一、中國(guó)親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準(zhǔn)則到法律制度

許多法律制度都經(jīng)歷了從道德準(zhǔn)則到法律原則與制度的轉(zhuǎn)變過程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時(shí)期?！秶?guó)語》載，東周襄王二十年前六業(yè)年)，衛(wèi)大夫元咺訟其君衛(wèi)成公于當(dāng)時(shí)盟主晉文公之庭，周襄王反對(duì)晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也?！边@是史籍中所見最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見據(jù)《論語·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認(rèn)為這并不是直的表現(xiàn)，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”。孔子的這種主張是從家族倫理的角度出發(fā)的，把父親為子隱看做“仁”的表現(xiàn)，子為父隱看作是“孝”的表現(xiàn)。這反映出了春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代人們對(duì)于親屬容隱問題的一般認(rèn)識(shí)，也賦予親屬容隱以倫理上的正當(dāng)性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時(shí)期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統(tǒng)思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)封建法律的儒家化。儒家正統(tǒng)思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標(biāo)榜以“孝”治天下，在理論上繼承發(fā)揚(yáng)了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時(shí)期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！睂⒂H屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對(duì)后世的封建立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉(zhuǎn)化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”此詔令說明漢宣帝時(shí)，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時(shí)候才能奏請(qǐng)廷尉上報(bào)皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

1.引言

先請(qǐng)看下例(1)(2)

(1)慧芳，你到底有什么心思，跟媽說說，?。俊部?5，劉大媽（母親）→慧芳（女兒）〕

(2)魯貴直惦記著。（曹47，魯貴→周蘩漪）例(1)是母親對(duì)女兒說的話，句子中的“媽”是指說話人自己

。例(2)是魯貴對(duì)周蘩漪說的話，說話人（魯貴）自稱為“魯貴”。一般認(rèn)為在現(xiàn)代漢語（普通話）里說話人

自稱用人稱代詞“我”。實(shí)際上，用“我”以外的詞來自稱的用例也不少，上例(1)(2)便是如此，而且類似的

摘要：漢英兩種語言在親屬稱謂語上有各自的民族特色和語言特征，它們存在著巨大的差異。前者豐富、復(fù)雜，而后者簡(jiǎn)單、概括。這些差異準(zhǔn)確地映射出其背后的中西方文化不同的歷史淵源與文化傳統(tǒng)。隱蔽在漢英親屬稱謂系統(tǒng)中的深層文化分別是由等級(jí)觀念造成的長(zhǎng)幼親疏尊卑分明的中國(guó)文化和個(gè)人主義價(jià)值取向帶來的人人平等觀念的西方文化。

關(guān)鍵詞：親屬稱謂；等級(jí)觀念；集體主義；個(gè)人主義

Abstract：Kinshipsystemsareauniversalfeatureoflanguage.Theyarethelexicallyidenticaltermsanduniqueterminologicalsystemslabeledwithadistinctivesocialandculturalnature.Indifferentsocietiesandcultures，theremustbedifferentsystemsofkinshipterms.BehindthevastdifferencesbetweenChineseandEnglishkinshiptermsaredifferentsocialstructures(hierarchyvsequality)，interpersonalrelationships(powervssolidarity)andvaluesystems(collectivismvsindividualism)oftwodifferentcultures.

Keywords：kinshipterms；hierarchy；collectivism；individualism

一、漢英親屬稱謂系統(tǒng)的比較

1.漢英親屬稱謂系統(tǒng)的構(gòu)成

一、親屬拒證權(quán)制度的價(jià)值基礎(chǔ)

親屬拒證權(quán)是現(xiàn)代法制國(guó)家刑事訴訟制度的重要組成部分，是現(xiàn)代庭審制度的基本要求和保證司法公正的有效舉措。深入認(rèn)識(shí)親屬拒證權(quán)制度的價(jià)值，有助于立法的完善和司法的推行。

