立契約書人林某某（以下簡稱甲方）李某某（以下簡稱乙方）茲為簽訂地上權(quán)設定契約書，經(jīng)當事人協(xié)議，訂立條款如下：

第一條乙方將后記土地，為甲方設定地上權(quán)。

第二條地上權(quán)設定目的是為了甲方所有的鋼筋水泥建筑物。

第三條地上權(quán)有效期限，自立約日起x年為限。

第四條租金以每平方米人民幣x元，在每年的x月x日付給。

第五條乙方必須辦理前記地上權(quán)設定的登記手續(xù)。

立契約書人xxx（以下簡稱甲方）xxx（以下簡稱乙方），茲為簽訂地役權(quán)設定契約書，經(jīng)當事人協(xié)議，訂立條款如下：

第一條供役地所有人甲方，對于地役權(quán)人乙方所有的xx市xx號的土地，為便于通行，將其所有下記土地設定地役權(quán)給乙方。

宅地面積x平方米。

第二條前頃土地擁有地役權(quán)部分如下：

土地東部xx地號的邊界線起，往西xx平方米，從乙方所有的土地邊界線起向南方公路30米，面積20平方米，附圖表于后。

第三條甲方對于前項土地的部分，以其費用，每年修復一次，以便通行。

立抵押契約人張三（以下簡稱甲方）李四（以下簡稱乙方），因抵押借款事，雙方議定條款如下：

一、乙方將坐落xx面積xx平方米工地及其地上建筑物即xxx號平房一棟，設定抵押權(quán)與甲方，向甲方借款人民幣xx萬元。

二、利息按月利率x分計算，于每月一日支付。

三、本借款期限二年，即自xxxx年7月1日起，至xxxx年6月30日止，期滿應一次還清。但如果乙方不按第二款規(guī)定按時付息累積達兩期的，甲方于期限屆滿前，可請求返還借款。

四、本契約簽訂之日，乙方應將抵押物有關(guān)的所有權(quán)書及其他有關(guān)文件交付甲方收執(zhí)，并協(xié)同辦理抵押權(quán)登記。

五、抵押期限內(nèi)抵押物應付的一切稅捐，應由乙方依法按期繳納。

1債權(quán)質(zhì)押概述

質(zhì)權(quán),指“債權(quán)人于債務人不清償其債務時,得就債務人或第三人移轉(zhuǎn)占有之財產(chǎn)折價或就變賣、拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”。質(zhì)權(quán)包括動產(chǎn)質(zhì)、不動產(chǎn)質(zhì)、權(quán)利質(zhì)。

權(quán)利質(zhì)權(quán)是指“以所有權(quán)以外的可讓與財產(chǎn)權(quán)為標的之質(zhì)權(quán)”。權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的包括知識產(chǎn)權(quán)、股票、債權(quán)等,債權(quán)質(zhì)權(quán)又包括有價證券質(zhì)權(quán)和一般債權(quán)質(zhì)權(quán)。所以,一般債權(quán)質(zhì)權(quán),就是以非證券化的債權(quán)為標的的質(zhì)權(quán)。本文所界定的一般債權(quán),體現(xiàn)于《擔保法》第75條規(guī)定的“存款單”以及“其他權(quán)利”,一般債權(quán)的法律性質(zhì),結(jié)合權(quán)利質(zhì)權(quán)的性質(zhì),存在“讓與說”和“權(quán)利標的說”。讓與說認為,質(zhì)權(quán)之標的,限于有體物,權(quán)利之上不得再生權(quán)利,所以,一般債權(quán)質(zhì)權(quán),實質(zhì)上來源:公務員之家（）是以擔保為目的而進行的特殊債權(quán)讓與;權(quán)利標的說認為,一般債權(quán)質(zhì)權(quán),入質(zhì)債權(quán)的債權(quán)人仍為出質(zhì)人,質(zhì)權(quán)人取得的只是質(zhì)權(quán),二者并不等同,所以,一般債權(quán)質(zhì)權(quán),是一種以一般債權(quán)為標的的質(zhì)權(quán)。我認為,擔保重要的是擔保物的價值,而不是其物質(zhì)形態(tài),有價值且有讓與性的權(quán)利設質(zhì),不僅能滿足債權(quán)人直接支配其價值的目的,還能充分發(fā)揮權(quán)利本身的價值,增加社會上的“虛擬資本”,增強交易的可信度,維護交易安全,對此,實無禁止的理由。一般債權(quán)設質(zhì),雖一些方面類似于債權(quán)讓與,但二者有著實質(zhì)的不同,所以從性質(zhì)上講,一般債權(quán)質(zhì)權(quán)是一種獨立的以一般債權(quán)為標的的質(zhì)權(quán)形式。

