隨著有組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的增長(zhǎng)，以及這類犯罪自身所具有的隱蔽性、組織性或破壞性，臥底偵查在實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界受得到了高度的關(guān)注。因?yàn)槠渥鳛橐环N非常規(guī)的偵查手段，能夠有效地瓦解犯罪組織，偵破犯罪。與此同時(shí)，形形色色的新型犯罪也層出不窮，比如販毒、行賄、洗錢、偽造貨幣、組織、網(wǎng)絡(luò)犯罪等，因其隱蔽性極高、組織性強(qiáng)以及所具備的高超的反偵查手段，對(duì)傳統(tǒng)的偵查方法提出了巨大的挑戰(zhàn)，誘惑偵查也就應(yīng)運(yùn)而生了。目前，我國(guó)法律對(duì)臥底偵查和誘惑偵查都缺乏相關(guān)的規(guī)定，因此學(xué)界正在努力地探索相關(guān)的法律規(guī)制。但是，當(dāng)前的學(xué)理研究絕大多數(shù)單純地談?wù)撆P底偵查或者單純地論述誘惑偵查。而現(xiàn)實(shí)的情況是:由于偵查過程中往往會(huì)遇到很多意想不到的情形，需要運(yùn)用各種辦案智慧和技巧，這使得在現(xiàn)實(shí)的偵查方法中可能有一些偵查手段或偵查謀略既可以被當(dāng)做臥底偵查的范疇來研究，也可以被當(dāng)做誘惑偵查來研究，于是便產(chǎn)生了臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”。所謂“交叉現(xiàn)象”是指在某偵查過程中的一些情形既可以歸入臥底偵查的范疇，也可以歸入誘惑偵查的范疇。學(xué)界對(duì)此類現(xiàn)象并沒有太多的關(guān)注，而且同樣的一個(gè)偵查案例在有些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做臥底偵查來研究，在另一些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做誘惑偵查來研究。以常見的案件為例，在辦案過程中偵查人員偽裝成購(gòu)買者，假意購(gòu)買，去接近犯罪分子，從而了解犯罪分子的販毒方向、路線、地點(diǎn)和方式等情況，最終將其一網(wǎng)打盡，人贓并獲。有學(xué)者認(rèn)為此情形屬于臥底偵查的一種，是公安機(jī)關(guān)的隱蔽性偵查力量主動(dòng)去“貼靠”犯罪分子，屬內(nèi)線偵查。[1]另有學(xué)者將這種情形界定為誘惑偵查，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)在此種情形中設(shè)置了誘餌，使用了“詐術(shù)”。[2]筆者試圖對(duì)此類“交叉現(xiàn)象”加以闡述，并提出一些由此類“交叉現(xiàn)象”引起的學(xué)理問題，以供探討。一、傳統(tǒng)的概念定位(一)臥底偵查的概念臥底偵查是指經(jīng)過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長(zhǎng)期潛伏于所欲調(diào)查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內(nèi)，暗中收集犯罪證據(jù)或情報(bào)的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團(tuán)性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護(hù)，打入犯罪分子內(nèi)部，贏得信任進(jìn)而查清犯罪活動(dòng)的內(nèi)幕，以便將犯罪分子一網(wǎng)打盡的一種偵查活動(dòng)形式”。[3](二)誘惑偵查的概念誘惑偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)為逮捕犯罪嫌疑人，以實(shí)施某種行為將會(huì)給行為人帶來利益為誘餌，暗示或誘使其實(shí)施犯罪，待犯罪行為實(shí)施或結(jié)果發(fā)生后將其拘捕的特殊偵查手段。此類偵查手段多運(yùn)用于38“無明顯被害人”的犯罪案件中。誘惑偵查可以分為犯意誘發(fā)型和機(jī)會(huì)提供型。所謂犯意誘發(fā)型誘惑偵查，指的是在采取誘捕偵查行為時(shí)偵查人員實(shí)施了主動(dòng)行為或者積極行為，誘使本無犯罪意圖的人實(shí)施了犯罪行為。在這種誘惑偵查中，并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，偵查人員的行為在整個(gè)案件中起了主導(dǎo)作用，實(shí)質(zhì)上與教唆或鼓勵(lì)無犯罪意圖的無辜者犯罪無異。