（一）親屬拒證權(quán)體現(xiàn)法律的人性化

法律以人的行為和社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展是為了正確引導(dǎo)人們的行為和維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。很難想象，如何讓一個(gè)社會(huì)個(gè)體明知自己的家庭成員會(huì)坐牢甚至被判死刑，卻仍然深明大義地提出相關(guān)的證據(jù)來證明其罪行；為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義，卻泯滅了自己的至愛與親情，這樣的法律和個(gè)人難免與我國(guó)的社會(huì)倫理價(jià)值觀相抵觸?！胺刹粡?qiáng)人所難，徒法不足以自行，法律的實(shí)現(xiàn)有賴于人們的遵守和服從。”[2]真正的善法在于它被廣泛的遵守和實(shí)行，否則設(shè)計(jì)再完美的法律也終將是一紙空文。但是，長(zhǎng)期以來我們主流的道德意識(shí)一直提倡人人去私心、存公道，培養(yǎng)公而忘私的義務(wù)本位精神。在刑事訴訟中，為了發(fā)現(xiàn)案情真相而讓妻證夫罪、子證父罪，甚至要求自證其罪。這違背了每一個(gè)人必定恒久為自己而只能偶爾為他人的人性規(guī)律：一方面，它對(duì)每個(gè)人的欲望和自由侵犯最為嚴(yán)重，它否定了每個(gè)人利己的欲望和自由，而妄圖使人的一切行為都達(dá)到公而忘私的境界，結(jié)果卻適得其反，損人和虛偽之風(fēng)隨之而起。另一方面，公而忘私、否定利己的愿望，反對(duì)個(gè)人利益的追求，也就堵塞了人們?cè)鲞M(jìn)社會(huì)和他人利益的最有力源泉，反而阻礙了社會(huì)的存在發(fā)展。親屬拒證權(quán)制度的確立避免了國(guó)家刑罰權(quán)與人類親情的直接、正面沖突，避免了將人們逼上要么拋棄倫理親情而違心作證，要么重視親情倫理關(guān)系而違法拒絕作證的兩難境地，體現(xiàn)了法律的文明和人道主義精神。親屬拒證權(quán)的重要還在于通過該制度保護(hù)隱藏于背后的特定親屬關(guān)系。親屬拒證權(quán)的缺失置公民于被強(qiáng)制作證的地位，使其面臨兩難抉擇，要么履行法律義務(wù)，致使親屬受到法律追訴，要么拒絕作證或提供虛假證言，使自己受到法律制裁。該法律規(guī)定實(shí)際上是對(duì)親情關(guān)系的漠視與摧殘。這種對(duì)信任和忠誠(chéng)的摧殘必然會(huì)增加家庭的不穩(wěn)定因素，進(jìn)而影響整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定。

