上海一審法院認(rèn)為，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，顧某必須拿出令人信服的證據(jù)，故判顧某敗訴。二審法院仍持此觀點，維持原判。

筆者認(rèn)為，此案的判決是存有疑問的。由于此案件——球是否還是原來的球這一爭點是某種難以查明的事實，而這種事實又需要有人加以舉證證明，但事實上無論對原告還是被告來說，舉證證明均是十分困難的。所以此時，無論法院將舉證的責(zé)任推向誰，誰就將面臨舉證不能的情形，從而不得不面對巨大的敗訴風(fēng)險。因此，在這種情況下就涉及到一個十分關(guān)鍵的問題，即舉證責(zé)任規(guī)則如何客觀合理地進(jìn)行分配與適用的問題。而對此案，筆者的疑問也正是法院是否合理地適用了舉證責(zé)任規(guī)則。

舉證責(zé)任實質(zhì)上包含兩方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人向法院或陪審團(tuán)提供證據(jù)的責(zé)任，相當(dāng)于大陸法系上的行為意義上的舉證責(zé)任；二是辯論終結(jié)時，當(dāng)事人因案件事實真?zhèn)尾幻鞫袚?dān)的訴訟不利益，相當(dāng)于大陸法系上的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。

在這兩者中，結(jié)果意義上的舉證責(zé)任是本質(zhì)，行為意義上的舉證責(zé)任不過是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的投影而已。當(dāng)事人主張有利于自己的事實并為了避免承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，理應(yīng)由其承擔(dān)行為意義上的舉證責(zé)任。這種分擔(dān)應(yīng)當(dāng)說是合理而公正的。

但對這種分擔(dān)，我們需要明確的是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任是不能隨便發(fā)生作用的。只有當(dāng)待證事實在已經(jīng)窮盡一切合法、可能的證明手段之后仍處于真?zhèn)尾幻鲿r，才確切地產(chǎn)生效力。在實踐中，有的法官對此理解不深，在審理中一碰上認(rèn)為查不清的事實就武斷的適用結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，從而導(dǎo)致出現(xiàn)片面化、極端化的傾向。

首先，應(yīng)當(dāng)明白這里的窮盡一切合法、可能的手段，不僅針對當(dāng)事人而言，即當(dāng)事人應(yīng)盡力提供證據(jù)，促使法官心證的形成，而且也包括受案的法官。也就是說，法官并不能片面地理解舉證責(zé)任，一味地將舉證責(zé)任推向當(dāng)事人，從而過于消極地面對待證事實。因為法官需要努力形成心證，所以，適當(dāng)積極地面對待證事實，全面審視案件，客觀運用推理，對心證的形成應(yīng)當(dāng)說是必要且不可或缺的。

在民事訴訟中，實行“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任原則，早在古羅馬時期就已確立；對此，我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定：當(dāng)事人對自已提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。由于《民事訴訟法》在當(dāng)事人舉證責(zé)任問題上的規(guī)定過于籠統(tǒng)，造成審判人員和當(dāng)事人在舉證責(zé)任司法實踐中理解和執(zhí)行不一，嚴(yán)重影響了民事審判的質(zhì)量和效力，為此，最高人民法院分別于1992年7月14日頒發(fā)了《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》和1998年6月19日《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》，強(qiáng)化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。同時作為民事審判改革熱點和難點之一的舉證責(zé)任問題，已有不少學(xué)者對其進(jìn)行了大量研究并取得豐富的理論成果，這些成果對指導(dǎo)審判實踐發(fā)揮了重要的作用。為提高民事審判的公正和效力，最高人民法院于2001年12月21日頒發(fā)了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱證據(jù)規(guī)則），《證據(jù)規(guī)則》對當(dāng)事人在民事訴訟中有關(guān)舉證責(zé)任一般規(guī)則、倒置規(guī)則、特殊規(guī)則等作了比較具體、合理、科學(xué)的規(guī)定，這對于提高民事審判質(zhì)量，推動民事證據(jù)立法，統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則起著積極的推進(jìn)作用。本文試就《證據(jù)規(guī)則》第五條規(guī)定的有關(guān)合同糾紛案中的當(dāng)事人舉證責(zé)任分配問題，試作探討和研究，以求教同行。

一、合同糾紛中舉證責(zé)任分配的理論基礎(chǔ)

《證據(jù)規(guī)則》第2條規(guī)定：當(dāng)事人對自已提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明；沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。該條對舉證責(zé)任的含義作了全新、全面的概括；具體包括二層含義：一是行為意義上的舉證責(zé)任即當(dāng)事人對自已提出的主張有提供證據(jù)的責(zé)任，二是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任即當(dāng)待證事實處于真?zhèn)尾幻鲿r由依法負(fù)有證明責(zé)任的人承擔(dān)不利后果的責(zé)任，因而，正確理解舉證責(zé)任含義，是確定合同糾紛案件中當(dāng)事人舉證責(zé)任分配的前提。在當(dāng)今社會，有關(guān)舉證責(zé)任的分配理論，學(xué)說林立，大陸法系主要有：

