摘要：在去年我們法律援助的工作中，也曾接待過很多這樣的案子，我們也很樂意幫助他們，可是有很多時(shí)候我們卻束手無策。因?yàn)槲覀冎?，由于缺乏必要的證據(jù)，在法律上他們無論如何是無法討回工資的?？粗S多辛苦工作一年卻連一分錢也拿不到的民工，看著他們那求助的眼神，我們感到很傷心也很無奈?，F(xiàn)在春節(jié)過去了，新一輪的民工潮又要來了。再加上許多大學(xué)畢業(yè)生也將要加入到找工作的行列中去，為了這樣的悲劇不再出現(xiàn)，我想最好的辦法是加強(qiáng)一下自身有關(guān)的法律知識，預(yù)防受騙。當(dāng)然，社會的復(fù)雜遠(yuǎn)非我們所想象的，我只是盡一分薄力，希望對他們有所幫助。下面結(jié)合法援工作的經(jīng)驗(yàn)，談一下我個(gè)人對勞動(dòng)者的幾點(diǎn)建議（注：本文指的勞動(dòng)關(guān)系是廣義上使用的，不僅是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)關(guān)系，還包括雇傭或勞務(wù)關(guān)系）：

一要到合法的勞動(dòng)市場或職業(yè)介紹所找工作。

目前我國正處于轉(zhuǎn)軌時(shí)期，各項(xiàng)相關(guān)的勞動(dòng)政策，社會保障機(jī)制以及再就業(yè)機(jī)制都沒有很好地建立健全，國家對勞動(dòng)者難以提供足夠的保護(hù)。可以說我國的勞動(dòng)力市場仍是相當(dāng)?shù)拇嗳?。與發(fā)達(dá)國家相比，差距還是很大?，F(xiàn)在由于大量的農(nóng)村富余勞動(dòng)力進(jìn)城，城市還有大量下崗失業(yè)人員等待再就業(yè)，同時(shí)每年還有一大批的大中專畢業(yè)生加入找工作行列，這樣就業(yè)的壓力還是相當(dāng)大的。在這樣的就業(yè)形勢下，在勞動(dòng)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)供過于求的情況下，在很多情況下，勞動(dòng)者是沒有選擇的余地的。我們遇到很多的農(nóng)民朋友們，在陌生的城市舉目無親，又無一技之長，只要有人愿請什么活都干?？捎械臅r(shí)候就是沒有人請。為了生計(jì)只有盡快地找到工作，為了盡快地找到工作，他們是顧不了別的什么了。而目前有很多非法中介就是利用了他們的這種心里。他們往往以老鄉(xiāng)名義騙取他們信任，說可以替他們找工作，收取一定的中介費(fèi)，然后逃之夭夭的?；蚴鞘杖×烁哳~的介紹費(fèi)的，又或是進(jìn)行非法勞工的介紹，介紹人員從事一些非法行業(yè)或工作。這樣的黑中介在目前來說，不在少數(shù)。雖然國家勞動(dòng)監(jiān)察部門加強(qiáng)了檢查力度，無奈檢查過后，他們又如雨后春筍般復(fù)燃。所以最好是不要相信這些不規(guī)范的勞務(wù)或勞動(dòng)中介。一般要找工作應(yīng)該到正規(guī)的國家辦的勞動(dòng)介紹部門或人才交流中心找工作比較可靠?；蛘呔褪侵苯由掀髽I(yè)或單位去應(yīng)聘。

二簽訂勞動(dòng)合同或雇傭合同是最好的保障

導(dǎo)致不簽訂勞動(dòng)合同或雇傭合同的原因很多，一方面可能是由于國家對勞動(dòng)力市場的監(jiān)督管理不力，對用人單位的用人的情況監(jiān)督管理不力所致；而另一方面則是因勞動(dòng)者本身不重視自身權(quán)益，不珍惜自己的勞動(dòng)所致。事實(shí)上，對勞動(dòng)者權(quán)益的漠視，無論是社會、用人單位，還是勞動(dòng)者本人，都是導(dǎo)致未簽勞動(dòng)合同的重要原因。雖然，也有很多用人單位和用人者并不是存心欺騙勞動(dòng)者或雇工。只不過一旦雙方出現(xiàn)問題爭吵起來的時(shí)候，他們總會站到自己的一邊說話而勞動(dòng)者或雇工又空口無憑，沒有任何其它的證據(jù)（即使有對勞動(dòng)者而言也是極難取證的），最終吃虧的是他們自己。更有甚者，一些不法之徒就是專門利用他們的這一點(diǎn)來騙取他們的血汗錢。所以我們并不是要求他們嚴(yán)格依法律來行事（那也是不現(xiàn)實(shí)的），只是要求他們能夠在找工作的同時(shí)多一個(gè)心眼，，還是先簽合同為好。雖然這樣會不那么的方便，也會導(dǎo)致有點(diǎn)麻煩，甚至?xí)粫r(shí)找不到工作，但總比付出辛苦的勞動(dòng)之后得不到自己應(yīng)得的報(bào)酬的境遇要好一點(diǎn)。這是其一。其二，簽訂合同是對自己負(fù)責(zé)也是對單位負(fù)責(zé)的一種表現(xiàn)。盡管勞動(dòng)者是處于不利的地位，但是如果沒有把雙方的勞動(dòng)關(guān)系確定下來，對用人單位而言，也是一種潛在的危險(xiǎn)。人力資源的流失問題逐漸受到了各大公司的重視。勞動(dòng)者有了合同的保障也會更加的負(fù)責(zé)，盡忠盡職。其三，國家明文規(guī)定建立勞動(dòng)關(guān)系一定要簽訂勞動(dòng)合同。否則是一種非法勞動(dòng)關(guān)系，是違法行為。對勞動(dòng)者而言，得不到國家的保護(hù)，對單位而言，一旦被查處，將會受到嚴(yán)厲的處罰。最后，。我國勞動(dòng)法是以勞動(dòng)者與用人單位之間產(chǎn)生的特定雇傭關(guān)系為其主要調(diào)整對象的?，F(xiàn)行《勞動(dòng)法》第2條明確把“用人單位”限定于企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體等五種組織。因此該法律只適用于雇傭關(guān)系中的單位雇傭關(guān)系、從屬性雇傭關(guān)系，而對個(gè)人雇用關(guān)系、非從屬性雇傭關(guān)系沒有作出調(diào)整，從而留下了法律調(diào)整的模糊區(qū)域?！?」由于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍比較小，更多的是由民法來調(diào)整，這樣更多的時(shí)候法院是以雙方的約定來處理的如果沒有簽訂勞動(dòng)，勞動(dòng)者就無法獲得勞動(dòng)法的保護(hù)。而在實(shí)踐中為了方便，雙方簽訂雇傭或勞務(wù)合同，不必要是條文十分具體詳盡，或者說是十分科學(xué)，只要是說明了有關(guān)的聘用或者完成某項(xiàng)工作任務(wù)，質(zhì)量要求，報(bào)酬或費(fèi)用，違約事項(xiàng)，合同雙方等等就可以了。簡簡單單的一份合同就行。但對于勞動(dòng)合同，則是要符合國家的嚴(yán)格規(guī)定。還要?jiǎng)趧?dòng)管理部門進(jìn)行登記。

