一、著作權(quán)平行進口概述

平行進口，亦稱灰色市場進口，是指在國際貨物買賣中,一國未被授權(quán)的進口商在某項知識產(chǎn)權(quán)已獲進口國法律保護,且知識產(chǎn)權(quán)人已在該國自己或授權(quán)他人制造或銷售其知識產(chǎn)權(quán)商品的情形下,從國外知識產(chǎn)權(quán)所有人或其被許可人手中購得該種商品并輸入該國銷售的行為。

著作權(quán)平行進口的特點有：⑴著作權(quán)的平行進口可以是有形的產(chǎn)品,也可以是無形的服務；⑵平行進口的商品是已在進口國受到知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品;⑶進口商獲得含有知識產(chǎn)權(quán)的商品的途徑是合法的,但其進口行為未得到知識產(chǎn)權(quán)人的同意或授權(quán);⑷平行進口的商品與進口國的同一知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品在價格上存在很大差異,一般來說,平行進口產(chǎn)品價格較低；⑸平行進口的主體包括兩個:合法進口商和知識產(chǎn)權(quán)人或其授權(quán)的人。

二、著作權(quán)平行進口爭議的理論基礎

1.權(quán)利的國際用盡原則,又稱權(quán)利窮竭的普遍性,是指著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)一次用盡,效力遍及全世界。即對于經(jīng)過著作權(quán)人許可而投放市場的、享有著作權(quán)的作品復制品,著作權(quán)人無權(quán)再控制它們的進一步轉(zhuǎn)銷、分銷等活動。

2.權(quán)利的國內(nèi)用盡原則,即權(quán)利窮竭的地域性,是指著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)窮竭的效力僅及于其權(quán)利賴以產(chǎn)生和存在的準據(jù)法律的效力范圍內(nèi),權(quán)利在一國的窮竭,并不導致它在國際市場上窮竭,在其他國家仍舊處于未曾行使的狀態(tài)。

