摘要：在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在；其二，為了避免行政機(jī)關(guān)侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領(lǐng)域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領(lǐng)域，秩序行政領(lǐng)域不具有該制度得以生成的基礎(chǔ)。給付行政領(lǐng)域的類推適用，應(yīng)秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領(lǐng)域類推制度的適用，應(yīng)秉持公法優(yōu)先、兼顧并適當(dāng)限制私法的原則。

關(guān)鍵詞：類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

傳統(tǒng)法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度是伴隨著20世紀(jì)自由法運(yùn)動的興起而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的。與往昔概念法學(xué)注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運(yùn)動相伴而生的特點(diǎn)，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當(dāng)然，在不同的法學(xué)領(lǐng)域，類推制度所處的地位是不同的。公法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度只能適用于私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，基于對法的安定性價值的強(qiáng)調(diào)，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應(yīng)該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認(rèn)為，類推制度固然有其獨(dú)特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認(rèn)它所蘊(yùn)涵的公法價值。在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現(xiàn)實(shí)的，是不容否認(rèn)的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學(xué)界同仁。

一、行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在

依法行政的前提是作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“法”的存在，但擔(dān)負(fù)著框定行政機(jī)關(guān)之行為范式的“法”卻往往由于諸多社會條件的限制，而無法及時地生成，以至行政機(jī)關(guān)在基于社會的內(nèi)在需求而實(shí)施行政管理的時候，缺乏必要的行為準(zhǔn)據(jù)?；谏鲜銮閯莸拇嬖?，勢必使行政機(jī)關(guān)處于一種極度尷尬的境地：如果固守“依法行政”的剛性法則，無法即不行政的話，則社會內(nèi)在的被管理需求就難以得到滿足，從而使其墮入有可能存在的無序狀態(tài)；反之，如果行政機(jī)關(guān)因應(yīng)社會的內(nèi)在需求，基于自由裁量權(quán)的正當(dāng)性存在而在無“法”的前提下實(shí)施行政管理的話，又必然有可能侵損到處于弱者地位的相對方的相關(guān)權(quán)益。誠然，比例原則的存在在一定程度上消減了基于自由裁量權(quán)存在之正當(dāng)性而帶來的恣意行政的風(fēng)險，然而，問題的癥結(jié)在于：作為削減自由裁量之恣意風(fēng)險而存在的比例原則是需要一定的條件作為其功能發(fā)揮要件的，該條件具備與否直接決定著該原則是否具有賴以發(fā)動并施加影響的基礎(chǔ)。作為一種現(xiàn)實(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)，該原則發(fā)揮作用的條件在有些情形下往往是不具備的；也就是說，作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“法”并不象比例原則所“期待”的那樣是不存在的，而是現(xiàn)實(shí)地擺放在那里的，由此也就堵斷了行政機(jī)關(guān)實(shí)施法外裁量的入口，比例原則因之也就缺乏施展影響的制度空間。當(dāng)然，作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“法”的存在形式并不絕對一貫地是直接的，在有些情形下，是以間接形式存在的。也就是說，依據(jù)法律之內(nèi)涵目的，原本應(yīng)該對相關(guān)事項做出直接的規(guī)定，但是由于諸多方面的原因，實(shí)定法沒有完全體現(xiàn)法律的原初意圖，從而使法律呈現(xiàn)出“不完全性”

（注：現(xiàn)代法學(xué)理論普遍認(rèn)為，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本學(xué)者磯村哲的觀點(diǎn)，所謂法律漏洞，是指實(shí)定法上反于法律意圖之法律不完全性。（磯村哲.現(xiàn)代法學(xué)講義，有斐閣，第99頁。轉(zhuǎn)引自梁彗星.民法解釋學(xué)［M］.法律出版社，1995：247。）套用德國學(xué)者Larenz的說法，就是出現(xiàn)了法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)［1］，說到底，就是出現(xiàn)了法律漏洞。必須指出的是，此處所提之法律漏洞與法律的虛無狀態(tài)是不能等同的。就前者而言，它是指法律意圖規(guī)范但卻未直接規(guī)定的不圓滿狀態(tài)；也就是說，法律對相關(guān)問題沒有作出直接的規(guī)定，但法律對此所持的態(tài)度卻可以從其對關(guān)涉其他問題的規(guī)定中體現(xiàn)出來；就后者而言，一般是指法律體系中不存在任何關(guān)涉相關(guān)問題的直接或者間接的規(guī)定。針對前后兩者所處的不同境況，行政機(jī)關(guān)所能采行的相應(yīng)的因應(yīng)措施就顯見得不甚相同。針對后者，行政機(jī)關(guān)在相當(dāng)多的場合，可以裁量決定相應(yīng)的行政處置措施；針對前者，行政機(jī)關(guān)更多地應(yīng)該考慮的是如何填充法律漏洞的問題，而不是自由裁量決定相關(guān)措置的問題。畢竟，法律之原初理念中蘊(yùn)涵著對相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定的沖動，行政機(jī)關(guān)的自由裁量在一定程度上會有損于法律的原初意圖，更何況，法律對相關(guān)問題的間接規(guī)定依然存在。如是以來，就產(chǎn)生了對法律漏洞的填充問題。（注：從歷史的角度來看，19世紀(jì)的概念法學(xué)和自然法學(xué)派片面強(qiáng)調(diào)法的安定性價值，期望立法機(jī)關(guān)制定出包羅萬象、邏輯嚴(yán)密、

摘要：在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在；其二，為了避免行政機(jī)關(guān)侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領(lǐng)域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領(lǐng)域，秩序行政領(lǐng)域不具有該制度得以生成的基礎(chǔ)。給付行政領(lǐng)域的類推適用，應(yīng)秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領(lǐng)域類推制度的適用，應(yīng)秉持公法優(yōu)先、兼顧并適當(dāng)限制私法的原則。