（二）親屬拒證權(quán)反映利益權(quán)衡的訴訟要求

在刑事訴訟中，由于多元主體所追求的目的不一致，各種利益的碰撞在一定程度上是無法消除的，只能根據(jù)國(guó)家、社會(huì)客觀情況的發(fā)展來進(jìn)行調(diào)節(jié)。美國(guó)最高法院首法官奎斯特認(rèn)為:“在我們國(guó)家，貫徹法律理論和訴訟發(fā)展歷程的，最難以裁決的案件是存在兩種價(jià)值沖突的案件，每一種價(jià)值都能夠得到應(yīng)有的尊重，但是他們卻相遇在此消彼長(zhǎng)的過程中?！盵3]因此，我們?cè)谠O(shè)計(jì)刑事訴訟制度的時(shí)候，不能只過分重視一種利益而忽視其他利益的存在，否則社會(huì)的公平正義會(huì)受到破壞。刑事訴訟程序通過確保實(shí)體法的實(shí)施來維護(hù)社會(huì)公共利益，并把社會(huì)的整體利益作為首要的關(guān)注對(duì)象。就這方面而言，在法律上強(qiáng)調(diào)證人負(fù)有作證義務(wù)是恰當(dāng)?shù)模@種證人義務(wù)，關(guān)鍵在于為了保障有效的懲罰犯罪和維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。但必須看到的是，如果為了查明事實(shí)真相而不擇手段或不考慮任何代價(jià)，過分強(qiáng)調(diào)對(duì)公共利益的保護(hù)而忽視個(gè)人利益，那么也是不可行的。因?yàn)楫?dāng)具有特定身份的人為社會(huì)利益充當(dāng)證人時(shí)，其結(jié)果可能使其他某種公共關(guān)系和個(gè)人利益遭到極大破壞，而這種利益損失可能會(huì)造成更大程度上的社會(huì)不穩(wěn)定。長(zhǎng)期以來，對(duì)于案件真相的過分追逐使得我們要求一切知道案件情況的人無一例外都有作證義務(wù)，即使是犯罪嫌疑人、被告人的近親屬也不例外，親情必須讓位于國(guó)家的刑罰權(quán)。[4]但是，進(jìn)行刑事訴訟不只是為了行使刑罰權(quán)，刑事訴訟的展開具有多元目的性，如果為了修復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系而破壞了作為社會(huì)和諧基礎(chǔ)的婚姻家庭關(guān)系，這也是得不償失的。確立親屬拒證權(quán)正是對(duì)追求客觀真實(shí)與保護(hù)人權(quán)、程序公正等價(jià)值進(jìn)行權(quán)衡之后，認(rèn)為婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)固在某些情況下比查清案件真實(shí)情況更值得人們珍視，為了保護(hù)這樣重要的關(guān)系，公民有拒絕作證的權(quán)利，而無論這樣的特權(quán)會(huì)給發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況造成多大的障礙，這樣的機(jī)制正好體現(xiàn)了正當(dāng)程序的要求和刑事訴訟多元價(jià)值的權(quán)衡。

一、中國(guó)親屬容隱制度的歷史演變

(一)從道德準(zhǔn)則到法律制度

許多法律制度都經(jīng)歷了從道德準(zhǔn)則到法律原則與制度的轉(zhuǎn)變過程，親屬容隱制度也不例外。這一觀念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋時(shí)期。《國(guó)語》載，東周襄王二十年前六業(yè)年)，衛(wèi)大夫元咺訟其君衛(wèi)成公于當(dāng)時(shí)盟主晉文公之庭，周襄王反對(duì)晉文公受理此案：“夫君臣無獄。今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。”這是史籍中所見最早的主張“父子不得相互告訴”之記載。這是史籍中所見據(jù)《論語·子路》記載，有直躬者，“其父攘羊，而子證之”，而孔子卻認(rèn)為這并不是直的表現(xiàn)，而主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”?？鬃拥倪@種主張是從家族倫理的角度出發(fā)的，把父親為子隱看做“仁”的表現(xiàn)，子為父隱看作是“孝”的表現(xiàn)。這反映出了春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代人們對(duì)于親屬容隱問題的一般認(rèn)識(shí)，也賦予親屬容隱以倫理上的正當(dāng)性。

親屬容隱本是儒家的一種主張。直到漢武帝時(shí)期，一代大儒董仲舒橫空出世，提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的主張，并為漢武帝所采納。至此，儒家作為封建正統(tǒng)思想的地位得以確立。其后，儒法合流，禮教入律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)封建法律的儒家化。儒家正統(tǒng)思想地位的確立，大大加速了親屬容隱的法律制度化步伐。漢朝標(biāo)榜以“孝”治天下，在理論上繼承發(fā)揚(yáng)了孔子“子為父隱，父為子隱，直在其中”的主張，在漢宣帝時(shí)期，首次正式頒布“親親得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！睂⒂H屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則上升為刑罰原則而賦予法律效力。宣帝也將立法理由詔令天下：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”自此，親屬容隱法律制度誕生了，并對(duì)后世的封建立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