新聞作品的定性與區(qū)別 我國《著作權(quán)法》第三條規(guī)定，“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；（四）美術、攝影作品；（五）電影、電視、錄像作品；（六）工程設計、產(chǎn)品設計圖紙及其說明；（七）地圖、示意圖等圖形作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。”第五條規(guī)定，“本法不適用于：（一）法律、法規(guī)，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；（二）時事新聞；（三）歷法、數(shù)表、通用表格和公式。 從條文中，我們可以看到著作權(quán)法對作品的認定中并沒有明確的規(guī)定“新聞作品”一項，而在不適用的規(guī)定中卻包含了“時事新聞”。那么是否可以推斷所有的新聞作品都不具有著作權(quán)呢。我們且作如此分析。 著作權(quán)法規(guī)定“時事新聞”不適用本法，是基于一種社會利益的特殊考慮?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實施條例》第六條規(guī)定中對時事新聞進行了界定，“時事新聞，指通過報紙、期刊、電臺、電視臺等傳播媒介報道的單純事實消息；”?？梢?，在著作權(quán)法中，時事新聞就只是那些單純的事實信息，也就是那種由簡單的敘事結(jié)構(gòu)構(gòu)成的報道，全部的信息由時間、地點、人物、事件組成。例如：“2001年9月11日，兩架由恐怖分子劫持的飛機在相隔不到10分鐘內(nèi)依次撞擊了位于美國紐約市曼哈頓區(qū)的世貿(mào)大廈。”這就是一個單純的事實消息，其中只涉及時間、地點、人物、事件等事項，不帶有任何的報道者主觀的色彩，即沒有評論沒有修飾。由于時事新聞屬于紀實性的報道，其內(nèi)容是現(xiàn)實客觀的存在，是公眾生活的體現(xiàn)；其價值在于讓公眾廣泛且迅速的知釋，任何進行報道的人沒有權(quán)利控制此種信息的傳播。因為，時事新聞不是基于你的創(chuàng)作而產(chǎn)生的，它屬于社會的共同共有，理應無條件的公諸于眾。這里我們還須考慮兩個因素，一是公民的知情權(quán)與版權(quán)之沖突。一旦時事新聞受版權(quán)保護，這將妨礙新聞的自由傳播，妨礙受眾對國家大事的了解和對國家管理的參與；其次是時事報道相互之間區(qū)分困難。任何報道都是依靠人來完成的，但在不同新聞作品中，人的加工、整理程度受報道形式的制約會有所不同。時事新聞的構(gòu)成方式抑制了報道者獨創(chuàng)性的發(fā)揮。因而將時事新聞與其他新聞報道區(qū)別對待是有必要的。 但是，現(xiàn)代社會中純粹的對時事新聞進行單純的文字報道是極為少的，除了報刊、電臺在報道新聞時要采取此一種形式。一般而言，報道新聞都涉及到調(diào)查報告、新聞評論、特寫等，報刊中還有新聞圖片，電視新聞中更是圖文并茂，影象制作與新聞信息高度結(jié)合。在這樣諸多的表現(xiàn)形式中，對所謂“時事新聞”以何為界定至關重要。本文認為，所謂的“時事新聞”應該是一種抽象的概念，是一個純形式，也就是說無論新聞報道的形式如何，著作權(quán)法規(guī)定的適用的例外“時事新聞”指的只能是這些形式當中所可以抽象概括出來的一種對已經(jīng)發(fā)生的客觀世界事實的紀實性表述?？梢赃@樣理解，某電視臺對“9.11事件”中飛機撞擊世貿(mào)大廈進行了直擊現(xiàn)場報道，播放在電視臺的新聞節(jié)目中，其中包括有整一過程的實況錄象，有主持人的對事件的報道，有主持人的評述，有其他人的議論，還有相關的其他介紹。構(gòu)成了一輯特殊新聞直擊報道。在這里，實況錄象不是“時事新聞”，主持人說的話不是“時事新聞”，其他的評述，議論同樣也不是“時事新聞”，因為他們都只是一種形式，一種具體的表現(xiàn)，只有所有的這一切都集中體現(xiàn)出來的那個抽象的印在人們腦海中的認識“2001年9月11日，兩架由恐怖分子劫持的飛機在相隔不到10分鐘內(nèi)依次撞擊了位于美國紐約市曼哈頓區(qū)的世貿(mào)大廈?！辈攀恰皶r事新聞”的對象。其他的新聞單位對此一信息的披露并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)，相反若是私自將整套節(jié)目剪接過來為己所用則是構(gòu)成侵權(quán)。 通過以上的分析，我們對法律的規(guī)定就有了較深的認識了。在這種理論的基礎上，許多問題都可以迎刃而解。解決了“時事新聞”就是純形式的抽象的表現(xiàn)，我們就可以來討論作為具體表現(xiàn)形式的像通訊、調(diào)查報告、特寫、電視新聞等的新聞作品的著作權(quán)問題了。其實，這種理念與著作權(quán)法的基本宗旨是一致的，也就是著作權(quán)保護的是作品的形式，而非作品的內(nèi)容，在新聞作品著作權(quán)保護中也同樣體現(xiàn)這樣的脈絡，作為作品要表現(xiàn)的“內(nèi)容”，時事新聞是得不到法律保護的，相反它所賴以存在的載體形式則應該得到法律的重視與保護。 這就是本文關于新聞作品著作權(quán)保護淵源的看法。新聞報道形式，只要從內(nèi)容上衡量，凡是符合著作權(quán)法作品對象特征的具有評論性、描述性內(nèi)容的新聞，如通訊、調(diào)查報告、特寫、電視新聞特輯等都是非時事新聞，屬新聞作品，凝聚了作者對作品創(chuàng)作的獨立構(gòu)思、具有獨創(chuàng)性，是智力創(chuàng)作成果，是著作權(quán)法保護的作品。 另外，“單純事實消息”的時事新聞不適用著作權(quán)法，不具有著作權(quán)法賦予作者的權(quán)利，但報道者基于民法基本原則對公民、合法民事權(quán)益保護的規(guī)定，對時事新聞享有身份權(quán)，其他新聞單位或是新聞報道者在使用該新聞時應保護何指明最先所引用新聞報道者的身份，不得歪曲、篡改原報道內(nèi)容。報道者所從事采訪、撰寫消息的勞務，依法定或約定，有獲取勞動報酬的權(quán)利。 新聞作品著作權(quán)的內(nèi)容及限制 新聞作品的作者享有著作權(quán)法規(guī)定保護的一切權(quán)利，即發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)、復制權(quán)、表演權(quán)、播放權(quán)、展覽權(quán)、發(fā)行權(quán)等權(quán)利。但是基于新聞其自身的特殊性，對新聞作品的著作權(quán)予以一定的限制也是合理的。新聞的價值在于傳播，只有在廣泛的向外傳播中，新聞作品的價值才能得到體現(xiàn)，否則新聞作品的著作權(quán)是空泛的。