1、法規(guī)分類說，此學(xué)說將實體法條文劃分為原則規(guī)定和例外規(guī)定來決定當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配。至于實體法中哪些是原則規(guī)定，哪些是例外規(guī)定，則要在研究實體法條款關(guān)系基礎(chǔ)上加以確定。凡當(dāng)事人主張適用原則規(guī)定的，僅就原則規(guī)定的要件事實負(fù)舉證責(zé)任，例外規(guī)定的要件事實如不存在，則無需舉證。如對方當(dāng)事人主張例外規(guī)定的要件事實存在，則由其進(jìn)行舉證。該學(xué)說試圖利用實體法的預(yù)先規(guī)定來確定當(dāng)事人舉證責(zé)任分配并使當(dāng)事人之間舉證責(zé)任分配趨于均擔(dān)，有其合理性，但在現(xiàn)實生活中，實體法條文浩如煙海，到底哪些是原則規(guī)定？哪些是例外規(guī)定？難以分辯，故在實務(wù)操作中具有很大的局限性。

2、待證事實分類說。即依據(jù)待證事實的性質(zhì)或內(nèi)容來分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任。該學(xué)說主要把待證事實分為積極事實和消極事實，外界事實和內(nèi)界事實。由于積極事實和外界事實能發(fā)生結(jié)果或能被人感知，故當(dāng)事人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任；消極事實和內(nèi)界事實因其不發(fā)生結(jié)果或不被人感知，故當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任。

3、法律要件分類說。該學(xué)說認(rèn)為：凡主張權(quán)利的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生法律要件存在的事實負(fù)舉證責(zé)任，否認(rèn)權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利妨礙法律要件、權(quán)利限制法律要件、權(quán)利消滅法律要件的存在事實負(fù)舉證責(zé)任；根據(jù)該學(xué)說，可將實體法條文分為：權(quán)利發(fā)生規(guī)范或稱請求權(quán)規(guī)范，也可稱基本規(guī)范；權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利制約規(guī)范，該三種規(guī)范也可稱對立規(guī)范。這種劃分方法，體現(xiàn)在審判實踐中，當(dāng)遇有當(dāng)事人主張的待證事實不明且雙方當(dāng)事人均不能予以證明的情況下，法官可根據(jù)待證事實的歸類，確定應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，從而對案件作出相應(yīng)的判決。法律要件分類說又可分為特別要件說，因果關(guān)系說，最低限度事實說等，其中影響最大的是特別要件說即把實體法有關(guān)權(quán)利發(fā)生、變更、消滅，分為一般要件和特別要件，當(dāng)事人僅就特別要件存在的事實負(fù)舉證責(zé)任，一般要件不負(fù)舉證責(zé)任，如果對方當(dāng)事人主張一般要件欠缺，由該方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。最低限度事實說即當(dāng)事人僅就權(quán)利發(fā)生、變更、消滅實體上規(guī)定要件最低限度事實負(fù)舉證責(zé)任。

內(nèi)容提要:舉證責(zé)任分配制度是民事訴訟的核心制度之一，其設(shè)立目的的主要是解決案件事實真?zhèn)尾幻魇欠ü偃绾尾门袉栴}。所以無論大陸法系抑或英美法第都一向重視該制度的研究、運用。但由于受傳統(tǒng)審判理念的影響，我國對該制度重視不夠。審判方式改革過程中通過強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這一制度的地位相對凸顯出來，但由于理論準(zhǔn)備不足和立法不完善，實踐中有許多案件舉證責(zé)任分配問題無法解決。理論準(zhǔn)備不足表現(xiàn)在對該制度研究不夠集中，多采列學(xué)說而陳其利弊，缺乏基本理論和實踐操作層面的分析；立法不完善表現(xiàn)為雖有《民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，但規(guī)定過于籠統(tǒng)且存在諸多缺陷，遠(yuǎn)不足以適應(yīng)訴訟中紛繁復(fù)雜的情況需要。鑒于此，筆者通過舉證責(zé)任分配的法系分析、價值分析，提出了一種重構(gòu)我國舉證責(zé)任分配規(guī)則體系的思路。

關(guān)鍵詞舉證責(zé)任分配基本要求體系建構(gòu)

引言

舉證責(zé)任分配制度是民事訴訟的核心制度之一。其設(shè)立目的主要是解決案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官如何裁判問題。因為當(dāng)事人為使法官確信自己主張的事實存在，雖竭力舉出證據(jù)證明之，但這種事實畢竟為發(fā)生在過去的事實，具有不可回溯性，所以當(dāng)事人的證明活動不可避免地會產(chǎn)生事實存否不明的結(jié)果；而法院作為國家司法權(quán)的行使者，須保障民眾對國家所享有的司法請求權(quán)的實現(xiàn)，必對當(dāng)事人的請求做出答復(fù)。舉證責(zé)任分配制度即是產(chǎn)生于這種需求。

本文擬通過對兩大法系舉證責(zé)任分配學(xué)說理論或制度規(guī)定的考察，總結(jié)出舉證責(zé)任分配的一些基本要求，并在此基礎(chǔ)上分析我國舉證責(zé)任分配的理論研究和立法現(xiàn)狀，在文章的最后，嘗試對我們?nèi)绾瓮晟圃撝贫茸饕粯?gòu)想。

一、兩大法系舉證責(zé)任分配考察

一、行政訴訟證明責(zé)任的內(nèi)涵

（一）有關(guān)證明責(zé)任含義的三種學(xué)說

目前來看，占據(jù)主導(dǎo)地位的是證明責(zé)任的雙重含義說，即認(rèn)為證明責(zé)任是當(dāng)事人行為責(zé)任和風(fēng)險責(zé)任的結(jié)合。