關(guān)鍵詞：類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

傳統(tǒng)法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度是伴隨著20世紀(jì)自由法運(yùn)動的興起而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的。與往昔概念法學(xué)注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運(yùn)動相伴而生的特點(diǎn)，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當(dāng)然，在不同的法學(xué)領(lǐng)域，類推制度所處的地位是不同的。公法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度只能適用于私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，基于對法的安定性價值的強(qiáng)調(diào)，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應(yīng)該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認(rèn)為，類推制度固然有其獨(dú)特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認(rèn)它所蘊(yùn)涵的公法價值。在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現(xiàn)實(shí)的，是不容否認(rèn)的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學(xué)界同仁。

一、行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在

摘要：在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在；其二，為了避免行政機(jī)關(guān)侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領(lǐng)域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領(lǐng)域，秩序行政領(lǐng)域不具有該制度得以生成的基礎(chǔ)。給付行政領(lǐng)域的類推適用，應(yīng)秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領(lǐng)域類推制度的適用，應(yīng)秉持公法優(yōu)先、兼顧并適當(dāng)限制私法的原則。

關(guān)鍵詞：類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

傳統(tǒng)法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度是伴隨著20世紀(jì)自由法運(yùn)動的興起而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的。與往昔概念法學(xué)注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運(yùn)動相伴而生的特點(diǎn)，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當(dāng)然，在不同的法學(xué)領(lǐng)域，類推制度所處的地位是不同的。公法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度只能適用于私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，基于對法的安定性價值的強(qiáng)調(diào)，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應(yīng)該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認(rèn)為，類推制度固然有其獨(dú)特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認(rèn)它所蘊(yùn)涵的公法價值。在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現(xiàn)實(shí)的，是不容否認(rèn)的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學(xué)界同仁。

一、行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在

本文作者：何秉松工作單位：中國政法大學(xué)

我國刑法第七十九條規(guī)定:“木法分則沒有明文規(guī)定的犯罪,可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑,但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)?！边@就是我國刑法上的類推制度。所謂法律類推,就是指我國刑法所規(guī)定的對刑法分則中沒有明文規(guī)定的犯罪,可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑的制度。我國刑法實(shí)行罪刑法定原則。刑法第十條明確規(guī)定,犯罪必須是“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的行為,也就是說,必須是法律有明文規(guī)定的行為。這是一般原則。但是,刑法第七十九條又規(guī)定,對法律沒有明文規(guī)定的犯罪,可以比照刑法分則最相類似的法律條文定罪判刑。因此,可以認(rèn)為,我國的類推制度是對罪刑法定原則的例外或補(bǔ)充。

類推制度之所以必要,是因?yàn)槲覈且粋€幅員遼闊、人口眾多的多民族國家,政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡,同時又處在一個迅速發(fā)展變化的新時期,犯罪情況不僅非常復(fù)雜,而且隨著政治經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展而不斷變化,現(xiàn)有的刑法條文決不可能把一切犯罪形式都十分詳細(xì)地概括無遺,更不可能把今后可能出現(xiàn)的新的犯罪形式都事先加以規(guī)定。為了使刑法能夠及時有效地同一切新出現(xiàn)的法律無明文規(guī)定的犯罪行為作斗爭,保衛(wèi)國家和人民的利益,就必須實(shí)行有嚴(yán)格控制的類推制度作為罪刑法定原則的補(bǔ)充。這樣做,不僅不是對社會主義法制的破壞,反而是加強(qiáng)和健全社會主義法制所必需。如果我們的刑法只能坐視某些犯罪分子危害國家和人民的利益而不能加以打擊,這決不是健全的社會主義法制。那種不從我國的實(shí)際情況出發(fā),把類推看成是本質(zhì)上與社會主義法制不相容的觀點(diǎn)是完全錯誤的。有人認(rèn)為可以通過不斷修改、補(bǔ)充刑法的方法達(dá)到懲罰犯罪的目的,無需規(guī)定類推制度。這也是一種不切合實(shí)際的想法。因?yàn)檫^分頻繁的修改、補(bǔ)充刑法會破壞法律的相對穩(wěn)定性;同時,新法律條文的制定要以一定的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ),不可能出現(xiàn)一個新的犯罪行為就頒布一條新的法律。事實(shí)上,即使從修改、補(bǔ)充刑法角度看,采取類推制度也是有益的。因?yàn)樗梢苑e累同犯罪陣斗爭的經(jīng)驗(yàn),為新的立法提供實(shí)際根據(jù)。

但是,類推畢竟是一種特殊情況,是罪刑法定原則的例外。因此,我國刑法對類推的適用嚴(yán)格加以限制,只是對刑法分則確無明文規(guī)定而又必須給予刑罰處罰的犯罪,才可以比照刑法最相類似的條文定罪判刑,而且還必須報請最高人民法院核準(zhǔn)。具體說來,適用類推必須符合以下條件:第一,依照類推定罪的行為,必須是刑法“分則沒有明文規(guī)定的犯罪”。既然刑法分則沒有明文規(guī)定,又如何確定是犯罪呢?有些刑法論著提出:類推的行為必須符合刑法第十條關(guān)于犯罪的規(guī)定!。這種觀點(diǎn)是不對的。因?yàn)楦鶕?jù)我國刑法第十條規(guī)定,犯罪是危害社會的、“依照法律應(yīng)受刑罰處罰”的行為,而“依照法律應(yīng)受刑罰處罰”的行為,也就是法律有明文規(guī)定為犯罪的行為。如果行為已完全符合刑法第十條的規(guī)定,就是法有明文規(guī)定的犯罪,也就無需類推了。我們認(rèn)為,是否適用類推只能由人民法院從當(dāng)時的形勢出發(fā),以黨和國家的有關(guān)方針、政策、法律為指導(dǎo),以案件的全部客觀事實(shí)為根據(jù),實(shí)事求是地對這種行為是否具有社會危害性以及社會危害性是否已達(dá)到了必須受刑罰處罰的程度作出正確的判斷。對那些嚴(yán)重危害社會必須給予刑罰處罰的行為,就可以認(rèn)定為犯罪,適用類推定罪判刑。如果行為不具有社會危害性或者社會危害性尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰程度,就不要認(rèn)定為犯罪。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出,行為是否構(gòu)成犯罪,這是能否適用類推定罪的關(guān)鍵。人民法院必須切實(shí)捉生好這一關(guān)。凡是構(gòu)成犯罪的,就可以而且必須堅決適用類推定罪判刑,凡是不構(gòu)成犯罪的,一律不得適用類推定罪判刑。既然是“刑法分則沒有明文規(guī)定的犯罪”,那就要求這種犯罪必須是刑法分則沒有明文規(guī)定的。如果某種行為刑法分則已有明文規(guī)定,就應(yīng)直接引用該條文定罪判刑,不得以任何理由或借口類推適用其他條文。這本是不言而喻的。但是,在司法實(shí)踐中要正確掌握這一點(diǎn)卻很不容易。

