梢哉f，這個(gè)老年婦女對其行為的犯罪性沒有任何預(yù)測，不知不覺中從一個(gè)老年婦成了罪犯，也許這個(gè)老年婦女到死也不會服氣，更不會信仰中國法律，也許她的親屬也不會認(rèn)為她真正犯罪了。對其懲罰，達(dá)不到應(yīng)有的教育目的。反過來冷靜地看，我國刑法及有關(guān)的司法解釋并沒有明確規(guī)定銷售“六合彩”報(bào)紙就是非法經(jīng)營，不明白司法機(jī)關(guān)適用哪一條法律規(guī)定來認(rèn)定其為非法經(jīng)營罪?？梢?，由于法律存在缺陷，對非法經(jīng)營行為的認(rèn)定有很大的隨意性。

二、關(guān)于尋釁滋事罪

筆者在工作中發(fā)現(xiàn)看守所關(guān)押了為數(shù)不少的在押人員是涉嫌尋釁滋事罪被拘捕，感到奇怪。筆者從事刑檢工作時(shí)極少數(shù)是因?yàn)樯嫦訉め呑淌伦锉蛔肪啃淌仑?zé)任的人，難道中國有那么多人是特別無聊？還是精神太空虛？答案是否定的。經(jīng)了解發(fā)現(xiàn)那些所謂涉嫌尋釁滋事罪的在押人員并非真的實(shí)施了尋釁滋事行為而是因?yàn)榇蚣艿譀]有達(dá)到致人輕傷的故意傷害罪追訴起點(diǎn)，而法律并沒有規(guī)定尋釁滋事罪的追訴起點(diǎn)。有關(guān)機(jī)關(guān)便以其涉嫌尋釁滋事罪將其拘捕追究刑事責(zé)任。本來，故意傷害罪與尋釁滋事罪有本質(zhì)的區(qū)別：一是故意傷害罪的侵犯的客體是公民人身權(quán)利，尋釁滋事罪侵犯的客體是社會管理秩序；二是兩罪的客觀方面也不一樣，故意傷害罪的行為人實(shí)施了非法侵害他人身體健康或者剝奪他人生命行為，尋釁滋事罪的行為人實(shí)施了隨意毆打他人等情節(jié)惡劣的行為。然而，正因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了故意傷害他人身體健康的行為，有些司法機(jī)關(guān)便認(rèn)為其實(shí)施了隨意毆打他人的行為，能靠則靠，能套就套，濫用口袋罪，避輕就重將其拘捕追究刑事責(zé)任。事實(shí)上，這樣追究行為人的責(zé)任違背了“罪行法定”原則，如果這樣成立，故意傷害罪（輕傷）的設(shè)立便失去了應(yīng)有之義。關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員逾越職權(quán)或者嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或不適當(dāng)履行自己的工作職責(zé)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪是結(jié)果犯，是過失犯罪。

論文摘要：湖北省荊州市長江大學(xué)三名學(xué)生救人溺水身亡的悲壯舉動震撼著每個(gè)中國人的心。英雄用他們的勇氣和愛心給我們留下一筆寶貴的精神財(cái)富。隨著事件深入報(bào)道，荊州某打撈公司的人員一句“只撈死尸，不救活人”的話語卻刺痛著每一個(gè)中國人的心。見死不救頻頻發(fā)生這個(gè)讓人痛心的現(xiàn)象，引起了學(xué)界對于是否應(yīng)該把見死不救罪納入刑法之中的爭議。本文試圖分析見死不救屢屢發(fā)生的原因、對否定將“見死不救罪”納入刑法進(jìn)行反駁以及增此罪需要注意的問題。

論文關(guān)鍵詞：見死不救罪道德見義勇為法

一：見死不救與見死不救罪的含義

見死不救就是看見人家有急難而不去救援。出自元·關(guān)漢卿《救風(fēng)塵》第二折：“你做的今見死不救，羞見這桃園中殺馬宰烏牛。”但是，在我國《刑法》中并未規(guī)定“見死不救罪”，德國、法國等國家的刑法典對它進(jìn)行了規(guī)定。如：《德國刑法典》在危害公共安全罪一節(jié)中規(guī)定：“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)需要救助，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行急救的，處1年以下自由刑或罰金?！惫P者認(rèn)為，“見死不救罪”就是意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)，行為人有能力救助且救助行為不會照成自身或者第三重大損失卻不予以救助，導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

二：見死不救現(xiàn)象屢屢發(fā)生的原因

現(xiàn)今，中國處于社會主義初級階段，一部分人的思想道德修養(yǎng)較低。“利益追求”、“明哲保身”“多一事不如少一事”的思想扎根在很多人的腦海，致使他們不愿意犧牲個(gè)人的利益。