（二）證明責(zé)任分配的意義

由于證明責(zé)任從本質(zhì)上說是一種風(fēng)險責(zé)任，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人需要在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，因此，證明責(zé)任的分配就具有非常重要的意義。對于證明責(zé)任分配的實質(zhì)，德國學(xué)者漢斯•普維庭教授在《德國現(xiàn)代證明責(zé)任問題研究》一文中，對案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下的證明責(zé)任，遞進(jìn)提出三個問題：第一，法官有沒有必須裁判的義務(wù)。第二，如果有此義務(wù)，那么應(yīng)以何種方式進(jìn)行裁判？第三，法官在判決中將真?zhèn)尾幻髑闆r下產(chǎn)生的訴訟上風(fēng)險分配給一方當(dāng)事人承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？目前，法學(xué)界對關(guān)于第二、第三階段的設(shè)題的回答尚未形成一致意見，但對第一階段設(shè)題的回答則基本達(dá)成共識：在案件事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下，法官仍然負(fù)有裁判的義務(wù)，不得以事實不清為由，拒絕對本案作出裁判?！坝纱耍ü俦仨氁獙⒄?zhèn)尾幻鞯氖聦崝M制成‘真’或‘偽’然后做出裁判，其結(jié)果是，必然有一方要承擔(dān)不利的后果，而為了實現(xiàn)公平﹑正義，以及現(xiàn)代要求的效率的法律價值，究竟應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)這種不利的后果？”[1]探討證明責(zé)任分配規(guī)則的根本目的就是為了解決上述問題，不僅通過規(guī)則確定由誰來承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，也要解釋這種風(fēng)險負(fù)擔(dān)的理由，據(jù)此驗證這種規(guī)則的確立是理性并符合法律正義的要求。由于訴訟程序的形式與性質(zhì)存在差異，從而使證明責(zé)任的承擔(dān)者也有所不同。對于證明責(zé)任的分配依據(jù)要綜合考慮各種因素，科學(xué)加以設(shè)定。

二、設(shè)定行政訴訟證明責(zé)任分配規(guī)則的考量因素

主流學(xué)說的責(zé)任分配及其缺陷

在某種程度上，一重勞動關(guān)系說與雙重特殊勞動關(guān)系說都有一定的合理性，為勞務(wù)派遣制度的存在提供了依據(jù)，但采用不同的學(xué)說會導(dǎo)致采取不同的責(zé)任分配模式。(一)一重勞動關(guān)系說的責(zé)任分配及其缺陷根據(jù)勞動給付請求讓與說，用工單位以債權(quán)人的身份出現(xiàn)明顯加重了勞務(wù)派遣單位的責(zé)任，勞務(wù)派遣單位單獨對被派遣勞動者承擔(dān)雇主責(zé)任。但實踐中勞務(wù)派遣單位并不干涉用工單位的具體用工過程，與被派遣勞動者發(fā)生爭議的往往是用工單位［9］，立法也難以規(guī)定讓派遣單位對工作條件和勞動保護(hù)承擔(dān)全部責(zé)任。根據(jù)真正利他契約說，用工單位在這個法律關(guān)系中作為受益人存在，但該學(xué)說沒有解決被派遣勞動者權(quán)益受到侵害時，作為受益人的用工單位是否需要與勞務(wù)派遣單位分擔(dān)雇主責(zé)任的問題。僅依據(jù)勞動合同關(guān)系來追究侵害被派遣勞動者合法權(quán)益的責(zé)任，勞動者只能就被派遣單位提出勞動仲裁或訴訟，用工單位就會利用這個法律空位來規(guī)避自己的法律責(zé)任。雖然現(xiàn)在采取一重勞動關(guān)系說的日本判例學(xué)說認(rèn)為可以讓第三人在享有權(quán)利的同時附隨負(fù)擔(dān)義務(wù)，本文且不論這個附隨義務(wù)的正當(dāng)性與否，僅就這個負(fù)擔(dān)的范圍極為有限，一般僅限于安全衛(wèi)生的保障責(zé)任，其基本觀點還是認(rèn)為派遣單位應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任。根據(jù)一重勞動關(guān)系雙層運行說，派遣單位與用工單位對于被派遣勞動者的權(quán)利保護(hù)需承擔(dān)連帶責(zé)任。該學(xué)說雖然讓被派遣勞動者得到雙重責(zé)任保障，但可能會導(dǎo)致對勞務(wù)派遣單位不公。派遣單位承擔(dān)責(zé)任的理論依據(jù)是控制理論，適用的是過錯責(zé)任原則，對被派遣勞動者在勞動過程中的安全衛(wèi)生保障義務(wù)無法承擔(dān)連帶責(zé)任。讓派遣單位對用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，筆者認(rèn)為會導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位因為用工單位的違法違規(guī)加重責(zé)任，派遣單位只能約束自身，不能約束用工單位。(二)雙重特殊勞動關(guān)系說的責(zé)任分配及其缺陷采用雙重特殊勞動關(guān)系說最典型的代表是美國，美國部分州的勞動立法認(rèn)為被派遣勞動者由派遣單位直接雇傭，因此關(guān)于勞動者權(quán)益保護(hù)的各方面，派遣單位應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任。至于作為使用勞動力的用工單位，其責(zé)任承擔(dān)則按照美國法上共同雇主(jointemployer)的規(guī)定。美國的“共同雇主”理論③雖然會產(chǎn)生用工單位與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，但是美國對于用工單位與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任的態(tài)度還有所保留。大多數(shù)情況下用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的適用需要經(jīng)過關(guān)聯(lián)判斷，因此在實踐中，派遣單位對勞動者承擔(dān)的責(zé)任比較大。例如在美國《職業(yè)安全與衛(wèi)生法》規(guī)范下，派遣機(jī)構(gòu)(派遣單位)即使對于要派機(jī)構(gòu)(用工單位)的工作環(huán)境和相關(guān)條件不知情，或者知情但缺乏管理控制，仍要與要派機(jī)構(gòu)(用工單位)共同承擔(dān)雇主責(zé)任。對于中國而言，勞務(wù)派遣制度的發(fā)展比較晚，在我國設(shè)立派遣單位并不需要得到勞動行政部門的審批，市場準(zhǔn)入的門檻較低。我國《勞動合同法》第57條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元。但勞動行政部門對公司的注冊資本不進(jìn)行實質(zhì)審查，在現(xiàn)實中無法保證足額繳納，更談不上設(shè)立風(fēng)險備用金。我國勞務(wù)派遣單位從資金實力、管理制度和信譽(yù)等方面與美國的派遣機(jī)構(gòu)相比還有距離。在我國勞務(wù)派遣單位得到規(guī)范之前，讓其承擔(dān)過多的責(zé)任并不現(xiàn)實，也無法切實保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