目前，世界各國(guó)都對(duì)此種偵查手段持否定的態(tài)度。所謂機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查，指的是國(guó)家偵查機(jī)關(guān)針對(duì)已有犯罪意圖的人，為獲得對(duì)其提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使他實(shí)施犯罪行為，當(dāng)其真的被誘惑而實(shí)施了犯罪行為時(shí)，立即被抓獲并將受到刑事制裁。機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查在犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的過程中并不起決定性的主導(dǎo)作用，從而避免了引誘無辜者犯罪的負(fù)面影響。世界各國(guó)對(duì)此種誘惑偵查并沒有禁止，而是允許偵查人員充分發(fā)揮自己的辦案智慧，偵破具有較大社會(huì)危險(xiǎn)性的案件。二、臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”(一)“交叉現(xiàn)象”的含義這里的“交叉”一詞對(duì)應(yīng)的英文應(yīng)當(dāng)理解為“overlap”，意為“重疊部分，相同部分”，好比兩個(gè)相交圓的重合交叉部分，該部分既構(gòu)成了其中一個(gè)圓的一部分，也是另一個(gè)圓的一部分。不能將此處的“交叉”與“交叉詢問”（cross-exmination）中的“cross”等同起來，“cross”更多地表示兩條直線的相交?！敖徊娆F(xiàn)象”指的是臥底偵查和誘惑偵查的重疊或重合現(xiàn)象。由于刑事案件的發(fā)生和發(fā)展過程千姿百態(tài)，在實(shí)際的辦案過程中需要充分發(fā)揮辦案人員的想象力和創(chuàng)造力，啟發(fā)辦案智慧。相應(yīng)地，各種各樣的辦案技巧層出不窮。所以，有些辦案技巧既可以納入臥底偵查的研究范疇中，也可以納入誘惑偵查的研究領(lǐng)域中，這就是所謂的臥底偵查與誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”。(二“)交叉現(xiàn)象”的典型情形所謂典型情形，是指此類情形最符合交叉現(xiàn)象的概念表達(dá)和特征表述。此類情形在概念表達(dá)上有一定的模糊性，很難作出或此或彼的判斷。由于學(xué)界對(duì)此類問題的關(guān)注極少，而且未見有任何相關(guān)概念的提出或者相關(guān)含義的闡述，只能以虛擬的例子加以說明，并試圖初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪為例。第一種情形:甲犯罪組織中有一名臥底偵查人員A，潛伏多年并取得犯罪組織成員的信任。A以該犯罪組織成員的身份與乙犯罪組織中真正的犯罪成員B進(jìn)行個(gè)人交易。B之所以愿意與A進(jìn)行交易，是因?yàn)锳所具有的甲犯罪組織成員的身份，如若不然，B決不會(huì)與A進(jìn)行交易。在整個(gè)過程中，A秘密地將有關(guān)交易的各種細(xì)節(jié)情況提前通知了外圍的偵查人員。偵查機(jī)關(guān)得以順利地在交易過程中將A和B同時(shí)抓獲，人贓并獲，B被繩之以法，受到制裁,A繼續(xù)在甲犯罪組織中執(zhí)行自己的臥底任務(wù)。在這個(gè)情形中，B能夠被抓獲，有三個(gè)非常重要的前提條件:一是A所具有的甲犯罪組織成員的身份。因?yàn)锳若是以普通的民眾身份與B商談交易，那么B會(huì)非常懷疑A的來歷，為了自身的安全考慮，B會(huì)拒絕交易，甚至不再和A有任何的接觸。本案中，A具有甲犯罪組織成員的身份，B就會(huì)因?yàn)锳是自己的“同類”，而更加放心地與他交易。二是A對(duì)B進(jìn)行引誘，表達(dá)購(gòu)買的愿望。三是A將交易的相關(guān)具體信息事先通知了外圍的偵查人員。如果A不具有甲犯罪組織成員的“臥底身份”，那么交易將不會(huì)發(fā)生;如果A沒有對(duì)B進(jìn)行誘惑，那么交易也不會(huì)發(fā)生。因此，很難將此情形單純地歸入臥底偵查或者誘惑偵查，因?yàn)锳借用了臥底和誘惑兩種手段。[1][2][][]有讀者可能會(huì)認(rèn)為，既然A是臥底偵查人員，那么他與B進(jìn)行的交易就應(yīng)該是臥底偵查的一部分，是在執(zhí)行自己的臥底任務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)將此情形歸入臥底偵查來研究。