這是因?yàn)?我國刑法分則條文關(guān)于各種犯罪罪狀的規(guī)定,具有較多的靈活性,不容易掌握其確切的含義。例如,刑法第一百六十條規(guī)定的流氓罪就很難確定它所包括的具體流氓犯罪行為的范圍究竟有多大。因此,對雞奸幼童的行為,最高人民法院就核準(zhǔn)過類推適用刑法第一百三十九條第二款以強(qiáng)奸罪定罪判刑。后來,高法、高檢在《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》的通知中又明確規(guī)定:雞奸幼童的,強(qiáng)行雞奸少年的,或者以暴力、脅迫等手段,多次雞奸,情節(jié)嚴(yán)重的,都構(gòu)成流氓罪,應(yīng)直接依照一百六十條定罪判刑,不再類推。由此可見,在適用法律類推時,正確理解刑法分則各條文的內(nèi)容和范圍,是非常重要的。第二,必須比照刑法分則中最相類似的條文定罪判刑。所謂“相類似”,是指客觀事物存在的同與變異矛盾的統(tǒng)一,即同中有異。至于“最相類似”,則是與其他事物相比較而言的。因此,所謂“刑法分則中最相類似的條文”,是指在刑法分則的所有條文中,與其他刑法條文相比較,這個條文所規(guī)定的犯罪的犯罪構(gòu)成與準(zhǔn)備適用法律類推定罪判刑的犯罪的犯罪構(gòu)成事實(shí)相同之處最多,相異之處最少,因而其性質(zhì)與社會危害性都最相類似。在判斷它們是否最相類似時,只有運(yùn)用系統(tǒng)的分析與綜合的方法,全面地考察它們的各個構(gòu)成要件及其結(jié)合方式,才能得出正確的結(jié)論。我國現(xiàn)在的刑法論著一般認(rèn)為,所謂“最相類似”,從犯罪構(gòu)成上來分析,是指在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面相一致,而僅在犯罪行為的表現(xiàn)方式上不一致侈。因此,它們認(rèn)為,犯罪客體不同,不能類推;犯罪主體不同,不能類推;犯罪主觀要件不同,不能類推。只有客觀要件的某種不一致,才能類推。這些觀點(diǎn),完全是從蘇聯(lián)刑法理論中移植過來的,不僅不適用于我國的實(shí)際情況,而且在理論上也是難以成立的。

我們知道,犯罪構(gòu)成是由法律所規(guī)定為構(gòu)成某一犯罪所必需的各個要件組成的具有特定社會危害性的有機(jī)整體。其中任何一個要件的質(zhì)與量的變化或者各個要件的結(jié)合方式的變化都會對這個有機(jī)整體的性質(zhì)和社會危害性發(fā)生影響。犯罪構(gòu)成的四個基本要件莫不如此,無一例外。不能認(rèn)為犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面的變化才會引起犯罪構(gòu)成這個有機(jī)整休的變化,而唯獨(dú)犯罪客觀方面的變化不會引起犯罪構(gòu)成這個有機(jī)整體的變化。事實(shí)上,犯罪行為是整個犯罪構(gòu)成的中心,它的變化對整個犯罪構(gòu)成必然發(fā)生重大影響。例如,《刑法》分則第五章侵犯財產(chǎn)罪所規(guī)定的搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等之所以具有不同的性質(zhì),不正是由于行為的表現(xiàn)方式不同嗎?而且,犯罪構(gòu)成的各個要件又是相互依存、相互制約的,其中任何一個要件的變化都一可能引起其他要件的變化。特別是犯罪的客觀方面,它與犯罪客體,與犯罪主觀方面都有著不可分割的聯(lián)系。行為及其后果變化了,行為人的主觀心理狀態(tài)的具體內(nèi)容難道能固定不變嗎?行為所指向的對象變了,行為所侵犯的客體難道就不會變化?奸淫幼女與雞奸幼童不僅行為不同,而且行為人主觀上的故意內(nèi)容也不同。前者是奸淫幼女的故意,后者是雞奸幼童的故意。行為所侵害的客體也不同,前者侵害的客體是婦女性的不可侵犯的權(quán)利,而后者則顯然不是這種權(quán)利。對于雞奸幼童的行為,過去最高人民法院曾經(jīng)核準(zhǔn)比照刑法第一百三十九條第二款以強(qiáng)奸罪定罪判刑。難道這種類推僅僅是“犯罪客觀方面的某種不一致”嗎?有人也許會提出反駁,說我們所講的主觀方面不同不能類推,是指故意與過失不能類推。是的,故意與過失不能類推,因?yàn)樗鼈兊男再|(zhì)相差太大了,不可能“最相類似”。但是,從客觀方面說,難道故意的行為與過失的行為就能類推嗎?事實(shí)上,正如行為有其多種多樣的具體方式一樣,故意與過失是有具體內(nèi)容的,抽象地講故意與過失這兩種不同的罪過形式而不涉及其具體內(nèi)容是完全錯誤的,據(jù)此而推論出所謂主觀方面不同不能類推也是錯誤的。應(yīng)當(dāng)指出,犯罪構(gòu)成的任何一個要件都可能存在相類似的問題,即存在同中有異的問題。因而,對其相類似的事物,總是存在著適用類推的可能性的。不能認(rèn)為,只有某個要件的某種不一致就可以類推,而其他要件的不一致就不能類推。我們對任何一個犯罪構(gòu)成要件的分析,都不應(yīng)當(dāng)孤立地就事論事,而是要如實(shí)地看到它與共他要件以及與整體不可分割的聯(lián)系并把它作為犯罪構(gòu)成這個有機(jī)整體的一個組成部分來把握,從而在整體上確定這兩個犯罪構(gòu)成在性質(zhì)和危害性上是否最相類似。而傳統(tǒng)的所謂只有客觀要件不一致才能類推的觀點(diǎn),恰恰割斷了犯罪構(gòu)成各個要件之間以及它們與整體之問的有機(jī)聯(lián)系,孤立地分析各個犯罪構(gòu)成要件的異同,而不是從整體上判斷這兩個犯罪構(gòu)成是否最相類似。這種形而上學(xué)的思維方式正是理論錯誤的根源。