(二)從“單向隱匿”向“雙向隱匿”轉(zhuǎn)化

從漢宣帝四年頒布詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！贝嗽t令說明漢宣帝時(shí)，法律上的親親相隱是單向的，只能使卑為尊隱，尊為卑隱則是有由可能被判處刑罰的，只有在可能被判處死刑的時(shí)候才能奏請(qǐng)廷尉上報(bào)皇帝，決定是否可以不處死刑而已。

摘要：證人是一種不可替代的稀缺司法資源。國(guó)家為了有效地打擊違法犯罪行為，一般都要求所有了解案情的人都有義務(wù)作證。然而，在某些特殊情況下，要求親屬作證顯得不合情理，因此，有必要在立法上規(guī)定親屬免證權(quán)。賦予親屬免證權(quán)有助于平衡證人的作證義務(wù)與作證權(quán)利；是構(gòu)建和諧社會(huì)的需要；是合理利用本土法律資源，批判繼承優(yōu)秀文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：證人；法理；倫理；親屬免證權(quán)

一、引例

在九屆全國(guó)人大二次會(huì)議上,依法治國(guó)的政治理念被寫入憲法。建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家已成為我國(guó)建設(shè)政治文明的重要目標(biāo)之一。法治首先必須是良法之治。古代自然法學(xué)派的學(xué)者認(rèn)為法律的發(fā)展深受道德影響。法律必須符合基本的倫理道德，只有合乎基本倫理道德的法才是法（良法），不道德的法不能稱之為法，即所謂“惡法非法”。他們還認(rèn)為，只有當(dāng)人們接受法與道德不可分離的觀點(diǎn)，才能阻止立法者將非正義、不道德的東西寫入法律之中，避免法院以“依法司法”為借口為其不公正的裁決自掩，或?yàn)楦闪说赖伦镄械娜碎_脫罪責(zé)。

從理論上講,社會(huì)主義中國(guó)的法應(yīng)當(dāng)是人類社會(huì)迄今為止最好的法。然而，由于種種原因，我們的法律還不是很完善，有些法律規(guī)定與社會(huì)倫理道德觀念相沖突，缺乏人文關(guān)懷，并導(dǎo)致了一些不公平的社會(huì)現(xiàn)象發(fā)生。且看以下真實(shí)的案例①：

被告人陳美麗現(xiàn)年31歲，在溫州一戶人家做保姆。2004年年底，東家的老太太身體不舒服，想到醫(yī)療條件較好的上?？床　榱死咸歪t(yī)方便，東家就在上海市海寧路借了一間房子，陳美麗也隨之到了上海。

摘要：證人是一種不可替代的稀缺司法資源。國(guó)家為了有效地打擊違法犯罪行為，一般都要求所有了解案情的人都有義務(wù)作證。然而，在某些特殊情況下，要求親屬作證顯得不合情理，因此，有必要在立法上規(guī)定親屬免證權(quán)。賦予親屬免證權(quán)有助于平衡證人的作證義務(wù)與作證權(quán)利；是構(gòu)建和諧社會(huì)的需要；是合理利用本土法律資源，批判繼承優(yōu)秀文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：證人；法理；倫理；親屬免證權(quán)

一、引例

在九屆全國(guó)人大二次會(huì)議上,依法治國(guó)的政治理念被寫入憲法。建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家已成為我國(guó)建設(shè)政治文明的重要目標(biāo)之一。法治首先必須是良法之治。古代自然法學(xué)派的學(xué)者認(rèn)為法律的發(fā)展深受道德影響。法律必須符合基本的倫理道德，只有合乎基本倫理道德的法才是法（良法），不道德的法不能稱之為法，即所謂“惡法非法”。他們還認(rèn)為，只有當(dāng)人們接受法與道德不可分離的觀點(diǎn)，才能阻止立法者將非正義、不道德的東西寫入法律之中，避免法院以“依法司法”為借口為其不公正的裁決自掩，或?yàn)楦闪说赖伦镄械娜碎_脫罪責(zé)。

