一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法限制的背景

我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域無論在立法方面還是在研究方面均起步較晚，甚至有在爭(zhēng)取“入關(guān)”“入世”過程中被發(fā)達(dá)國(guó)家“趕”著提高保護(hù)水平，特別是被美國(guó)通過四次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判“牽”著走過來的感覺。入世前夕，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水準(zhǔn)不斷攀高，在某些方面，甚至超越了一些發(fā)達(dá)國(guó)家，如美國(guó)、法國(guó)、日本的保護(hù)水平。由于這是我國(guó)學(xué)界權(quán)威與司法、行政自覺不自覺的一次聯(lián)手行動(dòng)，故，直到2003年初，當(dāng)超越TRIPS最低標(biāo)準(zhǔn)的“強(qiáng)保護(hù)”在社會(huì)實(shí)踐面前顯得尷尬的時(shí)候，有關(guān)評(píng)論也僅僅認(rèn)為是過去偏于落后，現(xiàn)今“致力于提高本國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平”的原因，輕描淡寫，并不涉及“攀高”與“超標(biāo)”的社會(huì)背景與人為因素。相反，對(duì)一些學(xué)者在入世前后從中國(guó)立法與實(shí)踐出發(fā)論證與批評(píng)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)偏高，則指責(zé)為“多從中國(guó)是發(fā)展中國(guó)家、過強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)國(guó)家利益不利的角度出發(fā)，缺乏學(xué)理上的深入分析與理論上的說服力”（費(fèi)蘭芳，2003）。當(dāng)然，學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，各抒己見，軒轅難定；只是，評(píng)論過去，當(dāng)有一定之規(guī)，且以不失偏頗為宜。我國(guó)2000年學(xué)界出現(xiàn)某些指出中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)偏高的學(xué)說，聯(lián)系實(shí)際，從發(fā)展中國(guó)家的現(xiàn)狀、TRIPS協(xié)定的最低標(biāo)準(zhǔn)以及我國(guó)弱勢(shì)群體諸多方面予以論證（沈木珠，2002），須知要突破我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的某些藩籬而發(fā)表某些零碎的不同見解，這在中國(guó)入世前已屬極不容易的事情，何況那些具學(xué)理上深入分析的有理論建樹的一家之言。

二、勞倫斯·萊格斯關(guān)于限制網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的論述

美國(guó)斯坦福大學(xué)法學(xué)教授勞倫斯·萊格斯于2000年和2002年分別出版了《代碼及網(wǎng)絡(luò)空間法》、《未來的觀念》兩部專著，并發(fā)表了一些文稿，對(duì)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制提出新的見解，提出現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代已經(jīng)淪為特定利益集團(tuán)的牟利工具，必須對(duì)之加以改革以恢復(fù)其本來面目的理論。勞倫斯？萊格斯限制網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理論基于其對(duì)因特網(wǎng)對(duì)美國(guó)社會(huì)格局影響的分析。他認(rèn)為因特網(wǎng)的出現(xiàn)沖擊并瓦解了以古典經(jīng)濟(jì)學(xué)和自由民主為基石、崇尚個(gè)人主義的傳統(tǒng)社會(huì)，使世界呈現(xiàn)互聯(lián)、開放的嶄新面貌，特別是大大降低了人與人之間信息交流的成本，逐步產(chǎn)生了一個(gè)資源的公共領(lǐng)域，在這個(gè)領(lǐng)域中，公共產(chǎn)權(quán)與全民所有代替了私人產(chǎn)權(quán)與個(gè)人主義，人們?cè)谄渲薪涣骷?xì)節(jié)不再是經(jīng)濟(jì)的或法律的程序，而是資源的共享。

網(wǎng)絡(luò)的公共領(lǐng)域，屬于新型的公共領(lǐng)域，勞倫斯·萊格斯借鑒了YochBellkler教授的三層次社會(huì)模型將之分為內(nèi)容層、物理層與邏輯層?；诖?，勞倫斯？萊格斯堅(jiān)決支持開放源代碼運(yùn)動(dòng)，并對(duì)美國(guó)國(guó)會(huì)1998年通過的《數(shù)字千年著作權(quán)法》中的反規(guī)避條款[2]提出批評(píng)，認(rèn)為這一法案是好萊塢、RIAA等商業(yè)集團(tuán)運(yùn)作推動(dòng)的產(chǎn)物，它將代碼變成了法律，限制了公共領(lǐng)域的范圍，違反了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的根本原則。