勞務(wù)派遣制度性質(zhì)的選擇

在勞務(wù)派遣制度中，被派遣勞動者只出現(xiàn)勞動力與用工單位生產(chǎn)資料的一次結(jié)合，屬于一重勞動關(guān)系。王全興教授認(rèn)為作為勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系是指勞動力所有者與勞動力使用者之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系［10］。這個定義將勞動關(guān)系的界定標(biāo)準(zhǔn)主要集中在勞動力的使用層面。我國的勞務(wù)派遣制度中，由用工單位使用勞動力并通過被派遣勞動者的勞動獲得經(jīng)濟(jì)利益，因此，用工單位與被派遣勞動者之間形成實質(zhì)上的一重勞動關(guān)系。用工單位與被派遣勞動者之間的一重勞動關(guān)系，并不排斥被派遣勞動者與派遣單位之間的法律關(guān)系，甚至可以說用工單位與被派遣單位分工合作，通過勞務(wù)派遣制度的雙層運行實現(xiàn)效率價值。雙層運行主要包括以下三個方面:一是勞動關(guān)系基本要素的雙層運行。雇傭和使用作為兩個基本要素共同構(gòu)成了勞動關(guān)系［11］，勞務(wù)派遣制度的創(chuàng)設(shè)實現(xiàn)了“雇傭”和“使用”兩個要素的雙層運行。勞務(wù)派遣單位加入雇傭單位中，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同;用工單位則保留了勞動關(guān)系中的使用要素。被派遣勞動者與派遣單位是形式上的勞動合同關(guān)系，與用工單位則是實質(zhì)上的勞動合同關(guān)系。派遣機(jī)構(gòu)是名義上的雇主，用工單位是實際雇主［12］。二是用人單位的職能在兩個層面運行。派遣單位與用工單位存在職能分工的關(guān)系，兩個相互獨立的主體共同區(qū)分行使用人單位的職能，原本應(yīng)由用工單位的選任義務(wù)轉(zhuǎn)由派遣單位承擔(dān)。派遣單位對被派遣勞動者進(jìn)行專業(yè)、集中的社會化管理，替代了用工單位的內(nèi)部勞動管理。用工單位的職能主要是在勞動過程中對被派遣勞動者的組織和管理?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，“用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù):(一)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù);(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬，支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;(三)對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需培訓(xùn);(四)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位?！比秦?zé)任承擔(dān)的雙層運行。勞務(wù)派遣單位分擔(dān)了原本在傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中勞動力使用單位的部分責(zé)任，從而降低用工單位的用工成本和用工風(fēng)險。從整個勞動就業(yè)群體權(quán)益保護(hù)層面看，被派遣勞動者處于低解雇保護(hù)的狀態(tài)。2008年中國《勞動合同法》的實施體現(xiàn)了我國對于勞動合同工“高標(biāo)準(zhǔn)”的解雇保護(hù)，用人單位不得隨意解除勞動者。我國階梯式的用工模式導(dǎo)致對于勞動合同工的特別保護(hù)，必然迫使用人單位尋找解雇保護(hù)較低或者是沒有解雇保護(hù)的勞務(wù)派遣工。正是基于利益和風(fēng)險的選擇，用工單位在勞動合同工和派遣工之間更傾向了使用后者?？傮w而言，筆者基本贊成一重勞動關(guān)系雙層運行說，但不同意其中理論的應(yīng)用，即勞務(wù)派遣單位并不是作為用工單位的人而存在。根據(jù)說，顯名中人是以被人的名義實施民事法律行為，只有在隱名中人可以自己的名義與第三人簽訂合同。因此，派遣單位與用工單位之間如果存在委托關(guān)系，那也只能是隱名。在隱名中被人與第三人之間并不接觸，但勞務(wù)派遣制度的目的就是為了被派遣勞動者與用工單位建立用工關(guān)系。此外，持一重勞動關(guān)系雙層運行說的學(xué)者認(rèn)為派遣單位與用工單位之間存在相互承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形，這不符合中人實施的民事法律行為的法律后果歸于被人。綜上所述，筆者認(rèn)為，只有在剔除理論的基礎(chǔ)上，一重勞動關(guān)系雙層運行說才符合勞務(wù)派遣制度勞動關(guān)系的本質(zhì)。