同樣，由于指定著作權(quán)法的目的，既為保護、鼓勵知識創(chuàng)新，保護作者因創(chuàng)作作品而產(chǎn)生的正當權(quán)利，又要保障和促進文化科學事業(yè)的繁榮和發(fā)展。故此，著作權(quán)法在對作者享有著作權(quán)予以保護的同時，又對著作權(quán)進行限制。 《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12項著作權(quán)限制，“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞紀錄影片中引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經(jīng)發(fā)表的社論、評論員文章；（五）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（六）為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；（七）國家機關為執(zhí)行公務使用已經(jīng)發(fā)表的作品；（八）圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品；（九）免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品；（十）對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；（十一）將已經(jīng)發(fā)表的漢族文字作品翻譯成少數(shù)民族文字在國內(nèi)出版發(fā)行；（十二）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。”其中，對關于新聞作品著作權(quán)的限制的規(guī)定，可作以下歸納：（三）、（四）、（五）項提及通過“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺”使用他人已發(fā)表的作品，第（四）、（五）項很明確，是“刊登或播放已發(fā)表的社論、評論員文章”、“在公眾集會上發(fā)表的講話”。而第（三）項規(guī)定，“為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞記錄影片中引用以發(fā)表的作品，”。這里規(guī)定是“引用”，而非全盤刊登或播放他人已發(fā)表的新聞作品卻不支付報酬，或是擅自署自己的名。若出現(xiàn)此種情況則已經(jīng)構(gòu)成對新聞作品的剽竊，著作權(quán)人是可以通過法律途徑追究侵權(quán)者責任。 著作權(quán)人對新聞剽竊的救濟手段 剽竊是指將他人的作品署上自己的名字發(fā)表。剽竊他人的作品嚴重損害了作者的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，它是各國版權(quán)法都產(chǎn)加禁止的一種違法行為。由于新聞的特殊性，對新聞的剽竊認定較為困難，但是我們一般可以按以下方式進行：（1）看原作是否為獨家新聞、獨家采訪。（2）看是否深入采訪。如果被指控為“剽竊”的作者是在獲悉其他媒體報道后才進行報道的，這就會出現(xiàn)前后兩則報道內(nèi)容相同的情況。只要后報道者能拿出采訪筆記、初稿等證明作品是自己獨立完成的，就不應認定為剽竊。（3）看作品的構(gòu)思、風格。每位報道者駕馭語言的能力不一，內(nèi)容相同的新聞作品只要出自兩人之手，作品的構(gòu)思、文字風格一般都會有所不同。 著作權(quán)人認定了對自己新聞作品的剽竊后，可以運用法律手段對侵權(quán)行為予以救濟。由于，新聞剽竊行為不僅是對著作權(quán)的侵犯，還是一種違反公平原則、正當競爭的行為，因此，我們可以選擇《著作權(quán)法》或《反不正當競爭法》來進行救濟。在法律竟合的情況下，如何選擇就要視具體情況而定。適用不同的法律，處罰結(jié)果就會有所不同，正確適用法律對新聞作品剽竊的規(guī)范意義重大。《著作權(quán)法》第四十六條規(guī)定，剽竊、抄襲他人作品的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任，并可以由著作權(quán)行政管理部門給予沒收非法所得，罰款等行政處罰。對于如何處罰，《實施條例》第五十一條規(guī)定，對剽竊他人作品的，罰款100至5000元。而《反不正當競爭法》第二十一條對商品主體或營業(yè)主體混同行為的處罰為：監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。在第二十二條至二十七條中，對其他不正當競爭行為的罰款多為一萬至二十萬元。相比之下，《著作權(quán)法》對剽竊的處罰要輕得多?！吨鳈?quán)法》第四十六條二至六款對非法復制出版等傳播行為做了限制，但非法復制品如不發(fā)行，則不會對著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成嚴重損害，正因為如此《實施條例》第五十一條第二款規(guī)定，對有著作權(quán)法第四十六條第二至六項行為的，罰款1萬至10萬元或者總定價的2至5倍，處罰程度較單純剽竊重得多。 剽竊新聞作品的刊載，本身就是一種傳播活動，對新聞作品剽竊的法律適用應考慮剽竊新聞作品的傳播危害，看它是否對同行的市場構(gòu)成損害，是否與對手進行市場爭奪。如果刊載剽竊之作的媒體與刊載原作的媒體業(yè)務上本無競爭，則應適用《著作權(quán)法》，因為兩媒體之間既然沒有競爭就不存在不正當競爭問題，這也符合《著作權(quán)法》對剽竊行為靜態(tài)處罰的本意。如果新聞作品剽竊給同行業(yè)務造成了直接或間接經(jīng)濟損失，構(gòu)成不正當競爭的，應適用《反不正當競爭法》。但目前《反不正當競爭法》對新聞作品剽竊沒有作具體規(guī)范，我們只能依據(jù)反不正當競爭法的原則去加以認定。 對新聞傳播中的著作權(quán)問題，本文只是進行了粗淺的探討，許多的看法仍顯十分幼稚。但本文覺得對新聞作品的界定并對其著作權(quán)加強保護意義重大，目前的法律規(guī)定過于絕對，不利于市場競爭下，新聞傳播事業(yè)的發(fā)展，是否應該完善現(xiàn)行法規(guī)，值得學界進一步研究。 參考文獻： 1.《知識產(chǎn)權(quán)法》劉春田主編高等教育出版社北京大學出版社。 2.《知識產(chǎn)權(quán)研究》第十卷唐廣良主編中國方正出版社。 3.《論新聞傳播中的著作權(quán)保護》陳奇恩載于《法官論知識產(chǎn)權(quán)》陳旭主編呂國強副主編法律出版社。 4.《新聞作品剽竊與不正當競爭》程德安刊載于北大法律信息網(wǎng)。