在具體對(duì)策與具體法條的修訂上，勞倫斯？萊格斯也分別從物理、邏輯、內(nèi)容三個(gè)層面提出了意見。在物理層的公共領(lǐng)域，他主張限制諸如AOL、WARNER等集團(tuán)公司的寡頭壟斷；在邏輯層的公共領(lǐng)域，他主張通過改革公司與分配規(guī)則進(jìn)行維護(hù)；在內(nèi)容層的公共領(lǐng)域，他認(rèn)為應(yīng)修訂傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，進(jìn)一步擴(kuò)展與豐富公共領(lǐng)域的范圍，有效抵抗利益集團(tuán)的壟斷，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)造者、使用者的利益。有鑒于此，我國(guó)學(xué)者對(duì)之作了充分肯定，認(rèn)為其限制網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理論應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)槲覀兲峁┮恍﹩⑹尽?/p>

一、案情介紹

2002年4月1日，陳興良向北京市海淀區(qū)人民法院起訴，訴稱自己是《當(dāng)代刑法新視界》等三部著作的著作權(quán)人，2001年12月在中國(guó)數(shù)字圖書館有限責(zé)任公司(下稱數(shù)圖公司)的網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)該作品被上載，讀者付費(fèi)后可以閱讀并下載其作品，侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并要求停止侵害、賠償損失。

在庭審中數(shù)圖公司一再表示，該公司基本上屬于公益型事業(yè)，目前也正在投入資金開發(fā)版權(quán)保護(hù)系統(tǒng)，以便更好的保護(hù)權(quán)利人的利益，建立數(shù)字圖書館的目的是為了適應(yīng)信息時(shí)代廣大公眾的需求。這是我國(guó)第一起與數(shù)字圖書館有關(guān)的著作權(quán)侵權(quán)案，其中的關(guān)鍵問題在于如何認(rèn)識(shí)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

二、國(guó)內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)的設(shè)定

(一)向公眾傳播權(quán)

1996年12月20日，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦召開的會(huì)議上，通過了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)。在WCT中第8條規(guī)定，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可以獲得這些作品。WPPT第10條規(guī)定，表演者應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲得。從上述兩個(gè)規(guī)定可以看出，比起伯爾尼公約，作者的權(quán)利已經(jīng)有效地覆蓋到網(wǎng)絡(luò)空間。

一、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的規(guī)定

網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載是一種重要的使用作品的形式，是作者的一項(xiàng)重要的權(quán)利。但是，這項(xiàng)本來專屬作者行使的權(quán)利，卻由于2000年11月22日最高人民法院審判委員會(huì)第1144次會(huì)議通過的“最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋”受到不合法、不適當(dāng)?shù)南拗啤Ｔ摗敖忉尅钡谌龡l規(guī)定“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)?！痹摗敖忉尅背隽宋覈?guó)《著作權(quán)法》第32條中關(guān)于轉(zhuǎn)載僅限于（傳統(tǒng)媒介的）報(bào)紙、期刊的范圍，沒有法律依據(jù)。

最高人民法院的上述“解釋”或許是考慮了網(wǎng)絡(luò)公司的發(fā)展，其用意或許不壞，但是，它卻忘記了司法機(jī)關(guān)在履行其職能時(shí)必須“依法辦事”、“維護(hù)法制統(tǒng)一”、“不得越權(quán)解釋”等基本司法原則，而且，網(wǎng)絡(luò)公司的發(fā)展絕不能以犧牲作者利益為代價(jià)。最高人民法院的上述“解釋”內(nèi)容在全球建立了保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的國(guó)家中也難以找出先例。該“解釋”實(shí)施幾年來的后果是，一些網(wǎng)絡(luò)公司大肆轉(zhuǎn)載有版權(quán)作品，卻拒絕向權(quán)利人支付報(bào)酬，而權(quán)利人也難以依《著作權(quán)法》維護(hù)自己的合法權(quán)利。所以，最高人民法院的這個(gè)“解釋”必須盡早廢除或者改正。為此，我建議將來在制訂“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例”時(shí)，有針對(duì)性地對(duì)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載做出規(guī)定，對(duì)最高人民法院的“越權(quán)解釋”予以糾正。具體建議是在“條例”中明確如下內(nèi)容：

已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的作品，著作權(quán)人有權(quán)決定是否許可其他網(wǎng)站進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編；未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的作品的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