2一般債權(quán)質(zhì)押的設立應當具備的條件

首先,設定質(zhì)押的債權(quán)必須具有可轉(zhuǎn)讓性。這是由質(zhì)權(quán)最終實現(xiàn)的方式?jīng)Q定的。質(zhì)權(quán)人同時作為債權(quán)人,當其債權(quán)屆時得不到清償時,就獲得了設質(zhì)債權(quán)的請求權(quán),即取代了出質(zhì)人的債權(quán)人地位。因此,并非任何性質(zhì)的債權(quán)都能作為質(zhì)押標的。筆者認為,帶有人身性質(zhì)的債權(quán)同樣不能作為質(zhì)押標的。諸如繼承權(quán)、親屬的撫養(yǎng)費請求權(quán)、退休金領取權(quán)、撫恤金受領權(quán)以及基于人身傷害產(chǎn)生的賠償金等。

其次,以一般債權(quán)設定質(zhì)押,必須通知原債務人。關(guān)于債權(quán)設定質(zhì)押與債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件是否完全一致,債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是否要經(jīng)過當事人同意,大多數(shù)的學者認為:約定的債權(quán)轉(zhuǎn)移只要對債務人沒有任何損害,也不妨害國家、集體和第三人的利益,可以不必征得債務人的同意。但是應該由債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)移來源:公務員之家（）的情況及時通知給債務人。根據(jù)這一觀點,許多學者認為,債權(quán)的質(zhì)押也無需經(jīng)過債務人的同意。但債權(quán)人有義務及時通知債務人關(guān)于債權(quán)已設質(zhì)的情況。對于通知債務人系質(zhì)權(quán)的成立要件抑或?qū)挂?各國立法向有分歧。反觀我國擔保法及司法解釋,都沒有關(guān)于債權(quán)設定質(zhì)押方法的規(guī)定。但結(jié)合我國民法對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定,并對一般債權(quán)設質(zhì)的目的加以推敲,筆者認為,可將通知債務人作為對抗第三債務人(即出質(zhì)人之債務人)及其他第三人的要件。這一作法兼顧了債權(quán)人處分其債權(quán)的自由(無需經(jīng)債務人同意,但應通知債務人)和債務人的利益,既有利于鼓勵擔保,也避免因債務人對債權(quán)質(zhì)押不知情而遭受損害。

