摘要:在我國憲法中，公共利益一詞出現(xiàn)多次，但如何對(duì)公共利益進(jìn)行界定在學(xué)界仍然是討論的熱點(diǎn)問題。在生活中，公共利益與個(gè)人利益標(biāo)準(zhǔn)缺失與沖突的現(xiàn)象十分常見。本文將從公共利益為切入點(diǎn)，通過與個(gè)人利益衡量標(biāo)準(zhǔn)的比較研究，談一談公共利益與個(gè)人利益之間的規(guī)范與界限。

關(guān)鍵詞:憲法;公共利益;規(guī)范界限

一、公共利益界定的必要性

首先，公共利益已經(jīng)是我國社會(huì)生活中常見的概念之一。近幾年來，公共利益越來越成為憲法與行政法學(xué)姐討論熱烈的話題之一。成為熱點(diǎn)話題的原因在于公共利益在憲法中的明確規(guī)定讓其成為一個(gè)不可忽視的憲法概念。同時(shí)，許多法律法規(guī)中都不同程度的包含了與公共利益相關(guān)的條款或政策，這也為公共利益成為我國憲法中重要概念奠定了基礎(chǔ)。在另一方，盡管公共利益在法律范圍內(nèi)甚至于對(duì)國家的公共治理具有重大意義，但現(xiàn)有的法律法規(guī)都沒有對(duì)公共利益做出官方的定義或說明。無定義的公共利益也使得在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了許多鉆空子損害公民利益的現(xiàn)象，例如多地發(fā)生的征地拆遷事件就是典型的案例，借由公共利益之名損害了共鳴利益，導(dǎo)致社會(huì)矛盾激增，人民財(cái)產(chǎn)受損。雖然公共利益一詞無法確定是先在法律法規(guī)中出現(xiàn)還是人們?nèi)粘Ｓ谜Z中先使用，但在目前的社會(huì)背景下，公共利益的使用范圍已經(jīng)遠(yuǎn)超出了法律的范圍，成為人們?nèi)粘ｎl繁使用的詞匯。然而，在沒有官方準(zhǔn)確定義的情況下，私人利益、地方利益等等都出現(xiàn)了利用公共利益假借其名為自身牟利。公共利益的范圍被不斷擴(kuò)大，出現(xiàn)泛化。鑒于此，對(duì)公共利益進(jìn)行界定與規(guī)范具有十分重要的法律意義與現(xiàn)實(shí)意義。其次，法律的概念必須準(zhǔn)確、規(guī)范且統(tǒng)一。法律概念是構(gòu)成法律的基本要素，是人民認(rèn)識(shí)法律、適用法律的基礎(chǔ)。概念在法律問題解決的過程中是必不可少的。對(duì)概念如果沒有嚴(yán)格的界定，我們就無法理性且條理清晰地思考相關(guān)法律問題。因此，法律概念的內(nèi)涵與外延能否精準(zhǔn)確定下來對(duì)于這個(gè)概念相關(guān)法律地規(guī)范程度及其實(shí)施具有重大的影響，對(duì)于能否規(guī)范公民的行為，調(diào)節(jié)社會(huì)矛盾也有著不可忽視的影響。此外，概念是用于對(duì)各樣的行為與各種類事件的定義與定性，也是用于對(duì)原則、規(guī)則、法律范圍等等的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定，因此，法律法規(guī)包括規(guī)章制度所包含的概念其自身必定精準(zhǔn)度要高，無論是內(nèi)涵還是外延都應(yīng)是十分明確的，所表達(dá)或傳達(dá)的法律政策也應(yīng)是十分規(guī)范的。法理的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與語言學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，在同一部法律或規(guī)章中，同一概念的意義應(yīng)當(dāng)沒有區(qū)分。法律概念是構(gòu)成法律的基本要素，假若概念本身的精確性存在偏差，使用不規(guī)范統(tǒng)一，就會(huì)導(dǎo)致法律條款界限的不明確，進(jìn)而對(duì)法律效能的適用范圍產(chǎn)生影響。公共利益已經(jīng)成為我國憲法中的重要概念之一，其精確度、規(guī)范性、統(tǒng)一性、官方性就必須得到保障。最后，從馬克思主義的認(rèn)識(shí)論來看，人們對(duì)事物的認(rèn)識(shí)總是經(jīng)歷從感性到理性，從不全面到全面，從初級(jí)到高級(jí)的過程。概念的界定是人們對(duì)事物進(jìn)行定性認(rèn)識(shí)的一個(gè)過程，這其中一定會(huì)從局限到完整，從缺陷到全面。法學(xué)中現(xiàn)有的許多概念，從權(quán)利義務(wù)，再到公平效率，再到民主自由等等，人們對(duì)于這些概念的理解也歷經(jīng)了多個(gè)世紀(jì)的探索與研究。即便是限制，我們也不能絕對(duì)地說對(duì)于這些概念的理解沒有絲毫偏差。同樣的，作為憲法中的重要概念之一，公共利益一詞也必定無法在短時(shí)間內(nèi)有著精確而又完整的定義與界限。因此，我們無法追求對(duì)公共利益有一個(gè)完美的定義，但我們可以對(duì)其做一個(gè)有局限的定義。局限性代表了這個(gè)概念有著一定的界限與規(guī)范，而其局限則可以利用其他方法彌補(bǔ)。社會(huì)問題是多變復(fù)雜的，沒有任何一部法律能夠用于解決所有社會(huì)問題。