一、強(qiáng)迫罪概念及我國對強(qiáng)迫類行為規(guī)制的立法現(xiàn)狀

對強(qiáng)迫罪概念及我國相關(guān)立法的認(rèn)知，可助于對該罪進(jìn)行立法分析。強(qiáng)迫罪是指，以暴力、脅迫方法，強(qiáng)迫他人實(shí)施非法定義務(wù)、容忍或不實(shí)施法定權(quán)利的行為。我國有關(guān)強(qiáng)迫類行為的規(guī)定僅限于《刑法》與《治安管理處罰法》的個(gè)別條款中。（一）我國《刑法》中有關(guān)特定強(qiáng)迫罪的法律規(guī)定。我國對嚴(yán)重強(qiáng)迫類行為的規(guī)制，主要體現(xiàn)于刑法分則中相關(guān)的具體罪名?！吨腥A人民共和國刑法》中符合強(qiáng)迫性質(zhì)的犯罪有第三百五十八條強(qiáng)迫罪、第二百四十四條強(qiáng)迫勞動罪、第二百二十六條強(qiáng)迫交易罪、第二百三十八條非法拘禁罪等等。我國刑法分則對多種特定強(qiáng)迫罪根據(jù)其侵害的主法益分設(shè)在了多個(gè)章節(jié)中，但主要集中于第四章、第五章侵犯個(gè)人法益的內(nèi)容里。從刑法中規(guī)定的特定強(qiáng)迫罪罪狀中分析發(fā)現(xiàn)，其犯罪行為所侵犯的客體不一，犯罪對象不一，但其在行為方式上存在共性，皆是“暴力或脅迫手段妨礙對方行使權(quán)利或讓其做義務(wù)范圍之外的事情”。例如，非法拘禁罪是以暴力方法使他人失去身體活動自由——妨礙他人行使權(quán)利；強(qiáng)迫罪是以暴力、脅迫手段迫使他人——強(qiáng)迫他人做非義務(wù)行為。我國刑法將具有嚴(yán)重社會危害性的特定強(qiáng)迫行為入罪，且規(guī)定了相適應(yīng)的刑罰，反映了我國人權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，而諸多特定強(qiáng)迫罪的規(guī)定也恰說明我國刑法具有強(qiáng)迫罪這一一般罪名的立法基礎(chǔ)。（二）我國《治安管理處罰法》中有關(guān)強(qiáng)迫行為的規(guī)定。對于強(qiáng)迫類行為的立法除刑法典中的特定強(qiáng)迫罪外，在我國治安管理處罰法中也有對相關(guān)行為的規(guī)定。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十一條中脅迫他人乞討——實(shí)施沒有義務(wù)實(shí)施的行為、第四十二條中以寫恐嚇信等形式威脅他人人身安全——強(qiáng)迫他人容忍某種行為等。以上行為符合強(qiáng)迫罪行為方式要件，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)符合嚴(yán)重社會危害性這一犯罪本質(zhì)特征，而我國對這類行為在情節(jié)嚴(yán)重時(shí)的處罰卻只規(guī)定了行政處罰，即將其歸為一般行政違法行為，這是對違法行為與犯罪行為的混淆，而行政處罰的法律效果亦是無法替代刑罰對行為人的懲罰、教育、改造功能的。綜上，我國對相關(guān)強(qiáng)迫類犯罪的立法雖有基礎(chǔ)但尚存缺陷。首先，相關(guān)法律規(guī)定皆為特定強(qiáng)迫罪，缺少對該犯罪行為的一般規(guī)定，這不利于公民意志自由的保障和我國刑事法網(wǎng)的構(gòu)建。其次，將部分強(qiáng)迫類犯罪行為性質(zhì)與一般違法行為相混淆。我國目前對許多情節(jié)嚴(yán)重的強(qiáng)迫類行為規(guī)制只能以《治安管理處罰法》為依據(jù)，即將社會危害性嚴(yán)重的行為認(rèn)定為一般違法行為。最后，我國現(xiàn)行《刑法》對第四章公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的法益重視程度不高，對公民自由、安寧的保護(hù)規(guī)定欠缺。為彌補(bǔ)以上立法缺陷，我國刑法需要增加對意志自由保護(hù)的規(guī)定。如果在刑法存在法網(wǎng)漏洞時(shí)，不是通過刑法的自身修復(fù)，而是利用治安管理處罰法來“補(bǔ)網(wǎng)”，這將是與人權(quán)保障的目的背道而馳的法律手段。

