一、何謂票據(jù)喪失

票據(jù)之喪失，指票據(jù)權(quán)利人在違反自己意思之狀態(tài)下喪失票據(jù)占有。這一概念包含這樣兩個構(gòu)成要素：票據(jù)的喪失是違反票據(jù)權(quán)利人本身意思的，票據(jù)權(quán)利人已喪失票據(jù)之占有。對這兩個構(gòu)成要件分述如下：

（1）違反權(quán)利人的意思表示：指票據(jù)權(quán)利人本身沒有喪失票據(jù)權(quán)利的意思而票據(jù)事實上喪失。主要包括兩種情形：票據(jù)權(quán)利人在無意識的狀態(tài)下喪失票據(jù)占有，如遺失，被盜：票據(jù)權(quán)利人有意識但無力抗拒情形下喪失票據(jù)之占有，如強奪，搶劫。

（2）喪失占有：占有，指事實上占有、控制票據(jù)之狀態(tài)。事實上占有、控制票據(jù)的狀態(tài)，包括票據(jù)權(quán)利人自己支配票據(jù)以及排除他人支配票據(jù)，同時時間上必須具有連續(xù)性。喪失占有，即票據(jù)權(quán)利人喪失對票據(jù)的占有和控制，包括喪失對票據(jù)的直接占有和間接占有兩種情形。

票據(jù)喪失包括絕對喪失和相對喪失兩種情況。絕對喪失又稱票據(jù)的滅失，是指票據(jù)的物質(zhì)形態(tài)發(fā)生根本性變化，從外觀上已不再表現(xiàn)為一張完整的票據(jù)；相對喪失又稱為票據(jù)的遺失，是指票據(jù)的物質(zhì)形態(tài)沒有改變，只是脫離了持票人占有。在絕對喪失的情況下失票人較易通過法定措施補救自己的票據(jù)權(quán)利，對絕對喪失票據(jù)的救濟不是通常所討論的票據(jù)喪失之救濟。權(quán)利救濟中的票據(jù)喪失一般是指票據(jù)的相對喪失。

票據(jù)的喪失是票據(jù)流通過程中常見的情形，不能簡單地把責(zé)任歸咎于票據(jù)權(quán)利人，很多情況下即使票據(jù)權(quán)利人盡了保護自己所占有的票據(jù)的最大注意，也不能完全避免票據(jù)的喪失。如果把票據(jù)喪失的風(fēng)險責(zé)任單純地由票據(jù)權(quán)利人承受，無疑將降低票據(jù)在票據(jù)使用人心目中的價值，極大地?fù)p害票據(jù)流通性。顯而易見，當(dāng)票據(jù)當(dāng)事人在取得票據(jù)后還要擔(dān)心若票據(jù)因為不可抗力或者意外事件而喪失后仍要由自己承擔(dān)票據(jù)喪失的風(fēng)險時，票據(jù)當(dāng)事人將會盡量排斥對票據(jù)的使用，以保證利益不受損失。因此，為了保證票據(jù)的流通性這一至關(guān)重要的根本屬性，必須在票據(jù)權(quán)利人喪失票據(jù)后對其進行救濟，保護票據(jù)權(quán)利人的利益。

票據(jù)作為一種特殊的有價證券，它的喪失會導(dǎo)致失票人面臨兩個問題：第一，失票人因不占有票據(jù)而無法依據(jù)票據(jù)法行使票據(jù)記載的權(quán)利，如背書轉(zhuǎn)讓、申請貼現(xiàn)、提示付款等票據(jù)權(quán)利；第二，在票據(jù)相對喪失的情況下，因票據(jù)具有的無因性和極強的流通性，而導(dǎo)致該票據(jù)可能被他人非法轉(zhuǎn)讓、貼現(xiàn)、冒領(lǐng)或者被善意第三人合法獲得，使失票人面臨受到損失的風(fēng)險。因此，對于票據(jù)喪失后采取適當(dāng)?shù)难a救措施是非常有必要的。

對票據(jù)喪失的補救，是指對嚴(yán)格意義上的票據(jù)即匯票、本票和支票的喪失的補救，不包括其他意義上的票據(jù)或者有價證券。雖然我國金融及訴訟方面的法律法規(guī)對此均有相應(yīng)的規(guī)定，但在實際操作中，失票人往往因不了解這些規(guī)定而做出了錯誤的處理。我們近日接觸到這樣一個個案，失票人為一家成立不久的外商獨資企業(yè)，其九張共計數(shù)百萬元人民幣的銀行匯票和銀行承兌匯票在準(zhǔn)備申請貼現(xiàn)前被盜。該企業(yè)開始認(rèn)為這些票據(jù)都注明自己為收款人而他人無法獲得支付，也可能被毀掉，決定采用自行在報刊上刊登遺失啟示的方式宣告這些票據(jù)作廢，并口頭通知了出票人；但在知悉這些票據(jù)仍然可能被他人惡意或善意地取得并進行流通和貼現(xiàn)、申請支付等等的嚴(yán)重后果后，又決定向公安機關(guān)報案、向所有的前手及出票人書面通知和掛失，并向法院申請公示催告，但又不知道先辦哪一項，也不知道每一項的程序、需要的材料以及后果是怎么樣，需逐項咨詢和調(diào)查。這樣的處理不僅延誤了大量的時間和耗費大量的人力財力，還未能取得保障自己權(quán)益的效果。另一方面，我們亦接觸到銀行在處理票據(jù)喪失的補救過程中，單純地從方便行事和“保護”銀行利益的角度出發(fā)，采取了諸如不依法受理掛失止付的申請或者法院的止付通知、惡意支付或支付有重大過失等不當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p害了失票人或善意第三人的利益而被判承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，我們在此對我國法律明確規(guī)定的三種票據(jù)喪失后的補救措施，即掛失止付、公示催告和訴訟分別作簡要介紹。