立合約者xxx（以下簡稱甲方）受托人xxx（以下簡稱乙方）編著xxx一書，雙方議定如下：

一、乙方應付甲方稿費每千字xx元整，于簽訂本合約時，先預付xx元整，余數(shù)于甲方交稿時，一次付清。

二、本書預計字數(shù)為xx萬字左右。

三、本書著作權(quán)經(jīng)甲方同意轉(zhuǎn)讓乙方承受，由乙方辦理著作權(quán)登記。

四、本書如有侵害他人著作權(quán)，及違背有關著作出版等現(xiàn)行各項法律或國家政策時，由甲方自行負責，與乙方無涉。其因而被有關機關扣留、沒收，或禁止發(fā)行致使乙方遭受損失的，甲方應負賠償責任。

五、本書版權(quán)屬于乙方，甲方不得就本書內(nèi)容的全部或一部分予以割裂，自行出版或轉(zhuǎn)讓。

立合約者xxx（以下簡稱甲方）受托人xxx（以下簡稱乙方）編著xxx一書，雙方議定如下：

一、乙方應付甲方稿費每千字xx元整，于簽訂本合約時，先預付xx元整，余數(shù)于甲方交稿時，一次付清。

二、本書預計字數(shù)為xx萬字左右。

三、本書著作權(quán)經(jīng)甲方同意轉(zhuǎn)讓乙方承受，由乙方辦理著作權(quán)登記。

四、本書如有侵害他人著作權(quán)，及違背有關著作出版等現(xiàn)行各項法律或國家政策時，由甲方自行負責，與乙方無涉。其因而被有關機關扣留、沒收，或禁止發(fā)行致使乙方遭受損失的，甲方應負賠償責任。

五、本書版權(quán)屬于乙方，甲方不得就本書內(nèi)容的全部或一部分予以割裂，自行出版或轉(zhuǎn)讓。

【摘要】

同一客體上工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)權(quán)利重疊主要包括兩種情況：一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競合，二是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突或?qū)?。由此引發(fā)的法律問題如在此情況下法律對權(quán)利人應當提供怎樣的保護、權(quán)利人如何運用現(xiàn)行法律最大限度地維護自身的合法權(quán)益等頗值得研究。

近幾年來，隨著人們知識產(chǎn)權(quán)意識的不斷提高，由同一客體上工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)權(quán)利重疊引發(fā)的法律問題越來越受到人們的關注。這其中既有工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競合情況下，權(quán)利人尋求何種法律保護的迷惘，也有工業(yè)產(chǎn)權(quán)同著作權(quán)沖突引發(fā)的爭議，如《武松打虎圖》一案著作權(quán)人與商標權(quán)人的爭執(zhí)、上海市第一中級人民法院審理的有關漫畫“三毛”的著作權(quán)人與商標權(quán)人的糾紛等就頗具代表性。這在知識產(chǎn)權(quán)理論上提出了一個不容回避的問題：在工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊的情況下，法律對權(quán)利人應當提供怎樣的保護？權(quán)利人如何運用現(xiàn)行法律最大限度地維護自身的合法權(quán)益？本文試作探討，以期拋磚引玉。

一、工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)的重疊

工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊，主要是指工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的商標權(quán)、外觀設計專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)以及商號權(quán)與著作權(quán)在同一客體上的重合。它通常包括兩種情況：一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競合，此時，只有一個權(quán)利人，權(quán)利客體既屬于著作權(quán)法上的作品，又依法產(chǎn)生了工業(yè)產(chǎn)權(quán)；二是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突或?qū)?，此時，不同民事主體對同一知識產(chǎn)權(quán)客體分別享有工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)。

商標權(quán)與著作權(quán)的重疊商標權(quán)與著作權(quán)在我國目前的法律中又稱“商標專用權(quán)”，指注冊商標權(quán)人對其注冊商標依法享有的專有權(quán)。商標權(quán)的客體是注冊商標。我國法律規(guī)定，注冊商標可以由文字、圖形或者其組合構(gòu)成。這樣，商標權(quán)客體與著作權(quán)客體中的文字作品、美術作品、攝影作品、設計圖等有重合，這為在同一客體上發(fā)生商標權(quán)和著作權(quán)兩種權(quán)利的重疊提供了可能。遵循著作權(quán)法的基本精神，用作商標的文字或者圖案只要具備獨創(chuàng)性，就可以成為著作權(quán)法保護的客體。這樣，在同一客體上就發(fā)生了商標權(quán)與著作權(quán)的重疊。同一文字或者圖案產(chǎn)生著作權(quán)和商標權(quán)的程序不盡一致，用作商標的文字、圖案一旦創(chuàng)作完成（具有獨創(chuàng)性）即產(chǎn)生著作權(quán)，無需履行任何手續(xù)；而同一文字或者圖案要產(chǎn)生商標權(quán)，則必須在創(chuàng)作完成之后由商標局審查、公告、核準注冊方可取得。在同一客體上產(chǎn)生的著作權(quán)和商標權(quán)，可以為同一民事主體享有，亦可由不同民事主體分別享有。當兩種權(quán)利為同一民事主體享有時會引發(fā)這樣一個法律問題：這一客體是否受《著作權(quán)法》和《商標法》雙重保護？有學者主張，同一文字或者圖案只能受一種法律保護，著作權(quán)先于商標權(quán)產(chǎn)生，兩權(quán)又同屬知識產(chǎn)權(quán)的范疇，所以一旦該客體經(jīng)商標局審查核準注冊為商標后，其著作權(quán)即不復存在。也有學者主張，兩權(quán)雖有重疊，但彼此在本質(zhì)上獨立，誰也無法吸收另一方。當同一客體上的著作權(quán)與商標權(quán)分屬不同民事主體時，就勢必形成權(quán)利的沖突或?qū)?，《武松打虎圖》一案的復雜情節(jié)便是典型。