建立責(zé)任區(qū)分制度的構(gòu)想

按照勞務(wù)派遣制度的主體劃分責(zé)任，主要有勞務(wù)派遣單位的責(zé)任、用工單位的責(zé)任以及被派遣勞動者自身的責(zé)任。本文從保護(hù)勞動者權(quán)益的角度出發(fā)，主要討論前兩種責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)問題。勞務(wù)派遣單位的責(zé)任稱為雇傭人的責(zé)任，用工單位的責(zé)任稱為使用人的責(zé)任。(一)勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)區(qū)分責(zé)任的依據(jù)1．勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)勞務(wù)派遣單位的責(zé)任可以區(qū)分為對用工單位的責(zé)任與對被派遣勞動者的責(zé)任。勞務(wù)派遣單位對于用工單位的責(zé)任依據(jù)是勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議。我國《勞動合同法》第59條規(guī)定:“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任?！币虼?，勞務(wù)派遣單位對于用工單位的責(zé)任系基于選派被派遣勞動者的過失，比如選派的被派遣勞動者不符合具體就業(yè)崗位的要求，相關(guān)的職業(yè)技能和資格證書不能勝任用工單位的工作要求等。王利明教授認(rèn)為，勞務(wù)派遣單位的過錯主要是指其在選任、培訓(xùn)等方面的過錯［14］。勞務(wù)派遣單位對于被派遣勞動者的責(zé)任根據(jù)在于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間存在勞動關(guān)系。《勞動合同法》第58條第1款規(guī)定:“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！币虼耍瑒趧?wù)派遣單位對于用工單位及其提供的就業(yè)崗位有合理調(diào)查的義務(wù)，因未盡到合理調(diào)查義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者承擔(dān)過錯責(zé)任。2．用工單位承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)用工單位的責(zé)任主要是作為勞動力使用人對于被派遣勞動者的責(zé)任。所謂使用人責(zé)任，在其他國家和地區(qū)的立法中被稱為雇主責(zé)任。使用人責(zé)任［15］有廣義與狹義之分，本文討論的使用人責(zé)任僅包括用工單位侵害被派遣勞動者權(quán)益時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。用工單位對被派遣勞動者承擔(dān)責(zé)任的主要依據(jù)是兩者之間形成事實上的勞動關(guān)系，用工單位與被派遣勞動者之間雖然不簽訂勞動合同，但被派遣勞動者在用工單位實際工作，用工單位履行用人單位的主要職能和義務(wù)。按照報償理論“利之所在，損之所歸”的規(guī)則［16］，用工單位應(yīng)承擔(dān)主要的雇主責(zé)任。筆者認(rèn)為，剝離勞務(wù)派遣單位自身對被派遣勞動者的非生產(chǎn)性管理責(zé)任之外，用工單位的責(zé)任與標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的責(zé)任區(qū)別不大。(二)勞務(wù)派遣單位與用工單位區(qū)分責(zé)任的承擔(dān)我國《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，由勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見，我國立法對于勞務(wù)派遣單位與用工單位的責(zé)任承擔(dān)采取連帶責(zé)任方式，但立法沒有區(qū)分情況，也沒有明確該連帶責(zé)任的性質(zhì)。有學(xué)者指出勞務(wù)派遣制度在責(zé)任分配上需要區(qū)分情況:第一，派遣單位與用工單位承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，依據(jù)義務(wù)的主從關(guān)系來劃分責(zé)任的承擔(dān)順序，分為第一責(zé)任人與第二責(zé)任人，在第一責(zé)任人無法承擔(dān)責(zé)任時，第二責(zé)任人需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。第二，派遣單位與用工單位在共同侵權(quán)時承擔(dān)共同的連帶責(zé)任。第三，在不存在擔(dān)保責(zé)任與共同侵權(quán)時，侵權(quán)人根據(jù)過錯單獨承擔(dān)責(zé)任［4］。筆者也認(rèn)為需要在勞務(wù)派遣制度中構(gòu)建區(qū)分責(zé)任制度。首先，在一般情況下，即不存在擔(dān)保責(zé)任與共同侵權(quán)時，由勞務(wù)派遣單位與用工單位根據(jù)其過錯單獨承擔(dān)責(zé)任。如果是勞務(wù)派遣單位在其非生產(chǎn)性管理的范圍內(nèi)侵害了被派遣勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位根據(jù)過錯責(zé)任原則獨立承擔(dān)責(zé)任;在用工單位的業(yè)務(wù)活動中侵害被派遣勞動者的合法權(quán)益，則由用工單位承擔(dān)責(zé)任。其次，在兩者共同侵權(quán)時，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間并不存在相互承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形。在勞務(wù)派遣制度中，只存在用工單位作為第一責(zé)任人，勞務(wù)派遣單位作為第二責(zé)任人的情況，由勞務(wù)派遣單位對用工單位承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。如勞務(wù)派遣單位將勞動者派遣到缺乏相關(guān)從業(yè)資質(zhì)的用工單位，派遣單位只能承擔(dān)因為其未盡到合理注意義務(wù)的責(zé)任，并且這種責(zé)任也只能是一種與其過錯相適應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。在用工單位未承擔(dān)責(zé)任或者是被派遣勞動者未要求用工單位承擔(dān)責(zé)任時，勞務(wù)派遣單位并不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)然，在用工單位向被派遣勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯的勞務(wù)派遣單位追償。