二、公共利益含義的界定

我國《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。第13條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！睆倪@兩個(gè)條款中我們可以看出，憲法在一方面維護(hù)了公民的基本權(quán)利，在另一方面，憲法也將公共利益劃分為權(quán)力行使的界限。在維護(hù)公共利益的基礎(chǔ)上，國家有權(quán)征收或征用集體所有的土地或者其他私有的財(cái)產(chǎn)。公共利益已然成為國家以法律手段干預(yù)公民基本權(quán)利的正當(dāng)理由。但不得不提的是，我國憲法對(duì)于公共利益的界限與規(guī)范沒有明確的定義，這會(huì)導(dǎo)致公民在地方部門因公共利益執(zhí)法而提出質(zhì)疑。因此，對(duì)憲法中的公共利益進(jìn)行明確的界定，既能保證地方行政機(jī)關(guān)在因公辦事過程中對(duì)于公民提出的質(zhì)疑給出合理合法的解釋，也能限制行政自由的裁量權(quán)，從而降低公民與政府之間沖突的可能性。社會(huì)功利主義學(xué)派代表人物邊沁曾提出，公共利益與個(gè)人利益并非相對(duì)的，也不是獨(dú)立的，而是在某一共同體中的所有成員利益之和。國家促進(jìn)公共利益最大化是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)絕大多數(shù)公民的富裕，也是為了實(shí)現(xiàn)共同富裕的目標(biāo)。我國曾有學(xué)者對(duì)公共利益提出以下界定：公共利益也能夠被稱為公眾利益或是公共福利，其與私人利益或個(gè)人利益是相對(duì)立的。在筆者看來，公共利益的存在是必要的，它因?yàn)楣姷乃蠖嬖?，其價(jià)值遠(yuǎn)朝與個(gè)人利益。盡管當(dāng)前公共利益不被所有人認(rèn)可，但其為公眾所帶來的利益是社會(huì)群體能夠?qū)崿F(xiàn)其生存與發(fā)展所必需的。

［摘要］現(xiàn)代教師職業(yè)與社會(huì)公眾的矛盾沖突，主要矛盾來源于教師的“社會(huì)定位”與“自我定位”。道德外顯于行為，社會(huì)對(duì)教師的行為要求源于道德要求。教師的職業(yè)道德及行為規(guī)范正處于從感性認(rèn)識(shí)到理性認(rèn)識(shí)的過渡階段，正亟需尋找矛盾的解決辦法，使之順利過渡。