二、外國刑法有關(guān)強(qiáng)迫類犯罪的立法例

阿蘭•沃森曾言“法律主要是在借鑒中得以發(fā)展”，通過對外國刑法相關(guān)立法的了解可以幫助我們更好地認(rèn)識本國立法現(xiàn)狀，完成刑法的自我修復(fù)。而在各國立法例中，與我國同為大陸法系國家的德國、日本，在有關(guān)強(qiáng)迫罪的立法上具有較高的相似性，且相較于英美法系國家更能適應(yīng)我國國情，因此其刑法立法方式對我國刑法則最具有借鑒價(jià)值。首先，兩國刑法的相關(guān)立法規(guī)定分別為：《日本刑法典》第223條對強(qiáng)要罪作出了規(guī)定：“以加害生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告進(jìn)行脅迫，或者使用暴行，使他人實(shí)施并無義務(wù)實(shí)施的事項(xiàng)，或者妨害他人行使權(quán)利的，處三年以下懲役，以加害親屬的生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告進(jìn)行脅迫，使他人實(shí)施并無義務(wù)實(shí)施的事項(xiàng)，或者妨害他人行使權(quán)利的，與前項(xiàng)同，前兩項(xiàng)犯罪的未遂，應(yīng)當(dāng)處罰?！薄兜聡谭ǖ洹返?40條則對強(qiáng)制罪規(guī)定為：“非法用暴力或以明顯的惡行相威脅，強(qiáng)制他人為一定行為、容忍或不為一定行為的，處3年以下自由刑或罰金刑。”其次，比較兩國刑法的相關(guān)規(guī)定發(fā)現(xiàn)：兩國刑法對強(qiáng)迫罪都大致定義為，“以暴力、脅迫方法，強(qiáng)迫他人為一定之作為、容忍或不作為的行為”，并將強(qiáng)迫罪歸入到了對個(gè)人自由、安寧的犯罪類型中，但在罪名、刑罰以及具體行為方式的規(guī)定上有所不同。日本刑法將侵犯意志自由的犯罪行為以強(qiáng)要罪這一概括罪名收納入法網(wǎng)，對于特定強(qiáng)迫類犯罪，則單獨(dú)設(shè)罪名規(guī)定，例如強(qiáng)奸罪、非法剝奪自由罪、職務(wù)上的強(qiáng)制罪等罪名；而德國刑法與日本刑法以單一罪名概括侵犯意志自由的犯罪行為，另單設(shè)某些特定強(qiáng)迫罪的立法模式方面略同，但其以強(qiáng)制罪罪名立法，在具體行為方式上多了容忍行為，且規(guī)定了罰金刑，在具體立法技術(shù)上仍有較大差異。最后，兩國刑法的立法模式對我國刑法立法具有的借鑒意義主要為兩個(gè)方面：一是一般罪名與特別罪名的組合方式，可有效彌補(bǔ)刑事法網(wǎng)漏洞。二是增加對個(gè)人自由法益的保護(hù)，重視人權(quán)保障。大陸法系國家中除德國、日本外，韓國刑法也將嚴(yán)重強(qiáng)迫意志自由的行為以強(qiáng)迫罪入罪。《大韓民國刑法》規(guī)定強(qiáng)迫罪的成立條件是“通過暴力或脅迫手段妨礙對方行使權(quán)利或讓其做義務(wù)范圍之外的事情”，這一規(guī)定的行為方式與日本刑法規(guī)定的行為方式類似。以上各國立法例反映了大陸法系國家的刑法普遍涵蓋了對個(gè)人意志自由的保護(hù)，以及重視人權(quán)保障的國際立法背景。但外國立法例對我國的立法應(yīng)是有利借鑒價(jià)值，即本土化與國際化統(tǒng)一，既要分析借鑒外國優(yōu)秀立法例，也要立足本土資源，達(dá)到一種積極的統(tǒng)一。