【摘要】

同一客體上產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)權(quán)利重疊主要包括兩種情況：一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競合，二是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突或?qū)?。由此引發(fā)的如在此情況下法律對權(quán)利人應當提供怎樣的保護、權(quán)利人如何運用現(xiàn)行法律最大限度地維護自身的合法權(quán)益等頗值得。

近幾年來，隨著人們知識產(chǎn)權(quán)意識的不斷提高，由同一客體上工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)權(quán)利重疊引發(fā)的法律問題越來越受到人們的關注。這其中既有工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競合情況下，權(quán)利人尋求何種法律保護的迷惘，也有工業(yè)產(chǎn)權(quán)同著作權(quán)沖突引發(fā)的爭議，如《武松打虎圖》一案著作權(quán)人與商標權(quán)人的爭執(zhí)、上海市第一中級人民法院審理的有關漫畫“三毛”的著作權(quán)人與商標權(quán)人的糾紛等就頗具代表性。這在知識產(chǎn)權(quán)上提出了一個不容回避的問題：在工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊的情況下，法律對權(quán)利人應當提供怎樣的保護？權(quán)利人如何運用現(xiàn)行法律最大限度地維護自身的合法權(quán)益？本文試作探討，以期拋磚引玉。

一、工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)的重疊

工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊，主要是指工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的商標權(quán)、外觀設計專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)以及商號權(quán)與著作權(quán)在同一客體上的重合。它通常包括兩種情況：一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競合，此時，只有一個權(quán)利人，權(quán)利客體既屬于著作權(quán)法上的作品，又依法產(chǎn)生了工業(yè)產(chǎn)權(quán)；二是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突或?qū)?，此時，不同民事主體對同一知識產(chǎn)權(quán)客體分別享有工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)。

商標權(quán)與著作權(quán)的重疊商標權(quán)與著作權(quán)在我國的法律中又稱“商標專用權(quán)”，指注冊商標權(quán)人對其注冊商標依法享有的專有權(quán)。商標權(quán)的客體是注冊商標。我國法律規(guī)定，注冊商標可以由文字、圖形或者其組合構(gòu)成。這樣，商標權(quán)客體與著作權(quán)客體中的文字作品、美術作品、攝影作品、設計圖等有重合，這為在同一客體上發(fā)生商標權(quán)和著作權(quán)兩種權(quán)利的重疊提供了可能。遵循著作權(quán)法的基本精神，用作商標的文字或者圖案只要具備獨創(chuàng)性，就可以成為著作權(quán)法保護的客體。這樣，在同一客體上就發(fā)生了商標權(quán)與著作權(quán)的重疊。同一文字或者圖案產(chǎn)生著作權(quán)和商標權(quán)的程序不盡一致，用作商標的文字、圖案一旦創(chuàng)作完成（具有獨創(chuàng)性）即產(chǎn)生著作權(quán)，無需履行任何手續(xù)；而同一文字或者圖案要產(chǎn)生商標權(quán)，則必須在創(chuàng)作完成之后由商標局審查、公告、核準注冊方可取得。在同一客體上產(chǎn)生的著作權(quán)和商標權(quán)，可以為同一民事主體享有，亦可由不同民事主體分別享有。當兩種權(quán)利為同一民事主體享有時會引發(fā)這樣一個法律問題：這一客體是否受《著作權(quán)法》和《商標法》雙重保護？有學者主張，同一文字或者圖案只能受一種法律保護，著作權(quán)先于商標權(quán)產(chǎn)生，兩權(quán)又同屬知識產(chǎn)權(quán)的范疇，所以一旦該客體經(jīng)商標局審查核準注冊為商標后，其著作權(quán)即不復存在。也有學者主張，兩權(quán)雖有重疊，但彼此在本質(zhì)上獨立，誰也無法吸收另一方。當同一客體上的著作權(quán)與商標權(quán)分屬不同民事主體時，就勢必形成權(quán)利的沖突或?qū)梗段渌纱蚧D》一案的復雜情節(jié)便是典型。

一、工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)的重疊

工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)重疊，主要是指工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的商標權(quán)、外觀設計專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)以及商號權(quán)與著作權(quán)在同一客體上的重合。它通常包括兩種情況：一是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)競合，此時，只有一個權(quán)利人，權(quán)利客體既屬于著作權(quán)法上的作品，又依法產(chǎn)生了工業(yè)產(chǎn)權(quán)；二是工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突或?qū)?，此時，不同民事主體對同一知識產(chǎn)權(quán)客體分別享有工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)。