［關(guān)鍵詞］教師;職業(yè)道德;行為界限

河南某縣，某小學(xué)教師在微信家長群里公布了學(xué)生的默寫成績，導(dǎo)致部分家長不滿，個(gè)別家長稱“要教師登門道歉，否則舉報(bào)到教育局”。四川，某中學(xué)教師杜教師，因曾制止舒學(xué)生在?！八Ｊ謾C(jī)”“耍朋友”，舒學(xué)生的家長對(duì)教師的管理不滿，糾集社會(huì)人士對(duì)杜教師進(jìn)行毆打。安徽，某小學(xué)教師被家長污言穢語辱罵，甚至暴打，只因未能及時(shí)回復(fù)家長信息。該家長叫囂“我有資格打教師，教師沒有資格打我”……以上案例反映了現(xiàn)代教師職業(yè)與社會(huì)公眾的矛盾沖突，主要矛盾來源于教師的“社會(huì)定位”與“自我定位”。從“社會(huì)定位”層面，社會(huì)給教師冠上“精神人”“圣人”“蠟燭”等稱號(hào)，使社會(huì)對(duì)教師職業(yè)的要求過于崇高化，期望過高。而從“自我定位”層面，教師其實(shí)只是一種職業(yè)，教師也是“普通人”。為何教師職業(yè)總被推到風(fēng)口浪尖？原因在于：教師職業(yè)涉及社會(huì)公眾、公共經(jīng)費(fèi)、社會(huì)資源，其職業(yè)會(huì)影響社會(huì)公共利益。同時(shí)，教師職業(yè)勞動(dòng)的結(jié)果具有社會(huì)成員共同消費(fèi)、利用的可能性［1］。道德外顯于行為，社會(huì)對(duì)教師的行為要求源于道德要求。馬克思主義認(rèn)為，道德是一種社會(huì)意識(shí)形態(tài)，它是人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則和規(guī)范。師德，即教師職業(yè)道德，是全社會(huì)道德體系的組成部分，是教師從事教師勞動(dòng)所應(yīng)當(dāng)遵循的行為規(guī)范和必須具備的道德素質(zhì)。清華大學(xué)錢遜教授認(rèn)為：“狹義的師德是指教師的職業(yè)道德，廣義的師德是指對(duì)教師個(gè)人道德的全面要求［2］。”而矛盾沖突往往源于后者。社會(huì)把“師德”泛化為“個(gè)人道德”不僅不利于師德的建設(shè)，而且使教師談“德”色變，對(duì)教師職業(yè)道德及行為產(chǎn)生困惑甚至失去基本判斷能力和信心。由“德之困惑”導(dǎo)致教師“自主性”大大降低，什么能做，什么不能做，眾口難調(diào)。這對(duì)教師教學(xué)、管理產(chǎn)生不良影響，甚至走向“無為”的消極極端。針對(duì)此問題，雖然政府、社會(huì)各界已做出諸多努力，如《教師法》、教師職業(yè)道德行為規(guī)范的頒布，某些城市甚至還了《XX市教師職業(yè)道德規(guī)范讀本》，對(duì)教師的權(quán)力和行為界限進(jìn)行規(guī)定和約束，但是規(guī)定要么過于空泛，要么事無巨細(xì)，矛盾沖突依然不間斷。教師的職業(yè)道德及行為規(guī)范正處于從感性認(rèn)識(shí)到理性認(rèn)識(shí)的過渡階段，正亟需尋找矛盾的解決辦法，使之順利過渡。筆者通過翻閱資料、調(diào)查研究，總結(jié)了12個(gè)常見的、備受爭議的教師行為，通過微信以隨機(jī)、自愿的方式，汲取眾人意見，問卷參與者對(duì)此類行為是否“合適”進(jìn)行判斷。根據(jù)數(shù)據(jù)總結(jié)出社會(huì)對(duì)教師行為界限的主流觀點(diǎn)，希望社會(huì)各界能借此得到啟發(fā)，對(duì)教師行為的界定更為理性化，從而制訂出更為合理、可行的教師行為規(guī)范。同時(shí)，教師也能對(duì)自己的職業(yè)道德及行為進(jìn)行有效的判斷，消除困惑，建立起教師職業(yè)的信心。筆者調(diào)查搜集了339份有效問卷，答卷者信息如圖1~圖3，女性居多，為246人，占73%；青年人居多，為223人；身份為教師、學(xué)生、家長以外的人群居多，為156人。調(diào)查結(jié)果總結(jié)見下表。

1數(shù)據(jù)分析

首先，本調(diào)查參與者女性、青年、“非師生”“非家長”居多，觀點(diǎn)具有一定片面性但客觀性較強(qiáng)，有效問卷達(dá)339，具有一定參考性和代表性。其次，表中差異性指標(biāo)中，采取了“合適”與“不合適”這兩組數(shù)據(jù)的方差結(jié)合“合適”“不合適”與“無法判斷”3組數(shù)據(jù)中的極差進(jìn)行判斷。結(jié)果表明：2、4、6、9題有明顯的趨勢(shì)。