一、掛失止付。根據(jù)我國《票據(jù)法》和《支付結(jié)算辦法》的規(guī)定，可以掛失止付的票據(jù)包括：已承兌的商業(yè)承兌匯票和銀行承兌匯票、填明“現(xiàn)金”字樣和付款人的銀行匯票、填明“現(xiàn)金”字樣的銀行本票、支票。不能掛失止付的票據(jù)包括：未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據(jù)；未填明“現(xiàn)金”字樣和付款人的銀行匯票以及未填明“現(xiàn)金”字樣的銀行本票；空白票據(jù)。此處的付款人或者付款人，具體是指銀行匯票的付款銀行或者出票銀行、商業(yè)匯票的承兌人、銀行本票的出票人和支票的付款銀行。掛失止付的申請人，為最后持票人即失票人。掛失止付的受理人，為票據(jù)的付款人或者付款人，除商業(yè)承兌匯票的承兌人為非金融機構(gòu)外，其他票據(jù)的付款人或者付款人均為票據(jù)上記載的金融機構(gòu)。

根據(jù)《票據(jù)實施管理辦法》、《支付結(jié)算辦法》和《支付結(jié)算會計核算手續(xù)》等金融法規(guī)的規(guī)定，掛失止付的程序為：(1)允許掛失支付的票據(jù)喪失，失票人掛失止付時，應(yīng)填寫掛失止付通知書并簽章。掛失止付通知書應(yīng)當(dāng)記載下列事項：票據(jù)喪失的時間、起點、原因；票據(jù)的種類、號碼、金額、出票日期、付款日期、付款人名稱、收款人名稱；掛失止付人的姓名、營業(yè)場所以及聯(lián)系方法。欠缺上述記載事項之一的，銀行不予受理；已經(jīng)依法向持票人付款的，不予受理。(2)對于符合條件的掛失止付申請，付款人或者付款人在核對相符并確未付款的，應(yīng)當(dāng)受理并立即暫停支付，如受失票人的委托，付款人和付款人應(yīng)進行相互通知。(3)失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院申請公示催告或提起訴訟，同時，付款人或者付款人自收到掛失止付通知書之日起12日內(nèi)沒有收到人民法院的止付通知書的，自第13日起，掛失止付通知書失效。此規(guī)定的目的是要求失票人及時申請法院凍結(jié)票據(jù)的流通，亦反映出掛失止付僅產(chǎn)生該票據(jù)不獲付款的效力，并無產(chǎn)生票據(jù)轉(zhuǎn)讓行為無效的法律效力。(4)失票人憑借人民法院出具的其享有票據(jù)權(quán)利的證明，向受理掛失止付人請求付款或退款，此處的法院證明，應(yīng)是法院在依據(jù)公示催告程序終結(jié)后或者訴訟審理后所做出的判決。

二、公示催告?！睹袷略V訟法》規(guī)定，按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請公示催告。《票據(jù)法》規(guī)定，票據(jù)喪失，失票人可依法向人民法院申請公示催告。由此我們認(rèn)為，可適用公示催告的票據(jù)范圍大于掛失止付的范圍，除了空白票據(jù)喪失不能確定付款人不能適用以外，其余形式的票據(jù)喪失后均可適用公示催告的補救措施，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，人民法院發(fā)出的止付通知，付款人或者付款人亦應(yīng)當(dāng)受理。公示催告的申請人，為最后持票人即失票人。公示催告的管轄法院，為票據(jù)支付地的基層人民法院。何為票據(jù)支付地?《支付結(jié)算辦法》第52條明確規(guī)定：銀行匯票的付款地為付款人或出票人所在地，銀行本票的付款地為出票人所在地，商業(yè)匯票的付款地為承兌人所在地，支票的付款地為付款人所在地。