摘要：如果要考察該完全法條中所規(guī)定的法律后果是否可以得以實現(xiàn)，必須根據(jù)該法奈規(guī)定為假設(shè)條件所涉的法律事實的存在與否來決定。這就牽涉到對完全法條中假設(shè)條件所涉的事實情況是否存在加以證明的問題。眾多的案件事實并不能真?zhèn)畏置鞯氐靡源_認(rèn)。常常會出現(xiàn)這樣的情況，即作為爭訟基礎(chǔ)的事件不可能在每一個細(xì)節(jié)上均能得到澄清。對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生。法官在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，目對事實主張的真實性的懷疑，所生之不利后果裁決由一方當(dāng)事人承擔(dān)，此為證明責(zé)任所要解決的問題。

關(guān)鍵詞：規(guī)范說；權(quán)利阻礙規(guī)范；代位物

1案例簡介——問題的說明

中國工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。

(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。

2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權(quán)無法實現(xiàn)，故要求張某直接承擔(dān)保證責(zé)任。

審判方式的改革在充分解決程序、效率方面的問題之后，著重解決證據(jù)方面的問題，民事審判方式改革的措施就是強(qiáng)化“舉證責(zé)任”，舉證責(zé)任一向是民事訴訟中的重要問題，舉證責(zé)任的分配則是舉證責(zé)任的核心。最高人民法院近期對舉證責(zé)任問題作出了新的規(guī)定，從而為民事審判適用證據(jù)提供了法律依據(jù)。然而，舉證責(zé)任的分配及轉(zhuǎn)換在理論上和司法實踐操作中，自然缺乏應(yīng)有的法律規(guī)范，有待進(jìn)一步的研究民事訴訟舉證責(zé)任分配及轉(zhuǎn)換。

一、舉證責(zé)任的性質(zhì)

人民法院審理民事案件要做兩項工作：一是認(rèn)定案件事實；二是適用法律。其中認(rèn)定事實是適用法律的基礎(chǔ)和前提，是整個民事訴訟的中心，我們常說的“以事實為根據(jù)”實際上就是“以證據(jù)為根據(jù)”，事實的認(rèn)定則是通過證明活動來實現(xiàn)的，對證據(jù)的收集和審查判斷，由此認(rèn)定案件事實，進(jìn)而才能正確的適用法律。

近年來，法院把強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任作為民事審判方式改革的一項主要內(nèi)容，積極加以推行，在引導(dǎo)當(dāng)事人舉證，強(qiáng)化當(dāng)事人舉證意識方面有了重大進(jìn)步。但是應(yīng)當(dāng)看到我們對舉證責(zé)任的認(rèn)識還停留在“向法庭提供證據(jù)”這一淺層次上，對于舉證責(zé)任的本質(zhì)及功能還缺乏正確的認(rèn)識，特別是還不能有意識地運用舉證責(zé)任的分配，解決案件事實真?zhèn)尾幻鲿r如何定案這一實際問題，使改革在很大程度上還留于形式，未能達(dá)到強(qiáng)化舉證責(zé)任，提高審判效率之目的。

舉證責(zé)任是指在法律規(guī)定或法院指定的訴訟期間內(nèi)，當(dāng)事人對其主張的事實承擔(dān)向法院提供證據(jù)并加以證明的義務(wù)。它是提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的統(tǒng)一，其本質(zhì)是一種義務(wù)，舉證責(zé)任是廣義的概念，其中包括提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任，前者是指在訴訟開始時，或在審理、辯論過程中，對爭議事實提供證據(jù)的責(zé)任，當(dāng)事人有義務(wù)把他所掌握的全部與案件事實有關(guān)的證據(jù)，在審判階段加以提出，否則法院認(rèn)為當(dāng)事人已放棄了利用這項證據(jù)的權(quán)利，不能在以后的司法審查中再提出該證據(jù)。后者是指訴訟的一方當(dāng)事人為使法官信服其提出的全部事實而承擔(dān)的證明責(zé)任，這種證明責(zé)任只能在規(guī)定的時間、規(guī)定的范疇、規(guī)定的方式內(nèi)完成。提供證據(jù)僅是當(dāng)事人履行舉證責(zé)任的一種外在表現(xiàn)，證明案件事實才是最終目的。民事訴訟法明確規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上公開出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。當(dāng)事人僅僅提供證據(jù)后，不能說已履行了證明義務(wù)，還要在法庭上說明證據(jù)與所證事實之間的聯(lián)系及證據(jù)本身的合法性、真實性，接受對方當(dāng)事人的質(zhì)疑，并就證據(jù)的可采性和證明力向法庭作出必要的說明、解釋，以充分證明自己主張的事實真實，這種責(zé)任稱為“說服責(zé)任”。在法庭辯論結(jié)束后，案件事實仍然真?zhèn)尾幻鲿r，法官按照真?zhèn)尾幻鞯氖聦崙?yīng)由哪方提供證據(jù)，并加以證明作出判斷，從而對該方主張的有利于自己的事實作出不予認(rèn)定的裁判，這種責(zé)任是由于當(dāng)事人未履行提供證據(jù)責(zé)任和說明責(zé)任所導(dǎo)致的客觀結(jié)果。