二、關(guān)于要求購買侵權(quán)產(chǎn)品者承擔(dān)連帶法律責(zé)任的規(guī)定

針對(duì)現(xiàn)實(shí)當(dāng)中一些網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的使用單位、個(gè)人，明知網(wǎng)絡(luò)公司或網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者所銷售的電子產(chǎn)品、電子數(shù)據(jù)庫等包含侵權(quán)內(nèi)容，仍執(zhí)意購買、傳播的行為，應(yīng)當(dāng)在制訂“條例”時(shí)，增加要求購買侵權(quán)產(chǎn)品者承擔(dān)連帶法律責(zé)任的規(guī)定。具體建議如下：

一、中國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)的幾個(gè)問題

中國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）第10條第1款第12項(xiàng)確立，但《著作權(quán)實(shí)施條例》并無只字片言提到，而國(guó)務(wù)院的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》尚未出臺(tái)。在這種情況下，中國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的司法保護(hù)，主要依靠法官依據(jù)現(xiàn)有法律自由裁量。其間雖然也曾出現(xiàn)某些問題，但總體的保護(hù)水平已較前幾年有很大的提高?？梢哉f，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)方面，中國(guó)法官的勇氣和魄力俱佳，貢獻(xiàn)良多，比以往任何時(shí)間的任何著作權(quán)利保護(hù)的成就都大。不過，以國(guó)家之大，信息糾紛之多，網(wǎng)絡(luò)狀況之復(fù)雜，以及法官的認(rèn)識(shí)水平和能力差異，我們從學(xué)術(shù)研究的角度總結(jié)近年來的相關(guān)判例，似對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)的完善有一定的幫助。

1、網(wǎng)站之間抄襲侵權(quán)：須嚴(yán)懲以做效尤

自1999年1月以來，對(duì)于中國(guó)網(wǎng)絡(luò)媒體使用未經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)下作品（如王蒙等六位作家訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案，以下簡(jiǎn)稱“六作家案”），或網(wǎng)下媒介使用未授權(quán)的網(wǎng)上作品（如胡彬訴《羊城晚報(bào)》侵犯其《網(wǎng)戀》作品案，以下簡(jiǎn)稱“胡彬案”），一般情況下相關(guān)法院均能比較及時(shí)地作出審理。如“六作家案”不到四個(gè)半月法院便作出一審判決，“胡彬案”則僅四個(gè)月便“圓滿結(jié)案”。但是，從網(wǎng)到網(wǎng)的抄襲侵權(quán)，審理周期一般較長(zhǎng)，判決往往瞻前顧后。這種狀況，一方面是因?yàn)榫W(wǎng)上數(shù)據(jù)涂改易，取證難，公證不一定可信及分歧較大等，另一方面也與雙方均屬新生傳媒，均具深厚社會(huì)關(guān)系有關(guān)，有些甚至與法官保護(hù)著名網(wǎng)站名譽(yù)的用心有關(guān)。然而，由于網(wǎng)站所擁有的較之他人更為優(yōu)越的電子手段及網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)，使網(wǎng)上抄襲顯得十分方便快捷。事實(shí)上，中國(guó)許多著名網(wǎng)站上的資料，多數(shù)作品的著作權(quán)并非為網(wǎng)站本身所擁有，或提供作品的ISP并未真正擁有該作品的著作權(quán)。如北京藍(lán)羽毛網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中心訴愛特信電子技術(shù)（北京）有限公司侵權(quán)一案，據(jù)說被告擁有的搜狐網(wǎng)站（）“奧斯卡影片，欄目中涉嫌抄襲原告”世紀(jì)奧斯卡“網(wǎng)站（）的內(nèi)容達(dá)184頁，近20萬字，甚至連其中的文字錯(cuò)誤也盡數(shù)抄襲，而被告卻在涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)頁上赫然標(biāo)以”搜狐公司版權(quán)所有“的字樣。[1]如是，則不僅侵犯了原告的信息傳播權(quán)，也侵犯了原告的版權(quán)信息管理權(quán)利，該糾紛雖然最終在庭外和解，然而，被告在訴前訴后的表現(xiàn)和言論，委實(shí)反映了中國(guó)網(wǎng)站對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和版權(quán)信息管理權(quán)利認(rèn)識(shí)的膚淺。如原告訴前曾致函搜狐《侵權(quán)告知書》，搜狐并未給予誠(chéng)意的合作；原告起訴后，被告甚至稱”原告無法證明自己對(duì)其文字內(nèi)容享有著作權(quán)，可能原告也是從其他網(wǎng)站中轉(zhuǎn)載，因此不予賠償“等等，[2]這似乎缺乏一個(gè)著名網(wǎng)站應(yīng)有的風(fēng)度及法律意識(shí)。因?yàn)椋绻桓娉姓J(rèn)”奧斯卡影片“欄目?jī)?nèi)容來自原告網(wǎng)頁，那么盡管原告網(wǎng)頁內(nèi)容并非全部屬于原創(chuàng)，也不能改變被告抄襲侵權(quán)的事實(shí)。然而，被告的這種主張和態(tài)度，在2002年7月16日北京市第二中級(jí)人民法院開庭審理的新浪訴搜狐侵權(quán)案中表現(xiàn)似更充分。面對(duì)新浪關(guān)于搜狐自2001年10月以來大肆抄襲新浪網(wǎng)短信頻道、財(cái)經(jīng)頻道、體育頻道以及網(wǎng)頁內(nèi)容的指控，被告干脆質(zhì)疑原告的訴訟主體資格，認(rèn)為原告無權(quán)主張著作權(quán)。[3]