公示催告程序為：(1)失票人向有管轄權(quán)的人民法院遞交申請書，寫明票面金額、出票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實；(2)人民法院決定受理申請后，應(yīng)同時通知支付人停止支付，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，受理法院通知支付人停止支付的，可以要求申請人提供擔(dān)保；(3)受理法院在3日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人申報權(quán)利，公示催告的期間，不少于60日；(4)在公示催告期間有利害關(guān)系人申報并未經(jīng)法院裁定駁回的，受理法院裁定終結(jié)公示催告程序，公示催告申請人或者利害關(guān)系人可以向有管轄權(quán)的法院另行起訴；(5)在公示催告期間無人申報或者申報被駁回的，公示催告申請人應(yīng)在公示催告期間屆滿次日起一個月內(nèi)申請受理法院作出判決，逾期不申請的，終結(jié)公示催告程序；(6)公示催告申請人依據(jù)生效判決向票據(jù)付款人請求付款或者退款。

[內(nèi)容概要]：票據(jù)喪失是指票據(jù)權(quán)利人在違反自己意思之狀態(tài)下喪失票據(jù)之占有，它是以違反票據(jù)權(quán)利人意思的狀態(tài)和票據(jù)占有喪失的狀態(tài)二者為要件的。票據(jù)喪失是票據(jù)在流通過程中所產(chǎn)生的一種非正常的狀態(tài)，它嚴(yán)重?fù)p害了原票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利，影響了票據(jù)的流通性這一最為重要的根本屬性。當(dāng)前我國票據(jù)法所規(guī)定的票據(jù)喪失的救濟方法主要有掛失止付、公示催告、提起訴訟三種方法。本文在研究票據(jù)喪失及其救濟的一般理論的基礎(chǔ)上，指明我國目前票據(jù)喪失救濟的規(guī)定存在的缺陷，結(jié)合國外有關(guān)票據(jù)喪失救濟的立法經(jīng)驗提出筆者的一些見解，以期闡明票據(jù)喪失救濟中所存在的一些問題以及今后的發(fā)展方向。

在有價證券這個龐大的體系中，票據(jù)是很有特色的一種，學(xué)者多稱之為完全的有價證券。之所以稱票據(jù)為完全有價證券，是說票據(jù)權(quán)利與體現(xiàn)該權(quán)利的票據(jù)密不可分，權(quán)利的產(chǎn)生以作成票據(jù)為必要，權(quán)利的轉(zhuǎn)移以交付票據(jù)為必要，權(quán)利的行使以提示票據(jù)為必要。票據(jù)是所載權(quán)利的物質(zhì)載體，票據(jù)權(quán)利則表現(xiàn)了票據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容。如果持票人不慎喪失所持票據(jù)，則行使票據(jù)權(quán)利就失去了載體和依據(jù)。為了補救失票人的權(quán)利，同時也為了保障票據(jù)的正常流通，有必要通過法律法規(guī)規(guī)定來完善票據(jù)喪失之救濟。

一、何謂票據(jù)喪失

票據(jù)之喪失，指票據(jù)權(quán)利人在違反自己意思之狀態(tài)下喪失票據(jù)占有。這一概念包含這樣兩個構(gòu)成要素：票據(jù)的喪失是違反票據(jù)權(quán)利人本身意思的，票據(jù)權(quán)利人已喪失票據(jù)之占有。對這兩個構(gòu)成要件分述如下：

（1）違反權(quán)利人的意思表示：指票據(jù)權(quán)利人本身沒有喪失票據(jù)權(quán)利的意思而票據(jù)事實上喪失。主要包括兩種情形：票據(jù)權(quán)利人在無意識的狀態(tài)下喪失票據(jù)占有，如遺失，被盜：票據(jù)權(quán)利人有意識但無力抗拒情形下喪失票據(jù)之占有，如強奪，搶劫。

（2）喪失占有：占有，指事實上占有、控制票據(jù)之狀態(tài)。事實上占有、控制票據(jù)的狀態(tài)，包括票據(jù)權(quán)利人自己支配票據(jù)以及排除他人支配票據(jù)，同時時間上必須具有連續(xù)性。喪失占有，即票據(jù)權(quán)利人喪失對票據(jù)的占有和控制，包括喪失對票據(jù)的直接占有和間接占有兩種情形。

關(guān)鍵詞:機會喪失理論損害因果關(guān)系醫(yī)療損害案件

內(nèi)容提要:本文通過介紹機會喪失理論在比較法上的發(fā)展，分析機會利益保護的權(quán)利基礎(chǔ)，并闡述機會喪失案件中損害的確定和因果關(guān)系的證明，力求突破傳統(tǒng)理論的束縛，尋求新的利益平衡點。機會喪失理論并不是要顛覆傳統(tǒng)的因果關(guān)系，僅為適應(yīng)司法實踐的發(fā)展而作出的例外安排，建議在我國廣泛存在醫(yī)患糾紛的醫(yī)療損害案件中適用機會喪失理論。