但是，如前所述，臥底偵查具有內(nèi)線性，須打入犯罪組織內(nèi)部，此情形中A只具有甲犯罪組織的臥底身份，并沒有打入乙犯罪組織內(nèi)部，他和B進(jìn)行交易也不是預(yù)先設(shè)定的臥底任務(wù)之一，所以很難將A稱為乙犯罪組織內(nèi)部的臥底，因此不能盲目地將此情形歸入臥底偵查的范疇。與此同時(shí)，若A沒有甲犯罪組織成員的臥底身份，交易不會(huì)發(fā)生，抓捕行動(dòng)也無法開展。第二種情形:甲犯罪組織中有一名臥底偵查人員A，潛伏多年并取得犯罪組織成員的信任。A得知甲犯罪組織有一批急于出售，于是將此信息傳遞給外圍的偵查人員。偵查機(jī)關(guān)迅速部署，安排偵查人員B等人偽裝成購(gòu)買的人，引誘甲犯罪組織販賣，最后在交易當(dāng)場(chǎng)將甲犯罪組織成員一網(wǎng)打盡。在此情形中，一方面，A明顯借助了“臥底身份”，了解內(nèi)部情報(bào)并將其傳遞出去，具備了臥底偵查概念的各方面屬性;另一方面，B等人的行動(dòng)也明顯符合提供機(jī)會(huì)型誘惑偵查的概念描述。那么此情形究竟屬于臥底偵查的研究范疇還是屬于誘惑偵查的研究范疇呢？有讀者可能會(huì)提出這樣的觀點(diǎn):將A的行動(dòng)部分，即了解犯罪并將其傳遞出去——定位為臥底偵查;將B等人的引誘行動(dòng)及其后的抓捕行動(dòng)定位為誘惑偵查。表面上看，這樣的觀點(diǎn)似乎頗有道理。但是，實(shí)際上，這種觀點(diǎn)硬生生地將A和B等人的行動(dòng)割裂開來，分別作為獨(dú)立的研究對(duì)象來看待，似有不妥。因?yàn)樵谶@種情況下臥底行動(dòng)和誘惑行動(dòng)是密不可分的，它們是有機(jī)的整體:沒有前期的臥底行動(dòng)，根本不可能有后期的誘惑行動(dòng)，更談不上抓獲;沒有后期的誘惑行動(dòng)，臥底行動(dòng)的價(jià)值難以體現(xiàn)。三、“交叉現(xiàn)象”引發(fā)的思考(一)關(guān)于概念重構(gòu)困境的思考前述的傳統(tǒng)概念已基本得到學(xué)界的共識(shí)，但是由于“交叉現(xiàn)象”的存在，使得傳統(tǒng)的關(guān)于臥底偵查和誘惑偵查的概念界定并不能讓人滿意，因?yàn)椤敖徊娆F(xiàn)象”既可以適用于傳統(tǒng)的臥底偵查的概念，又可以適用于傳統(tǒng)的誘惑偵查的概念?！敖徊娆F(xiàn)象”的存在給概念重構(gòu)帶來了困境:究竟是通過解釋學(xué)的路徑重新界定臥底偵查和誘惑偵查，使“交叉現(xiàn)象”可以歸類到臥底偵查或者誘惑偵查的定義中；還是另辟蹊徑，提出一個(gè)專門界定“交叉現(xiàn)象”的新概念？這需要學(xué)界進(jìn)一步地探討和努力。(二)關(guān)于臥底偵查和誘惑偵查關(guān)系的思考有學(xué)者在進(jìn)行相關(guān)論述時(shí)，將誘惑偵查看做臥底偵查的一種偵查手段，即誘惑偵查包含于臥底偵查中。[4]臥底偵查和誘惑偵查畢竟在針對(duì)的案件和實(shí)施方式上，并非完全相同，因此，臥底偵查的概念涵蓋誘惑偵查的概念，或者相反，都不能讓人滿意。一概念要涵蓋另一概念必須滿足的條件是:二者具有相同的屬性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，臥底偵查和誘惑偵查的概念并不具有完全相同的屬性，因此要將二者的關(guān)系理解為包含關(guān)系，實(shí)在有些牽強(qiáng)。在探討二者的關(guān)系時(shí)，需要根據(jù)不同的情形不同對(duì)待。(三)關(guān)于法律規(guī)制的思考臥底偵查和誘惑偵查盡管在偵破具有重大社會(huì)危害性的犯罪案件方面功不可沒，但是由于我國(guó)法律缺乏臥底偵查和誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定,并且臥底偵查和誘惑偵查可能被濫用，侵犯人權(quán)，學(xué)術(shù)界非常關(guān)注對(duì)二者的法律規(guī)制“。在排除外界干擾的前提下，偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)必須納入法制的軌道，通過法律手段從決定到執(zhí)行、從實(shí)質(zhì)要件到程序要件對(duì)各種偵查行為作出明確限定。即使由于偵查本身的固有特點(diǎn)要求必須給予偵查機(jī)關(guān)甚至具體負(fù)責(zé)偵查的官員個(gè)人以相對(duì)的自由裁量空間，這種權(quán)力的行使也不能完全脫離法律的約束?！盵5]由于“交叉現(xiàn)象”的存在，學(xué)界在探討法律規(guī)制的時(shí)候，需要考慮到“交叉現(xiàn)象”的法律規(guī)制問題。