本文作者：趙秉志鮑遂獻(xiàn)工作單位：中國人民大學(xué)法律系

我國第一部刑法典頒布于1979年7月1日,正式施行于198。年元月1日。其后,全國人民代表大會常務(wù)委員會從1981年開始,對《刑法》進(jìn)行了多次重要的修改補(bǔ)充,迄今為止已制定和頒布了21個單行刑法法規(guī)。同時,國家行政立法機(jī)關(guān)也在已頒行的50余件行政法規(guī)中,增加了刑事責(zé)任的規(guī)定。為了切實(shí)保障和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)行,發(fā)展和保障社會主義民主政治建設(shè),使刑法規(guī)范協(xié)調(diào)發(fā)展,改進(jìn)和提高刑事立法技術(shù),解決司法實(shí)際中存在的諸多問題,我國刑法典需要進(jìn)一步修改。然而,在刑法改革的許多重大問題上,社會各界的看法并不一致,甚至存在相當(dāng)大的分歧。本文僅就六個方面的熱點(diǎn)問題作一述評,并表明我們的觀點(diǎn)。

一、類推制度之存廢

在修改和完善刑法的討論中,類推制度的存廢問題,一直是各界關(guān)注的熱點(diǎn),并形成了“保留說”和“廢除說”的論戰(zhàn)。主張保留類推制度的人認(rèn)為:(1)類推制度符合國情。我國幅員遼闊,人口眾多,各地情況千差萬別,法制建設(shè)剛剛起步。在這種情況下,要求《刑法》對所有犯罪都作出明文規(guī)定,顯然是不可能的。而設(shè)立類推制度,就可以彌補(bǔ)刑事立法之不足,以便更好地發(fā)揮刑法對社會生活的調(diào)控作用。(2)類推制度有利于保護(hù)國家和人民的利益。在目前我國社會大變革時期,形形色色的犯罪層出不窮,而法律又不可能窮盡規(guī)定一切犯罪現(xiàn)象。通過適用類推對刑法沒有明文規(guī)定的犯罪予以刑事制裁,可以最大限度地保護(hù)國家和人民的利益。(3)保留類推有利于保持刑法的穩(wěn)定性。一部刑法典頒布施行以后,應(yīng)當(dāng)在一定時期內(nèi)保持穩(wěn)定。保留類推制度,可避免法律的頻繁修改。(4)類推制度是實(shí)行罪刑法定原則的必然要求。我國刑法上的類推制度,是一項在實(shí)體和程序上具有嚴(yán)格條件限制的法律類推,它既不同于封建刑法中的比附援引,也不同子違背法制原則的罪刑擅斷。因此,類推制度的存在,是對罪刑法定原則的必要補(bǔ)充,而不是對罪刑法定原則的否定和破壞。(5)保留類推制度有利于刑事立法的不斷完善。刑事立法的完備是相對的,一部永遠(yuǎn)完備的刑法典是不可能出現(xiàn)的。刑法總是處在一個不斷完善的過程中,實(shí)行類推制度,可以為刑法的修改完善積累豐富的素材。(6)保留類推制度符合世界刑法的發(fā)展方向。從19世紀(jì)末20世紀(jì)初開始,傳統(tǒng)的罪刑法定原則受到懷疑,類推制度的價值和作用被重新肯定。一些曾經(jīng)廢除類推的國家,正在考慮恢復(fù)類推,以適應(yīng)同犯罪作斗爭的需要。我國刑法保留類推制度,與這一發(fā)展趨勢相吻合。我們認(rèn)為,類推制度自身存在的弊端是顯而易見的。即使確有某些積極作用,也是利小于弊。因此,刑法改革的一項重大舉措,就在于徹底從立法上廢除類推制度。理由是:(1)實(shí)行類推制度違背罪刑法定原則。從罪刑法定原則的產(chǎn)生、演變和發(fā)展來看,無論是早期的絕對罪刑法定原則,還是近現(xiàn)代的相對罪刑法定原則,都把禁止類推作為其基本內(nèi)容。把類推制度作為罪刑法定原則的必要補(bǔ)充,實(shí)在是牽強(qiáng)附會。類推制度的存在只會削弱和破壞罪刑法定原則,絲毫無助于這一原則的貫徹執(zhí)行。(2)實(shí)行類推制度不符合我國的基本國情。制約我國法制建設(shè)的兩個最大障礙,就是法律虛無主義的深遠(yuǎn)影響和公民法律意識淡薄的基本現(xiàn)實(shí)。從總體上看,我國的法制建設(shè)方興未艾,法制觀念遠(yuǎn)未深入人心,司法人員的素質(zhì)較差,公民的守法意識不強(qiáng),法制的推行仍步履維艱。面對這種現(xiàn)實(shí),法制的權(quán)威應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化,而不是人為地去削弱。因人多、地廣、情況復(fù)雜,進(jìn)而保留類推制度,正是法制觀念薄弱的表現(xiàn)。(3)實(shí)行類推制度不利于保障公民的合法權(quán)益。在現(xiàn)代法制社會里,公民的權(quán)益大多是通過法律規(guī)定的,并用法律的手段給予保護(hù)。作為調(diào)整國家與公民關(guān)系的刑法,理應(yīng)事先明文規(guī)定人們應(yīng)該做什么、不應(yīng)該做什么,以規(guī)范和指導(dǎo)人們的行為。類推制度實(shí)際上是對法律無明文禁止的行為處以刑罰,這就把刑法變成了“威猛不可測”的“怪物”,使公民的權(quán)益難免陷于任人宰割的境地。(4)實(shí)行類推制度有背于世界刑事立法的發(fā)展趨勢。從罪刑擅斷到罪刑法定,從大量實(shí)行類推到禁止和廢除類推,是世界刑事立法發(fā)展的總趨勢。這一趨勢既反映了法律制度的變遷和興衰,又是人類由愚昧到文明、由專制到民主、由黑暗到光明的歷史進(jìn)程的真實(shí)寫照。(5)司法實(shí)踐證明類推制度形同虛設(shè),繼續(xù)保留實(shí)無必要。據(jù)統(tǒng)計,從1980年到1989年10年間,我國最高法院共核準(zhǔn)適用類推定罪判刑的案件僅60余件,只占十年間全部已判刑事案件的萬分之零點(diǎn)一七,其罪名大部分限于破壞婚姻家庭罪。其中不少類推案件隨著最高立法機(jī)關(guān)對《刑法》的不斷修改和補(bǔ)充,已無必要也不能再適用類推。