舉證責(zé)任的主體是當(dāng)事人，而不是人民法院，舉證責(zé)任分配的適用主體是人民法院，人民法院應(yīng)當(dāng)是公正、中立角色。當(dāng)前，許多法官不能認(rèn)清法院在證據(jù)制度中的職能轉(zhuǎn)變，在案件的舉證責(zé)任問題上，仍以傳統(tǒng)的審判方式，對不清的事實習(xí)慣代替當(dāng)事人調(diào)查取證，自己總覺得不進(jìn)行調(diào)查取證心里沒底，無法保證正確審判案件。法官必竟不是醫(yī)生，醫(yī)生必須熱情幫助患者，為患者服務(wù)，法官是居中裁判者，講公正，打官司必然要有一方敗訴，法官介入調(diào)查取證這種做法其實質(zhì)也是暗中幫助一方當(dāng)事人，對別一方當(dāng)事人也是不公正的。我們在舉證責(zé)任方面強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，盡量壓縮法官調(diào)查取證的空間，絕不是說人民法院不進(jìn)行任何調(diào)查證據(jù)，相反，人民法院根據(jù)需要，認(rèn)為審理案件符合以下情形的證據(jù)可依職權(quán)調(diào)查。我國民事訴訟法及最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》雖然規(guī)定了法院職權(quán)調(diào)查取證的范圍，但《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》大大限制和削減了法院的調(diào)查取證權(quán)，對法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍，以有限列舉的方式作出了較嚴(yán)密的規(guī)定，將“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”的范圍明確限定為兩種情形：（一）為保護(hù)國家利益、社會公共或者他人合法權(quán)益的事實；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。關(guān)于當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對人民法院依申請調(diào)查取證范圍以有限列舉加以概括性規(guī)定。人民法院依照當(dāng)事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，作為提出申請的一方當(dāng)事人提供的證據(jù)。

內(nèi)容摘要：在行政訴訟中合理地分配舉證責(zé)任，不僅關(guān)系到法律的實體公正能否在訴訟中得到實現(xiàn)，而且關(guān)系到能否構(gòu)建一個有效率的行政訴訟程序，因此舉證責(zé)任的分配在訴訟中占有非常重要的地位。筆者首先概括論論述了行政訴訟舉證責(zé)任的性質(zhì)、分類，其次對行政訴訟的舉證責(zé)任分配問題進(jìn)行論述。最后對不作為行政訴訟舉證責(zé)任、行政賠償訴訟的特殊性進(jìn)行了論述。因不作為行政訴訟、行政賠償訴訟是特殊的訴訟，其舉證責(zé)任分配有自身的特點，不能完全遵循行政訴訟舉證責(zé)任分配的一般規(guī)律。

關(guān)鍵詞：行政訴訟舉證責(zé)任行政賠償行政不作為

一、行政訴訟舉證責(zé)任的分配

行政訴訟舉證責(zé)任是在事實真?zhèn)尾磺鍟r，法官必須進(jìn)行裁判而采用的處理案件方法，而在一個具體的案件中，如何適用舉證責(zé)任或者將舉證責(zé)任決定由何方當(dāng)事人承擔(dān)，則是舉證分擔(dān)理論上的問題。

舉證責(zé)任的分配是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將不同法律要件事實的主張和證據(jù)的收集與提供，在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進(jìn)行分配，原告、被告、第三人按照舉證責(zé)任的指引，收集和提供有關(guān)要件事實的證據(jù)。源自于古羅馬法的最初的民事訴訟意義上的舉證責(zé)任遵循著誰主張誰舉證的原理，當(dāng)今的民事訴訟中仍以此原理為準(zhǔn)則指導(dǎo)著民事訴訟舉證責(zé)任分擔(dān)的實際操作。隨著社會的發(fā)展，古羅馬法的舉證責(zé)任在行政訴訟中演變?yōu)椤氨桓娉袚?dān)舉證責(zé)任”。在訴訟中，舉證責(zé)任的分配不僅為法官裁判案件提供了準(zhǔn)則，而且也為當(dāng)事人在訴訟中的訴訟策略指明了方向。合理地分配舉證責(zé)任，不僅關(guān)系到實體法律的公正能否在訴訟中實現(xiàn)，還關(guān)系到能否構(gòu)建一個有效率的訴訟程序。由此可見，舉證責(zé)任的分配在訴訟中是非常重要的。

舉證責(zé)任的分配是法律上的預(yù)先分配，當(dāng)事人提供證據(jù)的可能性是分配舉證責(zé)任的重要因素。

舉證責(zé)任是指民事訴訟當(dāng)事人對自己的訴訟主張，提供證據(jù)，加以證明的責(zé)任。建立科學(xué)的舉證責(zé)任制度，既有利于民事案件的公正處理，又有利于提高民事訴訟的效率，從而使民事案件得以及時審理。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確立了分配舉證責(zé)任的三個層次上的依據(jù)，即法律、司法解釋以及法官裁量權(quán)。根據(jù)規(guī)定，民事舉證責(zé)任的分配首先應(yīng)依據(jù)民事訴訟法和民事實體法的有關(guān)規(guī)定，實體法沒有具體規(guī)定的，再參照司法解釋的規(guī)定。上述依據(jù)都無法奏效時，最后才能訴諸法官的裁量，由法官根據(jù)誠實信用和公平原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

一、主要由制定法完成分配舉證

從比較法的角度看，法治國家主要由制定法完成舉證責(zé)任的分配：

1、舉證責(zé)任分配主要由實體法規(guī)定。一些國家在實體法中就舉證責(zé)任作出具體規(guī)定，而在訴訟法中不設(shè)或少設(shè)舉證責(zé)任分配的規(guī)定。如《德國民法典》。