新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定：對醫(yī)生在診療過程中的侵權(quán)責(zé)任適用過錯責(zé)任原則的歸責(zé)原則，改變了原先法律和司法解釋中適用過錯推定原則和舉證責(zé)任倒置的證明原則的作法。[1]這無疑加重了患者的舉證責(zé)任。侵權(quán)領(lǐng)域的責(zé)任分擔(dān)，其基本結(jié)構(gòu)都是通過比較各方當(dāng)事人的過錯和原因力而分擔(dān)損害賠償責(zé)任的。當(dāng)患者罹患絕癥或低治愈率的傷病前往醫(yī)療機構(gòu)診治，由于醫(yī)生的過失診治致受害人死亡或殘疾的案件時有發(fā)生。該類案件中：醫(yī)生的過失行為與患者本身的疾病結(jié)合導(dǎo)致最終損害結(jié)果的發(fā)生(即侵權(quán)法上的“多因一果”現(xiàn)象)，即使醫(yī)生盡到注意義務(wù)，患者的存活或治愈也僅是一個機會、一種可能性。在上述情況下，醫(yī)療機構(gòu)能否以患者罹患的是絕癥主張免責(zé)?醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)對受害人的最終損害(死亡或殘疾)承擔(dān)責(zé)任，抑或僅承擔(dān)由于其過錯而給受害人造成的損害?如何計算醫(yī)療機構(gòu)的過錯行為給受害人造成的損害?如何證明醫(yī)療機構(gòu)的加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系?在醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域，上述諸多問題長期困擾著理論界和司法界。為保護受害人合法權(quán)益，各國紛紛對傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論予以修正，并提出了諸多學(xué)說。其中最值得注意的是英美法系以及法國司法實踐所采納的機會喪失理論。然而在我國現(xiàn)行的侵權(quán)法體系下，當(dāng)事人不能以機會喪失為由提起侵權(quán)損害賠償之訴。我國新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》中對此問題亦未涉及。

一、機會喪失理論的概念

機會喪失理論(lossofachancedoctrine)，又稱為“存活機會喪失理論，[2]”最初是由美國田納西大學(xué)法學(xué)院的JosephH.King.Jr.教授提出，該理論的主要內(nèi)容是“當(dāng)被告的侵權(quán)行為破壞或減少了原告獲得更有利結(jié)果的機會時，原告可以就喪失的機會請求賠償?！盵3]也就是說，當(dāng)原告獲得更好結(jié)果的預(yù)期被減少或破壞時，被告對該損害予以賠償。

在醫(yī)療損害案件中，由于醫(yī)生的過失診治而導(dǎo)致患者喪失治愈的機會因患者罹患的疾病不同而異：當(dāng)患者罹患的是不治之癥時，最終的損害結(jié)果是死亡，例如因患癌癥而死亡；當(dāng)患者罹患的非不治之癥，僅可能導(dǎo)致身體某器官功能喪失時，最終的損害結(jié)果是殘疾，例如因車禍未及時治療而截肢。因此，筆者認(rèn)為使用“機會喪失理論”比“存活機會喪失理論”更準(zhǔn)確些。其中的“機會”應(yīng)當(dāng)包括“存活”和“治愈”兩種情況。

[內(nèi)容概要]：票據(jù)喪失是指票據(jù)權(quán)利人在違反自己意思之狀態(tài)下喪失票據(jù)之占有，它是以違反票據(jù)權(quán)利人意思的狀態(tài)和票據(jù)占有喪失的狀態(tài)二者為要件的。票據(jù)喪失是票據(jù)在流通過程中所產(chǎn)生的一種非正常的狀態(tài)，它嚴(yán)重?fù)p害了原票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利，影響了票據(jù)的流通性這一最為重要的根本屬性。當(dāng)前我國票據(jù)法所規(guī)定的票據(jù)喪失的救濟方法主要有掛失止付、公示催告、提起訴訟三種方法。本文在研究票據(jù)喪失及其救濟的一般理論的基礎(chǔ)上，指明我國目前票據(jù)喪失救濟的規(guī)定存在的缺陷，結(jié)合國外有關(guān)票據(jù)喪失救濟的立法經(jīng)驗提出筆者的一些見解，以期闡明票據(jù)喪失救濟中所存在的一些問題以及今后的發(fā)展方向。

在有價證券這個龐大的體系中，票據(jù)是很有特色的一種，學(xué)者多稱之為完全的有價證券。之所以稱票據(jù)為完全有價證券，是說票據(jù)權(quán)利與體現(xiàn)該權(quán)利的票據(jù)密不可分，權(quán)利的產(chǎn)生以作成票據(jù)為必要，權(quán)利的轉(zhuǎn)移以交付票據(jù)為必要，權(quán)利的行使以提示票據(jù)為必要。票據(jù)是所載權(quán)利的物質(zhì)載體，票據(jù)權(quán)利則表現(xiàn)了票據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容。如果持票人不慎喪失所持票據(jù)，則行使票據(jù)權(quán)利就失去了載體和依據(jù)。為了補救失票人的權(quán)利，同時也為了保障票據(jù)的正常流通，有必要通過法律法規(guī)規(guī)定來完善票據(jù)喪失之救濟。