二、法人犯罪的立法之爭

我國法人犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn),始于本世紀(jì)80年代初期,猖撅于80年代中期以后。率先從立法上規(guī)定法人犯罪的行政法規(guī),是1987年1月22日公布的《海關(guān)法》;最早規(guī)定法人犯罪的刑法法規(guī),則是1988年1月21日全國人大常委會公布施行的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》和《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》。此后又陸續(xù)制定了一系列法人犯罪的法律、法規(guī)。迄今為止,刑事立法上規(guī)定的法人犯罪共計有29種。從理論研討的情況來看,對于法人能否成為犯罪主體的爭論,已經(jīng)告一段落,并形成了肯定說和否定說兩大派。以這種學(xué)術(shù)之爭為背景,在未來修訂刑法典中要不要規(guī)定法人犯罪,也有兩種截然不同的主張。但從立法趨勢來看,承認(rèn)并規(guī)定法人犯罪已成定局。對于采用何種立法模式,尚存在幾種不同意見。一種意見認(rèn)為,對法人犯罪問題只應(yīng)在刑法總則中作原則性規(guī)定,而不宜在刑法分則中作具體規(guī)定。第二種意見認(rèn)為,對法人犯罪應(yīng)當(dāng)在刑法典總則中作出一般規(guī)定,同時在刑法分則中作出具體規(guī)定。第三種意見認(rèn)為,對法人犯罪問題既不在刑法總則中規(guī)定,也不在刑法分則中規(guī)定,而應(yīng)當(dāng)制定一部專門的懲治法人犯罪單行法規(guī)來解決法人犯罪的有關(guān)問題。第四種意見認(rèn)為,對法人犯罪問題應(yīng)采用兩種立法模式,一是在刑法典總則和分則中予以規(guī)定,二是以特別刑法的方式加以規(guī)定,前者規(guī)定已有的法人犯罪,后者規(guī)定新生的法人犯罪。

本文作者：廖增峋工作單位：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所

一、確立邢法基本原則的重要意義

我國刑法基本原則是建立在馬列主義刑法科學(xué)理論的基礎(chǔ)之上,反映犯罪與刑罰根本規(guī)律的原則,是刑法立法思想的集中體現(xiàn)。在刑法中明確規(guī)定刑法基本原則,其重要意義是:

(一)有助子正確實(shí)現(xiàn)刑法的任務(wù)。刑罰是與犯罪作斗爭的工具,是暴力鎮(zhèn)壓的手段,在我國社會主義條件卞,刑祛擔(dān)負(fù)著懲罰犯罪,打擊敵人,保護(hù)人民的神圣使命,刑法基本原則的提出,必須遵循犯罪與懲罰的規(guī)律性,才能有效地發(fā)揮刑罰的打擊犯罪,預(yù)防犯罪,促使犯罪分子認(rèn)罪服罪,接受改造,加強(qiáng)人們的法制觀念等作用,實(shí)現(xiàn)刑祛的任務(wù)。與此同時,正由于刑罰是一種暴力、,是最嚴(yán)厲的法律制裁手段,因此需耍謹(jǐn)慎地行使,在認(rèn)定什么行為構(gòu)成犯罪,對犯罪人施以什么刑罰,罪與刑的關(guān)系,如何處理犯罪人等問題上,都需要有法律約束,防止偏差和牽及無辜,保護(hù)公民個人的合法權(quán)益,使運(yùn)用刑罰準(zhǔn)確、公正,以保證正確地實(shí)現(xiàn)刑法任務(wù)。刑法基本原則正是這種對祛立法精神的集中體現(xiàn)并貫穿于刑法的始終。刑法基本原則與刑法指導(dǎo)思想、刑事政策不同,它不是經(jīng)過理論抽象提出的指導(dǎo)性、綱領(lǐng)性的方針、政策,而是在馬列主義理論、黨的方針政策指導(dǎo)下提出的具體的實(shí)踐性的行為準(zhǔn)則。它以刑法理論為依據(jù),反映刑法理論的研究成果,但其本身的表述方式應(yīng)當(dāng)明晰肯定,具體確切,具有法律規(guī)范的特征。其內(nèi)容得到立法確認(rèn)后,具有普遍適用的意義。

(二)有助于刑事立法的完善與科學(xué)化。刑法基本原則本身也是立祛原則,它對刑事立法提出了具體要求。如“罪刑法定”要求刑法(包括單行刑法法規(guī)和附屬刑法法規(guī))必須是立法機(jī)關(guān)制定的法律;提出罪與刑的規(guī)定要力求明確、具體、肯定,避免使用含糊不清、伸縮性很大的用語;要求限制以至排斥類推適用等?！白镄滔噙m應(yīng)”要求根據(jù)各種罪的性質(zhì)和危害程度,規(guī)定輕重相適應(yīng)的法定刑;要求此罪與彼罪、普通刑法與特別刑法法規(guī)之間罪刑規(guī)定要相互協(xié)調(diào)、彼此銜接等。根據(jù)我國憲法第67條的規(guī)定,全國人大常委會、“在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分的補(bǔ)充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。刑法所確立的基本原則對以后補(bǔ)充修改刑法還具有約束作用,刑法基本原則的變更需經(jīng)最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的認(rèn)可。以上這些,對完善刑法,形成嚴(yán)密、完整、科學(xué)的刑法體系無疑具有重要意義。