從理論上講,社會(huì)主義中國(guó)的法應(yīng)當(dāng)是人類社會(huì)迄今為止最好的法。然而，由于種種原因，我們的法律還不是很完善，有些法律規(guī)定與社會(huì)倫理道德觀念相沖突，缺乏人文關(guān)懷，并導(dǎo)致了一些不公平的社會(huì)現(xiàn)象發(fā)生。且看以下真實(shí)的案例①：

被告人陳美麗現(xiàn)年31歲，在溫州一戶人家做保姆。2004年年底，東家的老太太身體不舒服，想到醫(yī)療條件較好的上?？床　榱死咸歪t(yī)方便，東家就在上海市海寧路借了一間房子，陳美麗也隨之到了上海。

摘要：人死后是否還享有權(quán)利，是否還有人格利益，我國(guó)現(xiàn)行法律保護(hù)的是死者人格利益，還是生者身份權(quán)益。通過探討案例，解釋法條，分析和評(píng)價(jià)死者權(quán)利保護(hù)說、死者法益保護(hù)說、延伸保護(hù)說及近親屬權(quán)利保護(hù)說等理論觀點(diǎn)，認(rèn)為近親屬權(quán)利保護(hù)說較為科學(xué)，并從我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況、相關(guān)法規(guī)、侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件等方面進(jìn)行論證，認(rèn)為保護(hù)死者人格利益就是保護(hù)死者親屬身份權(quán)益。

關(guān)鍵詞：死者人格利益生者身份權(quán)益法律保護(hù)

一、問題之提起

案例:原告陳某系解放前已故藝人荷花女的母親。1940年，荷花女參加慶云戲院成立的兄弟劇團(tuán)演出，從此便在當(dāng)?shù)丶t極一時(shí)，后于1944年病故，年僅19歲。被告魏某以“荷花女”為主人公寫小說，曾先后三次到原告陳某家了解“荷花女”的生平以及從藝情況，并向“荷花女”的弟弟了解情況并索要照片，隨后創(chuàng)作完成小說《荷花女》，共n萬字。該小說使用了荷花女的真實(shí)姓名和藝名，陳某在小說中被稱為陳氏。小說虛構(gòu)了荷花從17歲到19歲病逝的兩年間，先后同3人戀愛、商談婚姻，并3次接受對(duì)方聘禮之事。其中說某人已婚，荷花女“百分之百地愿意”為其做妾。小說還虛構(gòu)了荷花女先后被當(dāng)時(shí)幫會(huì)頭頭、大惡霸奸污而忍氣吞聲、不予抗?fàn)幍那楣?jié)，最后影射荷花女系患性病打錯(cuò)針致死。該小說完稿后，作者未征求原告等人的意見，即投稿于某《晚報(bào)》報(bào)社。該《晚報(bào)》自1987年4月18日開始在副刊上連載該小說，并加插圖。小說連載過程中，原告及其親屬以小說插圖及虛構(gòu)的情節(jié)有損荷花女的名譽(yù)為理由，先后兩次到《晚報(bào)》報(bào)社要求停載。晚報(bào)社對(duì)此表示，若荷花女的親屬寫批駁小說的文章，可予刊登;同時(shí)以報(bào)紙要對(duì)讀者負(fù)責(zé)為理由，將小說題圖修改后，繼續(xù)連載。原告以魏某和晚報(bào)報(bào)社為被告，向法院起訴，要求被告承擔(dān)侵害死者名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任。