2結(jié)果及建議

“貸”方出資行為的罪與非罪

在本案中，因吳某高利轉(zhuǎn)貸的款項(xiàng)來源不是從銀行借款所得，因此不符合高利轉(zhuǎn)貸罪構(gòu)成要件。但從規(guī)范層面目前刑法沒有高利貸罪，在司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為高利貸行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但爭議很大。高利貸與正常民間借貸的界限，主要是按照利率的高低來確定，超過法律對(duì)民間借貸規(guī)定的最高利率，牟取非法高額利息的行為就是高利貸行為。我國民事司法審判中并不是對(duì)一切高利貸行為都予以禁止，僅是對(duì)高于同期銀行利率4倍部分利率法院不予支持。實(shí)際上，“高利貸也是一種市場經(jīng)濟(jì)下的合同行為，而且是一個(gè)最優(yōu)化的契約包括分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)程度及具體的風(fēng)險(xiǎn)變化程度?！保?］特別是在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)時(shí)期，高利貸可以滿足自然人或非金融組織等非經(jīng)常性支出的資金需求，此種高利貸可以定義為互助型高利貸，這種高利貸出現(xiàn)糾紛，借貸主體雙方通過民事訴訟就可以解決，這也是長期以來國家和政府一直未對(duì)高利貸進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)的原因之一，此時(shí)刑法更不必介入。但經(jīng)營型高利貸已經(jīng)脫離民事型借貸轉(zhuǎn)向商事型借貸。這種貌似基于雙方自愿的借貸關(guān)系中，過高甚至超過本金的利息給借款人帶來沉重的負(fù)擔(dān)，引發(fā)極度不公平，存在借意思自治破壞公平原則，在全國各地都有以非法經(jīng)營罪對(duì)經(jīng)營型高利貸入罪的判決。但也有主張經(jīng)營型高利貸合法化的觀點(diǎn)，認(rèn)為經(jīng)營型高利貸雖然約定了高利，但這是締約雙方合意的結(jié)果，法律不應(yīng)懲罰。筆者不認(rèn)同經(jīng)營型高利貸合法化的觀點(diǎn)，但也不贊成刑法可以隨時(shí)介入經(jīng)營型高利貸。經(jīng)營型高利貸合法化的觀點(diǎn)首先是從主體說出發(fā)，認(rèn)為只要是平等主體合意就應(yīng)當(dāng)保護(hù)，不再考量合意內(nèi)容是否合法、是否違背社會(huì)公平正義等價(jià)值理念。該觀點(diǎn)在前提上混淆了民事和商事借貸的關(guān)系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未經(jīng)批準(zhǔn)從事商事經(jīng)營型借貸是違反國家金融監(jiān)管秩序的行為，應(yīng)受行政處罰。這也為非法經(jīng)營罪的適用留下空間。雖然存在以非法經(jīng)營罪對(duì)高利貸行為定罪，卻這一做法沒有充分體現(xiàn)刑法的保護(hù)法益。首先，從各地做法看，對(duì)高利貸行為定罪附帶很多情節(jié)，無法體現(xiàn)保護(hù)的法益究竟是什么。例如南京市《關(guān)于辦理高利貸犯罪案件若干問題的意見》規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門的批準(zhǔn)，以獲取高額利息為目的，從事高利貸行為，數(shù)額較大，有四種情形之一的，［2］才以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，而對(duì)發(fā)放高利貸數(shù)額較大，但沒有采取其他非法手段追債、索債的，一般不以非法經(jīng)營罪論處。從此規(guī)定無法看出本罪主要是維護(hù)金融秩序，還是維護(hù)公民人身權(quán)益。其次從非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益看，非法經(jīng)營罪保護(hù)市場秩序，而經(jīng)營型高利貸所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法經(jīng)營罪中非法經(jīng)營數(shù)額較低即可入罪可能導(dǎo)致打擊面擴(kuò)大。司法解釋沒有明文規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中一般是參考2009年兩高《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等形式案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額五萬元即達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)。但在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)條件下，五萬元的借貸活動(dòng)屬于常見現(xiàn)象，以此為門檻會(huì)擴(kuò)大打擊面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利貸行為的界限，還是必須要重新認(rèn)識(shí)刑法保護(hù)金融管理秩序罪的法益。高利貸所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，往往不在于借貸行為本身，而在于借貸所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。在閑置資金單向貸款中，即使是高利貸，因其主體少，法律關(guān)系簡單，風(fēng)險(xiǎn)都在借貸雙方可控范圍內(nèi)。但目前大量存在的并非是自身閑置資金的貸出，而是從上家借款再出借，進(jìn)而牟取利差的行為，這使原本可控的貸款風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)為不可控。目前刑法第175條所規(guī)定高利轉(zhuǎn)貸罪的原因也不僅是貸款業(yè)務(wù)應(yīng)受國家監(jiān)管，同時(shí)因?yàn)檗D(zhuǎn)貸行為提升貸款金融社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。從法益風(fēng)險(xiǎn)分析，從一般人那里借款后用于投放貸款法益風(fēng)險(xiǎn)，與高利轉(zhuǎn)貸罪中從銀行借款后用于投放貸款所損害的法益風(fēng)險(xiǎn)程度應(yīng)是基本等同的，同時(shí)鑒于高利貸利率偏高，更加容易導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)增加。因此，價(jià)值層面看民間借款后高利轉(zhuǎn)貸行為所造成法益風(fēng)險(xiǎn)明顯高于高利轉(zhuǎn)貸罪。舉輕以明重，民間借款后發(fā)放高利貸的行為侵犯了刑法所保護(hù)的法益后果嚴(yán)重，應(yīng)構(gòu)成犯罪，從法條規(guī)范適用上目前暫時(shí)可以適用非法經(jīng)營罪定罪量刑。而對(duì)單純閑置資金單向經(jīng)營性高利貸行為，民法、行政法即可以調(diào)控風(fēng)險(xiǎn)，無需刑法介入。具體到本案，吳某屬于借款轉(zhuǎn)高利貸行為，并且無法歸還借款，已嚴(yán)重?fù)p害刑法保護(hù)法益，遵循罪刑法定，目前可以非法經(jīng)營罪處罰。