(三)有助于刑法的統(tǒng)一、正確地實(shí)施。確立刑法基本原則是加強(qiáng)社會主義民主與法制的措施,基本原則一旦得到立法確認(rèn)即具有法律的無上權(quán)威,刑事司法必須嚴(yán)格遵守,以維護(hù)法律的公正嚴(yán)明,杜絕失出失入、畸輕畸重的現(xiàn)象發(fā)生。首先,在定罪上,刑法基本原則要求在追究刑事責(zé)任時堅持犯罪的主客觀條件相統(tǒng)一,反對主觀歸罪或客觀歸罪;要求罪及個人,不株連無辜,要求正確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的界限.在集中打擊某類犯罪時,不可將一般違法行為升格為犯罪行為追究刑事責(zé)任,不可將一般犯罪行為升格為嚴(yán)重犯罪追究刑事責(zé)任;同時在強(qiáng)調(diào)區(qū)別對待時,也要正確地依法沐現(xiàn)政策,不可任意輕縱罪犯。其次,在量刑上,要求刑罰的輕重與罪責(zé)相適應(yīng),對白首、坦白、立功者依法從輕、減輕或免于處罰,對累犯以及行兇報復(fù)執(zhí)祛人員、檢舉作證人員等依法從重或加重處罰,政策上的從重從輕都要根據(jù)其犯罪情節(jié)輕重,在法定刑幅度內(nèi)斟酌裁量,不宜大起大落,使罪刑失調(diào)。刑法基本原則以最概括明晰的用語表述了我國刑事立法的基本精神,這是執(zhí)法者在司法活動中必須掌握的要領(lǐng)和遵循的準(zhǔn)則,它是正確行使國家刑罰權(quán),在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一地、始終一貫地實(shí)施刑法的重妥保證。

一、對刑法的幾個基本特性了解的欠缺導(dǎo)致了對罪刑法定的誤讀

普通大眾包括很多司法人員對刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引發(fā)了實(shí)踐中對罪刑法定原則的具體功能和其實(shí)施的必要性的疑問，因此，我們首先要從刑法入手，闡明刑法和罪刑法定原則的關(guān)系，才能釋清這些疑問。

（一）刑法的最后性

所謂刑法的最后性，就是指刑法在干涉社會生活時，在法律體系的調(diào)整動態(tài)序列上，處于其他法律調(diào)整之后，以彌補(bǔ)其他法律的調(diào)整不足或不能。①這種最后性是因?yàn)樾谭ㄍㄟ^宣布某種行為為犯罪，從而給予該行為以否定評價、對犯罪人予以刑罰制裁，其結(jié)果可能是剝奪罪犯的財產(chǎn)、剝奪或限制其自由甚至是剝奪其生命，其懲罰的嚴(yán)厲程度是其他法律所無法比擬的；其次，運(yùn)用刑法調(diào)整，其本身成本昂貴：它斷然地規(guī)定某些行為是完全禁止的，沒有回旋的余地，而實(shí)際的社會活動和社會關(guān)系卻是復(fù)雜多變的，而運(yùn)用刑法調(diào)整一旦不正確，不但可能會損害相對人的財產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)、自由權(quán)，還會防礙人們行為的積極性，從而延緩了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步。因此在是否適用刑法時，必須考慮其他法律調(diào)整適用的可能性，只有當(dāng)其他法律無法調(diào)整或雖能調(diào)整仍達(dá)不到預(yù)期目標(biāo)時才不得不考慮運(yùn)用刑法來干涉。還有學(xué)者主張進(jìn)行刑事立法時要遵循“過濾原則”，②即對某類社會關(guān)系是否運(yùn)用刑法來調(diào)整，必須通過其他法律的篩選來確定，這時刑法的調(diào)整才是應(yīng)該的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性決定了其實(shí)施應(yīng)當(dāng)是有節(jié)制的，而罪刑法定原則就是一種節(jié)制方法。

（二）刑法的相對性

所謂刑法的相對性是指，刑法在懲罰犯罪、預(yù)防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在這個方面的作用的有效發(fā)揮程度有賴于社會其他政策、制度和法律的配合。刑法對懲治罪犯、預(yù)防犯罪的作用是有限的，刑法只能適用于既成的犯罪行為，而犯罪作為一種社會現(xiàn)象，其產(chǎn)生和存在的原因根植于社會生活，具有綜合性和深層次性，可以說相對于犯罪行為而言，刑法永遠(yuǎn)是滯后的。刑法不可能將所有應(yīng)予以刑罰制裁的不法行為都毫無遺漏地加以規(guī)定，因?yàn)榉缸锏膶?shí)質(zhì)內(nèi)涵也并非一成不變，而是隨著社會狀況及價值觀相對地呈現(xiàn)浮動現(xiàn)象。③這就決定了利用刑法來懲治犯罪、預(yù)防犯罪只是一種非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地預(yù)防犯罪、懲罰犯罪、維持社會共同生活秩序，刑法就必須與社會的其他規(guī)范、制度和法律互相配合。

1985年至2009年20多年間，人民法院《公報》共刊載了80余件典型行政案例，其中，涉及正當(dāng)程序的行政案例有12件。[1]雖然這些案例不可能包括所有涉及正當(dāng)程序的案件，而且會遺漏了一些具有“里程碑”價值的案例。但是，這些案例仍然可以從宏觀上概括出行政正當(dāng)程序在司法實(shí)踐中的發(fā)展歷程。