商標權(quán)與著作權(quán)的重疊商標權(quán)與著作權(quán)在我國目前的法律中又稱“商標專用權(quán)”，指注冊商標權(quán)人對其注冊商標依法享有的專有權(quán)。商標權(quán)的客體是注冊商標。我國法律規(guī)定，注冊商標可以由文字、圖形或者其組合構(gòu)成。這樣，商標權(quán)客體與著作權(quán)客體中的文字作品、美術作品、攝影作品、設計圖等有重合，這為在同一客體上發(fā)生商標權(quán)和著作權(quán)兩種權(quán)利的重疊提供了可能。遵循著作權(quán)法的基本精神，用作商標的文字或者圖案只要具備獨創(chuàng)性，就可以成為著作權(quán)法保護的客體。這樣，在同一客體上就發(fā)生了商標權(quán)與著作權(quán)的重疊。同一文字或者圖案產(chǎn)生著作權(quán)和商標權(quán)的程序不盡一致，用作商標的文字、圖案一旦創(chuàng)作完成（具有獨創(chuàng)性）即產(chǎn)生著作權(quán)，無需履行任何手續(xù)；而同一文字或者圖案要產(chǎn)生商標權(quán)，則必須在創(chuàng)作完成之后由商標局審查、公告、核準注冊方可取得。在同一客體上產(chǎn)生的著作權(quán)和商標權(quán)，可以為同一民事主體享有，亦可由不同民事主體分別享有。當兩種權(quán)利為同一民事主體享有時會引發(fā)這樣一個法律問題：這一客體是否受《著作權(quán)法》和《商標法》雙重保護？有學者主張，同一文字或者圖案只能受一種法律保護，著作權(quán)先于商標權(quán)產(chǎn)生，兩權(quán)又同屬知識產(chǎn)權(quán)的范疇，所以一旦該客體經(jīng)商標局審查核準注冊為商標后，其著作權(quán)即不復存在。也有學者主張，兩權(quán)雖有重疊，但彼此在本質(zhì)上獨立，誰也無法吸收另一方。當同一客體上的著作權(quán)與商標權(quán)分屬不同民事主體時，就勢必形成權(quán)利的沖突或?qū)?，《武松打虎圖》一案的復雜情節(jié)便是典型。

外觀設計專利權(quán)與著作權(quán)的重疊專利法上的外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計。它通過造型與圖案的結(jié)合、造型與色彩的結(jié)合、圖案與色彩的結(jié)合，構(gòu)成對產(chǎn)品外型三維空間的造型設計或者二維平面設計。將外觀設計專利權(quán)的客體與著作權(quán)的客體進行比較，不難看出兩者亦有重合，即外觀設計往往同時又構(gòu)成著作權(quán)客體中的美術作品。這就是說，用作申請專利權(quán)的外觀設計如果具備獨創(chuàng)性，從其創(chuàng)作完成時起就構(gòu)成著作權(quán)法意義上的美術作品，受著作權(quán)法保護；權(quán)利人將此申請并經(jīng)批準獲得外觀設計專利權(quán)后，它又成為專利權(quán)的客體。外觀設計專利權(quán)與著作權(quán)在同一客體上的重疊引發(fā)與上文所述商標權(quán)和著作權(quán)重疊同樣的法律問題：兩權(quán)為同一民事主體所掌握時能否受雙重法律保護，以及兩權(quán)為不同民事主體所掌握時的權(quán)利沖突。

商業(yè)秘密權(quán)與著作權(quán)的重疊商業(yè)秘密指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。這里的技術信息和經(jīng)營信息，包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷政策、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。對比商業(yè)秘密的信息內(nèi)容與著作權(quán)法保護的作品種類不難看出，有些商業(yè)秘密可以構(gòu)成著作權(quán)法上的作品。商業(yè)秘密中的產(chǎn)品設計圖、工程設計圖，如果具有獨創(chuàng)性即可構(gòu)成受著作權(quán)法保護的作品。同樣，受著作權(quán)法保護的作品中的產(chǎn)品設計、工程設計圖及其說明，如果具有實用性、秘密性、保密性，就可構(gòu)成受反不正當競爭法保護的商業(yè)秘密?？傊?，在商業(yè)秘密享有著作權(quán)的情況下發(fā)生商業(yè)秘密權(quán)與著作權(quán)的重疊。

將享有著作權(quán)的作品中的著名標題、角色名稱等登記為企業(yè)的商號，也會發(fā)生兩權(quán)（商號權(quán)與著作權(quán)）在同一客體上的重疊[1]。

摘要:隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，網(wǎng)絡著作權(quán)的保護已經(jīng)迫在眉睫。作為守護法律最后一道防線的刑法在網(wǎng)絡著作權(quán)上應當提供何種保護也亟待研究。本文針對網(wǎng)絡著作權(quán)保護中的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之辨、深度鏈接中共犯與正犯的關系以及P2P行為的認定等重點問題提出了自己的觀點。在網(wǎng)絡著作權(quán)的刑法保護中一方面亟待立法予以補充，另一方面刑法恪守謙抑性與前置法保持一致。

關鍵詞:網(wǎng)絡;著作權(quán);深度鏈接;P2P;謙抑性

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的全球化普及以及不斷發(fā)展，網(wǎng)絡空間已經(jīng)成為人們生活、工作和學習的主要場所。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2017年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達7.72億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為55.8%，較2016年底提升2.6個百分點。人們只需在互聯(lián)網(wǎng)上輕輕一點便可以輕松獲得自己想要獲得的信息，網(wǎng)絡為人民提供了便捷的信息獲取途徑。與此同時，正是由于網(wǎng)絡分享的便捷性，一些未經(jīng)著作權(quán)人許可的圖書、音像作品等被隨意地復制、傳播，網(wǎng)絡盜版形勢日趨嚴峻，著作權(quán)人利益遭受巨大損失?？傆[我國有關于網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)的行為，大多數(shù)被劃歸為民事侵權(quán)行為只有少數(shù)行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在涉及網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)的案件，何種行為屬于民事侵權(quán)行為，何種行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的界限仍未被準確劃分，刑法對于網(wǎng)絡著作權(quán)案件如何應對成為如今亟需解決的問題。