關(guān)于行政處罰設定權(quán)的幾點思考――從行政法治及保護相對人合法權(quán)益的角度

一

創(chuàng)設行政處罰的設定權(quán)以及規(guī)定相關(guān)的一整套法律制度，是《行政處罰法》引人矚目的亮點之一，是該部法律的重大創(chuàng)新。此前通說認為行政機關(guān)如無法律上的具體依據(jù)，不得規(guī)定針對相對人的行政處罰，否則，即屬行政違法?！缎姓幜P法》頒布實施以后，情況發(fā)生了很大的變化，依照《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，除限制人身自由的行政處罰須由法律作出原創(chuàng)性的規(guī)定（即“設定”）以外，其他各種類型的行政處罰可由一定范圍內(nèi)的行政機關(guān)，依照《行政處罰法》規(guī)定的權(quán)限分工，通過行政法規(guī)或規(guī)章的形式予以設定，而無須法律的具體授權(quán)。我們應當如何看待和評說這一制度呢？在《行政處罰法》實施之初，為了維護新法的威信，以及出于其他一些可以理解的原因，學者對《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰設定制度多持正面肯定的態(tài)度，偏重于論證其必要性與合理性，認為這一制度有利于彌補法律立法滯后的不足以及維護行政管理行為的效能和效力。現(xiàn)在，《行政處罰法》貫徹實施已近五年，其施行的初期階段已經(jīng)過去，我們完全有可能換一個視角來重新審視和反思《行政處罰法》所規(guī)定的行政處罰設定權(quán)制度，這個視角就是：《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰設定權(quán)及其相關(guān)制度是否有利于保護相對人的合法權(quán)益，是否有利于實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利之間的平衡。

二

“設定”，是在《行政處罰法》研究起草過程中首次出現(xiàn)，并由《行政處罰法》正式采用的一個重要的法律概念。在此之前，我國法學理論和法律制度中均沒有“設定”的提法。

1994年初，在全國人大法工委行政立法研究組草擬的《行政處罰法》專家試擬稿中，第一次出現(xiàn)“設定”的提法。該稿第二章的標題為“行政處罰的設定”，第10條規(guī)定：“任何形式的行政處罰都必須依法設定”。1995年6月印發(fā)的《行政處罰法》征求意見稿繼續(xù)采用了“設定”的提法。在立法的推動下，行政處罰的設定權(quán)問題在1994和1995年成為我國行政法學研究的熱點，許多學者撰文發(fā)表自己對行政處罰設定權(quán)的研究成果和立法建議，從而擴大了“設定”一詞的學術(shù)影響。1995年底的《行政處罰法》草案同時使用了“創(chuàng)設”和“設定”兩種提法，但是很快在《行政處罰法》草案修改稿中又刪除“創(chuàng)設”一詞，而統(tǒng)一使用“設定”，此種立法安排最終在1996年3月正式通過的《行政處罰法》中得到確認，“設定”遂成為正式法律用語。

在立法理論上，設定也可以稱為創(chuàng)制、創(chuàng)設，講的是一種制度從無到有的創(chuàng)制活動。它與一般所稱的規(guī)定不同，規(guī)定較多是從有到有，由粗到細，把已有的原則具體化。

從法治的意義上講，行政許可是法律、法規(guī)對公民的權(quán)利和自由規(guī)定了某種限制條件。這些權(quán)利和自由許多是憲法規(guī)定的權(quán)利。對憲法規(guī)定的權(quán)利作限制，必須符合憲法精神和立法法的規(guī)定，通過立法解決，不是任何機關(guān)和組織都可以隨意限制的，也不是隨意采取任何形式都可以限制的。由于我國立法體制是一個統(tǒng)一的、分層級的體制，因而，必須從國情為出發(fā)點，對各立法主體的行政許可設定權(quán)進行科學、合理的配置，方可從源頭上對許可加以規(guī)范。下面按照立法權(quán)限的劃分，介紹行政許可設定權(quán)的配置。

一、中央立法的行政許可設定權(quán)

（1）法律的許可設定權(quán)

法律是全國人大及其常委會制定的。全國人大及其常委會是代表人民行使最高國家權(quán)力的機關(guān)，也是代表人民意志行使國家立法權(quán)的機關(guān)。人民自己的代表機關(guān)出于維護公共利益和安全，在某些領域設定許可，決定對某些公民的權(quán)利和自由作必要的限制，符合法治精神。因此，在本法確定的許可范圍內(nèi)，法律可以設定各種形式的行政許可。

（2）行政法規(guī)的許可設定權(quán)