一、何謂票據(jù)喪失

票據(jù)之喪失，指票據(jù)權(quán)利人在違反自己意思之狀態(tài)下喪失票據(jù)占有。這一概念包含這樣兩個構(gòu)成要素：票據(jù)的喪失是違反票據(jù)權(quán)利人本身意思的，票據(jù)權(quán)利人已喪失票據(jù)之占有。對這兩個構(gòu)成要件分述如下：

（1）違反權(quán)利人的意思表示：指票據(jù)權(quán)利人本身沒有喪失票據(jù)權(quán)利的意思而票據(jù)事實上喪失。主要包括兩種情形：票據(jù)權(quán)利人在無意識的狀態(tài)下喪失票據(jù)占有，如遺失，被盜：票據(jù)權(quán)利人有意識但無力抗拒情形下喪失票據(jù)之占有，如強奪，搶劫。

（2）喪失占有：占有，指事實上占有、控制票據(jù)之狀態(tài)。事實上占有、控制票據(jù)的狀態(tài)，包括票據(jù)權(quán)利人自己支配票據(jù)以及排除他人支配票據(jù)，同時時間上必須具有連續(xù)性。喪失占有，即票據(jù)權(quán)利人喪失對票據(jù)的占有和控制，包括喪失對票據(jù)的直接占有和間接占有兩種情形。

進入新世紀(jì)以來，諸多關(guān)于戲曲現(xiàn)代化的口號越喊越響，概念越炒越熱，什么“傳統(tǒng)戲曲現(xiàn)代化”、“地方戲曲都市化”、“戲曲創(chuàng)作集約化”等等。雖然說話的角度不盡相同，且乍看起來還頗有道理，但實質(zhì)上都難免不造成對戲曲個性的消解。長此下去，必置中國戲曲以死地。

一、關(guān)于傳統(tǒng)戲曲現(xiàn)代化

這里的“傳統(tǒng)戲曲”，指的就是現(xiàn)存的我國本土的民族戲劇，即戲曲。只要稍加注意就會發(fā)現(xiàn)，說“傳統(tǒng)戲曲現(xiàn)代化”，其實說的就是“傳統(tǒng)戲曲”內(nèi)容的“現(xiàn)代化”。我們知道，在“傳統(tǒng)戲曲”的形式中，無論是“歌舞演故事”的表演機制，還是“一化三性”的舞臺美學(xué)原則，都較難進行“現(xiàn)代化”。如同格律詩的平仄、對仗、句式、韻腳等形式一樣，如果真的“現(xiàn)代化”了，那么，它就不再是它本身了，說話的對象也就不復(fù)存在了。此外，在我們的戲劇實踐中，也還沒有出現(xiàn)過把某個劇種從形式上呼為“現(xiàn)代”戲曲的。只有當(dāng)某個劇種演出現(xiàn)代戲時，才偶見“現(xiàn)代戲曲”的說法?？梢姡皞鹘y(tǒng)戲曲”是形式定位，而要“現(xiàn)代化”的卻是內(nèi)容規(guī)范。

這樣的“現(xiàn)代化”大約有兩個層面的問題。其一是政治層面的，即將傳統(tǒng)戲曲中不符合時代要求的思想、觀念，以及與人民大眾思想情感相抵觸的腐朽意識統(tǒng)統(tǒng)予以清除，所謂“剔除封建性糟粕，保留人民性精華”。這一點，20世紀(jì)50年代大規(guī)模開展的“戲改”運動已經(jīng)大功告成。當(dāng)然，這是否就是“傳統(tǒng)戲曲”的“現(xiàn)代化”?于中國戲曲究竟是喜是憂?都還有待定論。其二是藝術(shù)層面的，這可能是持此觀點者的主要著眼點。即讓涂抹著濃厚“現(xiàn)代化”油彩的價值判斷和審美趣味進入民族戲曲，使之脫離原有形態(tài)，“舊貌變新顏”。這在愿望上可能有積極之處，但在實踐上卻不免令人擔(dān)憂。

以這樣的“現(xiàn)代”來“化”中國戲曲，于淺薄者，將興“戲說”之風(fēng)；于自恃高深者，則釀“奸古”之禍。我們看到，在這種所謂“現(xiàn)代化”的旗號下，唐明皇對兒媳的霸占成了“偉大的愛情”；錢謙益的投降成了“舍一己之清譽，保傾城之生靈”的壯舉；潘金蓮的淫蕩自然也就成了對女人“性權(quán)利”的大膽追求……。這些不獨使古人“靈魂出殼”，背離了他所賴以產(chǎn)生的歷史及文化背景，更重要的是使戲曲喪失了作為大眾文化的平民判斷視角。作為在休閑娛樂中感知世事、建立或強化是非觀和善惡心的戲曲審美個性遭到破壞，觀眾原有的社會認(rèn)知也不能得到舞臺的公平驗證。這必然導(dǎo)致戲曲承擔(dān)本不屬于自己的哲學(xué)、歷史學(xué)和社會學(xué)責(zé)任：導(dǎo)致戲曲與話劇及影視藝術(shù)的差異縮小，類別界線模糊；導(dǎo)致戲曲個性在不知不覺間迅速丟失。如此，觀眾雖然是在看戲，卻體會不到“戲味”，感受不到看戲應(yīng)有的獨特樂趣。從接受美學(xué)的角度看，舞臺上所演出的，實質(zhì)上應(yīng)是觀眾總體戲劇愿望的對象化。我們說，傳統(tǒng)從來就不是一張歷史遺照，它是一種活的存在，一種現(xiàn)實的力量。如海德格爾所說：“只有當(dāng)人有個家，當(dāng)人扎根在傳統(tǒng)中，才有本質(zhì)性的和偉大的東西產(chǎn)生出來。”要消除中國戲曲與生俱來的傳統(tǒng)性，實質(zhì)上就是要消除戲曲為它的觀眾長期構(gòu)筑的精神家園。