一、網(wǎng)絡著作權(quán)概述

著作權(quán)包括狹義著作權(quán)與廣義著作權(quán)，狹義著作權(quán)僅指著作權(quán)人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。而廣義的著作權(quán)涵蓋狹義著作權(quán)在內(nèi)的相鄰權(quán)的內(nèi)容。與傳統(tǒng)的著作權(quán)保護對象不同的是網(wǎng)絡著作權(quán)所保護的對象是網(wǎng)絡作品。楊小蘭教授認為，網(wǎng)絡作品分為兩種類型即傳統(tǒng)作品的數(shù)字化形式和借助數(shù)字化技術產(chǎn)生的作品形式。不同于傳統(tǒng)著作權(quán)保護依托于有形載體的是，網(wǎng)絡著作權(quán)依托于新型網(wǎng)絡環(huán)境，因此其內(nèi)涵發(fā)生了巨大的改變。首先傳統(tǒng)著作權(quán)的地域性質(zhì)被打破。著作權(quán)是國家為保護著作權(quán)人合法權(quán)益而賦予著作權(quán)人的權(quán)利。但是網(wǎng)絡作品一經(jīng)完成便在全球范圍內(nèi)進行傳播，打破了國家與國家之間的邊界，國家難以以國家的邊界為界限給予著作權(quán)人相應的著作權(quán)。其次由于網(wǎng)絡環(huán)境具有虛擬性，因此著作權(quán)人的身份難以確定。在網(wǎng)絡著作中，著作權(quán)人基于各種考慮使用化名、假名或者佚名，因此很大部分的網(wǎng)絡作品難以確定著作權(quán)人的真實身份。最后網(wǎng)絡著作權(quán)改變了作品的傳播方式。網(wǎng)絡作品一被完成即快速地在網(wǎng)絡空間中傳播，脫離了著作權(quán)人的控制，這也是網(wǎng)絡作品脫離有形載體而造成的現(xiàn)象。（一）域外網(wǎng)絡著作權(quán)立法模式。1.網(wǎng)絡著作權(quán)保護的現(xiàn)狀及趨勢1996年出臺的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WPT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》（WPPT）是網(wǎng)絡著作權(quán)保護的開山之作，自WPT及WPPT出臺以來，世界各國對于網(wǎng)絡著作權(quán)的刑法保護力度不斷增強，這些國家在加強了對傳統(tǒng)著作權(quán)保護的基礎上通過刑事立法或者司法解釋的方式填補了刑法中關于網(wǎng)絡著作權(quán)保護的空白，這也體現(xiàn)在各國對網(wǎng)絡著作權(quán)犯罪打擊力度與范圍的增強之上。與此同時，隨著網(wǎng)絡著作權(quán)犯罪數(shù)量的上升以及其危害程度的增強，各國也加快了對網(wǎng)絡著作權(quán)犯罪的打擊力度。2.美國著作權(quán)保護模式美國的崛起與其著作權(quán)保護密不可分，可以說美國的立國之本就在于對著作權(quán)的保護之上。在網(wǎng)絡著作權(quán)保護方面，美國也同樣走在世界的前列。自美國聯(lián)邦《著作權(quán)法》1790年頒布以來幾經(jīng)修改，在1909年修改后第一次將侵犯著作權(quán)的行為納入刑法保護之中。1998年，美國為了貫徹WPT和WPPT公約，頒布了具有劃時代意義的《千禧年數(shù)字化版權(quán)法》（簡稱DMCA），DMCA不但擴大了著作權(quán)違法犯罪行為的范圍，而且還通過刑事處罰的方式禁止損害著作權(quán)管理信息的行為。2008年，美國國會通過《2008年資源和機構(gòu)為知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)先法》，這是美國知識產(chǎn)權(quán)刑事法律演變和發(fā)展的最高成就，再次體現(xiàn)了美國對于大力保護知識產(chǎn)權(quán)所下的決心。在網(wǎng)絡著作權(quán)的刑法保護上，美國形成了以刑法中心各法律部門聯(lián)合支持的“眾星拱月”模式。民法等前置法律將網(wǎng)絡著作權(quán)的概念、行為定性以及法律責任進行了詳細的界定，這就將刑法對網(wǎng)絡著作權(quán)保護的障礙予以掃除。同時，刑事立法與司法隨著民事、行政立法及實踐的發(fā)展而及時調(diào)整，各個法律部門形成了良性的互動共同形成了網(wǎng)絡著作權(quán)保護的完整體系。對網(wǎng)絡著作權(quán)犯罪打擊力度的增強以及立法技術的不斷完善共同為網(wǎng)絡著作權(quán)的保護保駕護航。（二）我國著作權(quán)保護的現(xiàn)狀。我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護主要學習和借鑒了國外的經(jīng)驗。1997年《刑法》第一次將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定在刑法中。但是在進入信息化的數(shù)字時代之后，我國對于網(wǎng)絡著作權(quán)保護明顯未能跟上網(wǎng)絡技術的發(fā)展水平。這與我國民法以及行政法領域中對于網(wǎng)絡著作權(quán)的立法和實踐的落后密不可分，對于網(wǎng)絡著作權(quán)的刑事保護只有在《刑法》第3章內(nèi)才能找到相應規(guī)定，更讓人遺憾的是僅有的規(guī)定只有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”這一模糊性描述，顯然不能適應復雜的司法實踐。因此兩高相繼頒布了包括《關于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》等在內(nèi)的司法解釋。但是這種通過司法解釋強行擴充刑法條文的保護范圍的立法模式完全是將新型的網(wǎng)絡著作權(quán)犯罪機械地放入傳統(tǒng)著作權(quán)犯罪體系中，并且忽略了網(wǎng)絡侵犯著作權(quán)犯罪的特殊之處。同時這種規(guī)模性的司法解釋不僅在界定網(wǎng)絡著作權(quán)犯罪的問題尚未能做到清晰明了，而且有借司法解釋行刑事立法之嫌。因此對于網(wǎng)絡著作權(quán)的刑法保護首先應當回歸到民法中去，先由民法厘清網(wǎng)絡著作權(quán)的概念、行為模式以及責任方式，再將民法等前置法無法解決的問題交還給刑法解決。