三、“強(qiáng)迫罪”的立法必要性及立法建議

（一）強(qiáng)迫罪立法之必要性。1.強(qiáng)迫行為的社會危害性與刑事違法性矛盾解決的需要實(shí)踐中，強(qiáng)迫他人容忍或無法行使權(quán)利，或者做非義務(wù)范圍之事的行為表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。例如，陜西銅川城管“扔人執(zhí)法”一案，城管將違章小販強(qiáng)行“丟棄”在城外20公里的荒野——強(qiáng)迫小販實(shí)施沒有義務(wù)實(shí)施的行為，侵犯了小販的意志自由，而城管這一嚴(yán)重行為卻僅停職調(diào)查，因限制人身自由時(shí)間不足的原因而不構(gòu)成非法拘禁罪。杜爾曼諾夫言：“如果犯罪的實(shí)質(zhì)是社會危害性，那么犯罪的形式特征就是違法性”。強(qiáng)迫行為須入罪正是由于其嚴(yán)重的社會危害性，而司法實(shí)踐中卻由于刑法無明文規(guī)定使得此類危害行為被放任，這正反映了社會危害性與刑事違法性的沖突?！傲⒎ǎㄉ鐣：π缘姆懂牐┻M(jìn)行價(jià)值和目的選擇并提供規(guī)范，而司法（罪刑法定的范疇）則使用規(guī)范并使價(jià)值和目的得以實(shí)現(xiàn)?！被诖耍鉀Q這一矛盾的方法正是完善刑事立法。2.填補(bǔ)《刑法》規(guī)范疏漏的需要我國《刑法》只規(guī)定了特定強(qiáng)迫類犯罪，而它們所保護(hù)的法益有限，并不能周延地概括強(qiáng)迫類行為。當(dāng)公民的意志自由在遭到暴力、脅迫等行為阻礙，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，所能依據(jù)的刑法條文卻是空白的，這表明我國刑事法網(wǎng)在對公民內(nèi)在自由層面的保護(hù)上存在“縫隙”。而填補(bǔ)我國《刑法》規(guī)范的這一疏漏的途徑正是通過立法將強(qiáng)迫罪納入刑事法網(wǎng)。3.加強(qiáng)《刑法》人權(quán)保障的需要我國《刑法》對公民私權(quán)保護(hù)的規(guī)定，只集中在分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪中。此立法模式反映出《刑法》對個(gè)人法益的重視程度不高，對公民權(quán)利保護(hù)不充分，這與其保障人權(quán)的目的相悖。《刑法》的制定是為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，而當(dāng)具有嚴(yán)重社會危害性的行為游走于《刑法》邊緣時(shí)，更應(yīng)完善立法，以順應(yīng)重視人權(quán)保障的刑事立法趨勢。（二）強(qiáng)迫罪立法之建議。通過分析我國對強(qiáng)迫類行為規(guī)制的立法現(xiàn)狀，以及借鑒國外強(qiáng)迫罪立法經(jīng)驗(yàn)，筆者對強(qiáng)迫罪的立法建議分為以下幾個(gè)方面：1.強(qiáng)迫罪的立法模式強(qiáng)迫罪的法益是公民的意思活動自由，因此建議在《刑法》第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利中，獨(dú)設(shè)一節(jié)侵犯公民意志自由罪，將強(qiáng)迫罪列入其中。鑒于我國刑法對一般罪名與特別罪名的立法模式，如第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的第一百四十條與第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品罪構(gòu)成法條競合、且是一般與特別的關(guān)系，因此提議獨(dú)設(shè)一節(jié)侵犯公民意志自由罪，愈加復(fù)雜的“越軌行為”即同類法益的特別犯罪滋生，若日后立法增加此類罪名也可歸入此節(jié)中，同時(shí)不破壞刑法分則的體系。筆者對強(qiáng)迫罪另一立法設(shè)想是，將強(qiáng)迫罪歸入親告罪范圍，不獨(dú)設(shè)一節(jié)而僅在第四章中增設(shè)一條罪名。我國《刑法》對于親告罪只規(guī)定了五種，即第二百四十六條侮辱、誹謗罪，第二百五十七條暴力干涉婚姻自由罪，第二百六十條虐待罪，和第二百七十條侵占罪，范圍很窄。我國法律對親告罪的實(shí)體與程序問題處理地也尚不完善，但這不能湮沒親告罪重視告訴人訴權(quán)的司法價(jià)值。在外國立法例中，如《日本刑法》就將第174條公然猥褻罪、第175條散布猥褻物罪、第176條強(qiáng)制猥褻罪、第177條強(qiáng)奸罪、第178條準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻強(qiáng)奸罪、第224條掠取和誘拐未成年人罪、第225條以營利等目的的掠取和誘拐罪等等歸為親告罪，這一范圍就包含了某些強(qiáng)迫類犯罪。不僅日本，韓國、瑞士親告罪立法中也存在強(qiáng)迫類犯罪。綜合外國親告罪的立法規(guī)定，親告罪特點(diǎn)主要是：（1）侵犯個(gè)人法益；（2）量刑上為輕罪；（3）易于被害人進(jìn)行訴訟的舉證。筆者通過借鑒外國立法例中親告罪的特點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)迫罪符合親告罪的特征，可納入其中，且將強(qiáng)迫罪歸入親告罪中也是對我國親告罪的完善做出的立法實(shí)踐。因此，可在該罪條文第二款中規(guī)定“前款罪，告訴的才處理”。兩種立法模式各有利弊，相較下筆者更傾向于第二種。在第四章中增設(shè)一條罪名，較之獨(dú)設(shè)一節(jié)可操作性更強(qiáng)，且將其歸入親告罪范圍，也可對國家刑罰權(quán)地發(fā)動產(chǎn)生限定功能，體現(xiàn)刑法的謙抑性。2.強(qiáng)迫罪的罪狀概述對于強(qiáng)迫罪的立法，建議采取敘明罪狀的方式，可設(shè)計(jì)為：“以暴力、脅迫方法，強(qiáng)迫他人實(shí)施非法定義務(wù)、容忍或不實(shí)施法定權(quán)利的行為……”。這里的暴力要做廣義理解，指不法對人行使有形力，不要求直接針對被害人的身體實(shí)施，只要求暴力針對被害人；而脅迫是指狹義概念，不要求達(dá)到壓制被害人反抗的程度?！崩碚摻鐚αx務(wù)、權(quán)利的含義尚存爭議，筆者贊成肯定說觀點(diǎn)“只要法不禁止，就應(yīng)保護(hù)其行動自由；反之，只要不是法所強(qiáng)制要求的，其不行動的自由也應(yīng)受到保護(hù)?！币虼?，這里的義務(wù)、權(quán)利是限于法律上的權(quán)利、義務(wù)。3.強(qiáng)迫罪的刑罰處罰“明智的立法者，需要標(biāo)出刑罰與犯罪這一尺度的基本點(diǎn)”。對于該罪的處罰，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，要考量到犯罪行為的性質(zhì)及其社會危害性的嚴(yán)重程度，其次在具體量刑時(shí)還要考量犯罪人的刑事責(zé)任。一般強(qiáng)迫罪的社會危害性程度低于強(qiáng)奸、搶劫等特定強(qiáng)迫罪，高于侮辱、誹謗，暴力干涉婚姻自由等罪，屬于輕罪范圍，建議法定刑幅度為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。對該罪刑罰模式上不建議增加法定刑升格情節(jié)，當(dāng)情節(jié)嚴(yán)重危害到其他法益時(shí)，可以其他特定罪名規(guī)制。