關(guān)鍵詞：刑事和解；不捕制度；寬嚴(yán)相濟(jì)

摘要：針對(duì)我國(guó)逮捕程序中存在的問題，有必要運(yùn)用刑事和解理念對(duì)逮捕程序進(jìn)行改革，可以對(duì)已達(dá)成和解協(xié)議的犯罪嫌疑人不采取逮捕措施。兼顧被害人和加害人合法權(quán)益的雙層保護(hù)功能，有助于加害人矯正與回歸社會(huì)，也有助于平復(fù)被害人的心理創(chuàng)傷，和解不捕制度具有理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)意義，又易于實(shí)施，可作為我國(guó)構(gòu)建刑事和解制度的突破口，也是和諧社會(huì)刑事政策的必然選擇。

刑事和解是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人幫助，加害方和被害方直接商談，就加害方的刑事責(zé)任和被害方的補(bǔ)償達(dá)成協(xié)議，以解決刑事糾紛的活動(dòng)。[1]刑事和解于上世紀(jì)六、七十年端于北美，隨后德國(guó)、俄羅斯、新西蘭等國(guó)都在法律中確立了刑事和解制度。根據(jù)刑事和解的本質(zhì)特征并結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，我們可對(duì)刑事和解不捕制度下一個(gè)這樣的定義：刑事和解不捕制度是指對(duì)于公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕或檢察機(jī)關(guān)決定逮捕的案件，加害人和被害人之間已達(dá)成和解或經(jīng)檢察機(jī)關(guān)調(diào)解達(dá)成和解，犯罪嫌疑人認(rèn)罪并對(duì)被害人進(jìn)行了賠禮道歉、賠償損失等彌補(bǔ)被害人損失的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)不予逮捕，但另有法律規(guī)定的除外。

一、刑事和解不捕制度的理論依據(jù)

要構(gòu)建我國(guó)刑事和解不捕機(jī)制，首先要分析這項(xiàng)制度是否具有法理基礎(chǔ)。

(一)刑事和解不捕體現(xiàn)了刑罰制度的價(jià)值。維護(hù)社會(huì)公平和正義是法律的根本價(jià)值?！肮胶驼x”的內(nèi)涵多樣，不同的人從不同的角度理解可得出不同的認(rèn)識(shí)。刑罰的根本價(jià)值也是正義，對(duì)正義的理解不同產(chǎn)生不同的刑罰價(jià)值觀。近代刑事法律制度確立以來最早產(chǎn)生的刑罰正義觀是刑罰報(bào)應(yīng)觀，刑罰報(bào)應(yīng)觀認(rèn)為刑罰要對(duì)犯罪對(duì)等回應(yīng)，讓犯罪人承受和犯罪相同甚至更大的痛苦，將痛苦加于刑罰之上以阻止或預(yù)防犯罪。隨著人們?nèi)宋年P(guān)懷精神的發(fā)展和報(bào)應(yīng)刑主義無法解決犯罪日益高發(fā)的問題，人們開始尋找到了一種新的刑罰價(jià)值理論：恢復(fù)性正義理論?；謴?fù)性正義理論認(rèn)為刑罰的正義性在于恢復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系，將被犯罪行為所破壞的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)到一種平等尊嚴(yán)、尊重、關(guān)心的程度，而不僅僅是確認(rèn)某人的罪責(zé)?！胺傻淖罱K權(quán)威來自所保障的社會(huì)利益，所以要強(qiáng)調(diào)法律所要促進(jìn)的社會(huì)目的，而不在于制裁”，“刑罰本身就是一種惡，用刑罰來控制犯罪是以惡制惡”，所以刑罰應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，盡量減少因刑罰給人帶來的痛苦。刑事和解不捕就是著眼于恢復(fù)，通過促進(jìn)加害方和受害方的和解，恢復(fù)正常的社會(huì)關(guān)系，減少?gòu)?qiáng)制措施的實(shí)施。

刑事和解作為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策中一項(xiàng)重要的原則，目前仍處在積極探索的階段，尚未形成一種被司法界廣為接受的定型模式。雖然我國(guó)很多地方司法機(jī)關(guān)已經(jīng)在這方面進(jìn)行了可貴的探索，并取得了良好的法律效果和社會(huì)效果，然而，這一做法從產(chǎn)生之日就伴隨著不少批評(píng)和非議，而且在實(shí)踐運(yùn)作過程中也出現(xiàn)了一些需要正視的問題。因此，全面總結(jié)刑事和解的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)實(shí)踐中存在的問題找到有效的解決方案，是非常有必要的。

一、刑事和解的涵義及適用范圍

刑事和解，是在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人或其法定代表人與被害人或其法定代表人就犯罪嫌疑人、被告人的犯罪及其所造成的損害，雙方自動(dòng)達(dá)成諒解協(xié)議，希望對(duì)犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理，且不違背法律，經(jīng)司法機(jī)關(guān)審查后，依法對(duì)其從寬處理的行為。

適用范圍：由于刑事和解又是犯罪人與被害者的和解，它兼顧被害人與加害人合法權(quán)益的雙重保護(hù)功能，適用刑事和解須不會(huì)造成對(duì)被害人利益保護(hù)和公共利益保護(hù)的失衡。在具體適用上，1、未成年人犯罪；2、成年犯罪嫌疑人（包括在校生）中的過失犯、初犯、偶犯；3、依法應(yīng)判處三年以下有期徒刑情節(jié)輕微的刑事案件；4、自訴案件等都可以適用刑事和解。