鑒于中國(guó)網(wǎng)站內(nèi)容相互抄襲多，原創(chuàng)性匱乏，更由于網(wǎng)站管理者大多依仗網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)漠視他人著作權(quán)利的事實(shí)，筆者主張司法對(duì)從網(wǎng)到網(wǎng)的侵權(quán)行為持嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，以提高網(wǎng)站的法律意識(shí)，提高網(wǎng)站信息的原創(chuàng)能力和水平，也給廣大網(wǎng)民多幾分尊重，少幾分欺騙，多節(jié)省點(diǎn)時(shí)間，少花點(diǎn)冤枉錢。

2、網(wǎng)站鏈接侵權(quán)：設(shè)鏈者并非毫無責(zé)任

第一條為保護(hù)著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者（以下統(tǒng)稱權(quán)利人）的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱著作權(quán)法），制定本條例。

第二條權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受著作權(quán)法和本條例保護(hù)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，任何組織或者個(gè)人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報(bào)酬。

第三條依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品，不受本條例保護(hù)。

權(quán)利人行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不得違反憲法和法律、行政法規(guī)，不得損害公共利益。

第四條為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。

任何組織或者個(gè)人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。

著作權(quán)法誕生后，每一次技術(shù)發(fā)展都會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)內(nèi)容發(fā)生變化，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用使得著作權(quán)法增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)使作品傳播變得極其便捷，傳播手段與作品利用方式的變化產(chǎn)生了新的利益關(guān)系?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”是革命性的新技術(shù)，在帶來便捷的同時(shí)，也帶來了著作權(quán)法律保護(hù)的困惑。

技術(shù)發(fā)展帶來法律保護(hù)的困惑

（一）技術(shù)發(fā)展影響法律制度變化。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，何種行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，是否需要刑事措施予以保護(hù)等問題，在理論與實(shí)踐中均有爭(zhēng)議。新技術(shù)的出現(xiàn)導(dǎo)致新的作品利用方式誕生，影響已經(jīng)存在的作品利用方式，打破了原有的利益平衡關(guān)系。著作權(quán)制度無法預(yù)期新技術(shù)，亦無法預(yù)先控制新的作品利用方式，此時(shí)應(yīng)當(dāng)賦予著作權(quán)主體新的著作權(quán)類型，或者擴(kuò)張?jiān)兄鳈?quán)的控制范圍應(yīng)對(duì)新的作品利用方式，使失衡的利益關(guān)系恢復(fù)平衡。著作權(quán)法的發(fā)展史就是隨技術(shù)發(fā)展而不斷擴(kuò)張的歷史。（二）互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)要求控制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)使得傳播作品等變得極其容易，復(fù)制與傳播幾近變成零成本，盜版作品在大多數(shù)情形下與正版沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。因新技術(shù)的廣泛運(yùn)用對(duì)著作權(quán)人利益影響巨大，相關(guān)國(guó)際公約要求保護(hù)著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的利益。由于各個(gè)國(guó)家或地區(qū)已有法律規(guī)定存在差異，國(guó)際條約不作統(tǒng)一要求，只是要求賦予主體以控制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的權(quán)利，是將該行為納入已有的傳播權(quán)中還是新設(shè)專有權(quán)利，國(guó)際條約不作硬性規(guī)定，這就是著名的“傘形解決方案”。2001年中國(guó)修訂著作權(quán)法時(shí)選擇了新設(shè)專有權(quán)利，這就是著作權(quán)法第十條規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。（三）司法解釋未考慮法律秩序的統(tǒng)一性。2004年，最高人民法院、最高人民檢察院通過了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為”視為刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行行為”。上述解釋字面理解無礙，但是如果將解釋視閾置入整個(gè)法律體系中,就值得商榷。司法解釋將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”視為“復(fù)制發(fā)行”未考慮法律秩序的統(tǒng)一性，這造成了法律規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)與法律適用上的混亂。在著作權(quán)法中，復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播三者是并列關(guān)系，互不包容與交叉，司法解釋的理解既不符合著作權(quán)法理，亦違反罪刑法定原則。本文運(yùn)用體系解釋規(guī)則展開研究，探討信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑法保護(hù)的出路。