二、網(wǎng)絡著作權(quán)重點問題研究

摘要：著作權(quán)領域的平行進口既有積極作用，又有消極作用，本文認為著作權(quán)領域的平行進口在總體上利大于弊。建議我國允許著作權(quán)領域的平行進口，同時采取反不正當法對著作權(quán)產(chǎn)品的平行進口進行限制。

關鍵詞：著作權(quán)平行進口

一、著作權(quán)平行進口概述

平行進口，亦稱灰色市場進口，是指在國際貨物買賣中，一國未被授權(quán)的進口商在某項知識產(chǎn)權(quán)已獲進口國法律保護，且知識產(chǎn)權(quán)人已在該國自己或授權(quán)他人制造或銷售其知識產(chǎn)權(quán)商品的情形下，從國外知識產(chǎn)權(quán)所有人或其被許可人手中購得該種商品并輸入該國銷售的行為。

著作權(quán)平行進口的特點有：⑴著作權(quán)的平行進口可以是有形的產(chǎn)品，也可以是無形的服務；⑵平行進口的商品是已在進口國受到知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品；⑶進口商獲得含有知識產(chǎn)權(quán)的商品的途徑是合法的，但其進口行為未得到知識產(chǎn)權(quán)人的同意或授權(quán)；⑷平行進口的商品與進口國的同一知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品在價格上存在很大差異，一般來說，平行進口產(chǎn)品價格較低；⑸平行進口的主體包括兩個:合法進口商和知識產(chǎn)權(quán)人或其授權(quán)的人。

二、著作權(quán)平行進口爭議的理論基礎

現(xiàn)狀研究

我國著作權(quán)法明確規(guī)定著作權(quán)行政管理機關可以依法對某些嚴重的侵權(quán)行為進行行政處罰?，F(xiàn)階段在宣揚行政執(zhí)法是我國保護知識產(chǎn)權(quán)特色的同時，也應當冷靜地檢討我國擴大膨脹著作權(quán)行政管理的得失。在著作權(quán)的保護上我國存在偏重行政執(zhí)法忽視司法保護的傾向，沒有充分發(fā)揮人民法院和公安機關的職能作用。雖然社會上盜版違法行為愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案偵查的版權(quán)犯罪案件更是鳳毛麟角。這種規(guī)定已經(jīng)成為阻礙現(xiàn)行著作權(quán)保護制度健康發(fā)展的重大問題。本文就我國著作權(quán)行政保護中的有關問題提出建議。

（一）我國著作權(quán)行政執(zhí)法的正當性

作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分—著作權(quán)一直被視為一種普通的民事私權(quán)。首先，從著作權(quán)的內(nèi)容可以看出，著作權(quán)主要為財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，其權(quán)利關系主要發(fā)生在平等的民事主體之間；既不屬公民享有的政治權(quán)利的范疇，也不是通常具有隸屬關系為特征的行政職權(quán)。它是一類民事主體享有的一種財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的綜合體，其既具有民事權(quán)利最一般的特征，又具有顯而易見的“無形資產(chǎn)”特性。

其次，我國著作權(quán)法的爭議與糾紛處理機制上，規(guī)定除依照刑法應當追究刑事責任的犯罪行為和行政爭議要依照刑事訴訟法和行政訴訟法處理以外，其余都為民事性質(zhì)的糾紛，需要提起訴訟的應當依照民事訴訟法進行。這樣界定了著作權(quán)糾紛的性質(zhì)。

總而言之，著作權(quán)關系仍然為一種平等主體間的民事法律關系。著作權(quán)關系的這種性質(zhì)，決定了設置和追究著作權(quán)的侵權(quán)和違約行為的方式只能是民事法律方式。