三注意合同中的有關(guān)條款

摘要：在去年我們法律援助的工作中，也曾接待過很多這樣的案子，我們也很樂意幫助他們，可是有很多時(shí)候我們卻束手無策。因?yàn)槲覀冎?，由于缺乏必要的證據(jù)，在法律上他們無論如何是無法討回工資的?？粗S多辛苦工作一年卻連一分錢也拿不到的民工，看著他們那求助的眼神，我們感到很傷心也很無奈?，F(xiàn)在春節(jié)過去了，新一輪的民工潮又要來了。再加上許多大學(xué)畢業(yè)生也將要加入到找工作的行列中去，為了這樣的悲劇不再出現(xiàn)，我想最好的辦法是加強(qiáng)一下自身有關(guān)的法律知識，預(yù)防受騙。當(dāng)然，社會的復(fù)雜遠(yuǎn)非我們所想象的，我只是盡一分薄力，希望對他們有所幫助。下面結(jié)合法援工作的經(jīng)驗(yàn)，談一下我個(gè)人對勞動(dòng)者的幾點(diǎn)建議（注：本文指的勞動(dòng)關(guān)系是廣義上使用的，不僅是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)關(guān)系，還包括雇傭或勞務(wù)關(guān)系）：

一要到合法的勞動(dòng)市場或職業(yè)介紹所找工作。

目前我國正處于轉(zhuǎn)軌時(shí)期，各項(xiàng)相關(guān)的勞動(dòng)政策，社會保障機(jī)制以及再就業(yè)機(jī)制都沒有很好地建立健全，國家對勞動(dòng)者難以提供足夠的保護(hù)?？梢哉f我國的勞動(dòng)力市場仍是相當(dāng)?shù)拇嗳?。與發(fā)達(dá)國家相比，差距還是很大?，F(xiàn)在由于大量的農(nóng)村富余勞動(dòng)力進(jìn)城，城市還有大量下崗失業(yè)人員等待再就業(yè)，同時(shí)每年還有一大批的大中專畢業(yè)生加入找工作行列，這樣就業(yè)的壓力還是相當(dāng)大的。在這樣的就業(yè)形勢下，在勞動(dòng)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)供過于求的情況下，在很多情況下，勞動(dòng)者是沒有選擇的余地的。我們遇到很多的農(nóng)民朋友們，在陌生的城市舉目無親，又無一技之長，只要有人愿請什么活都干。可有的時(shí)候就是沒有人請。為了生計(jì)只有盡快地找到工作，為了盡快地找到工作，他們是顧不了別的什么了。而目前有很多非法中介就是利用了他們的這種心里。他們往往以老鄉(xiāng)名義騙取他們信任，說可以替他們找工作，收取一定的中介費(fèi)，然后逃之夭夭的?；蚴鞘杖×烁哳~的介紹費(fèi)的，又或是進(jìn)行非法勞工的介紹，介紹人員從事一些非法行業(yè)或工作。這樣的黑中介在目前來說，不在少數(shù)。雖然國家勞動(dòng)監(jiān)察部門加強(qiáng)了檢查力度，無奈檢查過后，他們又如雨后春筍般復(fù)燃。所以最好是不要相信這些不規(guī)范的勞務(wù)或勞動(dòng)中介。一般要找工作應(yīng)該到正規(guī)的國家辦的勞動(dòng)介紹部門或人才交流中心找工作比較可靠。或者就是直接上企業(yè)或單位去應(yīng)聘。

二簽訂勞動(dòng)合同或雇傭合同是最好的保障

導(dǎo)致不簽訂勞動(dòng)合同或雇傭合同的原因很多，一方面可能是由于國家對勞動(dòng)力市場的監(jiān)督管理不力，對用人單位的用人的情況監(jiān)督管理不力所致；而另一方面則是因勞動(dòng)者本身不重視自身權(quán)益，不珍惜自己的勞動(dòng)所致。事實(shí)上，對勞動(dòng)者權(quán)益的漠視，無論是社會、用人單位，還是勞動(dòng)者本人，都是導(dǎo)致未簽勞動(dòng)合同的重要原因。雖然，也有很多用人單位和用人者并不是存心欺騙勞動(dòng)者或雇工。只不過一旦雙方出現(xiàn)問題爭吵起來的時(shí)候，他們總會站到自己的一邊說話而勞動(dòng)者或雇工又空口無憑，沒有任何其它的證據(jù)（即使有對勞動(dòng)者而言也是極難取證的），最終吃虧的是他們自己。更有甚者，一些不法之徒就是專門利用他們的這一點(diǎn)來騙取他們的血汗錢。所以我們并不是要求他們嚴(yán)格依法律來行事（那也是不現(xiàn)實(shí)的），只是要求他們能夠在找工作的同時(shí)多一個(gè)心眼，，還是先簽合同為好。雖然這樣會不那么的方便，也會導(dǎo)致有點(diǎn)麻煩，甚至?xí)粫r(shí)找不到工作，但總比付出辛苦的勞動(dòng)之后得不到自己應(yīng)得的報(bào)酬的境遇要好一點(diǎn)。這是其一。其二，簽訂合同是對自己負(fù)責(zé)也是對單位負(fù)責(zé)的一種表現(xiàn)。盡管勞動(dòng)者是處于不利的地位，但是如果沒有把雙方的勞動(dòng)關(guān)系確定下來，對用人單位而言，也是一種潛在的危險(xiǎn)。人力資源的流失問題逐漸受到了各大公司的重視。勞動(dòng)者有了合同的保障也會更加的負(fù)責(zé)，盡忠盡職。其三，國家明文規(guī)定建立勞動(dòng)關(guān)系一定要簽訂勞動(dòng)合同。否則是一種非法勞動(dòng)關(guān)系，是違法行為。對勞動(dòng)者而言，得不到國家的保護(hù)，對單位而言，一旦被查處，將會受到嚴(yán)厲的處罰。最后，。我國勞動(dòng)法是以勞動(dòng)者與用人單位之間產(chǎn)生的特定雇傭關(guān)系為其主要調(diào)整對象的?，F(xiàn)行《勞動(dòng)法》第2條明確把“用人單位”限定于企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體等五種組織。因此該法律只適用于雇傭關(guān)系中的單位雇傭關(guān)系、從屬性雇傭關(guān)系，而對個(gè)人雇用關(guān)系、非從屬性雇傭關(guān)系沒有作出調(diào)整，從而留下了法律調(diào)整的模糊區(qū)域?！?」由于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍比較小，更多的是由民法來調(diào)整，這樣更多的時(shí)候法院是以雙方的約定來處理的如果沒有簽訂勞動(dòng)，勞動(dòng)者就無法獲得勞動(dòng)法的保護(hù)。而在實(shí)踐中為了方便，雙方簽訂雇傭或勞務(wù)合同，不必要是條文十分具體詳盡，或者說是十分科學(xué)，只要是說明了有關(guān)的聘用或者完成某項(xiàng)工作任務(wù)，質(zhì)量要求，報(bào)酬或費(fèi)用，違約事項(xiàng)，合同雙方等等就可以了。簡簡單單的一份合同就行。但對于勞動(dòng)合同，則是要符合國家的嚴(yán)格規(guī)定。還要?jiǎng)趧?dòng)管理部門進(jìn)行登記。

三注意合同中的有關(guān)條款

一、合同的成立與生效

所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律效力。根據(jù)我國《合同法》第44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。該規(guī)定明確了合同成立與生效之間的關(guān)系?？梢?，在一般情況下，合法的合同一經(jīng)成立便生效，合同成立的時(shí)間也就是合同生效的時(shí)間，因此合同成立的時(shí)間可以成為判斷合同生效時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)。

但也有一些合同的成立時(shí)間和生效時(shí)間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態(tài)。當(dāng)然，此類情況畢竟是例外現(xiàn)象。