摘要：《刑法》第292條第2款是關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定。論者們針對第2款的有關(guān)問題曾展開過激烈討論，難以達(dá)成一致意見，因此通過案例、分類辨析等方法，主要針對聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪有關(guān)問題，包括故意與過失區(qū)分、“致人重傷、死亡”的適用、共同犯罪的處理等進(jìn)行系統(tǒng)研究評析，進(jìn)一步肅清爭議，理清脈絡(luò)，認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯存在共同犯罪，其是《刑法》共同犯罪的一種，遵循一般共同犯罪理論，且應(yīng)根據(jù)不同情形具體分析，以期更好為立法與司法實(shí)踐服務(wù)。

關(guān)鍵詞：聚眾斗毆罪；《刑法》；故意殺人罪

目前，學(xué)界關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的研究多夾雜在轉(zhuǎn)化犯、故意殺人罪、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中探討：轉(zhuǎn)化犯概念、特征、立法、認(rèn)定、種類、罪數(shù)形態(tài)區(qū)別、特殊防衛(wèi)；海峽兩岸故意殺人罪對比、故意殺人罪立法完善；轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的存在價(jià)值，有的否認(rèn)其存在，多數(shù)認(rèn)為是必要的；轉(zhuǎn)化型故意殺人罪概念、認(rèn)定等。聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯只附帶列舉，鮮有聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪專題探討。已有的研究主要圍繞“聚眾斗毆致人傷亡”時(shí)，如何追究聚眾斗毆的首要分子與積極參加者刑事責(zé)任進(jìn)行探討，有的認(rèn)為應(yīng)全部轉(zhuǎn)化，有的認(rèn)為是部分轉(zhuǎn)化；有的將其分為案內(nèi)、外人、己方人，判斷其有無直接責(zé)任；有的認(rèn)為應(yīng)根據(jù)刑法基本原則、犯罪構(gòu)成、罪數(shù)、共同犯罪特征、當(dāng)事人主客觀條件、因果關(guān)系等判斷；應(yīng)結(jié)合行為人在聚眾斗毆中地位、作用確定轉(zhuǎn)化主體范圍。這些研究均有一定價(jià)值，但仍不夠豐富、深入，全面，有些分析過于繁雜，例如共同犯罪的剖析，已有研究難以實(shí)踐操控，因此本文在基本原理探討的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)對共同犯罪的處理進(jìn)行分析，除了學(xué)者們多涉及的首要分子、積極參加者刑事責(zé)任外，還對共同犯罪涉及的其他主體如從犯、脅從犯、教唆犯等進(jìn)行論述。

1基本原理的探討

1．1關(guān)聯(lián)法律規(guī)定的理解。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第292條第2款是關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定，該條款規(guī)定聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。因?yàn)榫郾姸窔^程中，行為人侵害的客體由社會公共秩序轉(zhuǎn)變?yōu)樗说纳眢w健康權(quán)、生命權(quán)，主觀的故意也轉(zhuǎn)變?yōu)闅⑷说墓室?，聚眾斗毆的犯罪行為與故意殺人的犯罪行為之間滿足轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的客觀方面要件，因此屬于轉(zhuǎn)化型故意殺人罪。在適用時(shí)應(yīng)注意區(qū)分其與聚眾斗毆罪的非轉(zhuǎn)化情況。1．2故意與過失的區(qū)分。本條款中，如果將造成重傷、死亡結(jié)果的情況，不分故意與過失一律轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，則會有客觀歸罪之嫌。因此，一些論者認(rèn)為過失造成重傷、死亡結(jié)果的，屬于聚眾斗毆罪的結(jié)果加重犯，單獨(dú)設(shè)置一檔法定刑。［1］筆者贊同這種觀點(diǎn)，在聚眾斗毆過程中故意造成重傷、死亡結(jié)果的，才能適用轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。在《刑法》修改之前，過失致人重傷、死亡的，仍以聚眾斗毆罪論處。為尋求刺激還是滿足某種卑鄙欲念，在聚眾斗毆中是難區(qū)分的［2］，故此時(shí)造成的重傷、死亡情況也應(yīng)具體問題具體分析，根據(jù)其主觀過錯(cuò)情況來認(rèn)定其行為性質(zhì)。［3］1．3“致人重傷、死亡”的適用。聚眾斗毆罪的成立，雖然需多人參與，但不要求斗毆的雙方都必須是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚眾斗毆罪，另一方是否少于3人不影響該罪的成立。聚眾斗毆行為包括雙方互相攻擊對方身體的情況，也包括人數(shù)眾多一方單獨(dú)攻擊對方身體的情形?！爸氯酥貍⑺劳觥?，既包括致斗毆的對方成員重傷、死亡之情形，也包括導(dǎo)致本方成員重傷、死亡的情形。本條款存在轉(zhuǎn)致不明確的問題，建議區(qū)別對待：致人重傷、死亡的，應(yīng)分別依照《刑法》第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。