“借”方吸資行為的罪名分析

因在本案中對(duì)吳某是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪存在質(zhì)疑，有觀點(diǎn)認(rèn)為吳某借入行為可能構(gòu)成集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪，但兩罪的認(rèn)定存在諸多爭議，本文對(duì)此一并展開分析。（一）非法占有目的是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的主要區(qū)分點(diǎn)集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的區(qū)別主要在于主觀目的不同。根據(jù)最高人民法院2010年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），只要客觀行為屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款，并具有非法占有目的，就以集資詐騙罪論處。很顯然集資詐騙與非法吸收公眾存款罪區(qū)別點(diǎn)在于主觀目的不同。在《解釋》第四條同時(shí)規(guī)定了八種行為可以用于認(rèn)定是否具有非法占有目的，是一種客觀行為推定主觀故意的方法。本案中，吳某雖然有潛逃的行為，但是由下家不能返還借款而導(dǎo)致其不能歸還上家借款，其主觀目的是為賺取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吳某有非法占有的故意。（二）不能單純以詐騙行為區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪有學(xué)者論述：“就集資詐騙而言，只要某種行為足以使對(duì)方陷入‘行為人屬于合法募集資金’……等認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，足以使對(duì)方‘出資’，那么這種行為就屬于集資詐騙罪中的詐騙方法。至于行為人是就事實(shí)進(jìn)行欺騙，還是就價(jià)值進(jìn)行欺騙，均不影響欺騙行為的性質(zhì)?！保?］也有學(xué)者認(rèn)為：“非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪是一種包容、堵截關(guān)系：集資詐騙是以詐騙方式實(shí)施的“非法吸收公眾存款?！惫P者認(rèn)為，單就集資詐騙罪而不論及該罪與他罪的區(qū)別，可以認(rèn)為上述觀點(diǎn)論述了判定行為人是否具有欺詐的方法。但如果從集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的聯(lián)系與區(qū)分來看，是否具有詐騙行為并不能成為兩罪的區(qū)分點(diǎn)。行為人如采取詐騙方法吸收公眾存款，卻沒有非法占有的目的，是不能認(rèn)定為集資詐騙罪的。大量存在的民間借貸中“貸款人往往并不特別關(guān)心借款用途，而更關(guān)心利息回報(bào)或雙方關(guān)系，這些才是他們作出借款決定的根本原因。而對(duì)借款人而言，為了獲得借款，含糊其辭或者編造虛假理由，都是比較常見的現(xiàn)象。”［4］非法吸收公眾存款罪“不以行為人是否使用詐騙方法作為構(gòu)成要件之一”。［5］在本案中，吳某即使編造理由也是為了獲取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的詐騙方法，不能認(rèn)定為吳某構(gòu)成集資詐騙罪。（三）集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪中的資金用途不盡相同雖然《解釋》列舉了集資詐騙罪中行為人集資后的資金使用情況，但是以此情況推定行為人具有非法占有的故意，而不是限定行為人只有按照解釋用途使用資金，才構(gòu)成集資詐騙罪。而非法吸收公眾存款罪中，對(duì)行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外的正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，能否以此罪論處，存在肯定說與否定說?？隙ㄕf認(rèn)為，立法宗旨在于處罰未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)擅自吸收公眾存款的行為，并不考慮行為人吸收存款后的用途。否定說認(rèn)為，只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本經(jīng)營時(shí)如發(fā)放貸款，才能認(rèn)定擾亂金融秩序，以本罪論處。