合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認(rèn)定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認(rèn)合同的效力也就無從談起。同時(shí)，依法成立的合同在當(dāng)事人之間設(shè)立了一定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人為或不為一定的行為，債務(wù)人則負(fù)有為或不為一定行為的義務(wù)。其次，合同的成立和生效是區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志。只有在合同成立后，一方當(dāng)事人違反約定的義務(wù)（不包括沒有履行可能的情況）才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而在合同成立之前，因一方當(dāng)事人的過失造成另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失則屬于締約過時(shí)責(zé)任而非違約責(zé)任范疇。

關(guān)于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認(rèn)為應(yīng)包括：（1）訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們是實(shí)際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。而訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當(dāng)事人，亦可是合同當(dāng)事人的人。（2）訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。我國《合同法》第12條對合同中的主要條款作了列舉性的規(guī)定，筆者認(rèn)為：如果當(dāng)事人對合同的主要條款有約定的，應(yīng)從其約定；如果沒有約定，則可以根據(jù)合同的性質(zhì)來確定合同的主要條款。（3）合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個(gè)階段。當(dāng)然，以上要件只是合同成立的一般要件，實(shí)際上鑒于合同性質(zhì)、內(nèi)容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。

電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現(xiàn)行法中有關(guān)合同成立、生效的要件，則其也應(yīng)具有法律效力。當(dāng)今世界各國的合同法對合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對于鼓勵(lì)網(wǎng)上交易，增加社會財(cái)富都是十分必要的，也頗值得我國借鑒。

第一章總則

第一條為進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)全區(qū)行政機(jī)關(guān)簽訂合同（含協(xié)議，下同）行為的審查備案管理工作，減少因合同簽訂、履行不當(dāng)造成的損失，有效維護(hù)區(qū)政府及各單位的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省政府法制辦關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范行政機(jī)關(guān)簽訂合同工作意見的通知》（政辦發(fā)號）等有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。

第二條本辦法所稱的合同，是指各街道、各部門及事業(yè)單位（以下簡稱各單位）與平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。包括工程發(fā)包合同、技術(shù)服務(wù)合同、投融資合同、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、租賃合同、運(yùn)輸合同及其他具有合同性質(zhì)的協(xié)議文件等。政府采購合同由區(qū)招采辦按照《政府采購法》相關(guān)規(guī)定辦理，單位內(nèi)部勞動(dòng)關(guān)系、承包、租賃等合同由各單位參照本辦法自行管理。

第三條本辦法所稱的合同審查備案管理，是指由區(qū)政府法制辦針對本辦法第二條中所指的合同進(jìn)行審查、備案、監(jiān)督管理等活動(dòng)。

第四條各單位在合同訂立、合同履行、合同變更與解除、合同審查、合同備案歸檔等工作中應(yīng)當(dāng)遵守本辦法的相關(guān)規(guī)定。

第二章審查備案機(jī)構(gòu)及其職責(zé)

一、合同的成立與生效

所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律效力。根據(jù)我國《合同法》第44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。該規(guī)定明確了合同成立與生效之間的關(guān)系?？梢?，在一般情況下，合法的合同一經(jīng)成立便生效，合同成立的時(shí)間也就是合同生效的時(shí)間，因此合同成立的時(shí)間可以成為判斷合同生效時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)。

但也有一些合同的成立時(shí)間和生效時(shí)間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態(tài)。當(dāng)然，此類情況畢竟是例外現(xiàn)象。

合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認(rèn)定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認(rèn)合同的效力也就無從談起。同時(shí)，依法成立的合同在當(dāng)事人之間設(shè)立了一定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人為或不為一定的行為，債務(wù)人則負(fù)有為或不為一定行為的義務(wù)。其次，合同的成立和生效是區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志。只有在合同成立后，一方當(dāng)事人違反約定的義務(wù)（不包括沒有履行可能的情況）才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而在合同成立之前，因一方當(dāng)事人的過失造成另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失則屬于締約過時(shí)責(zé)任而非違約責(zé)任范疇。

關(guān)于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認(rèn)為應(yīng)包括：（1）訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們是實(shí)際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。而訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當(dāng)事人，亦可是合同當(dāng)事人的人。（2）訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。我國《合同法》第12條對合同中的主要條款作了列舉性的規(guī)定，筆者認(rèn)為：如果當(dāng)事人對合同的主要條款有約定的，應(yīng)從其約定；如果沒有約定，則可以根據(jù)合同的性質(zhì)來確定合同的主要條款。（3）合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個(gè)階段。當(dāng)然，以上要件只是合同成立的一般要件，實(shí)際上鑒于合同性質(zhì)、內(nèi)容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。

電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現(xiàn)行法中有關(guān)合同成立、生效的要件，則其也應(yīng)具有法律效力。當(dāng)今世界各國的合同法對合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對于鼓勵(lì)網(wǎng)上交易，增加社會財(cái)富都是十分必要的，也頗值得我國借鑒。

第一章總則

第一條為進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)全區(qū)行政機(jī)關(guān)簽訂合同（含協(xié)議，下同）行為的審查備案管理工作，減少因合同簽訂、履行不當(dāng)造成的損失，有效維護(hù)區(qū)政府及各部門的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《關(guān)于對縣政府及各部門制發(fā)的規(guī)范性文件和簽訂的合同實(shí)行備案管理的通知》（宿豫政辦發(fā)〔2003〕86號）等有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。

第二條本辦法所稱的合同，是指區(qū)政府及其各部門與平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。包括工程發(fā)包合同、技術(shù)服務(wù)合同、投融資合同、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、租賃合同、運(yùn)輸合同及其他具有合同性質(zhì)的協(xié)議文件等。政府采購合同由區(qū)招采辦按照《政府采購法》相關(guān)規(guī)定辦理，單位內(nèi)部勞動(dòng)關(guān)系、承包、租賃等合同由各單位參照本辦法自行管理。

第三條本辦法所稱的合同審查備案管理，是指由各部門的法制工作機(jī)構(gòu)和區(qū)政府法制辦針對本辦法第二條中所指的合同進(jìn)行審查、備案、監(jiān)督管理等活動(dòng)。

第四條區(qū)政府及其各部門在合同訂立、合同履行、合同變更與解除、合同審查、合同備案歸檔等工作中應(yīng)當(dāng)遵守本辦法的相關(guān)規(guī)定。

第二章審查備案機(jī)構(gòu)及其職責(zé)