2共同犯罪的處理

前幾天我寫了很多神神叨叨的玩意，歸根結(jié)底是因?yàn)槟程焐弦拱鄷r(shí)候看了一篇講了很多恐怖兇殺案的文章，后來我知道那篇文章的本名叫《十宗罪》。關(guān)于那篇文章我遲早也會寫一些讀后感的，那都是細(xì)節(jié)問題，恩……然后網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的特征就是拔出蘿卜帶出泥，我搜索《十宗罪》，也找到了同一個(gè)作者的另外一部作品，就是這部《罪全書》。于是我就看了，看完之后你知道我是什么感覺嗎？你肯定不知道，因?yàn)槲覠o法用語言來表達(dá)我的第一感覺。

我曾經(jīng)看過這篇文章，或者說這篇文章的前身。那時(shí)候我還是個(gè)二逼高中生，在學(xué)校的論壇上兼職做一個(gè)版主，當(dāng)然后來這個(gè)論壇被某個(gè)堪稱二逼中的二逼的校長取締了，這個(gè)中故事簡直可以寫一部《附中血淚史》，不過那時(shí)候我已經(jīng)畢業(yè)了，這又是另外一個(gè)細(xì)節(jié)問題，好的我跑題太多了會影響這篇文章的整體感覺的。話說那篇可能是《罪全書》前身的文章我有打印出來，并且那篇文章勾起了我第一次對于這個(gè)世界的疑問，于是有了很多很多的想象，比如有些人看過的《方舟》，除了我以外沒人知道的《方舟2》，還有更多至今仍然在我腦子中某個(gè)陰暗角落里呆著的其他關(guān)于方舟系列的故事。哦事實(shí)上方舟2只寫了一個(gè)開頭，后來我跟某個(gè)人談起這個(gè)題材時(shí)候他用一種很疑惑的口氣問我，你為什么會想到寫這種東西？我不知道要怎么回答他，于是我把那篇文章給他看，他看完之后對我說，這太陰暗了。我對此表示很遺憾。很多年以后我一直對《方舟》的故事要做出改動，因?yàn)殡S著年齡的增長我對這個(gè)世界的看法變了很多。也許有讀者說哦你又裝逼了，那篇你高中時(shí)候看過的文章到現(xiàn)在最多也不過10年，一個(gè)胡子還沒長多少的偽文學(xué)青年兼游戲宅男兼去死去死團(tuán)資深團(tuán)員兼發(fā)酵技術(shù)員沒事不要裝逼，zhuangbilityleadstoleipility。少年啊，你為什么改變？你改變了什么？好的，這篇文章終于要進(jìn)入正題了……

《罪全書》，比起N年前那篇文章來說，篇幅大了非常多。文章前面的介紹也說，這篇文章羅列了幾乎所有的犯罪。不過我要提醒一點(diǎn)的是，這篇文章的敘事是小說型的，作者在用一個(gè)很長的故事，很多的人物，將這無數(shù)的罪惡串聯(lián)在一起，構(gòu)成了一個(gè)充滿罪的網(wǎng)絡(luò)，構(gòu)成了罪惡的生活。也許有正義感的人在這里就要拍案而起：口胡，兀那羊駝，你研究這無數(shù)的犯罪，意欲何為？

我在網(wǎng)上搜索相關(guān)文章信息的時(shí)候，有一位的留言讓我非常贊同。他說：

人世間的一切罪，都是因?yàn)閻鄣娜笔А?/p>

我覺得這句話用最精煉的語言解答了我多年來一直在考慮的一個(gè)問題。好的，請?jiān)试S我再次裝逼。其實(shí)我應(yīng)該在某篇文章寫過了，少年時(shí)的我看到媒體上報(bào)道的各種犯罪行為，覺得這種行為實(shí)在是太丑惡了。小孩子的想法是非常單純的，單純到認(rèn)為壞人都死光光了，世界上就只有好人了，就不會有丑惡的犯罪行為了。然而許多年過去了，我看到的這個(gè)世界比起那時(shí)候更加的可怕。我走過某條街，那里一周前曾有人被槍殺；我走過某條巷，那里三天前曾有少女被侮辱；我走過某條路，交通事故的血跡還在地上沒有洗去。我常常在想這是為什么，為什么我們明知罪的丑惡卻又要實(shí)行它？答案是因?yàn)閻?。世界上最簡單也最?fù)雜的答案。

摘要：隨著反腐力度的加大，受賄罪已經(jīng)成為被打擊的重點(diǎn)犯罪，為更好地打擊受賄犯罪，本文對受賄罪主體、構(gòu)成要件之“為他人謀取利益”、賄賂的內(nèi)涵與外延等問題作了分析，以便對受賄犯罪本質(zhì)的認(rèn)識提供一些思路。