此外，戲曲的內(nèi)容和形式也是長期彼此決定、互相選擇、雙向適應(yīng)、不斷演進的結(jié)果，是不該也不能被輕易剝離的。一方的變異，必將導(dǎo)致整體結(jié)構(gòu)的失衡，危及自體的生命系統(tǒng)。對內(nèi)容的所謂“現(xiàn)代化”，必將最終引發(fā)對形式以及中國戲曲個性的整體顛覆。

編者按：本文主要從勞動能力及其喪失的法律本質(zhì)；勞動能力喪失損害賠償理論依據(jù)的反思；勞動能力喪失損害賠償理論依據(jù)的重構(gòu)；以勞動能力為基礎(chǔ)的收入喪失說的貫徹進行論述。其中，主要包括：致自然人健康權(quán)以損害的后果,最嚴(yán)重者為受害人勞動能力的喪失、“勞動能力”一詞,既是日常用語,又是法律概念、獨立人格利益說、獨立人格權(quán)說、健康權(quán)人格利益說、勞動能力與生命權(quán)、身體權(quán)并無必然聯(lián)系、將勞動能力確認(rèn)為獨立的人格權(quán),既無理論依據(jù),也無立法依據(jù)、勞動能力喪失損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)問題、勞動能力喪失賠償依據(jù)的選擇,不應(yīng)違背損害賠償制度的基本原則、勞動收入賠償金、殘疾用具費、生活上增加的必需支出、被扶養(yǎng)人生活費、精神撫慰金等，具體請詳情見。

摘要:勞動能力本質(zhì)上屬于健康權(quán)人格利益,不是獨立的人格權(quán)。勞動能力的喪失是原來具有勞動能力的自然人受到他人的侵害后而致使身體殘疾的結(jié)果。勞動能力喪失賠償?shù)乃脝适дf、勞動能力喪失說、生活來源喪失說,都存在缺陷,應(yīng)當(dāng)予以重構(gòu)。在確定我國喪失勞動能力損害賠償制度的理論論據(jù)時,應(yīng)當(dāng)采用一種更為科學(xué)的理論,即以勞動能力為基礎(chǔ)的收入喪失說。在實踐中,則要以此為依據(jù)來確定勞動收入賠償金、殘疾用具費、生活上增加的必需支出、特殊醫(yī)療費、被扶養(yǎng)人生活費、精神撫慰金等內(nèi)容。

關(guān)鍵詞:以勞動能力為基礎(chǔ)的收入喪失說

致自然人健康權(quán)以損害的后果,最嚴(yán)重者為受害人勞動能力的喪失,即社會生活中常說的“致人殘疾”。這是侵權(quán)行為法中的一個重要的課題,我國雖然有相應(yīng)的立法和司法實踐,但是,對于勞動能力喪失賠償?shù)幕A(chǔ)卻仍有探討乃至重構(gòu)的必要。

一、勞動能力及其喪失的法律本質(zhì)

“勞動能力”一詞,既是日常用語,又是法律概念。作為日常用語,勞動能力就是指勞動的能力,包括從事體力勞動和腦力勞動的能力。作為法律概念的勞動能力,學(xué)者對其基本涵義的認(rèn)識并不一致,歸納起來,主要有以下幾種學(xué)說:

編者按：本文主要從掛失止付；公示催告；普通訴訟進行論述。其中，主要包括：匯票、支票、本票的持票人在發(fā)生票據(jù)被盜、遺失、或喪失后應(yīng)采取那些補救措施、允許掛失止付的票據(jù)是有限制的、掛失止付并不是票據(jù)喪失后采取的必經(jīng)措施、公示催告是失票人在失票后向法院申請宣告票據(jù)無效、人民法院決定受理申請，應(yīng)當(dāng)同時通知支付人停止支付、公示催告期間轉(zhuǎn)讓票據(jù)的行為是無效行為，受讓人的權(quán)利不予保護、擔(dān)保被告不因票據(jù)提出的其他權(quán)利主張而受損失、聲明作廢是我國習(xí)慣上采取的一種方法、聲明作廢有助于防止票據(jù)金額被冒領(lǐng)，也能使善意第三人在受讓一張票據(jù)時明確該票據(jù)是否為遺失票據(jù)等，具體請詳見。