簽訂妥當(dāng)司法會計(jì)鑒定業(yè)務(wù)委托書的對策與建議

委托人與受托人應(yīng)在掌握本領(lǐng)域的專業(yè)知識之外，還應(yīng)了解乃至掌握對方的專業(yè)知識亦即委托人方應(yīng)盡量了解會計(jì)、審計(jì)及企業(yè)管理方面的知識，而受托人方則應(yīng)盡量多了解法律方面的知識，不僅要了解實(shí)體法，也要盡量熟悉程序法，以便雙方進(jìn)行有效溝通"。委托人與受托人應(yīng)加強(qiáng)溝通，對于重大或案情復(fù)雜的案件，還應(yīng)召開專門會議實(shí)務(wù)中，委托人一般先向受托人介紹案情，再把目的和要求運(yùn)用通俗的語言描述，受托人則用會計(jì)、審計(jì)的專業(yè)語言去理會，經(jīng)反復(fù)溝通形成司法會計(jì)鑒定業(yè)務(wù)委托書的主要內(nèi)容，提出具體、明確、可行的問題，從而為保質(zhì)保量完成工作奠定基礎(chǔ)"對于重大或案情復(fù)雜的案件則還應(yīng)與當(dāng)事人、當(dāng)事人的人一同參加會議，以便受托人更多地了解案情及相關(guān)專業(yè)情況"。謹(jǐn)慎委托和受托司法會計(jì)鑒定委托書一旦形成，即形成了一種法律關(guān)系，因而委托人在委托時(shí)應(yīng)該認(rèn)真思考司法會計(jì)鑒定能否解決問題，是否超出受理范圍，受托人的專業(yè)能力能否勝任這項(xiàng)工作等問題"而受托人首先是要了解案情，明確委托人的委托目的，再評估自身的專業(yè)勝任能力，時(shí)間要求，收費(fèi)多少等因素，謹(jǐn)慎考慮是否接受委托"。應(yīng)用專門委托書，對主要問題應(yīng)盡量細(xì)化司法會計(jì)鑒定委托書目前多用統(tǒng)一格式填寫，難以滿足要求"委托書提出的問題不僅應(yīng)當(dāng)是鑒定人職權(quán)范圍內(nèi)能解決的問題，還要按一定規(guī)律排列，不可雜亂無章"更為重要的是要有針對性，因而條款細(xì)化，可以表述清楚，受托人也可據(jù)此提高效率"提供的材料應(yīng)注明份數(shù)、頁碼，以及會計(jì)資料的種類等詳細(xì)情況"鑒定人收到通知書后，應(yīng)作出是否接受聘請的明確決定，若同意鑒定，應(yīng)在通知書的回執(zhí)上簽名，并注明收到鑒定材料的份數(shù)"。

輔以案例分析進(jìn)一步闡明以上對策與建議

某市公安局經(jīng)偵支隊(duì)受理了一件因甲公司內(nèi)部主要負(fù)責(zé)人、股東A涉嫌職務(wù)侵占的案子"該公司主要是由兩個(gè)股東出資的，原來是朋友關(guān)系，股東B盡管出資200萬，占50%的股份，但因還有其它企業(yè)需管理，對甲公司的經(jīng)營很少參與，甲公司運(yùn)行一段時(shí)間后，B發(fā)現(xiàn)A有職務(wù)侵占的嫌疑，就用三張?jiān)紤{證報(bào)了案"受案后經(jīng)偵支隊(duì)調(diào)取了甲公司的會計(jì)資料，并想據(jù)此收集相關(guān)證據(jù)用以起訴，于是與多家有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)聯(lián)系，但因甲公司的會計(jì)資料不齊全，內(nèi)部控制很弱，若用對甲公司的2007年6月至2009年4月賬務(wù)中有無重大違法、犯罪情況進(jìn)行鑒定0的要求進(jìn)行委托，從專業(yè)財(cái)務(wù)審計(jì)的角度看，司法會計(jì)鑒定人普遍認(rèn)為審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)太大，因而鑒定機(jī)構(gòu)覺得無法從整體上把握好甲公司的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營成果及現(xiàn)金流量，故不愿或不敢接受委托"因?yàn)?，司法會?jì)鑒定人多會收到諸如委托事項(xiàng)對某某公司的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行評價(jià)0、對某某公司的某某年某月至某某年某月賬務(wù)中有無重大違法、犯罪情況進(jìn)行鑒定0等委托要求，按照一般專業(yè)財(cái)務(wù)審計(jì)的思路，司法會計(jì)鑒定人無法進(jìn)行相關(guān)鑒定"經(jīng)偵支隊(duì)展轉(zhuǎn)與筆者聯(lián)系，先與B的人進(jìn)行了溝通，對基本案情進(jìn)行了解，發(fā)現(xiàn)甲公司的會計(jì)資料不齊全，內(nèi)部控制很弱是事實(shí)，按照常慣委托書的委托內(nèi)容，司法會計(jì)鑒定人難于下手，但要看經(jīng)偵支隊(duì)委托的目的"于是與B進(jìn)行了再次溝通，進(jìn)一步了解案情后，再與經(jīng)偵支隊(duì)相關(guān)人員溝通，確定了其委托目的是當(dāng)事人報(bào)案的三張?jiān)紤{證是否涉嫌違法犯罪，且主要是是否涉嫌職務(wù)侵占"經(jīng)溝通，雙方認(rèn)為不必對甲公司的整體財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果進(jìn)行鑒定，僅需對這報(bào)案的只張?jiān)紤{證進(jìn)行鑒定即可，并依此編撰了委托書，委托事項(xiàng)為對甲公司2008年6月25號記賬憑證所附編號為012305號原始憑證、2008年7月12號記賬憑證所附編號為012412號原始憑證、2008年10月5號記賬憑證所附編號為012508號原始憑證是否存在重大違法、犯罪情況進(jìn)行鑒定0，于是筆者接受了委托，并及時(shí)、保質(zhì)完成了工作"。

本文作者：唐立新楊華華工作單位：江西理工大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院

摘要:本文對一起案情蹊蹺、法院兩次裁定確認(rèn)建設(shè)工程中仲裁協(xié)議無效的案例進(jìn)行詳細(xì)解讀，研究并闡述了案件涉及的一系列法律問題:一方主張沒有簽訂仲裁協(xié)議，能否申請確認(rèn)仲裁協(xié)議無效?盜用印章人簽訂合同的行為是否有效、能否構(gòu)成表見?如何界定和區(qū)分合同無效與合同中的仲裁協(xié)議無效?如何判斷建設(shè)工程合同中仲裁協(xié)議的效力，以及仲裁協(xié)議無效的具體情形?認(rèn)定仲裁協(xié)議無效的裁定能否申請?jiān)賹?文章還對完善確認(rèn)仲裁協(xié)議效力制度提出了自己的見解:增加申請確認(rèn)沒有仲裁協(xié)議的程序規(guī)定;增加對法人或者其他組織的訂約人沒有訂約的行為能力、訂約資格簽訂的仲裁協(xié)議無效的規(guī)定;增加法院對包括確認(rèn)仲裁協(xié)議效力在內(nèi)的所有仲裁事項(xiàng)作出的裁定為終審裁定、也不得再審的法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞:建設(shè)工程;仲裁協(xié)議;無效;再審;表見