編者按：本文主要從所有權(quán)保留的基本價值與界定；關(guān)于所有權(quán)保留的類型化說明；對于所有權(quán)保留的法律性質(zhì)評介；所有權(quán)保留的設定進行論述。其中，主要包括：所有權(quán)保留制度（RetentionofTitle）可以溯及至古羅馬法時代、出賣人債權(quán)實現(xiàn)之價值形態(tài)與買受人實現(xiàn)使用價值形態(tài)的非同步性、分期付款買賣并不必然附有所有權(quán)保留、簡單的所有權(quán)保留、擴張的所有權(quán)保留、延長的所有權(quán)保留、所有權(quán)構(gòu)成理論、“附停止條件所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”、部分所有權(quán)轉(zhuǎn)移說、擔保權(quán)構(gòu)成論、關(guān)于擔保性所有權(quán)的中間理論、所有權(quán)保留的設定方式、設立所有權(quán)保留的客體范圍、所有權(quán)保留的設定時間等，具體請詳見。

論文內(nèi)容提要:學者對于所有權(quán)保留法律性質(zhì)的見解頗多，筆者認同所有權(quán)保留系擔保性所有權(quán)的觀點，并指出所有權(quán)保留應以明示方式設定，其適用范圍不限于動產(chǎn)。所有權(quán)保留約款應與買賣合同同時達成或至遲于標的物交付前完成。所有權(quán)保留制度系解決分期付款買賣雙方當事人之間權(quán)益分配的最佳模式，但《合同法》第134條對所有權(quán)保留的規(guī)定值得檢討。

論文關(guān)鍵詞:所有權(quán)保留；分期付款買賣；所有權(quán)保留的設定

據(jù)學者考證，所有權(quán)保留制度（RetentionofTitle）可以溯及至古羅馬法時代?！妒~表法》第6表第8條規(guī)定，“出賣的物品縱經(jīng)交付，非在買受人付清價款或提供擔保以滿足出賣人的要求的，其所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移?！盵1]但是對于所有權(quán)保留制度的廣泛承認與運用，則始自19世紀后，根植于分期付款買賣及其衍生的各種交易形式的普遍流行而對于交易安全與便捷的期待。

一、所有權(quán)保留的基本價值與界定

在分期付款買賣方式下，出賣人債權(quán)實現(xiàn)之價值形態(tài)與買受人實現(xiàn)使用價值形態(tài)的非同步性，使出賣人在交付標的物后面臨的價金難以收回之風險成為阻礙該類交易方式發(fā)展之羈絆。而所有權(quán)保留制度以價金之清償作為標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的前提條件，此種利益平衡機制成為解決分期付款買賣雙方當事人之間權(quán)益分配的最佳模式，同時，該項制度亦暗合了現(xiàn)代法上的權(quán)利分化之現(xiàn)象。[2]

3月29日，黨組書記、局長主持召開我縣采礦權(quán)出讓底價設定工作領導小組專題會議。紀檢組長、礦業(yè)權(quán)交易中心主任、開發(fā)股股長、資源股股長、地質(zhì)環(huán)境股股長、監(jiān)察室參加會議。會議就我縣鎮(zhèn)口采石場、鎮(zhèn)河采石場采礦權(quán)出讓底價進行集體設定。現(xiàn)就此次會議紀要如下：

一、關(guān)于兩個采石場的有關(guān)情況

開發(fā)股同志分別介紹了經(jīng)市局批復擬協(xié)議出讓的縣鎮(zhèn)口、鎮(zhèn)河采石場兩采礦權(quán)的相關(guān)基本情況，其中鎮(zhèn)口采石場經(jīng)投資咨詢有限公司評估采礦權(quán)評價值為18.36萬元；鎮(zhèn)河采石場采礦權(quán)評估值為23.87萬元。