匯票、支票、本票的持票人在發(fā)生票據(jù)被盜、遺失、或喪失后應(yīng)采取那些補救措施，我國《票據(jù)法》及1997年中國人民銀行的《支付結(jié)算辦法》都做了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，票據(jù)喪失后可以采取的補救措施主要有掛失止付、公示催告和普通訴訟。

一、掛失止付

掛失止付是指失票人將喪失票據(jù)的情況通知付款人，并由接收通知的付款人暫停支付的一種方式。允許掛失止付的票據(jù)是有限制的，已承兌的商業(yè)匯票、支票、填明“現(xiàn)金”字樣和付款人的銀行匯票以及填明“現(xiàn)金”字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或者付款人掛失止付。失票人申請掛失止付時，應(yīng)填寫掛失止付通知書。付款人或付款人收到掛失止付通知書后，查明掛失票據(jù)卻未付款，應(yīng)立即暫停支付，否則，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。付款人或者付款人自收到掛失止付通知書之日起12日內(nèi)未收到人民法院的止付通知書的，從第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承擔(dān)責(zé)任；付款人或者付款人在收到掛失止付通知書之前向持票人付款的，也不再承擔(dān)責(zé)任。掛失止付并不是票據(jù)喪失后采取的必經(jīng)措施，而僅僅是一種暫時的預(yù)防措施，關(guān)鍵是要申請公示催告。

二、公示催告

公示催告是失票人在失票后向法院申請宣告票據(jù)無效，是票據(jù)權(quán)利與票據(jù)相分離的一種制度。

摘要：保險受益權(quán)是保險合同的核心問題之一，而如何對其取得、變更與喪失進行合理的立法設(shè)計直接關(guān)系著受益人切身利益的實現(xiàn)。文章從受益權(quán)的界定著手，對受益權(quán)的性質(zhì)、主體進行分析，并根據(jù)《保險法》的規(guī)定，歸納總結(jié)得出保險受益權(quán)喪失的幾種情況，此外還結(jié)合了前沿案例和發(fā)達國家的經(jīng)驗，對《保險法》立法的不足提出了幾點意見。

關(guān)鍵詞：保險法受益權(quán)喪失

一、保險受益權(quán)的界定

保險受益權(quán)有廣義和狹義之分。廣義上的保險受益權(quán)是泛指受益人基于保險合同對保險人具有的法律上請求保險賠償給付的權(quán)利。狹義上的保險受益權(quán)則僅存在于含有死亡保險因素的人身保險合同中，是指于被保險人死亡的保險事故發(fā)生后請求和受領(lǐng)身故保險金的權(quán)利。本文采用狹義界定保險受益權(quán)，并以此為基礎(chǔ)探討保險受益權(quán)的若干問題。

二、人身保險合同中保險受益權(quán)的喪失的幾種情況

1.《保險法》第64條規(guī)定：被保險人死亡后，遇有下列情形之一的，保險金作為被保險人的遺產(chǎn)，由保險人向被保險人的繼承人履行給付保險金的義務(wù)：(1)沒有指定受益人的；(2)受益人先于被保險人死亡，沒有其他受益人的；(3)受益人依法喪失受益權(quán)或者放棄受益權(quán)，沒有其他受益人的。

一、損害

損害是侵權(quán)行為法的核心概念。雖然損害賠償是一個具體問題,但卻涉及幾乎每一個人,關(guān)系到現(xiàn)代社會的幾乎每一個領(lǐng)域。這就是現(xiàn)代社會對人的重視,對人的權(quán)利的重視,對人的民事權(quán)利的重視的表現(xiàn)。故而,何種損害能得到賠償?shù)膯栴}就顯得相當(dāng)?shù)闹匾?。這體現(xiàn)的是一個社會的文明和進步程度,體現(xiàn)的是對人的關(guān)愛程度。在人類史的發(fā)展長河中,對于損害的認(rèn)識是一個逐步發(fā)展的過程。首先我們應(yīng)該明確什么是法律意義上、特別是侵權(quán)行為法意義上的損害,幾乎沒有一個歐洲國家的法典嘗試過對此作精確的定義。我們認(rèn)為,簡而言之,損害就是王澤鑒先生認(rèn)為的“系指權(quán)利或利益受侵害時所生之不利益”。[1]34江平先生認(rèn)為,“損害是指對受法律保護的財產(chǎn)或權(quán)益在價值或用途上的減少?！盵2]475按照我國傳統(tǒng)的侵權(quán)行為理論,損害分為直接損失①和間接損失②。