一、案情與裁決:一個(gè)蹊蹺的案件，兩次新穎的裁決

(一)中建某局申請仲裁及其事由。2009年5月，中建某局向仲裁委員會申請仲裁，稱其于2006年通過招投標(biāo)方式向某煉油化工公司承包了南北三路北段(0+000－2+200)及改造段(0+920－2+240．61)的施工工程，并將部分工程分包給某爆破工程公司(簡稱爆破公司)，簽訂《福建煉油乙烯項(xiàng)目南北三路北段路基(0+780－1+460)土石方工程分包合同書》(簡稱訟爭合同)。中建某局依約將工程交付爆破公司施工，并支付工程款1201．9萬元。2007年12月，工程施工完畢交付竣工驗(yàn)收。經(jīng)煉油化工公司委托相關(guān)單位測量、審計(jì)確認(rèn)，爆破公司未能實(shí)施光面爆破的面積為11000平方米。爆破公司應(yīng)向申請人中建某局返還未能實(shí)際采用光面爆破的工程款550000元，以及購買石方的款項(xiàng)7612455元。故根據(jù)訟爭合同第七條約定的仲裁條款，提出仲裁，請求爆破公司支付購買石方款、未能采用光面爆破的工程款以及上述兩筆款項(xiàng)被占用的經(jīng)濟(jì)損失，開具已付工程款1201．9萬元的發(fā)票。(二)爆破公司訴請法院確認(rèn)仲裁條款無效。爆破公司接到仲裁委員會送達(dá)的中建某局《仲裁申請書》等材料后，即向某中級法院申請基于與中建某局公司之間不存在訟爭合同而請求確認(rèn)仲裁協(xié)議無效。爆破公司訴稱:2006年5月12日，與爆破公司有業(yè)務(wù)聯(lián)系的陳某平要求為朋友陳某江、陳某勇出具《介紹信》，向中建某局項(xiàng)目部“聯(lián)系工程”。爆破公司出具了《介紹信》。此后，陳某江、陳某勇再未與爆破公司聯(lián)系。爆破公司沒有委托其與中建某局項(xiàng)目部簽訂合同。2009年5月，爆破公司接到仲裁委員會寄發(fā)的中建某局的《仲裁申請書》等材料，方知陳某江、陳某陽偽造“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章，于2006年5月13日以該印章與中建某局項(xiàng)目部簽訂了訟爭合同。爆破公司即向公安局控告，要求追究陳某江、陳某陽偽造爆破公司印章、實(shí)施合同詐騙行為的法律責(zé)任。事實(shí)是，2006年5月13日中建某局項(xiàng)目部與陳某陽代表的某貿(mào)易公司簽訂《福建煉油乙烯項(xiàng)目南北三路北段路基(0+780—1+460)土石方工程勞務(wù)合同書》。貿(mào)易公司2006年5月18日又與陳某平簽訂《福建煉油乙烯項(xiàng)目南北三路北段路基(0+780—10460)土石方工程勞務(wù)合同書》。陳某平2006年6月6日與爆破公司簽訂《工程爆破施工合作協(xié)議書》。爆破公司據(jù)此進(jìn)行工程爆破設(shè)計(jì)、安全評估和炸藥批供工作，向公安局報(bào)送《福建省爆破工程審批表》。審批表上填寫的“建設(shè)單位”就是向中建某局項(xiàng)目部分包工程后又轉(zhuǎn)包給陳某平的某貿(mào)易公司。爆破公司絕不可能在2006年5月13日與中建某局項(xiàng)目部簽訂訟爭合同的同一天又與陳某平簽訂同一工程內(nèi)容的《工程爆破施工合作協(xié)議書》。故中建某局提供的訟爭合同是陳某江、陳某陽偽造“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章、假冒爆破公司名義簽訂的非法合同，該合同并非爆破公司簽訂，其仲裁條款對爆破公司不具有效力，應(yīng)確認(rèn)無效。(三)中建某局辯稱仲裁協(xié)議有效。中建某局辯稱訟爭合同確由爆破公司或其授權(quán)代表與中建某局簽訂，爆破公司予以否認(rèn)并主張合同無效沒有法律與事實(shí)依據(jù)。仲裁條款獨(dú)立于合同存在，即便合同無效其仲裁條款效力也不受影響。故合同約定的仲裁條款對爆破公司具有法律效力。(四)法院裁定仲裁條款無效。法院審查后認(rèn)為，從中建某局提起仲裁的訟爭合同書看，該合同系由陳某江、陳某陽簽訂并加蓋“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章。雖然爆破公司對于該合同系由陳某江、陳某陽所簽訂的事實(shí)無異議，但其認(rèn)為其并未授權(quán)陳某江、陳某陽簽訂該合同，并主張?jiān)摵贤纤由w的“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章系偽造的。對此，中建某局公司則負(fù)相應(yīng)的舉證責(zé)任。雖然中建某局提供了《介紹信》《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》等證據(jù)欲證明其主張，但該證據(jù)并未明確體現(xiàn)爆破公司授權(quán)陳某勇、陳某江與中建某局所屬的項(xiàng)目部簽訂訟爭合同。并且，對于合同上加蓋的“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章，中建某局亦未能舉證證明系爆破公司刻制并使用。而對于陳某江、陳某陽簽訂訟爭合同的行為，爆破公司又不予追認(rèn)。因此，僅從訟爭合同和中建某局提供的證據(jù)，尚無法認(rèn)定訟爭合同系爆破公司授權(quán)的人所簽訂。從爆破公司提供的從公安局調(diào)取的2006年5月13日中建某局項(xiàng)目部與某貿(mào)易公司簽訂的《福建煉油乙烯項(xiàng)目南北三路北段路基(0+780—1+460)土石方工程勞務(wù)合同書》所約定的內(nèi)容來看，中建某局對于該合同的相對方是貿(mào)易公司是知情的，且該合同與訟爭合同所約定的合同標(biāo)的是同一標(biāo)的工程，簽訂時(shí)間亦為同一天，合同中的中建某局項(xiàng)目部的相對方的具體行為人之一也是同一人即陳某陽。對此，中建某局也未能就同一合同標(biāo)的卻存在由其所屬的項(xiàng)目部在同一天與不同的民事主體分別簽訂兩份不同合同的情形作出合理解釋。故從訟爭的合同本身和中建某局提供的證據(jù)，無法認(rèn)定存在足以使中建某局有理由相信陳某江、陳某陽簽訂訟爭合同的行為系代表爆破公司的情形。中建某局提起仲裁的訟爭合同，爆破公司未在該合同上簽字或者蓋章，而陳某江、陳某陽簽訂訟爭合同的行為事先未獲授權(quán)，事后亦未獲追認(rèn)，且無法構(gòu)成表見行為，故該合同對爆破公司不具有法律約束力。相應(yīng)地，訟爭合同約定的仲裁條款同樣對爆破公司不具有法律約束力，應(yīng)認(rèn)定為無效條款。爆破公司的申請理由成立，予以支持。據(jù)此裁定:確認(rèn)2006年5月13日中建某局工程項(xiàng)目經(jīng)理部與陳某江、陳某陽所簽訂并加蓋“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章的《福建煉油乙烯項(xiàng)目南北三路北段路基(0+780—1+460)土石方工程分包合同書》中的仲裁條款無效。本裁定為終審裁定。(五)中建某局不服裁定申請?jiān)賹?，高院裁定再審。中級法院作出民事裁定后，中建某局不服，向省檢察院申請抗訴，并提供新的證據(jù)。檢察院經(jīng)審查后建議高院再審。高院于2010年10月裁定，指令中級法院再審本案。