這是我國(guó)第一例提出關(guān)于死者名譽(yù)權(quán)保護(hù)的案件，并由此引發(fā)最高院于1989年4月12日作出《關(guān)于死亡人名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》，最高院在批復(fù)中，明確了對(duì)死者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)，并認(rèn)為可由死者的近親屬提起訴訟。1993年8月7日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》，對(duì)此問題進(jìn)行了糾正，沒有再提到死者的名譽(yù)權(quán)受保護(hù)，而改稱為死者的名譽(yù)受侵害時(shí)的保護(hù)。認(rèn)為:“死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”也就是說，死者的名譽(yù)受侵害，由其近親屬來加以保護(hù)。從該條文理解，既可以認(rèn)為法律保護(hù)的是死者的名譽(yù)，即:死者的人格利益;也可以認(rèn)為法律保護(hù)因?yàn)樗勒呙u(yù)受損而受到損害的死者近親屬，即:近親屬的身份利益?？梢?，當(dāng)時(shí)最高法院對(duì)此問題沒有把握，只好模糊處理。筆者認(rèn)為，死者既然已死，還能像活人一樣感受到別人對(duì)他的評(píng)價(jià)?還會(huì)有利益的損害?答案顯然是否定的，那么，侵害死者的名譽(yù)其損害結(jié)果是什么呢?當(dāng)然是造成死者的近親屬身份利益的損害，尤其是近親屬的精神利益的損害。

關(guān)于精神利益損害，我國(guó)立法于2001年2月26日頒布的最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條中規(guī)定:“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理:

由于歷史、地理、習(xí)慣等因素，本族同宅同居一隅，七叔八姨同處一村現(xiàn)象較為普遍。為此形成一些村部分黨員彼此之間沾親帶故，部分黨支部被親屬黨員控制，造成“親屬黨員、家族黨支部”現(xiàn)象。如何正確對(duì)待并處理好黨員之間家族、親屬現(xiàn)象，對(duì)于農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、干群和睦等具有重要意義，也是擺在我們面前的一個(gè)亟待探索的課題。

一、我縣親屬黨員現(xiàn)象基本概況及產(chǎn)生原因

經(jīng)調(diào)查，我縣830個(gè)行政村黨支部中，有243個(gè)行政村黨支部存在親屬黨員現(xiàn)象，占行政村黨支部總數(shù)的29.3％，涉及黨員人數(shù)1000余人；其中親屬黨員占支部黨員半數(shù)以上的家族黨支部有81個(gè)，親屬黨員中擔(dān)任村黨支部書記的有151人；從各鄉(xiāng)鎮(zhèn)分布情況看，全縣19個(gè)鎮(zhèn)鄉(xiāng)大致呈均勻分布，對(duì)黨支部工作造成較為嚴(yán)重影響的有46個(gè)村黨支部，占18.9％。

形成親屬黨員、家族黨支部現(xiàn)象的原因有四個(gè)：一是婚姻關(guān)系所致。一些行政村內(nèi)部婚嫁現(xiàn)象較普遍，以婚姻為紐帶，使原來沒有關(guān)系的黨員成了“親戚”，這是造成親屬黨員的重要原因。這種原因形成親屬黨員現(xiàn)象的占全縣總數(shù)的25％左右。二是以黨支部書記為核心的支部班子成員認(rèn)識(shí)不正確的所致。有的支部書記，為了擴(kuò)大自己的影響力，使自己能在黨員中站穩(wěn)陣腳，保住“支部書記”這頂桂冠，發(fā)展黨員時(shí)注重“近親繁殖”。這類現(xiàn)象占總數(shù)的60％左右，也是造成親屬黨員、家族黨支部現(xiàn)象的主要原因。三是由于服役軍人、下崗職工等原在外地發(fā)展的黨員回村所致，使原有的親屬黨員隊(duì)伍擴(kuò)大，這類現(xiàn)象占10％左右。四是黨支部唯才是舉，發(fā)展了在親戚或家族中確實(shí)工作出色、有培養(yǎng)前途的人才，但這一類所占比例較少，不到5％。

二、親屬黨員、家族黨支部現(xiàn)象利弊分析

利的方面。在我們下村調(diào)查走訪中，不少聯(lián)村干部、村干部和村民認(rèn)為這種現(xiàn)象是在農(nóng)村發(fā)展過程中逐步形成的，它的存在有其一定的合理性。但要使家族黨支部有較強(qiáng)的戰(zhàn)斗力，前提條件是親屬黨員、特別是親屬黨支部書記自身素質(zhì)要過硬。在此前提下，才能派生出二方面有利因素：一是能有利于意見的統(tǒng)一，提高工作效率，一些親屬黨員間能利用各種情感因素，群策群力，共同搞好農(nóng)村黨支部各項(xiàng)工作。二是有利于加強(qiáng)內(nèi)部團(tuán)結(jié)，形成合力。