回到本文的論述中心,接下來的問題在于我們要考察機會的喪失是否是一種“不利益”?機會利益的喪失是否可以歸入間接損失的行列?我國的侵權(quán)行為法理論還有將損害分為財產(chǎn)性損失和非財產(chǎn)性損失的分類。機會利益的喪失屬于其中的哪一類呢?損害產(chǎn)生了,人們遭受了“不利益”,況且這種“不利益”的承受又沒有任何正當(dāng)?shù)睦碛?。我們都知道侵?quán)行為法的本質(zhì)是一種“矯正正義”,即把生活中扭曲的事實狀態(tài)矯正,使其回復(fù)到被侵害以前的和平的狀態(tài),將受害人遭受到的“不利益”進行矯正、彌補。矯正的方式固然有很多種,例如我國《民法通則》第134條③規(guī)定了十種承擔(dān)民事責(zé)任的方式。但無論是恢復(fù)原狀還是修理、重做、更換等,當(dāng)這些方式都無法實現(xiàn)時,最終的方式還是損害賠償。從某種意義上說,有損害就有賠償,這是侵權(quán)行為法“矯正正義”的題中之意,也是法律公平正義所要求的。

綜上,損害給被害人帶來了“不利益”,損害是正常狀態(tài)的扭曲,而侵權(quán)行為法就要將這種扭曲的狀態(tài)進行矯正,對受害人進行損害賠償,以實現(xiàn)法的公平正義。

二、機會利益喪失的概念及其特征

機會喪失理論(loss-of-a-chancedoctrine)首先是由美國學(xué)者JosephH.King.Jr教授于1981年在其發(fā)表的甚具影響力的闡述機會價值的論文中完整地提出來的。該理論的核心內(nèi)容是:如果被告的侵權(quán)行為破壞或減少了原告獲得更有利結(jié)果的機會,那么原告可以就喪失的機會請求被告予以賠償。筆者認(rèn)為這是迄今對機會利益的喪失最精確的表述。在我國的語境下,在法律條文上找不到該概念和理論的影子,學(xué)者們也鮮有論及。下面我們先來看一個案例,對機會利益的損失先有一個感性的認(rèn)識。該案原告郭某之女因車禍致第五頸椎骨折、半高位截癱,事后入住上海某醫(yī)院進行救治。救治過程中因醫(yī)務(wù)人員擅離職守,導(dǎo)致原告之女腦死亡,并于一周后過世。原告郭某認(rèn)為此事件系被告醫(yī)生救治不當(dāng)所致。但上海某醫(yī)療事故鑒定委員會的醫(yī)療事故鑒定報告卻認(rèn)為:“頸髓骨折脫位是死亡率高、并發(fā)癥多的危重疾病,搶救成功率不高,治愈率極低。盡管醫(yī)院在治療過程中存在不足之處,但不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為醫(yī)療事故?！弊罱K人民法院依據(jù)該醫(yī)療事故鑒定委員會出具的醫(yī)療事故鑒定報告認(rèn)定原告之女的死亡系高位脊髓損傷的并發(fā)癥所致,醫(yī)務(wù)人員在搶救過程中的不當(dāng)之處并非被害人死亡的直接原因,因此駁回了原告方的訴訟請求①。面對這樣的判決結(jié)果我們不禁會問:案件中的病人是否遭受到了損害?醫(yī)生的擅離職守與病人的死亡之間有沒有因果關(guān)系?死亡率極高是不是就代表著沒有治愈的可能性?病人喪失治愈疾病的機會該由誰來為此負(fù)責(zé)?醫(yī)生為何不用為自己的過失負(fù)責(zé)任?這樣的一個判決的結(jié)果、這樣的一個制度如何能保護好人們的生命權(quán)和其他的權(quán)利?我們知道侵權(quán)行為法所保護的對象:一為權(quán)利;二為權(quán)利之外的受法律保護的利益。當(dāng)這二者遭到侵害時,法律當(dāng)然應(yīng)給予救濟,然而若受害人所遭受的并非具體權(quán)利或法益上的不利益,而是獲得利益或避免損害發(fā)生的機會(可能性)的喪失,法律是否也應(yīng)當(dāng)對此提供救濟?答案是肯定的,正如王澤鑒先生所定義的損害就是一種“不利益”,對于這種機會的喪失,我們不能否認(rèn)就是一種“不利益”。比較受到他人侵權(quán)而喪失某種機會的當(dāng)事人的前后情形,機會喪失后其情況是較前者明顯不利的。所以,我們說這種機會的喪失就是一種“不利益”,機會喪失本身就是損害。雖然很難界定它是財產(chǎn)性的損失或是非財產(chǎn)性的損失,因為對于存活機會的喪失顯然是一種非財產(chǎn)性的損失,而對于締約機會的喪失它又是一種財產(chǎn)性的損失,所以我們說機會利益的喪失兼具財產(chǎn)性和非財產(chǎn)性。細(xì)細(xì)分析,我們可以看出上面的案例具有以下三個特征:第一,受害人原本有一個可能獲得利益或避免損害發(fā)生的機會(在這里表現(xiàn)為有治愈的可能性,有存活的可能性),但該機會因加害行為的發(fā)生而喪失;第二,該機會能否實現(xiàn)具有不確定性;第三,受害人因機會喪失而遭受了最終損害(受害人最終死亡)。以上三個方面的特點就是機會利益喪失的特征。