復(fù)制發(fā)行行為無法包容信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

司法解釋“無視傳統(tǒng)刑法規(guī)范與網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)之間的差異，混淆刑法解釋與刑事立法之間的區(qū)別，通過擴(kuò)張化解釋，將傳統(tǒng)刑法規(guī)范恣意適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)”，①將屬于立法者的權(quán)力不當(dāng)越位行使，造成了規(guī)則體系的錯(cuò)位與法律適用的混亂。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將著作權(quán)法、刑法中的法律規(guī)范作為一個(gè)內(nèi)部和諧一致的規(guī)則體系來解釋“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的涵義，以建構(gòu)內(nèi)部協(xié)調(diào)一致的法律責(zé)任體系。（一）復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播三者為并列關(guān)系?！跋碛兄鳈?quán)的意義應(yīng)在于：他人未經(jīng)許可不得以特定方式利用作品”。②通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代產(chǎn)生的新的作品利用方式，是新的利益增長(zhǎng)點(diǎn)。設(shè)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的意義在于主體通過權(quán)利來控制他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在著作權(quán)法中，復(fù)制是指以印刷等方式將作品制作一份或者多份復(fù)制件的行為。發(fā)行是指以轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為。信息網(wǎng)絡(luò)傳播是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為，其不涉及作品載體物的增加或載體所有權(quán)變動(dòng)。（二）復(fù)制發(fā)行行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為有本質(zhì)區(qū)別。在著作權(quán)法中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是在既有的著作權(quán)無法控制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的背景下新設(shè)的專有權(quán)利。司法解釋將通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為視為刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”違反著作權(quán)法理，亦違反體系解釋規(guī)則。發(fā)行系通過買賣或者贈(zèng)與轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)的方式將作品的原件或者復(fù)制件轉(zhuǎn)移至買受人或受贈(zèng)人。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)以前，需要作品之人如果想長(zhǎng)期擁有或反復(fù)欣賞、閱讀作品，必須獲得作品的原件或復(fù)制件，而能夠使其獲得作品的行為只有出售、出租或出借作品的有形載體即作品的原件或復(fù)制件等方式。③國(guó)際公約之所以要求規(guī)定主體有權(quán)控制作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，系因?yàn)閭鹘y(tǒng)著作權(quán)法中的發(fā)行權(quán)無法涵蓋通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播使用作品的方式。發(fā)行要轉(zhuǎn)移作品載體的所有權(quán)，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為系在網(wǎng)絡(luò)空間中通過信息流傳播作品，不存在轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)的問題，這是二者本質(zhì)的區(qū)別。（三）技術(shù)發(fā)展超出立法者預(yù)期。1997年修訂刑法時(shí),立法者并未將未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為規(guī)定為犯罪，無論是立法者的有意為之還是思慮不周所致，在立法之時(shí),立法者并不認(rèn)為未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為可以構(gòu)成犯罪。侵犯著作權(quán)犯罪需要以違反受著作權(quán)法保護(hù)的專有權(quán)利為前提，在著作權(quán)法未規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的1997年，未經(jīng)許可的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不可能構(gòu)成犯罪?！瓣P(guān)于某特定事項(xiàng)，法律未設(shè)規(guī)定時(shí)，在方法上，可采反面推論，亦可擴(kuò)張解釋或類推適用其他規(guī)定，予以補(bǔ)充。這不是邏輯問題，而是法律價(jià)值判斷問題。法律之沉默，不是問題之結(jié)束，而是問題之提出，也是法律思維及創(chuàng)造活動(dòng)之開始。”④這是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活紛繁復(fù)雜無限多樣，未來社會(huì)的發(fā)展超出了立法者立法時(shí)的預(yù)期，立法者的有限理性決定了其在制定法律時(shí)不可能將未來所有應(yīng)當(dāng)由法律予以規(guī)范的事項(xiàng)事先規(guī)定下來。⑤著作權(quán)法未規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為時(shí)，“可擴(kuò)張解釋或類推適用”復(fù)制發(fā)行或其他控制行為予以補(bǔ)充；如果在刑法中未規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為就只能“采反面推論”，因?yàn)檫@“是法律價(jià)值判斷問題”。欲想為其設(shè)定刑事責(zé)任，只能通過修改刑法，其他舉措都是對(duì)刑事法治的怠慢之舉。

侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)入罪的規(guī)范選擇

第一章總則

第一條為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目秩序，加強(qiáng)監(jiān)督管理，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，制定本辦法。

第二條本辦法適用于以互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議（IP）作為主要技術(shù)形態(tài)，以計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、手機(jī)等各類電子設(shè)備為接收終端，通過移動(dòng)通信網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、微波通信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)、衛(wèi)星或其他城域網(wǎng)、廣域網(wǎng)、局域網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，從事開辦、播放（含點(diǎn)播、轉(zhuǎn)播、直播）、集成、傳輸、下載視聽節(jié)目服務(wù)等活動(dòng)。

本辦法所稱視聽節(jié)目（包括影視類音像制品），是指利用攝影機(jī)、攝像機(jī)、錄音機(jī)和其它視音頻攝制設(shè)備拍攝、錄制的，由可連續(xù)運(yùn)動(dòng)的圖像或可連續(xù)收聽的聲音組成的視音頻節(jié)目。

第三條國(guó)家廣播電影電視總局（以下簡(jiǎn)稱廣電總局）負(fù)責(zé)全國(guó)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目（以下簡(jiǎn)稱信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目）的管理工作?？h級(jí)以上地方廣播電視行政部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目的管理工作。

第四條國(guó)家對(duì)從事信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)實(shí)行許可制度。

第一章總則

第一條為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目秩序，加強(qiáng)監(jiān)督管理，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，制定本辦法。

第二條本辦法適用于以互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議(IP)作為主要技術(shù)形態(tài)，以計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、手機(jī)等各類電子設(shè)備為接收終端，通過移動(dòng)通信網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、微波通信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)、衛(wèi)星或其他城域網(wǎng)、廣域網(wǎng)、局域網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，從事開辦、播放(含點(diǎn)播、轉(zhuǎn)播、直播)、集成、傳輸、下載視聽節(jié)目服務(wù)等活動(dòng)。

本辦法所稱視聽節(jié)目(包括影視類音像制品)，是指利用攝影機(jī)、攝像機(jī)、錄音機(jī)和其它視音頻攝制設(shè)備拍攝、錄制的，由可連續(xù)運(yùn)動(dòng)的圖像或可連續(xù)收聽的聲音組成的視音頻節(jié)目。

第三條國(guó)家廣播電影電視總局(以下簡(jiǎn)稱廣電總局)負(fù)責(zé)全國(guó)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目(以下簡(jiǎn)稱信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目)的管理工作。

縣級(jí)以上地方廣播電視行政部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目的管理工作。

第一條為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目秩序，加強(qiáng)監(jiān)督管理，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，制定本辦法。

第二條本辦法適用于以互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議（IP）作為主要技術(shù)形態(tài)，以計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、手機(jī)等各類電子設(shè)備為接收終端，通過移動(dòng)通信網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、微波通信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)、衛(wèi)星或其他城域網(wǎng)、廣域網(wǎng)、局域網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，從事開辦、播放（含點(diǎn)播、轉(zhuǎn)播、直播）、集成、傳輸、下載視聽節(jié)目服務(wù)等活動(dòng)。

本辦法所稱視聽節(jié)目（包括影視類音像制品），是指利用攝影機(jī)、攝像機(jī)、錄音機(jī)和其它視音頻攝制設(shè)備拍攝、錄制的，由可連續(xù)運(yùn)動(dòng)的圖像或可連續(xù)收聽的聲音組成的視音頻節(jié)目。