二、集體設定采礦權(quán)出讓底價工作流程

會上局黨組成員、礦業(yè)產(chǎn)權(quán)交易中心主任介紹了此次集體設定采礦權(quán)出讓底價流程，并向參會人員發(fā)放了擬協(xié)議出讓的兩個采礦權(quán)《集體設定采礦權(quán)出讓底價資料卡》，按照《縣礦產(chǎn)資源管理局采礦權(quán)出讓底價設定實施辦法（試行）》的通知要求，參會人員填寫兩個采石場《集體設定采礦權(quán)出讓底價資料卡》后，由采礦權(quán)出讓底價設定小組組長負責收集，并指定一人匯總審檢，以有效建議價的算術(shù)平均數(shù)為最終設定的采礦權(quán)出讓底價，并將最終設定的采礦權(quán)出讓底價記錄在《集體設定采礦權(quán)出讓底價資料卡》。由于此次兩個采石場均屬于協(xié)議出讓，最終出讓價格應予以公示，接受監(jiān)督。

三、采礦權(quán)出讓注意相關(guān)事項

摘要:目前，我國許多地方性法規(guī)都對行政處罰作了規(guī)定，但一些規(guī)定超出法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍，越權(quán)設置行政處罰。還有一些規(guī)定甚至在沒有法律依據(jù)的前提下自設行政處罰，從而導致違背了上級立法的目的。這些現(xiàn)象違背了行政機關(guān)依法行政的原則，侵犯了行政相對人的合法權(quán)益，與我國建設社會主義法治社會的目標背道而馳。因此，我國應科學、合理地劃分中央和地方對行政處罰的立法權(quán)限，規(guī)范并監(jiān)督地方性法規(guī)的行政處罰規(guī)定權(quán)，建立司法審查制度和行政刑罰制度等，使地方立法中的行政處罰規(guī)定權(quán)由不安全的權(quán)力轉(zhuǎn)化為安全、規(guī)范的權(quán)力。

關(guān)鍵詞:地方立法;行政處罰;設定權(quán)

一、地方性法規(guī)的行政處罰設定權(quán)

《行政處罰法》明確了法律和地方性法規(guī)的行政處罰設定權(quán)的權(quán)限范圍，在一定程度上解決了行政處罰設定權(quán)一度混亂的問題，完善了我國的行政立法體制，保障了法制的統(tǒng)一。但對于行政處罰設定權(quán)的規(guī)定，《行政處罰法》存在著“過粗”的弊病，其對行政處罰設定權(quán)的行使缺乏必要的限制，易導致地方立法機關(guān)濫用權(quán)力，這與國際上通行的行政法治標準之間存在差距，因此我國應不斷完善對行政處罰設定權(quán)的規(guī)制。首先，地方立法主體要在法定的行政處罰設定權(quán)限內(nèi)合法合理地設定行政處罰。在不超越立法權(quán)限的同時兼顧本地方的特點和實際需要。其次，地方立法機關(guān)要考慮行政處罰的設置與法律、行政法規(guī)、國家政策的吻合性。在設置行政處罰時，一方面要符合法律、行政法規(guī)的立法精神和具體規(guī)定，另一方面由于某些成熟的政策可以通過立法程序上升為法律，因此地方性法規(guī)在設置行政處罰時還要注意與國家政策相符合。地方立法主體在制定實施性地方性法規(guī)設定行政處罰時，不得與上位法相沖突。然而在立法實踐中，地方立法有時會超越立法權(quán)限設置行政處罰。例如:地方立法中規(guī)定了中央有權(quán)設定而地方無權(quán)規(guī)定的行政處罰種類;上位法對某種行為沒有設定行政處罰，而地方性法規(guī)卻對該行為規(guī)定了相應的行政處罰;實施性地方性法規(guī)越權(quán)設定某種禁止性或義務性的規(guī)定，并且對違反該規(guī)定的行為規(guī)定了行政處罰。設定行政處罰要遵循立法法和行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，地方性法規(guī)不得超越法定的立法權(quán)限。因此，實施性地方性法規(guī)不得對只有法律、行政法規(guī)有權(quán)設置的行政處罰作出具體規(guī)定。同時，實施性地方性法規(guī)也不得照抄上位法的規(guī)定，否則不僅降低了法律、行政法規(guī)的效力等級，而且也失去了地方立法的意義。