二、刑事和解在實(shí)踐中應(yīng)注意的問題

（一）刑事和解必須是雙方自愿。刑事和解適用的條件，要求被害人和加害人須在自愿平等的基礎(chǔ)上才能適用，如果有一方不同意采用刑事和解方案，則不能啟動(dòng)和解程序。加害人的悔罪和賠償都必須是自愿的，被害人接受和解協(xié)議，放棄對(duì)加害人追究刑事責(zé)任的權(quán)利也是出于其真實(shí)意愿，而非外力所迫。被害人也不能為了報(bào)復(fù)加害人而提出不合理或非法的要求，否則就不能適用刑事和解方案。

一、基本內(nèi)涵的界定

刑事和解在西方國(guó)家是一種早已有之的刑事司法改革措施，在我國(guó)，刑事和解尚不是一種被法律所確認(rèn)的刑事法律制度，但無論是理論探討還是實(shí)踐嘗試都將其定位為一種制度來對(duì)待。迄今為止，國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)刑事和解的概念表述幾乎都采用“一句話”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接面對(duì)商談、解決刑事糾紛”[2]，或直接釋義為“刑事和解又稱被害人與加害人和解、被害人與加害人會(huì)議[3]”。大多數(shù)作者在作此類簡(jiǎn)單交待之后，隨即筆鋒一轉(zhuǎn)敘述刑事和解各項(xiàng)內(nèi)容，然而“刑事和解”這個(gè)概念并非如此簡(jiǎn)單，應(yīng)對(duì)其基本內(nèi)涵進(jìn)行詳細(xì)界定。

刑事和解是一個(gè)刑事法律術(shù)語，它與傳統(tǒng)的國(guó)家強(qiáng)制對(duì)抗性刑事訴訟模式相對(duì)。刑事和解的基本內(nèi)涵不能限定于字面解釋，應(yīng)從刑事和解的對(duì)象、主體和方式這三方面進(jìn)行分析和理解。

首先，刑事和解的對(duì)象是犯罪糾紛。一旦產(chǎn)生犯罪糾紛，就有解決糾紛的需求，雙方通互相妥協(xié)與讓步和平是解決方式之一。

其次，刑事和解的主體包括犯罪人與被害人、犯罪人與國(guó)家、犯罪人與一定的社會(huì)組織。由于犯罪糾紛是由犯罪所引發(fā)的，實(shí)施了特定危害行為的犯罪人和犯罪的受害者當(dāng)然都是犯罪糾紛的一方主體。但受害者不僅包括一般情況下的犯罪被害人，在特殊情況下也包括國(guó)家、一定的社會(huì)組織。目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)刑事和解的界定中僅提到“犯罪人與受害者”，大多數(shù)學(xué)者對(duì)“受害者”并未作任何的解釋，使讀者難以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之內(nèi)，還是也包括特殊的犯罪被害人，這種模糊的說法是不妥當(dāng)?shù)?。因此，刑事和解?yīng)該包括犯罪人與被害人、國(guó)家、一定的社會(huì)組織之間的和解。

最后，刑事和解的方式為“和解”的方式，強(qiáng)調(diào)自主性和自愿性?！昂徒狻钡淖灾餍院妥栽感灾福缸锛m紛是否進(jìn)行和解由雙方自主決定、自主選擇，并且在和解中雙方所表達(dá)的是自己的真實(shí)意思。我國(guó)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為由特定人（第三方）調(diào)解是刑事和解的必要條件，然而這會(huì)影響到調(diào)解的可行性。因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)有法制狀況下，確立相應(yīng)的調(diào)解機(jī)構(gòu)或調(diào)解人、設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解程序及規(guī)則是難以實(shí)現(xiàn)的；調(diào)解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而難以實(shí)現(xiàn)。因此，雙方當(dāng)事人的自主與自愿是刑事和解的必要條件。

內(nèi)容摘要：作為被害人保護(hù)的一種制度，刑事和解逐漸成為各國(guó)解決刑事糾紛的有效機(jī)制，但也面臨著諸如私力救濟(jì)和公力救濟(jì)之間，法律面前人人平等原則和同罪不同罰之間的矛盾。對(duì)于我國(guó)刑事司法制度的引進(jìn)與構(gòu)建而言，有必要從深層次上探索這些沖突和矛盾問題。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)考察，可以看出無論從歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)的刑事案件的壓力以及國(guó)際環(huán)境，都具備了確立刑事和解制度的條件。但是，應(yīng)當(dāng)確立一定的程序和規(guī)則，使刑事和解制度在規(guī)范的軌道上運(yùn)行。