而司法解釋選取了折中說，《解釋》的第三條規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款本身就是擾亂金融秩序的行為，而是否投入到生產(chǎn)經(jīng)營、是否返還則反映了法益受侵害程度的高低?！督忉尅氛J(rèn)為吸收公眾存款，用于生產(chǎn)經(jīng)營同時(shí)又能及時(shí)清退吸收資金，表明法益侵害程度較低，可以免于處罰或不作為犯罪處理。但并不承認(rèn)只要是為了生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)吸收公眾存款同時(shí)返還資金就是合法行為，私自吸收公眾存款的仍違反了行政法規(guī)，應(yīng)受行政法規(guī)制。因此本案中，無論吳某借款用途如何都符合非法吸收公眾存款罪的行為要求。（四）關(guān)于社會(huì)公眾的涵義《解釋》規(guī)定在非法吸收公眾存款罪中，要求向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。對(duì)公眾的理解有認(rèn)識(shí)分歧，一種觀點(diǎn)是不特定且多數(shù)說，認(rèn)為公眾是說明存款人屬于不特定的群體，但如果存款人只是少數(shù)個(gè)人或者特定，不能認(rèn)為是公眾。另一種觀點(diǎn)是不特定或多數(shù)說。滿足多數(shù)人或不特定人條件之一即可。筆者認(rèn)為，公眾的本意在于界定法益范圍，反映了行為對(duì)法益侵害范圍廣、程度重。用不特定界定公眾范圍足以反映法益受害程度，無需用“多”來衡量。雖然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但無法準(zhǔn)確反映不特定內(nèi)在特性。不特定所要指示的意思不單純是人“多”，而是說明人員的延散性、不可控性和可波及性?！督忉尅分小拔聪蛏鐣?huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！逼渲小肮_”、公開正向表明了不特定的外部擴(kuò)張性，親友則反向確認(rèn)了不具有擴(kuò)張性的人群范圍不屬于公眾范疇。在司法實(shí)踐中，目前對(duì)“親友”的范圍也存在一些爭議，特別是具有朋友關(guān)系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否認(rèn)定為親友。筆者認(rèn)為生活意義上的親友與刑法意義的親友有別，親友分為親屬和朋友，從語義和功能解釋的角度而言，親屬的人群屬于特定穩(wěn)固的人群而不具有擴(kuò)張性，在同位語范疇，朋友與親屬并列也應(yīng)該具有同親屬一樣的穩(wěn)定屬性。而人際交往具有擴(kuò)張性，雖然人們隨時(shí)可以通過各種途徑結(jié)識(shí)新人，并稱為生活意義上的朋友，但此種意義上的朋友不具有特定性。而刑法上的親友強(qiáng)調(diào)特定性，只有通過長期交往形成穩(wěn)定關(guān)系的人才具有特定性，對(duì)偶然認(rèn)識(shí)或介紹認(rèn)識(shí)的人還沒有形成穩(wěn)定的關(guān)系，因而不具有特定性，不能成為刑法意義上的親友。本案中吳某借款人中牌友等少數(shù)人屬于偶然結(jié)識(shí)尚未形成穩(wěn)定關(guān)系的朋友，借款的對(duì)象已開始擴(kuò)展到社會(huì)公眾范疇，但鑒于涉及不特定人人數(shù)極少且借款數(shù)額少，又未向社會(huì)公開宣傳，從法益危害性而言可不認(rèn)為屬于向社會(huì)公眾吸收存款。四、結(jié)論民間借貸在實(shí)踐中有多種表現(xiàn)形式，對(duì)民間借貸調(diào)整法律包括民商法、行政法和刑法等，他們各自調(diào)整范圍不盡相同。但刑法因其強(qiáng)制性和謙抑性，所保護(hù)的法益具有特定性、穩(wěn)定性。結(jié)合民商借貸民商二重性的特點(diǎn)，對(duì)刑法保護(hù)法益進(jìn)行具體分析，不難發(fā)現(xiàn)刑法對(duì)沒有影響國家金融秩序的互助型民間借貸排除出刑法適用范圍，而是將破壞國家金融秩序且情節(jié)嚴(yán)重的經(jīng)營型民間借貸才納入刑法規(guī)制，刑法在此意義發(fā)揮著二次規(guī)范的作用。德國刑法學(xué)大師李斯特曾言“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”，民間借貸及其所引發(fā)矛盾的處理是一個(gè)綜合性的問題，其需要有序的發(fā)展環(huán)境，疏堵結(jié)合才有助于正確發(fā)揮民間借貸促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。