一、從無意識影響到有意識運(yùn)用

在“陳迎春案”中，雖然法官認(rèn)定被告的收容審查“違反法定程序”，但是，事實(shí)上當(dāng)時對收容審查執(zhí)行程序并無明確的法律規(guī)定。所以，筆者認(rèn)為，支撐法官認(rèn)定的被告不向原告出示《收容審查通知書》等行為違反“法定程序”的理由可能只是樸素的程序正義觀念，即被告這種不履行最基本的手續(xù)或程序就執(zhí)行收容審查的行為肯定是不對的，至于被告違反何種“法定程序”，則未明示。所以，我們可以斷定在該案中法官有關(guān)“在執(zhí)行程序上也是違法的”的附言屬于對正當(dāng)程序理念的無意識適用。這是因?yàn)樵谏蟼€世紀(jì)90年代行政法尚不發(fā)達(dá)的大背景下，法官對正當(dāng)程序缺乏基本的認(rèn)知，更遑論依據(jù)正當(dāng)程序原則作出判決了。事實(shí)上，即便是“田永案”，從承辦法官到《公報》編輯對正當(dāng)程序都知之甚少，甚至是一無所知，更無從談起有意識適用了。但是，到了“張成銀案”，法官明確指出正當(dāng)程序是作出撤銷判決的主要理由。[2]也就是說，法官對正當(dāng)程序原則的適用已經(jīng)演變?yōu)橐环N有意識的行為。雖然我們無法找到直接證據(jù)證實(shí)，發(fā)生“張成銀案”之后的“益民公司案”、“陸廷佐案”，承辦法官對正當(dāng)程序原則的適用也是一種有意識的行為。但是，在這兩件案件的判決書中，法官在說理時均直言“按照正當(dāng)程序”或“基于正當(dāng)程序原理”。至少說明法官對于正當(dāng)程序原則的適用已經(jīng)不再“遮遮掩掩”，而是直截了當(dāng)?shù)貙⑵渥鳛椴门械囊罁?jù)和理由。這就代表了一種立場和理念，“象征著法官正當(dāng)程序意識和運(yùn)用正當(dāng)程序原則信心的增強(qiáng)，也折射出正當(dāng)程序理念在法律職業(yè)共同體中已經(jīng)取得初步卻比較廣泛的共識”。[3]在《行政程序法》出臺仍遙不可期的情況下，法官沒有一味等待立法，而是通過判決發(fā)展法律，在行政審判中直接適用正當(dāng)程序原則。

二、裁判規(guī)則/制度的構(gòu)建

關(guān)于行政程序正當(dāng)?shù)幕驹瓌t在學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為正當(dāng)程序的基本原則應(yīng)為程序法定、公正原則。[4]有人認(rèn)為正當(dāng)程序應(yīng)當(dāng)程序中立、程序公平、程序理性、程序經(jīng)濟(jì)。[5]有人認(rèn)為行政正當(dāng)原則可具體導(dǎo)出避免偏私、行政參與和行政公開三項基本內(nèi)容。[6]然而，在司法實(shí)踐中，法官用一個個鮮活的案例，勾勒了正當(dāng)程序的大致“面貌”，如告知、申訴與辯解、說明理由等。這些零散的內(nèi)容，不僅體現(xiàn)了正當(dāng)程序原則的價值，而且不斷充實(shí)和發(fā)展了正當(dāng)程序原則的內(nèi)涵和外延，使這一原則更為完善而具體。[7]

1.告知與信息公開。依正當(dāng)程序原則要求，當(dāng)事人有權(quán)閱覽文書、有權(quán)獲悉與其利害相關(guān)的事實(shí)與決定。在“陳迎春案”，法官指出被告執(zhí)行收容審查時，沒有出示相關(guān)法律文書，即未告知當(dāng)事人決定的內(nèi)容和依據(jù)。在“蘭州常德物資開發(fā)部案”中，法院重申了行政機(jī)關(guān)的告知利害關(guān)系人的義務(wù)，并認(rèn)定市政府未送達(dá)行政文書的行為違反法定程序。在“陸廷佐案”中，法院認(rèn)為將評估報告送達(dá)利害當(dāng)事人，便于當(dāng)事人及時提出意見、申請復(fù)估是正當(dāng)程序原則的應(yīng)有之義，違反告知義務(wù)即構(gòu)成對法定程序的違反，應(yīng)予撤銷。至此，告知與信息公開在司法判決中被確定為正當(dāng)程序原則的內(nèi)容之一。

社會調(diào)研報告

筆者認(rèn)為，對罪刑法定原則要從四個層次上來理解，即觀念上的罪刑法定、原則上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法運(yùn)作上的罪刑法定。只有從形式到精神、從制度到觀念等多個角度來認(rèn)識罪刑法定，才能對其全面掌握。我國刑法學(xué)界所制指的罪行法定一般僅指制度上的罪刑法定，即強(qiáng)調(diào)以成文法典來確定犯罪與刑罰。筆者認(rèn)為，這僅僅是罪刑法定在法律表述方式上的內(nèi)涵，由于將罪刑直接或間接地等同于成文刑法，就產(chǎn)生了認(rèn)識上的偏差，將強(qiáng)調(diào)罪刑法定等同于刑法條文的細(xì)密化或者說是具體化，只重視立法忽視刑法的執(zhí)行，即司法。筆者認(rèn)為，首先，罪刑法定不等于刑法立法的細(xì)則化，在立法時要根據(jù)實(shí)際情況“該粗則粗，該細(xì)則細(xì)”；其次，在刑事司法中要堅持罪刑法定，即強(qiáng)調(diào)罪刑法定的精神追求，在司法中要體現(xiàn)罪刑法定關(guān)鍵是要嚴(yán)格執(zhí)法，才能確保司法公正。

三、如何看待罪刑法定原則與司法解釋問題

像上述存在的這類犯罪,有些對社會危害極大,不追究其刑事責(zé)任又縱容了犯罪,追究責(zé)任的話又不知根據(jù)哪條法律,如何解決呢?其實(shí)也就是傳統(tǒng)說法中的絕對罪刑法定和相對罪刑法定之間的對立,也就是現(xiàn)在常說的罪刑法定原則與司法解釋問題.這里主要闡述兩個方面的內(nèi)容.