關(guān)鍵詞：刑事和解；法律沖突；衡平

刑事和解，又稱加害人與被加害人的和解（Victim-offender-reconciliation，簡(jiǎn)稱VOR），或加害人與被害人的調(diào)解（Victim-offender-mediation，簡(jiǎn)稱VOM），指在犯罪發(fā)生后，通過加害人和被加害人直接交流協(xié)商，達(dá)成賠償協(xié)議，最終解決刑事糾紛的制度。刑事和解最核心的價(jià)值理念是被害人保護(hù)思想，它是諸多解決人類社會(huì)紛爭(zhēng)的理性選擇的一種手段，其從根本上體現(xiàn)出人們對(duì)待社會(huì)沖突的一種基本價(jià)值取向?！懊恳粋€(gè)社會(huì)都有其廣泛的選擇，以應(yīng)付由個(gè)人糾紛引發(fā)的沖突。訴訟只是從回避到暴力等諸種可能的解決方式之一。糾紛解決的各種方式．以及各種文化中的社會(huì)制裁的選擇，傳達(dá)出人們所鐘愛的理想，表達(dá)了他們對(duì)自己的看法，也反映了他們與他人關(guān)系的質(zhì)量。它們顯示出，人們是希望回避還是鼓勵(lì)沖突，是壓制還是溫和地解決這一沖突。最終，社會(huì)最基本的價(jià)值觀在糾紛解決過程中被揭示出來?！薄叭魏紊鐣?huì)和社會(huì)發(fā)展的任何階段，都會(huì)有這樣或那樣的糾紛，無一例外，而關(guān)鍵在于社會(huì)必須對(duì)沖突糾紛進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)，使沖突不以將會(huì)毀掉整個(gè)社會(huì)的暴力方式而進(jìn)行?！币虼耍椭C只是相對(duì)的和諧，而防止社會(huì)糾紛向狂暴的方向發(fā)展才是解決社會(huì)紛爭(zhēng)的基本目的，和解無疑是符合這種解決糾紛目的的手段。

一、刑事和解蘊(yùn)含的沖突

（一）犯罪私力救濟(jì)和公力救濟(jì)的沖突

私力救濟(jì)與公力救濟(jì)相對(duì)應(yīng)，指當(dāng)事人在權(quán)利遭受侵害時(shí)，不通過國(guó)家機(jī)關(guān)和法定程序的公權(quán)力幫助，而是依靠自己的力量避免權(quán)利受到侵害，以及解決糾紛的動(dòng)態(tài)過程。與之相對(duì)應(yīng)的公力救濟(jì)是指國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)權(quán)利人請(qǐng)求，通過公權(quán)力對(duì)被侵害權(quán)利實(shí)施救濟(jì)，使糾紛得以解決的活動(dòng)。私力救濟(jì)在人類社會(huì)早期生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)、國(guó)家政治、司法制度不健全時(shí)具有相當(dāng)?shù)暮侠韮r(jià)值。它往往以“以牙還牙，以眼還眼”的方式體現(xiàn)，被害人在受到侵害時(shí)，通過私人力量的救濟(jì)，對(duì)加害人進(jìn)行懲罰，從而維護(hù)自己的權(quán)益，同時(shí)對(duì)將來的侵害也是一種警告，從而減少了社會(huì)沖突的擴(kuò)大，保證了社會(huì)秩序的相對(duì)穩(wěn)定。

隨著有組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的增長(zhǎng)，以及這類犯罪自身所具有的隱蔽性、組織性或破壞性，臥底偵查在實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界受得到了高度的關(guān)注。因?yàn)槠渥鳛橐环N非常規(guī)的偵查手段，能夠有效地瓦解犯罪組織，偵破犯罪。與此同時(shí)，形形色色的新型犯罪也層出不窮，比如販毒、行賄、洗錢、偽造貨幣、組織、網(wǎng)絡(luò)犯罪等，因其隱蔽性極高、組織性強(qiáng)以及所具備的高超的反偵查手段，對(duì)傳統(tǒng)的偵查方法提出了巨大的挑戰(zhàn)，誘惑偵查也就應(yīng)運(yùn)而生了。