經(jīng)過幾代人努力，中國(guó)民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關(guān)注，令學(xué)者欣慰的是，“調(diào)整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的親屬法，將歷史性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定社會(huì)親屬制度的法律形式，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。一般說來，社會(huì)制度越古老、社會(huì)生產(chǎn)力越不發(fā)達(dá)，親屬關(guān)系在社會(huì)生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在現(xiàn)代社會(huì)生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因?yàn)?，民法是市民社?huì)的基本規(guī)則，由它來組織一個(gè)由人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成的市民社會(huì)，身份法和財(cái)產(chǎn)法也就是民法規(guī)范體系的兩個(gè)組成部分。身份法即是親屬法，它因所調(diào)整的民事關(guān)系（親屬關(guān)系）是構(gòu)成市民社會(huì)的基礎(chǔ)，從而成為一國(guó)法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因?yàn)榇?，在?dāng)代大陸法系國(guó)家和地區(qū)的民法典中，大都設(shè)親屬一編。英美法系國(guó)家的親屬立法盡管采單行法主義，如結(jié)婚法、離婚法、家庭法、收養(yǎng)法等等，但它們的總和是與親屬法的調(diào)整范圍相當(dāng)?shù)摹?/p>

中國(guó)要制定何種風(fēng)格的民法典，[2]不僅關(guān)系到整個(gè)法典的體例和條文，也直接影響到親屬編的結(jié)構(gòu)和條文設(shè)計(jì)。另外，半個(gè)世紀(jì)來，中國(guó)一直將親屬法作為獨(dú)立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調(diào)整親屬關(guān)系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細(xì)”的粗放型立法。[3]2001年對(duì)現(xiàn)行婚姻法的修改只是中國(guó)親屬法制建設(shè)的階段性成果，是立法機(jī)關(guān)對(duì)急需解決的問題，先做必要補(bǔ)充和修改；親屬法體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時(shí)再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現(xiàn)在設(shè)計(jì)民法典親屬編體例時(shí)，必須堅(jiān)持走“具有嚴(yán)格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4]同時(shí)，在具體條文的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)著眼于中國(guó)社會(huì)生活的實(shí)際和未來的發(fā)展方向，廣泛參考、借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)和學(xué)說，并將現(xiàn)行法和有關(guān)司法解釋的成功、合理之處予以采納。

本人有幸成為梁慧星研究員負(fù)責(zé)的中華社科基金項(xiàng)目《中國(guó)民法典立法研究》課題組成員，負(fù)責(zé)親屬編前五章條文的起草。在撰寫相關(guān)條文的立法理由和說明過程中，對(duì)現(xiàn)行法上的諸多問題有了進(jìn)一步認(rèn)識(shí)，故寫成本文。全文除序言、結(jié)語外，由五部分組成，除第一部分是有關(guān)親屬法在民法中地位和立法名稱的論述外，其余部分均從具體條文的設(shè)計(jì)出發(fā)，針對(duì)現(xiàn)行法上的問題，就親屬通則性規(guī)定的設(shè)定、不宜結(jié)婚疾病、事實(shí)婚姻的效力、婚姻的無效和撤銷四方面問題進(jìn)行分析和論述。這些僅是親屬法諸問題中的一小部分，希望借此研究，對(duì)中國(guó)民法典親屬編成為具有中國(guó)時(shí)代精神的，“體系完整，內(nèi)容全面，具有前瞻性、系統(tǒng)性、科學(xué)性的法律”[5]，盡自己的綿薄之力。

一親屬編的地位與名稱

（一）地位