中建某局再審主張:⑴訟爭合同是否有效，是否對爆破公司具有法律約束力及其爆破公司是否應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任等實(shí)體問題，不屬于本案審理范疇。原審超越審判權(quán)限，違法審理本案訟爭合同的效力問題，作出訟爭合同對爆破公司不具有法律約束力的裁決是錯(cuò)誤的。⑵訟爭合同確由爆破公司與其合法授權(quán)的代表陳某江與中建某局簽訂。①該合同除了有爆破公司授權(quán)的人陳某江的簽名外，還加蓋“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”的印章。公安局印章準(zhǔn)刻證、公安局治安大隊(duì)出具的《證明》、司法鑒定所出具的文書司法鑒定書，證明“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章確是爆破公司申請刻制。②爆破公司向中建某局出具的《介紹信》證明陳某江確屬爆破公司職員，爆破公司授權(quán)其與中建某局公司聯(lián)系訟爭工程的爆破業(yè)務(wù)。同時(shí)，爆破公司向中建某局提供《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》等資料可知陳某江是爆破公司授權(quán)的簽約與履約代表，有權(quán)簽訂訟爭合同。③即便《介紹信》授權(quán)不明，即未明確授權(quán)陳某江代表爆破公司與中建某局簽訂訟爭合同，根據(jù)民法通則第六十五條規(guī)定，因授權(quán)不明產(chǎn)生的法律后果，也應(yīng)當(dāng)由被人爆破公司承擔(dān)民事責(zé)任。④假設(shè)陳某江超越了權(quán)或沒有權(quán)即以爆破公司的名義訂立合同，因其向中建某局提供了爆破公司所開具的《介紹信》及其蓋有爆破公司公章與總經(jīng)理簽字的其它材料，作為善意相對人的中建某局，有足夠的理由相信陳某江有合法的權(quán)。陳某江的行為根據(jù)合同法第四十九條的規(guī)定，該行為構(gòu)成表見。⑶仲裁條款獨(dú)立于主合同存在，主合同是否有效并不影響仲裁條款的效力。合同對仲裁事項(xiàng)與仲裁委員會的約定明確;約定的仲裁條款沒有仲裁法第十七條規(guī)定的仲裁協(xié)議無效情形。假設(shè)合同無效，根據(jù)仲裁法第十九條規(guī)定，其中約定的仲裁條款同樣具有法律效力。爆破公司再審主張:⑴訟爭合同是陳某江盜用陳某平違法刻制的“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章簽訂的，屬陳某江個(gè)人行為。這有證人陳某江的出庭證言可以證明。2006年5月13日中建某局項(xiàng)目部還與陳某江個(gè)人簽訂勞務(wù)合同書。某區(qū)法院的《民事調(diào)解書》證明中建某局直接與陳某江結(jié)算工程款、石方款，并與陳某江形成訴訟、達(dá)成調(diào)解，也證明與中建某局項(xiàng)目部簽訂、履行上述合同的是陳某江個(gè)人，不是爆破公司。⑵中建某局公司明知陳某江、陳某陽無權(quán)，仍與其簽訂合同，惡意串通，陳某江、陳某陽不構(gòu)成表見，中建某局應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。⑶爆破公司是與陳某平簽訂合同，并不存在與中建某局公司簽訂合同的事實(shí)?！镀髽I(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》等資料是提供給陳某平的，不是提供給陳某江的。⑷法院作出的對仲裁條款效力的裁定具有終局效力，不能申請?jiān)賹彙?六)法院再審裁定維持仲裁條款無效。法院再審認(rèn)為:從爆破公司提供的2006年5月13日中建某局項(xiàng)目部與陳某江簽訂的勞務(wù)合同書及某區(qū)法院作出的《民事調(diào)解書》可以看出，中建某局工程項(xiàng)目部就訟爭合同的標(biāo)的與陳某江本人也存在合同關(guān)系，并與陳某江個(gè)人結(jié)算工程款。且在陳某江向法院提起訴訟要求中建某局支付結(jié)欠的工程款后，中建某局承認(rèn)結(jié)欠陳某江個(gè)人的工程款，并與陳某江達(dá)成調(diào)解協(xié)議。該事實(shí)可以表明中建某局是承認(rèn)訟爭合同的標(biāo)的實(shí)際是與陳某江個(gè)人發(fā)生關(guān)系的。上述事實(shí)與陳某江關(guān)于本案訟爭合同上落款處乙方加蓋的“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章是其從陳某平處偷蓋的證言可以相互印證，故訟爭合同上落款處乙方加蓋的“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章是陳某江從陳某平處偷蓋的事實(shí)可以確認(rèn)。陳某江、陳某陽與中建某局項(xiàng)目部簽訂訟爭合同時(shí)，雖然持有中建某局在原審提供的有關(guān)爆破公司出具的《介紹信》、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》等材料，但從介紹信的內(nèi)容看，爆破公司只是授權(quán)聯(lián)系爆破工程業(yè)務(wù)，并未授權(quán)簽訂合同，現(xiàn)爆破公司對陳某江、陳某陽簽訂訟爭合同的行為又不予追認(rèn)。至于陳某江、陳某陽簽訂訟爭合同的行為是否使中建某局有理由相信是代表爆破公司的問題，從中建某局在原審提供的爆破公司出具的《介紹信》的內(nèi)容看，并沒有陳某陽。且訟爭合同加蓋的“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章是爆破公司的職能印章，是不能對外簽訂合同的，中建某局是清楚的。另從爆破公司在原審提供的從公安局調(diào)取的2006年5月13日中建某局項(xiàng)目部與某貿(mào)易公司簽訂的勞務(wù)合同書、以及爆破公司再審提供的2006年5月13日中建某局項(xiàng)目部與陳某江簽訂的勞務(wù)合同書這兩份合同所約定的內(nèi)容來看，中建某局對于該兩份合同的相對方分別是某貿(mào)易公司和陳某江個(gè)人是清楚的，且該兩份合同與訟爭合同所約定的合同標(biāo)的是同一標(biāo)的工程，簽訂時(shí)間亦為同一天，合同中的中建某局項(xiàng)目部的相對方的具體行為人也分別是訟爭合同的簽訂人即陳某江和陳某陽。對此，中建某局也未能就同一合同標(biāo)的卻存在由其所屬的項(xiàng)目部在同一天與不同的民事主體分別簽訂三份不同的合同的情形作出合理解釋。故中建某局在主觀上存在重大過失，無法認(rèn)定陳某江、陳某陽簽訂訟爭合同的行為系代表爆破公司的行為，即陳某江、陳某陽簽訂訟爭合同的行為無法構(gòu)成表見。故陳某江、陳某陽不具有以爆破公司的名義簽訂訟爭合同中仲裁條款的行為能力，訟爭合同中所涉仲裁協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效。原審認(rèn)定訟爭合同中的仲裁條款無效正確，應(yīng)予維持。中建某局關(guān)于本案訟爭合同中的仲裁條款有效的理由不能成立，不予采納。