目前，我國(guó)法律對(duì)臥底偵查和誘惑偵查都缺乏相關(guān)的規(guī)定，因此學(xué)界正在努力地探索相關(guān)的法律規(guī)制。但是，當(dāng)前的學(xué)理研究絕大多數(shù)單純地談?wù)撆P底偵查或者單純地論述誘惑偵查。而現(xiàn)實(shí)的情況是:由于偵查過程中往往會(huì)遇到很多意想不到的情形，需要運(yùn)用各種辦案智慧和技巧，這使得在現(xiàn)實(shí)的偵查方法中可能有一些偵查手段或偵查謀略既可以被當(dāng)做臥底偵查的范疇來研究，也可以被當(dāng)做誘惑偵查來研究，于是便產(chǎn)生了臥底偵查和誘惑偵查的“交叉現(xiàn)象”。所謂“交叉現(xiàn)象”是指在某偵查過程中的一些情形既可以歸入臥底偵查的范疇，也可以歸入誘惑偵查的范疇。學(xué)界對(duì)此類現(xiàn)象并沒有太多的關(guān)注，而且同樣的一個(gè)偵查案例在有些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做臥底偵查來研究，在另一些學(xué)術(shù)文章中被當(dāng)做誘惑偵查來研究。以常見的案件為例，在辦案過程中偵查人員偽裝成購(gòu)買者，假意購(gòu)買，去接近犯罪分子，從而了解犯罪分子的販毒方向、路線、地點(diǎn)和方式等情況，最終將其一網(wǎng)打盡，人贓并獲。有學(xué)者認(rèn)為此情形屬于臥底偵查的一種，是公安機(jī)關(guān)的隱蔽性偵查力量主動(dòng)去“貼靠”犯罪分子，屬內(nèi)線偵查。[1]另有學(xué)者將這種情形界定為誘惑偵查，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)在此種情形中設(shè)置了誘餌，使用了“詐術(shù)”。[2]筆者試圖對(duì)此類“交叉現(xiàn)象”加以闡述，并提出一些由此類“交叉現(xiàn)象”引起的學(xué)理問題，以供探討。

一、傳統(tǒng)的概念定位

(一)臥底偵查的概念

臥底偵查是指經(jīng)過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長(zhǎng)期潛伏于所欲調(diào)查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內(nèi)，暗中收集犯罪證據(jù)或情報(bào)的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團(tuán)性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護(hù)，打入犯罪分子內(nèi)部，贏得信任進(jìn)而查清犯罪活動(dòng)的內(nèi)幕，以便將犯罪分子一網(wǎng)打盡的一種偵查活動(dòng)形式”。[3]

(二)誘惑偵查的概念

一、傳統(tǒng)的概念定位

(一)臥底偵查的概念

臥底偵查是指經(jīng)過特別挑選的偵查人員以隱蔽其本來身份的方式，長(zhǎng)期潛伏于所欲調(diào)查的犯罪組織中，在法律許可的范圍內(nèi)，暗中收集犯罪證據(jù)或情報(bào)的一種偵查方式。通俗來講“，臥底偵查是偵查工作中的一種形式，即在偵查集團(tuán)性犯罪過程中，偵查人員以其他身份為掩護(hù)，打入犯罪分子內(nèi)部，贏得信任進(jìn)而查清犯罪活動(dòng)的內(nèi)幕，以便將犯罪分子一網(wǎng)打盡的一種偵查活動(dòng)形式”。[3]

(二)誘惑偵查的概念

誘惑偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)為逮捕犯罪嫌疑人，以實(shí)施某種行為將會(huì)給行為人帶來利益為誘餌，暗示或誘使其實(shí)施犯罪，待犯罪行為實(shí)施或結(jié)果發(fā)生后將其拘捕的特殊偵查手段。此類偵查手段多運(yùn)用于38“無明顯被害人”的犯罪案件中。誘惑偵查可以分為犯意誘發(fā)型和機(jī)會(huì)提供型。

所謂犯意誘發(fā)型誘惑偵查，指的是在采取誘捕偵查行為時(shí)偵查人員實(shí)施了主動(dòng)行為或者積極行為，誘使本無犯罪意圖的人實(shí)施了犯罪行為。在這種誘惑偵查中，并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，偵查人員的行為在整個(gè)案件中起了主導(dǎo)作用，實(shí)質(zhì)上與教唆或鼓勵(lì)無犯罪意圖的無辜者犯罪無異。目前，世界各國(guó)都對(duì)此種偵查手段持否定的態(tài)度。