本文作者：周朝陽許芯工作單位：江蘇省南京市雨花臺(tái)區(qū)人民檢察院辦公室

編者按：本文主要從縱向邊界；橫向邊界；多樣化經(jīng)營；企業(yè)集團(tuán)的有效邊界進(jìn)行論述。其中，主要包括：縱向邊界的確定、市場帶來的收益、效率主要指市場為帶來的成本降低和專業(yè)化分工帶來的效率提高、市場提供的激勵(lì)機(jī)制指相對(duì)于縱向一體化企業(yè)，市場上的企業(yè)更具有創(chuàng)新和降低成本的動(dòng)機(jī)、使用市場的成本、縱向邊界的確定、從技術(shù)效率和效率的相互作用進(jìn)行解釋、從資產(chǎn)所有權(quán)的角度探討縱向一體化、基于市場不完善的縱向一體化、與生產(chǎn)過程相關(guān)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)、與生產(chǎn)過程不相關(guān)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)與范圍經(jīng)濟(jì)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)與范圍經(jīng)濟(jì)的重要性、集團(tuán)組織的四種邊界范圍、主要的組織邊界與規(guī)模調(diào)整行為等，具體請(qǐng)?jiān)斍橐姟?/p>

一、縱向邊界

（一）縱向邊界的確定

企業(yè)的縱向邊界（verticalboundaries）就是指由企業(yè)獨(dú)自完成而非向市場上其他獨(dú)立企業(yè)購買的活動(dòng)?？v向邊界的確定是企業(yè)在市場帶來的收益與成本之間的一種平衡。

1、市場帶來的收益

對(duì)企業(yè)來說，使用市場最大的收益在于效率和市場提供的激勵(lì)機(jī)制。

憲法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性是辯證統(tǒng)一，憲法源于生活，又高于生活，構(gòu)成社會(huì)共同體的基本價(jià)值體系與目標(biāo)。憲法與社會(huì)生活之間既存在沖突，又存在協(xié)調(diào)，沖突是絕對(duì)的，協(xié)調(diào)是相對(duì)的。憲法學(xué)的重要任務(wù)是尋求憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持協(xié)調(diào)的條件與機(jī)制，有效地預(yù)防與解決憲法運(yùn)行中的違憲現(xiàn)象。[2]在現(xiàn)代憲法學(xué)研究領(lǐng)域中我們經(jīng)常遇到各種形式的沖突現(xiàn)象，當(dāng)運(yùn)用憲法解釋權(quán)無法解決或者不能有效地解決憲法與社會(huì)沖突時(shí)通常運(yùn)用憲法修改權(quán)，但憲法修改權(quán)本身是有界限的。本文擬對(duì)憲法修改權(quán)的性質(zhì)與界限問題進(jìn)行探討。

（一）

憲法修改是指憲法正式施行后，隨著社會(huì)生活的發(fā)展與變化，出現(xiàn)憲法規(guī)范與社會(huì)生活發(fā)生沖突時(shí)，特定機(jī)關(guān)依據(jù)憲法的程序，以明示的方法對(duì)憲法典的條文或文句進(jìn)行補(bǔ)充、調(diào)整的活動(dòng)。從一般意義上講，憲法修改存在的基本條件是：一是成文憲法的存在。不成文憲法體制下實(shí)際上不存在憲法修改問題；二是形式意義憲法的存在；[3]三是當(dāng)運(yùn)用憲法解釋權(quán)達(dá)到極限時(shí)人們可以運(yùn)用修憲方式解決社會(huì)的各種沖突。[4]

憲法修改是調(diào)整憲法規(guī)范與社會(huì)生活沖突的基本形式之一，其基本目的是提高和保持憲法規(guī)范的現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性，發(fā)揮憲法調(diào)整社會(huì)生活的基本功能。憲法修改不同于憲法改革、憲法破壞、憲法變遷等概念。憲法學(xué)視野中的“憲法改革”指的是憲法體制的重大變動(dòng)，實(shí)際上超越了修改的范圍，是一種創(chuàng)制新憲法的結(jié)果。[5]憲法破壞是一種對(duì)憲法規(guī)范內(nèi)容的蔑視與人為的變更，有時(shí)雖然形式上經(jīng)過了法定的程序，但本質(zhì)上是對(duì)憲法原則的破壞。憲法修改也不同于“憲法的特別措施”。憲法的特別措施一般分為“無視憲法的特別措施”與“尊重憲法的特別措施”。前者是指不經(jīng)過憲法規(guī)定的程序，采取不同于憲法規(guī)定措施的情況。后者是指根據(jù)具有憲法效力的法律或憲法修改程序采取不同于憲法規(guī)定措施的情況。按照憲法程序作出違背憲法規(guī)定的措施是否具有正當(dāng)性是需要論證的重要命題。從多數(shù)國家的憲法實(shí)踐看，即使出于尊重憲法的目的，如采取的措施違反憲法規(guī)定，就有可能造成違憲的社會(huì)效果。

憲法修改一般有兩個(gè)方面原因：在主觀上，由于制憲者或修憲者認(rèn)識(shí)能力的限制，對(duì)憲法內(nèi)容的設(shè)計(jì)與原則的確定方面存在一定局限性，造成憲法規(guī)定內(nèi)容的不確定性，影響憲法權(quán)威的維護(hù)。對(duì)因主觀能力的局限性而導(dǎo)致的憲法與社會(huì)生活的重大矛盾，有時(shí)難以通過憲法解釋權(quán)予以解決。在客觀上，憲法是在調(diào)整社會(huì)生活中得到發(fā)展和完善的，社會(huì)的變化不斷向憲法規(guī)范提出新的課題，要求憲法適應(yīng)社會(huì)生活的變化。憲法修改是保持憲法與社會(huì)生活的協(xié)調(diào)、解決違憲的基本形式之一。憲法修改一方面反映了社會(huì)的需求，同時(shí)修改后的憲法又為社會(huì)的發(fā)展提供更合理的法律基礎(chǔ)。