二、地方性法規(guī)行政處罰設定權(quán)的不足

我國是行政處罰的大國，但在行政處罰設定權(quán)方面，我國的情況還有些混亂。尤其在地方立法設定行政處罰時，重復立法現(xiàn)象較為突出。在設定行政處罰時，一些地方性法規(guī)只是照抄照搬上位法有關(guān)行規(guī)定，使得行政處罰的規(guī)定失脫離了實際需要與現(xiàn)實情況，缺乏實用性和可適用性，違背了地方立法的目的，未能體現(xiàn)出地方立法的價值和作用。《行政處罰法》規(guī)定了地方性法規(guī)可以在法定權(quán)限內(nèi)設定行政處罰，但是沒有對處罰的幅度作出任何限制。以罰款為例，《行政處罰法》授權(quán)了地方性法規(guī)設定罰款的權(quán)力，但未對罰款數(shù)額作任何限制，這便導致一些地方立法機關(guān)利用法律空白隨心所欲設定罰款的幅度，對同一種違法行為罰款數(shù)額卻不相同，罰款數(shù)額輕則幾百元，重則數(shù)萬元，使得違法行為與所受到的行政處罰不相當、不統(tǒng)一，違背了“法律面前人人平等”的原則。而且地方性法規(guī)雖然不能設定人身自由罰，但其完全可以通過設定巨額財產(chǎn)罰，使其設定的財產(chǎn)罰的嚴厲程度超過限制人身自由的處罰，實際上超越了立法權(quán)限，降低了法律的效力等級。

內(nèi)容摘要：行政緊急強制的設定是行政緊急強制制度的重要組成部分，是指有關(guān)國家機關(guān)創(chuàng)設行政緊急強制法律規(guī)范的活動，是在原屬法律空白的領域中，以制定法律規(guī)范或法律文件的形式，使行政緊急強制從無到有的一種活動。行政緊急強制的設定與行政緊急強制的啟動，行政緊急強制的實施，行政緊急強制的規(guī)定等概念存在著一定的聯(lián)系，但并不相同。規(guī)范行政緊急強制的設定對于行政緊急強制法治的實現(xiàn)有著重要的意義。

關(guān)鍵詞：緊急狀態(tài)，行政緊急強制，設定

行政緊急強制的設定制度是行政緊急強制制度的重要組成部分，對行政緊急強制的設定制度應該進行認真地研究。但是，目前對行政緊急強制設定問題的研究處于關(guān)注較少，甚至不予關(guān)注的狀態(tài)。這種狀況不僅妨礙了行政緊急強制問題研究的深入，而且也不能為行政緊急強制的法律控制提供必要的、全面的理論支持。因此，行政緊急強制的設定問題應該受到應有的重視。筆者擬從行政緊急強制設定的涵義、規(guī)范行政緊急強制設定的意義、緊急狀態(tài)期間行政緊急強制設定的特征等方面進行初步的探討。

一、行政緊急強制設定的涵義

（一）行政緊急強制設定的概念與特征

行政緊急強制的設定，是指有關(guān)國家機關(guān)創(chuàng)設行政緊急強制法律規(guī)范的活動，是在原屬法律空白的領域中，以制定法律規(guī)范或法律文件的形式，使行政緊急強制從無到有的一種活動。進而言之，就是以法律規(guī)范或法律文件的形式，賦予相關(guān)國家機關(guān)實施行政緊急強制的權(quán)力，同時，也對相關(guān)國家機關(guān)實施行政緊急強制的條件、程序、及其監(jiān)督問題作出規(guī)定。[i]