（一）罪刑法定原則與類推解釋

有學(xué)者認(rèn)為類推解釋是指對于法律沒有明文規(guī)定的事項，就刑法中最相類似的事項加以解釋的方法，由于類推解釋的前提是刑法對需要解釋的事項沒有明文規(guī)定，故類推解釋必然是超出刑法的規(guī)定解釋刑法，超出公民預(yù)測的范圍解釋刑法，其內(nèi)容必然違反罪刑法定原則，即使類推解釋的結(jié)論具有一定的合理性，也違反了罪刑法定原則。因此，罪刑法定原則禁止類推解釋。但有的論者認(rèn)為不能一概而論，并從形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面進(jìn)行了論述。第一，從形式側(cè)面看，罪刑法定禁止類推解釋。立法者是通過文字表述其立法意圖的，因此，在解釋刑法時，只能在立法文字可能具有的含義內(nèi)解釋。同時，由于刑法本身有自己的體系，故在確定含義時，應(yīng)當(dāng)在維持刑法整體含義的前提下進(jìn)行解釋。如果可以類推解釋，則意味著立法者通過文字表述其立法意圖成為泡影。刑法通過文字形成規(guī)范從而指引、指示人們的行為，或者說，國民通過刑法用語了解刑法禁止什么行為，如果在用語可能具有的含義內(nèi)作出解釋，就不會超出國民預(yù)測可能性，否則，就會侵犯國民預(yù)測可能性，所以類推解釋就會造成國民在不能預(yù)見的情況下受處罰。第二，從實(shí)質(zhì)側(cè)面看，禁止類推解釋只是禁止不利于被告人的解釋，之所以允許有利于被告人的類推解釋，是因?yàn)樾谭ㄖ写嬖谝恍┎焕诒桓嫒说囊?guī)定，而這些規(guī)定因?yàn)槲淖直硎鲆约傲⒎ㄊ杪┑木壒?，會造成不公平的現(xiàn)象。所以允許有利于被告人的類推解釋，正是克服形式側(cè)面的缺陷，實(shí)現(xiàn)刑法的正義的表現(xiàn)。

一、權(quán)利抵押權(quán)抑或權(quán)利質(zhì)權(quán):海域使用權(quán)作為擔(dān)保工具的體系定位

我國《物權(quán)法》上擔(dān)保物權(quán)以有體物為標(biāo)的物，例外地允許權(quán)利充當(dāng)標(biāo)的物。權(quán)利擔(dān)保物權(quán)有所謂權(quán)利抵押權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)之分，大多數(shù)權(quán)利通過動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分方法被法律擬制地置入動產(chǎn)范疇，其上所設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)自然被歸入質(zhì)權(quán)，形成了所謂的權(quán)利質(zhì)權(quán)，至于傳統(tǒng)質(zhì)權(quán)的公示方法，在權(quán)利質(zhì)權(quán)中，則采取準(zhǔn)占有制度來傳遞移轉(zhuǎn)占有的意義，以此來證成權(quán)利質(zhì)權(quán)的適法性。但并非所有的權(quán)利擔(dān)保物權(quán)均能通過質(zhì)權(quán)制度來構(gòu)架，因?yàn)?，依?dān)保物權(quán)的基本法理，質(zhì)權(quán)為非用益型擔(dān)保，質(zhì)權(quán)人、出質(zhì)人均無權(quán)就擔(dān)保物為使用、收益，質(zhì)權(quán)設(shè)立后，擔(dān)保物即被沉淀，但抵押權(quán)為用益性擔(dān)保，抵押人仍可就擔(dān)保物為使用、收益。

就海域使用權(quán)而言，若設(shè)定質(zhì)權(quán)，在移轉(zhuǎn)權(quán)利的“占有”之后，海域使用權(quán)人已無權(quán)行使海域使用權(quán)，債權(quán)人亦無法行使海域使用權(quán)，此際海域使用權(quán)即成為沉淀財產(chǎn)，未能達(dá)到該權(quán)利的設(shè)定目的。海域使用權(quán)人在海域使用權(quán)之上為債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保之后，仍得行使海域使用權(quán)以取得收益，達(dá)到通過設(shè)定擔(dān)保促進(jìn)生產(chǎn)，并進(jìn)而活躍經(jīng)濟(jì)、增進(jìn)社會財富的目標(biāo)。準(zhǔn)此以解，海域使用權(quán)之上應(yīng)當(dāng)設(shè)定抵押權(quán)，而不是質(zhì)權(quán)。此外，依《物權(quán)法》第180條第1款的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”可以抵押，法律、行政法規(guī)中并未禁止海域使用權(quán)抵押，因此，海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)可以設(shè)立抵押權(quán)。但依《物權(quán)法》第223條的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”可以出質(zhì)，法律或行政法規(guī)中并未對海域使用權(quán)是否可以出質(zhì)作出明文規(guī)定，在物權(quán)法定主義之下，海域使用權(quán)無法在權(quán)利質(zhì)權(quán)中取得一席之地。

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二、海域使用權(quán)抵押權(quán)的設(shè)立

海域使用權(quán)抵押權(quán)既屬抵押權(quán)之一種，其設(shè)立自應(yīng)受我國《物權(quán)法》上關(guān)于抵押權(quán)設(shè)立的一般規(guī)定的約束，例如，應(yīng)由抵押權(quán)人與抵押人依法簽訂抵押合同，除合同另有約定外，抵押合同自合同成立時起生效；未辦理抵押權(quán)登記的，不影響抵押合同的效力。但這里頗有疑問的是，我國《物權(quán)法》第187～189條對《物權(quán)法》上認(rèn)可的各類抵押權(quán)的設(shè)立作了原則規(guī)定，如以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權(quán)自登記之時設(shè)立；以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運(yùn)輸工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。但《物權(quán)法》并未對以“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”抵押時，抵押權(quán)自何時起設(shè)立作出明確規(guī)定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用權(quán)抵押權(quán)究竟是否以登記為公示方法？如以登記為公示方法，究竟是以登記為生效要件，還是以登記為對抗要件?