關(guān)鍵詞：受賄罪犯罪構(gòu)成共同犯罪

一、受賄罪的涵義

我國《刑法》第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，是受賄罪。”第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物的以受賄論處?！钡?88條規(guī)定的行為，在理論上被稱為“間接受賄”或“居間受賄”。受賄罪是我國當(dāng)前發(fā)案率高、群眾反映強(qiáng)烈一種職務(wù)犯罪，它嚴(yán)重破壞了黨和政府的廉潔形象，導(dǎo)致人民群眾對黨和政府產(chǎn)生了不信任心理，人民群眾要求鏟除腐敗嚴(yán)懲貪官的呼聲日益高漲。我國司法機(jī)關(guān)雖對此犯罪加大了打擊力度，但由于立法本身的不盡科學(xué)合理，造成對不少案件查處難度大，或者無法定罪量刑?，F(xiàn)就此罪若干問題加以分析，以便對受賄犯罪本質(zhì)的認(rèn)識提供一些思路。

二、受賄罪的主體

我國刑法中的受賄罪的主體包括兩部分人，一是具有特殊身份的自然人，一是全民所有制法人單位。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，受賄罪的自然人主體只能是從事公務(wù)的人員，包括一切在國家機(jī)關(guān)，國有企業(yè)、事業(yè)單位和集體經(jīng)濟(jì)組織中從事公務(wù)的人員以及其他從事公務(wù)的人員。

一、貪污罪的犯罪對象是否限于公共財(cái)產(chǎn)

現(xiàn)行刑法第271條第1款規(guī)定："公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的"構(gòu)成職務(wù)侵占罪；第2款規(guī)定："國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員"有上述行為的，"依照本法第382條、第383條(貪污罪)的規(guī)定定罪處罰"。由于這里的"本單位財(cái)物"既可能是公共財(cái)產(chǎn)，如勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，也可能是國有與集體、個(gè)人、外資混和而成的混和型經(jīng)濟(jì)，還可能純粹是私有財(cái)產(chǎn)。于是就產(chǎn)生了如下問題，即在"本單位財(cái)物"表現(xiàn)為純粹私有財(cái)產(chǎn)的情況下，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員將"本單位財(cái)物"非法占為己有的行為，究竟是以貪污罪定罪處罰，還是以職務(wù)侵占罪定罪處罰?貪污罪的犯罪對象是否限于公共財(cái)產(chǎn)?要解決上述問題，關(guān)鍵在于如何理解第271條第2款規(guī)定的"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"。

有人認(rèn)為，"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"是指"構(gòu)成貪污罪"，即無論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認(rèn)為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇了。①

筆者認(rèn)為，"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"，是指符合第382條規(guī)定的"國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的"，定貪污罪；不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第271條第1款的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財(cái)產(chǎn)。

從世界范圍看，關(guān)于貪污犯罪的對象，各國和各地區(qū)規(guī)定不一。有的規(guī)定為財(cái)產(chǎn)，如法國刑法典規(guī)定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1947年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規(guī)定為任何財(cái)產(chǎn)；有的規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)，如前蘇聯(lián)刑法典規(guī)定為國家財(cái)產(chǎn)、公共財(cái)產(chǎn)，西班牙刑法典規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)，意大利刑法典規(guī)定為公款、其他動產(chǎn)物品等。②我國臺灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對象除公共財(cái)物外，還包括私人財(cái)物、公債和其他不正當(dāng)利益。③

我們認(rèn)為，在我國，貪污罪的犯罪對象限于公共財(cái)產(chǎn)。因?yàn)椋瑥男谭ɡ碚撋峡?，由于刑法的?qiáng)制力最為強(qiáng)烈，刑法的適用解釋關(guān)系人的自由、財(cái)產(chǎn)以至生命等重大問題，因此刑法解釋必須符合謙抑性原則。④所謂謙抑是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性是指立法應(yīng)當(dāng)力求以最少的支出--少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益--有效地預(yù)防和控制犯罪。謙抑性已成為現(xiàn)代刑法追求的價(jià)值目標(biāo)之一。⑤刑法謙抑在質(zhì)的方面著眼于刑法調(diào)整范圍的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面則意味著最輕刑罰要求的滿足。⑥謙抑主義表現(xiàn)在刑法解釋上面，就是指在定罪、適用刑罰的解釋中，要采用"緊縮"的態(tài)度，以控制處罰范圍和處罰程度。具體到現(xiàn)行刑法條文中，第382規(guī)定國家工作人員非法占有公共財(cái)產(chǎn)的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑；但對性質(zhì)近似的職務(wù)侵占罪，第271條規(guī)定公司、企業(yè)人員或其他單位的成員將本單位財(cái)物非法占為己有，最高法定刑僅為15年。由此可見，若將"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"理解為一律構(gòu)成貪污罪，可能會導(dǎo)致某些宜定為職務(wù)侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權(quán)的保護(hù)，不利于體現(xiàn)刑法的謙抑性價(jià)值。因此，對"依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰"，應(yīng)該理解為，符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的，理應(yīng)以貪污罪定罪處罰，不符合第382條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的，則不宜以貪污罪論處。即貪污罪的犯罪對象限于公共財(cái)產(chǎn)。