二、爭議與辨析:本案涉及的法律問題解讀

(一)約定仲裁協(xié)議的訟爭合同上蓋有當(dāng)事人一方的印章，該方當(dāng)事人卻主張未簽訂訟爭合同。那么，當(dāng)事人主張未簽訂仲裁協(xié)議如何提出異議?未簽訂仲裁協(xié)議是否能夠確認(rèn)仲裁協(xié)議無效?現(xiàn)行仲裁法第十七條規(guī)定仲裁協(xié)議無效的三種情形不包括沒有簽訂仲裁協(xié)議的情形。那么，當(dāng)事人對虛假、偽造、變造仲裁協(xié)議條款，或者對仲裁協(xié)議條款并非當(dāng)事人簽訂的情形如何救濟(jì)?本案中，中建某局就認(rèn)為，訟爭合同約定的仲裁條款沒有仲裁法第十七條規(guī)定的仲裁協(xié)議無效的情形，不應(yīng)認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。爆破公司認(rèn)為，其未與中建某局簽訂仲裁合同，中建某局提供的合同仲裁條款不具有效力，故申請確認(rèn)仲裁條款無效。法庭要求爆破公司提供主張未簽訂仲裁協(xié)議確認(rèn)仲裁合同無效的法律依據(jù)。對此，爆破公司提供了《最高人民法院關(guān)于申請人浙江省諸暨市對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司與被申請人香港鎧威貿(mào)易公司申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力問題的復(fù)函》【(2000)交他字第15號】。［1］該“復(fù)函”指出:浙江省諸暨市對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司印制的銷售確認(rèn)書含有明確的仲裁條款，但在何煜生將未經(jīng)該公司簽字蓋章的銷售確認(rèn)書傳真給香港鎧威貿(mào)易公司法定代表人莊文振后，莊并未簽字或者蓋章予以確認(rèn)，故以銷售確認(rèn)書的全部條款為內(nèi)容的買賣合同在本案雙方當(dāng)事人之間并未成立。香港鎧威貿(mào)易公司據(jù)以向仲裁庭申請仲裁的銷售確認(rèn)書是事后補(bǔ)簽的且是何煜生代簽的，諸暨市對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司并未在該銷售確認(rèn)書上簽字或者蓋章，而何煜生所謂的代簽事先未獲授權(quán)，事后亦未獲追認(rèn)。根據(jù)仲裁法第四條和第二十條之規(guī)定，該份銷售確認(rèn)書中的仲裁條款應(yīng)認(rèn)定為無效條款。法院于是根據(jù)上述“復(fù)函”規(guī)定的精神，裁定訟爭合同的仲裁協(xié)議無效。因此，司法實(shí)踐中，雖然仲裁法沒有規(guī)定未簽訂仲裁合同協(xié)議屬于仲裁合同無效的情形，但基于最高法院的上述“復(fù)函”的精神，對于主張未簽訂仲裁協(xié)議的一方，對仲裁協(xié)議提出異議，可以請求確認(rèn)仲裁協(xié)議無效。(二)盜用他人印章簽訂的仲裁協(xié)議是否有效?盜用印章人簽訂合同的行為是否構(gòu)成表見?合同法第四十九條規(guī)定了表見制度。依法理，表見的構(gòu)成要件是:1、須人不具有權(quán)。2、存在使第三人相信表見人有權(quán)的外表現(xiàn)象。比如，表見人持有被人的授權(quán)委托書、介紹信、合同專用章等。3、第三人為善意。表見人依被人名義在與第三人為法律行為時(shí)，第三人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道表見人不具有權(quán)。反之，就不成立表見。4、表見人與第三人實(shí)施的行為除不具備權(quán)要件外，須具備民事法律行為的其他有效要件。［2］就本案而言，爆破公司出具的《介紹信》沒有授權(quán)陳某江簽訂訟爭合同，《介紹信》上也沒有陳某陽的名字。訟爭合同是陳某江盜用“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章簽訂的合同。中建某局也從來沒有支付爆破公司工程款。而且，中建某局還在同一天與陳某江個(gè)人簽訂相同內(nèi)容的合同，直接向陳某江結(jié)算并支付工程款，還在后來的訴訟中與陳某江達(dá)成調(diào)解協(xié)議，故可以證明簽訂訟爭合同屬于陳某江的個(gè)人行為。況且“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”也不具有簽約資格和行為能力。因此，不能排除中建某局與陳某江、某貿(mào)易公司串通，讓陳某江、陳某陽盜用“爆破公司泉港業(yè)務(wù)部”印章簽訂虛假合同，以規(guī)避其將工程分包給沒有資質(zhì)的陳某江個(gè)人和某貿(mào)易公司的法律責(zé)任，說明中建某局在簽訂訟爭合同時(shí)有明顯過錯(cuò)。法院兩次裁定均認(rèn)定陳某江、陳某陽的行為不構(gòu)成表見的觀點(diǎn)是正確的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于香港享進(jìn)糧油食品有限公司申請執(zhí)行香港國際仲裁中心仲裁裁決案的復(fù)函》(［2003］民四他字第9號)就盜用公章簽訂合同所涉仲裁協(xié)議效力作出了規(guī)定。該“復(fù)函”指出:案涉合同是海南高富瑞公司總經(jīng)理張根杰利用其持有的安徽糧油公司派駐海南高富瑞公司任職人員的相關(guān)文件的便利，采取剪取、粘貼、復(fù)印、傳真等違法手段，盜用安徽糧油公司圓形行政公章，以安徽糧油公司的名義與香港享進(jìn)糧油食品有限•3•公司簽訂的。由于張根杰沒有得到安徽糧油公司的明確授權(quán)，而是采用違法手段盜用其印章簽訂合同，且事后張根杰未告知安徽糧油公司，更未得到追認(rèn)，張根杰無權(quán)安徽糧油公司簽訂合同，亦即其不具備以安徽糧油公司名義簽訂合同的行為能力，相應(yīng)地，其亦不具有以安徽糧油公司名義簽訂合同中仲裁條款的行為能力，該仲裁協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條第一款也規(guī)定行為人盜竊、盜用單位的公章或者私刻單位公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分的，單位不承擔(dān)民事責(zé)任。因此，盜用印章的當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議不屬于表見行為，該仲裁協(xié)議無效。(三)如何界定和區(qū)分合同無效與合同中的仲裁協(xié)議無效的關(guān)系?仲裁法第十九條第一款規(guī)定:仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同無效不影響仲裁協(xié)議的效力。那么，除仲裁法第十七條規(guī)定的情形外，如何正確界無效定合同中的仲裁條款的效力就成為實(shí)務(wù)中十分重要的問題。筆者認(rèn)為，根據(jù)合同法和仲裁法的規(guī)定，認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)當(dāng)從訂約能力和意思表示兩方面進(jìn)行判斷。仲裁法第十六條第二款規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有請求仲裁的意思表示;第十七條規(guī)定無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議，以及一方采取脅迫手段迫使對方訂立的仲裁協(xié)議無效。上述規(guī)定表明，當(dāng)事人請求仲裁的意思表示真實(shí)是認(rèn)定仲裁協(xié)議有效的基本要件;仲裁意思表示不真實(shí)的仲裁協(xié)議(如受脅迫簽訂的仲裁協(xié)議)無效。同時(shí)，行為人如果沒有簽訂仲裁協(xié)議的能力和資格，其簽訂的仲裁協(xié)議無效。因此，判斷合同無效是否同時(shí)導(dǎo)致其中的仲裁協(xié)議無效，關(guān)鍵是看是否是因?yàn)楹贤囊馑急硎静徽鎸?shí)或者當(dāng)事人沒有簽約能力或簽約資格:如果合同是受脅迫簽訂被確認(rèn)無效的，則其中的仲裁協(xié)議也相應(yīng)無效;如果合同是因?yàn)楫?dāng)事人沒有簽約能力或者簽約資格被確認(rèn)無效，其中的仲裁協(xié)議也相應(yīng)無效。就本案而言，爆破公司既然與陳某平簽訂了與訟爭合同相同標(biāo)的的施工合同，就能推定其不可能還與中建某局簽訂合同。證人陳某江證明訟爭合同上的印章是其偷蓋的，并不是爆破公司蓋的，簽訂訟爭合同是其個(gè)人行為，并提供他個(gè)人與中建某局結(jié)算工程款以及形成訴訟達(dá)成調(diào)解的證據(jù)加以佐證。這也與爆破公司主張的只與陳某平簽訂合同的事實(shí)相互印證。這可以認(rèn)定爆破公司沒有與中建某局簽訂訟爭合同的意思表示。陳某江持有爆破公司的《介紹信》上沒有授權(quán)其簽訂訟爭訟爭合同，且《介紹信》上沒有陳某陽的名字，說明陳某江、陳某陽無權(quán)爆破公司簽訂合同。同時(shí)，陳某江還以自己的名義，陳某陽還代表某貿(mào)易公司，在簽訂訟爭合同的同一天，又分別與中建某局簽訂兩份同樣內(nèi)容的合同。故可以認(rèn)定陳某江、陳某陽不具有代表爆破公司簽訂訟爭合同的行為能力或資格，其代表爆破公司簽訂的仲裁協(xié)議無效。(四)如何判斷建設(shè)工程合同中仲裁條款的效力?建設(shè)工程合同中仲裁條款無效的情形有哪些?根據(jù)仲裁法第十七條規(guī)定的情形，判斷建設(shè)工程合同的仲裁協(xié)議效力存在一定的難度，有必要進(jìn)行細(xì)化、研究。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)請求仲裁的意思表示是否真實(shí)、簽訂人是否有簽約的行為能力、簽約資格兩方面判斷，據(jù)此認(rèn)定下列建設(shè)工程合同的仲裁協(xié)議無效———1、不存在簽訂建設(shè)工程合同的意思表示，或者意思表示不真實(shí)的建設(shè)工程合同，其中的仲裁協(xié)議無效:⑴沒有簽訂建設(shè)工程合同的意思表示，或者查明建設(shè)工程合同不是一方當(dāng)事人實(shí)際簽訂的;⑵建設(shè)工程合同是被脅迫簽訂的;⑶公章被偽造簽訂的建設(shè)工程合同;⑷公章被盜用或冒用簽訂的建設(shè)工程合同的。2、簽訂合同的行為人沒有簽訂合同的行為能力或簽訂合同的資格，其中的仲裁協(xié)議無效:⑴行為人假冒他人簽訂的建設(shè)工程合同;⑵行為人無權(quán)代表他人簽訂的建設(shè)工程合同;⑶單位的工作人員未經(jīng)單位同意或授權(quán)簽訂的建設(shè)工程合同;⑷單位的工作人員超越職權(quán)簽訂的建設(shè)工程合同(但相對人有足夠的理由相信行為人有權(quán)簽訂建設(shè)工程合同的除外)。(五)法院作出的認(rèn)定仲裁協(xié)議無效的裁定能否申請?jiān)賹?爆破公司在本案再審時(shí)抗辯，依照仲裁法、民事訴訟法的規(guī)定精神，法院作出的認(rèn)定仲裁條款無效的裁定不能申請抗訴和再審;檢察院也不能進(jìn)行抗訴，法院也不能再審。這個(gè)觀點(diǎn)當(dāng)時(shí)沒有得到法院的采納。但這個(gè)觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)說是正確的。最高人民法院立案庭劉小飛法官撰稿的《關(guān)于對駁回申請撤銷仲裁裁決的裁定能否申請?jiān)賹弳栴}的請示與答復(fù)》一文指出:根據(jù)民事訴訟法、仲裁法和有關(guān)司法解釋，法院就仲裁所作出的各類裁定均不允許當(dāng)事人上訴和申請?jiān)賹彙８鶕?jù)訴訟程序設(shè)置的一般原理，上訴審是針對未生效裁判的普通救濟(jì)程序，再審是針對已生效裁判的特別救濟(jì)程序，相對于上訴審程序而言，再審程序的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)更為慎重，對于法律未賦予上訴審救濟(jì)的裁判，不應(yīng)允許通過啟動(dòng)再審程序予以變更。［3］而且，“審查確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件的工作是不涉及當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利的單一、簡單的程序性工作。將人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力民事裁定列入審判監(jiān)督程序申請?jiān)賹彽姆懂?，將增加訴訟成本，也不符合民事訴訟法方便當(dāng)事人的原則規(guī)定?！保?］法院就仲裁所作出的各類裁定不僅不允許當(dāng)事人上訴和申請?jiān)賹?，也不允許檢察院抗訴和法院再審。這一原則體現(xiàn)在最高人民法院作出的一系列司法解釋中。如，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人對人民法院撤銷仲裁裁決的裁定不服申請?jiān)賹徣嗣穹ㄔ菏欠袷芾韱栴}的批復(fù)》(法釋［1999］6號)、《最高人民法院關(guān)于人民檢察院對不撤銷仲裁裁決的民事裁定提出抗訴人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》(法釋〔2000〕46號、《最高人民法院關(guān)于下級法院撤銷仲裁裁決后又以院長監(jiān)督程序提起再審應(yīng)如何處理問題的復(fù)函》((2003)民立他字第45號)、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人對駁回其申請撤銷仲裁裁決的裁定不服而申請?jiān)賹?，人民法院不予受理問題的批復(fù)》(法釋［2004］9號)。因此，法院認(rèn)定仲裁條款無效的裁定，當(dāng)事人不能上訴，也不能再審或者抗訴。法院裁定仲裁協(xié)議無效后，當(dāng)事人如需繼續(xù)解決糾紛，只能按照仲裁法和民事訴訟法的規(guī)定，向人民法院起訴。某高院于2010年10月根據(jù)某省檢察院的檢察建議，裁定對本案進(jìn)行再審，不符合仲裁法、民事訴訟法的立法意旨，是錯(cuò)誤的。2017年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》(法釋［2017］22號)即可證明。