2、由實體法和訴訟法共同規(guī)定舉證的責(zé)任分配。很多國家除在實體法中就某些問題的舉證責(zé)任分配作出規(guī)定外，還在民事訴訟法中對如何分配舉證責(zé)任作出了原則性規(guī)定。美國、俄羅斯和我國臺灣地區(qū)就采用的此立法例。

我國采用了第二種立法例。我國民事訴訟法第64條第1款確立了舉證責(zé)任分配的一般原則，即：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！钡@一規(guī)定著重從行為責(zé)任角度分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格而言，非真正意義上的舉證責(zé)任分配。不過，在最高人民法院頒布的若干司法解釋中又規(guī)定了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則和特別規(guī)則。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責(zé)任分配的規(guī)定。

民事證明責(zé)任這一概念有廣義、一般意義和狹義三個層面的含義，廣義的證明責(zé)任包括行為責(zé)任、結(jié)果責(zé)任和主張責(zé)任；一般意義的證明責(zé)任包括行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任；狹義的證明責(zé)任則僅指結(jié)果責(zé)任意義上的證明責(zé)任。[1]（18）本文所論的證明責(zé)任，是在狹義上使用該術(shù)語，其含義可概括為：“針對特定的法律規(guī)范，如果作為其被適用的前提的事實要件真?zhèn)尾幻鳎ü贀?jù)以判決何方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴后果的法定風(fēng)險分配方式”[1]（11）?；谶@一界定，本文所論的民事證明責(zé)任分配，指的則是“法院在訴訟中按照一定規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)，將事實真?zhèn)尾幻鲿r所要承擔(dān)的不利后果在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行劃分”[2]（206），這是民事訴訟的核心問題，無論是在理論研究、立法實踐，還是在司法實務(wù)、訴訟活動中，都有極為重要的意義。而且，不僅是在訴訟法領(lǐng)域，即使是在實體法領(lǐng)域，民事證明責(zé)任分配都是必須重視的研究課題與現(xiàn)實問題。本文試圖整合現(xiàn)有理論研究與實務(wù)認(rèn)識，初步著手構(gòu)建一個當(dāng)下看來較為妥當(dāng)?shù)拿袷伦C明責(zé)任分配體系。

一、民事證明責(zé)任分配的理論學(xué)說

（一）規(guī)范說

民事證明責(zé)任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學(xué)說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責(zé)任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標(biāo)題所標(biāo)示的那樣，該學(xué)說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結(jié)構(gòu)的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關(guān)系出發(fā)來尋找證明責(zé)任的分配規(guī)則。羅森貝克認(rèn)為，“相同的（實體法）法規(guī)范部分相互補(bǔ)充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構(gòu)成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應(yīng)，羅森貝克將實體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎(chǔ)，稱為“基礎(chǔ)規(guī)范”（大多數(shù)情況下是一個權(quán)利形成規(guī)范），另一類則是基礎(chǔ)規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進(jìn)一步劃分為權(quán)利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權(quán)利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根本不能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權(quán)利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權(quán)利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅）、權(quán)利排除規(guī)范（又譯“權(quán)利受制規(guī)范”，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權(quán)，通過行使形成權(quán)，被要求者得以排除針對其形成的權(quán)利的行使）?；诖耍_森貝克的證明責(zé)任分配原則便是：主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，要證明產(chǎn)生權(quán)利的法律要件事實；否認(rèn)權(quán)利的當(dāng)事人則要證明妨礙權(quán)利、消滅權(quán)利、排除權(quán)利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權(quán)利排除規(guī)范納入到權(quán)利消滅規(guī)范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是經(jīng)過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權(quán)利形成要件和權(quán)利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責(zé)任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的理論先后涌出。

（二）修正規(guī)范理論及其他證明責(zé)任分配學(xué)說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學(xué)說在堅持羅森貝克規(guī)范說的基礎(chǔ)上就其不足之處加以修正，所以都統(tǒng)稱為“修正規(guī)范理論”。[4]（185）其中，針對規(guī)范說的法規(guī)不適用原則，萊波爾特的證明責(zé)任規(guī)范說（特別規(guī)范說）主張為了使裁判在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下成為可能，必須適用一種特別的法律規(guī)范，并將這種法律規(guī)范稱為證明責(zé)任規(guī)范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規(guī)則說（消極性基本原則說）為了克服真?zhèn)尾幻鳎O(shè)計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規(guī)則，即將真?zhèn)尾幻魍ㄟ^證明責(zé)任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關(guān)請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規(guī)則說不承認(rèn)有所謂特別規(guī)則，而是將真?zhèn)尾幻鞯那樾沃苯优袛酁橐聦嵅淮嬖?，并將建立在此判斷基礎(chǔ)上的不適用法規(guī)則稱之為“操作規(guī)則”。普維庭的操作規(guī)則說也是以一操作規(guī)則克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而此一規(guī)則是一種無視規(guī)范性質(zhì)的方法性工具，并充分意識到在證明責(zé)任分配基本原則外，還存有例外規(guī)則，認(rèn)為對于證據(jù)法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領(lǐng)域、蓋然性等實質(zhì)觀點引入證據(jù)法規(guī)則的解釋之中，從而減輕規(guī)范說的僵化程度。[4]（186）