[摘要]盜竊罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪這一問題爭議紛紛。本文認(rèn)為，在盜竊罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪中的“數(shù)額較大”問題上，判定標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成要件；在盜竊非實(shí)行人員為逃脫使用暴力是否構(gòu)成搶劫罪問題上，判斷標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)是行為性質(zhì)；而盜竊后以暴力解救同伙是否構(gòu)成搶劫罪問題上則要具體情況具體處理。

[關(guān)鍵詞]盜竊罪；搶劫罪；轉(zhuǎn)化搶劫罪

前言

關(guān)于盜竊罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪的條件的認(rèn)識和理解上，我國從上世紀(jì)80年代以來一直存在巨大爭議。[1]這種爭議不僅停留在學(xué)術(shù)界，而且在司法實(shí)務(wù)界也非常普遍。雖然最高人民法院、最高人民檢察院為處理這一問題作出了諸多批復(fù)和司法解釋，但是迄今依然沒有得到妥善解決。本文選擇幾個(gè)爭議問題略談一己之見，以求教于大方之家。

一、盜竊罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪中的“數(shù)額較大”問題

（一）學(xué)術(shù)分歧

【摘要】本文介紹了網(wǎng)絡(luò)詐騙罪、網(wǎng)絡(luò)盜竊罪的概念及其特征，分別闡釋了“處分過程”、“機(jī)器和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)不能成為詐騙罪的受騙者”、“財(cái)產(chǎn)性利益的性質(zhì)”這幾個(gè)關(guān)鍵理論支撐點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為將盜竊罪的對象擴(kuò)大解釋到包含財(cái)產(chǎn)性利益的基礎(chǔ)上，我國刑法就沒有必要新增設(shè)“計(jì)算機(jī)詐騙罪”與“計(jì)算機(jī)盜竊罪”。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)平臺；盜竊罪；詐騙罪；區(qū)別；處分過程

隨著計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的發(fā)展，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了在互聯(lián)網(wǎng)平臺或利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)非法獲取財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的案件，對于這類新興案件，常常容易出現(xiàn)到底是定盜竊罪還是詐騙罪的爭議。本文主要分析了這兩種犯罪的特征、構(gòu)成及其區(qū)分點(diǎn)，在探究的同時(shí)也希望理論界能有更多此類研究和觀點(diǎn)，以對司法實(shí)踐處理這類新型犯罪有所指引。

一、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與網(wǎng)絡(luò)盜竊犯罪的概念及特征

1、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的概念及特征?！熬W(wǎng)絡(luò)詐騙罪”現(xiàn)階段還不屬于我國刑法規(guī)范意義內(nèi)的一個(gè)罪名，同“網(wǎng)絡(luò)犯罪”一樣，都是依據(jù)犯罪學(xué)和司法實(shí)踐，進(jìn)行歸類定性的一種犯罪類型。結(jié)合詐騙罪的定義，可以將網(wǎng)絡(luò)詐騙罪概括為：以非法占有為目的，依托計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方式，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物（包含財(cái)產(chǎn)性利益）的行為。[1]互聯(lián)網(wǎng)的特性決定了網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的隱蔽性、突破地域限制、侵害范圍廣、詐騙方式層出不窮、詐騙犯罪團(tuán)伙化、產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展等特征，因此網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，在司法實(shí)踐中偵破難度較大。2、網(wǎng)絡(luò)盜竊犯罪的概念及特征。與上文中網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪一樣，我國目前沒有網(wǎng)絡(luò)盜竊罪這一罪名。結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)知識，網(wǎng)絡(luò)盜竊罪是指以非法占有為目的，利用加密、編程、解碼以及其他計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或電子金融轉(zhuǎn)賬服務(wù)系統(tǒng)，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺上非法獲取電子資金、財(cái)產(chǎn)性利益或盜用電信服務(wù)的行為。[2]相比于傳統(tǒng)盜竊罪，網(wǎng)絡(luò)盜竊罪的概念重在突出利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的作案手段或侵犯的對象。網(wǎng)絡(luò)盜竊犯罪可以理解為盜竊罪中的一種特殊類型，其特殊性有：第一，犯罪構(gòu)成的客體常常是他人的電子資金或電子貨幣、電信服務(wù)以及虛擬財(cái)產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)性利益；第二，犯罪構(gòu)成的行為常常是利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)漏洞、編程、解密以及其他計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或電子金融轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺上竊取電子資金、財(cái)產(chǎn)性利益或盜用電信服務(wù)的行為；第三，犯罪構(gòu)成的主體往往具有高智商或過人的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技能，其受教育程度明顯高于一般盜竊犯罪的主體。

二、網(wǎng)絡(luò)平臺中盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別