第三條國(guó)家廣播電影電視總局（以下簡(jiǎn)稱廣電總局）負(fù)責(zé)全國(guó)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目（以下簡(jiǎn)稱信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目）的管理工作。

縣級(jí)以上地方廣播電視行政部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目的管理工作。

第四條國(guó)家對(duì)從事信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目業(yè)務(wù)實(shí)行許可制度。

自《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）實(shí)施以來，學(xué)者們對(duì)此的抱怨聲就不絕于耳，幾乎都認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已經(jīng)成為制約數(shù)字圖書館信息資源開發(fā)利用的關(guān)鍵性瓶頸因素。誠(chéng)如有學(xué)者所指出的，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法的價(jià)值取向應(yīng)該有利于著作權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)和有助于網(wǎng)絡(luò)媒介及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。數(shù)字圖書館就是典型的網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)，它的建立著眼于擴(kuò)展傳統(tǒng)圖書館的服務(wù)空間，使社會(huì)公眾便捷地接觸到信息資源。數(shù)字圖書館現(xiàn)有的版權(quán)使用方式有很多，如強(qiáng)制許可、授權(quán)許可、延伸性集體管理等，雖然它們各有優(yōu)勢(shì)，而且目前有的版權(quán)使用方式還在實(shí)際運(yùn)行著，但是它們都在某種程度上不利于數(shù)字圖書館信息資源的迅速、便捷地開發(fā)利用。經(jīng)比較分析數(shù)字圖書館現(xiàn)有版權(quán)使用方式所面臨困境，發(fā)現(xiàn)法定許可是一個(gè)較好的選擇，它是高效率的著作權(quán)授權(quán)方式。以此為基礎(chǔ)，將探討信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度存在的必要性和適用性。

就現(xiàn)有研究成果來看，學(xué)術(shù)界不乏有關(guān)論述數(shù)字圖書館法定許可制度的文章，其中主要涉及法定許可制度的適用性、圖書館法定許可權(quán)利的限制和法定許可執(zhí)行過程中注意問題等幾個(gè)方面的研究。經(jīng)文獻(xiàn)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，有些研究是不區(qū)分?jǐn)?shù)字圖書館的主體性質(zhì)來談法定許可的；有些研究是關(guān)于現(xiàn)有的法定許可擴(kuò)大范圍適用于數(shù)字圖書館；有些研究是針對(duì)數(shù)字圖書館館內(nèi)讀者的法定許可制度的，等等?？梢钥闯?，目前還缺失面向館外讀者的公益性數(shù)字圖書館法定許可制度及其構(gòu)建研究，筆者將此作為本文主要的研究視點(diǎn)。基于以上的分析，借鑒版權(quán)補(bǔ)償金制度的思想，構(gòu)建數(shù)字圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播的法定許可制度，以期掃除數(shù)字圖書館信息資源網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)的危險(xiǎn)性，使數(shù)字圖書館能夠有序健康地發(fā)展。

一、數(shù)字圖書館現(xiàn)有版權(quán)使用方式面臨的困境分析

1.1強(qiáng)制許可實(shí)施的不現(xiàn)實(shí)性

著作權(quán)的強(qiáng)制許可是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》對(duì)發(fā)展中國(guó)家使用他國(guó)作品規(guī)定的優(yōu)惠條款，即在沒有征得著作權(quán)人同意，或在著作權(quán)人拒絕授權(quán)的情況下，發(fā)展中國(guó)家可以以教學(xué)或科學(xué)研究為目的使用國(guó)外受著作權(quán)保護(hù)的作品。我國(guó)《著作權(quán)法》中沒有規(guī)定強(qiáng)制許可，而且，兩個(gè)公約對(duì)強(qiáng)制許可規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)格的程序與適用條件，加之強(qiáng)制許可的權(quán)利范圍僅限于“復(fù)制權(quán)”和“翻譯權(quán)”，不包括對(duì)“數(shù)字化權(quán)”“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”等數(shù)字版權(quán)的強(qiáng)制許可。相應(yīng)的，法定許可權(quán)利是法律授予的，以此方式利用作品無需任何程序，而且法定許可的適用范圍也較廣，如作品的轉(zhuǎn)載、錄制、廣播等。因此，兩相比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)，以強(qiáng)制許可方式利用外國(guó)作品和取得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的授權(quán)，對(duì)數(shù)字圖書館建設(shè)并不具有可適用性和現(xiàn)實(shí)意義。

1.2授權(quán)許可操作的不可能性