一、問題的提出

刑事和解是在我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下刑事司法領(lǐng)域的一種新理念，它是對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)刑事訴訟的反思，也是對(duì)新的刑事司法理念的探索。近年來全國(guó)很多地方的司法機(jī)關(guān)，特別是檢察機(jī)關(guān)，進(jìn)行了積極有益的探索，甚至形成了一些指導(dǎo)性的文件，并取得了一定的社會(huì)成果。例如，無錫市的公檢法司《關(guān)于刑事和解工作的若干意見（試行）》。理論界也對(duì)刑事和解作了探討，主要集中在刑事和解的理論基礎(chǔ)、刑事和解的必要性與可能性，對(duì)刑事和解的程序設(shè)計(jì)，而對(duì)審判階段的刑事和解的探討比較少。盡管如此，一些地方法院還是在進(jìn)行積極探索，例如無錫市中院及基層法院的刑事和解試點(diǎn)，再如2009年鄭州市中院對(duì)河南首例重罪案刑事和解后，被告人得到輕判。可以說，不論是在實(shí)踐中還是在理論上，刑事和解都在成長(zhǎng)中。刑事和解現(xiàn)象的出現(xiàn)有兩個(gè)鮮明的特征：第一，它從來不是在什么有系統(tǒng)的、現(xiàn)成的理論指導(dǎo)下展開的一項(xiàng)改革，這項(xiàng)改革實(shí)際上是司法實(shí)踐中帶有一定自生自發(fā)性的、自下而上的一個(gè)改革試驗(yàn)。第二，刑事和解制度沒有一個(gè)固有的模式，它基本上是邊探索、邊試驗(yàn)、邊調(diào)整。[1]所以筆者認(rèn)為作為基層法院或者法官，要探討刑事和解必須首先對(duì)審判階段的刑事和解的概念（以下簡(jiǎn)稱為審判階段的刑事和解）有個(gè)界定，它是研究探討審判階段刑事和解其他問題的基礎(chǔ)和前提，正如陳興良教授認(rèn)為任何科學(xué)的發(fā)展，總是與構(gòu)成該學(xué)科內(nèi)容的概念的明確和完整緊密聯(lián)系的。只有在概念統(tǒng)一，內(nèi)涵確切的條件下，才有可能對(duì)某一問題進(jìn)行研究。[2]

二、和解的釋義

所謂“和解”從字面含義來看，“和”的含義是“平和、和緩、和諧、和睦”，而“和解”的含義則是“不再爭(zhēng)執(zhí)，歸于和好”?？梢姡粘Ｓ谜Z意義上的“和解”實(shí)際上就是以平和的方式來解決問題，其中“和”是手段，“解”是目的。[3]在人類原始社會(huì)末期就存在著以贖金代替復(fù)仇的糾紛解決機(jī)制。和解的思想淵源于中國(guó)古代儒家思想倡導(dǎo)的人和、兼愛、不爭(zhēng)、至善，是我國(guó)文化的精髓。正如孔子所言：“禮之用，和為貴”，“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎”就是要求法官在審理案件時(shí)不要輕易做出判決，要采取雙方都樂于接受的調(diào)解方式解決糾紛，以“無訟”作為審判的最終價(jià)值追求，在其思想的影響下，我國(guó)古代一直以“賤訟”思想占主導(dǎo)地位，直到明清時(shí)期江南等地區(qū)才出現(xiàn)“健訟”的現(xiàn)象，但是被譽(yù)為“東方一枝花”的調(diào)解仍然發(fā)揮著重要的作用，從“馬錫五審判模式”到近幾年最高法對(duì)各級(jí)法院的調(diào)解工作要求，都把調(diào)解或和解作為糾紛的主要解決方式，為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)發(fā)揮法院應(yīng)有的作用。在西方國(guó)家的訴訟理論上，和解可分為訴訟外和解與訴訟上和解。通常意義上的訴訟上和解是指在訴訟系屬中，當(dāng)事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經(jīng)協(xié)商和讓步而達(dá)成的以終結(jié)訴訟為目的的合意。[4]由此可以看出此處的訴訟上和解主要是指在審判階段的和解。

三、刑事和解的釋義

關(guān)于刑事和解的諸種觀點(diǎn)中比較有代表性的主要有以下三種：

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡(jiǎn)稱VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會(huì)議或者恢復(fù)正義會(huì)議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。

根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當(dāng)前西方國(guó)家實(shí)行以民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。

刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo(hù)政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國(guó)刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強(qiáng)調(diào)對(duì)加害人懲罰的同時(shí)，也考慮對(duì)被害人的補(bǔ)償和對(duì)社會(huì)的和諧的保護(hù)，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會(huì)。

（二）刑事和解制度的特點(diǎn)

20*年10月31日，××省人民檢察院印發(fā)了《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）》的規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），作為全省檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)范性正式文件。對(duì)此規(guī)定，我院認(rèn)真組織了學(xué)習(xí)、研究，在具體的辦案工作中結(jié)合個(gè)案情況予以正確把握?qǐng)?zhí)行。

一、辦理刑事和解案件的現(xiàn)狀

從2007年1月至20*年8月，我院共受理公安機(jī)關(guān)移送的批捕案件3*件443人，經(jīng)過審查，批捕262件385人，不捕

46件58人，其中，我院偵查監(jiān)督部門依據(jù)《規(guī)定》，對(duì)故意傷害5件5人適用刑事和解，已作出相對(duì)不捕的決定，公訴部門共辦理公安機(jī)關(guān)移送的審查起訴案件318件456人，經(jīng)過審查，提起公訴262件368人，不訴23件40人，對(duì)其中18件18人適用刑事和解，已作出相對(duì)不訴處理，其中交通肇事案6件6人，盜竊案

3件3人，故意傷害案7件7人，非法拘禁案2件2人。

二、開展刑事和解的做法