摘要：合同管理是企業(yè)經(jīng)濟(jì)管理與內(nèi)部控制的重要內(nèi)容與手段，通過合同管理的提升與內(nèi)部控制，對于加強(qiáng)企業(yè)經(jīng)濟(jì)管理具有重要意義，本文從合同簽訂環(huán)節(jié)、合同執(zhí)行追蹤、合同保管環(huán)節(jié)、合同糾紛處理四個(gè)方面對企業(yè)合同管理現(xiàn)狀進(jìn)行分析評價(jià)指出存在的問題，進(jìn)而提出可行性建議。

關(guān)鍵詞：合同管理；經(jīng)濟(jì)管理；合同簽訂；合同執(zhí)行追蹤

一、引言

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同的管理貫穿于企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的始末，提高合同管理水平不僅可以提升企業(yè)經(jīng)濟(jì)管理水平，還可以為企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的開展提供法律與制度保障，避免產(chǎn)生合同法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、企業(yè)合同管理現(xiàn)狀及存在的問題

作為企業(yè)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)開展的首要環(huán)節(jié)，企業(yè)合同管理的重要性不言而喻，本文擬從合同管理的四個(gè)環(huán)節(jié)：簽訂準(zhǔn)備環(huán)節(jié)、執(zhí)行追蹤環(huán)節(jié)、合同保管環(huán)節(jié)、合同糾紛處理環(huán)節(jié)對現(xiàn)行企業(yè)合同管理現(xiàn)狀進(jìn)行剖析并發(fā)現(xiàn)問題。

摘要：無效合同不一定是違法合同，但違法合同一般都是無效合同。違法合同具有隱蔽性、預(yù)謀性，智能性和欺騙性。其手段很多，給國家、社會、集體和當(dāng)事人造成巨大的利益損害。本文重點(diǎn)闡述違法合同的手段和表現(xiàn)形式，以提醒守法者的覺悟，揭穿違法者的幌子。

關(guān)鍵詞：合同；違法行為；欺騙

在貫徹實(shí)施《合同法》過程中，經(jīng)過大量案件證明，無效合同不見得就是違法合同。起碼對部分無效、部分有效而且不影響整個(gè)合同效力的情況下是如此。但違法合同一般都是無效合同，應(yīng)屬于被查處之類。

近兩年來，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，一些投機(jī)違法分子乘機(jī)鉆我國法律不健全的空子，以簽訂合同作幌子進(jìn)行違法活動(dòng)的情況十分突出，其手法多樣，危害甚大。

一利用合同進(jìn)行違法行為的性質(zhì)與特點(diǎn)

利用合同進(jìn)行違法活動(dòng)是新形勢下一種新的違法形式，它具有隱蔽性、預(yù)謀性、智能性和欺騙性．可給國家利益、社會公共利益及合同當(dāng)事人的利益造成巨大危害。這些違法分子為實(shí)現(xiàn)其欺詐，騙取財(cái)物的非法目的和逃避其追究，就千方百計(jì)鉆法律空子。在他們看來，合同成了騙取財(cái)物的陷阱，同時(shí)又是其掩蓋非法目的的合法外衣和保護(hù)傘。法律素質(zhì)較低或是不知情的企業(yè)和善良的人們，很難在短時(shí)間內(nèi)識破其欺詐的真正目的，一旦發(fā)現(xiàn)為時(shí)已晚，即使訴諸法律，由于拿不出足夠的證據(jù)和法律依據(jù)，其合法權(quán)益也得不到保護(hù)。