憲法修改權(quán)（amendingpower）是修改憲法的一種力，是依制憲權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)力形態(tài)，一般稱之為“制度化的制憲權(quán)”。由制憲權(quán)中派生的修憲權(quán)低于制憲權(quán)而高于立法權(quán)。修憲權(quán)與立法權(quán)盡管都是依據(jù)憲法規(guī)定的國家權(quán)力的行使，但修憲權(quán)對(duì)象作為國家根本制度的內(nèi)容，不同于制定普通法律的立法權(quán)。因此，行使修憲權(quán)時(shí)應(yīng)嚴(yán)格地受制憲權(quán)的約束，不得違背制憲權(quán)的基本精神與原則。制憲權(quán)與修憲權(quán)的界限是我們研究憲法運(yùn)行機(jī)制的基本出發(fā)點(diǎn)。

摘要：近年來消費(fèi)者一改往日的弱者形象，維權(quán)意識(shí)逐漸增強(qiáng)，但維權(quán)行為中不乏以威脅商家為手段求取高額賠償，這與刑法中敲詐勒索罪的行為構(gòu)成在一定范圍內(nèi)重合。而消費(fèi)者維權(quán)行為是民事維權(quán)中私力救濟(jì)的一種方式，界限不清往往會(huì)造成司法混亂。要依法將這類邊緣案件定性，不僅需準(zhǔn)確分類消費(fèi)者過度維權(quán)行為，借鑒國內(nèi)外相關(guān)法律和理論，還應(yīng)從刑法法理的角度討論行為認(rèn)定問題并從根源上減少過度維權(quán)行為的出現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者；過度維權(quán)；敲詐勒索；界限

消費(fèi)者于市場中的弱勢(shì)地位需要加強(qiáng)法律對(duì)其保護(hù)的力度，主要途徑為借助訴訟程序以及受損害者私力救濟(jì)的權(quán)利。新出臺(tái)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》中分別針對(duì)企業(yè)欺詐行為的四倍罰則、對(duì)商家“買一罰十”的懲罰性規(guī)定皆賦予了消費(fèi)者與侵權(quán)商家進(jìn)行協(xié)商賠償?shù)臋?quán)利。但是高額的懲罰性賠償容易誘導(dǎo)消費(fèi)者在維權(quán)過程中產(chǎn)生“惡意”，利用懲罰性條款漫天要價(jià)、無理取鬧，造成過度維權(quán)，甚至采用可能會(huì)損害對(duì)方利益的帶有威脅性的方式要求天價(jià)賠償，當(dāng)此類行為的社會(huì)危害性達(dá)到一定程度則會(huì)啟用國家刑罰權(quán)，但由于此類民轉(zhuǎn)刑案件界限難以明確往往會(huì)有違刑法基本原則。所以，消費(fèi)者過度維權(quán)行為在哪一層次范圍內(nèi)構(gòu)成敲詐勒索罪這一民刑界限問題也成為近年來學(xué)界和司法實(shí)踐中的焦點(diǎn)。

一、案例分析及行為分類

（一）以案說法

2014年末，遼寧省明水縣的貨運(yùn)司機(jī)李海峰在運(yùn)貨途中，購買了四包今麥郎（日清）食品有限公司生產(chǎn)的方便面，后發(fā)現(xiàn)其中的醋包中明顯有類似“玻璃塊”的物質(zhì)且食品已過期一年，隨后向今麥郎（日清）公司索賠450萬，今麥郎只愿“獎(jiǎng)勵(lì)性”賠償7箱方便面和電話費(fèi)，并于今年5月向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。隨后李海峰個(gè)人花費(fèi)4500元將所購食品送到第三方檢測機(jī)構(gòu)測出醋包內(nèi)汞含量超標(biāo)4．6倍，但該檢測機(jī)構(gòu)暫無檢測食品醋的資質(zhì)導(dǎo)致檢測結(jié)果不能作為法律或其他判定依據(jù)。2015年5月29日，公安機(jī)關(guān)以“李海峰涉嫌敲詐勒索”為由立案偵查，并將李海峰列入網(wǎng)上追逃犯罪嫌疑人名錄。其于7月29日被關(guān)進(jìn)明水縣看守所，兩天后被帶到辦案機(jī)關(guān)所在地，目前該案還在辦理當(dāng)中。8月1日今麥郎公司曾發(fā)函稱該食品已經(jīng)過期一年，高額索賠已無根據(jù)，并且李海峰在各大網(wǎng)站多次捏造該品牌食品致癌、長腫瘤等夸張的虛假信息，對(duì)公司名譽(yù)造成非常惡劣的影響，經(jīng)過多次交涉和制止未果無奈報(bào)案。事后不久《人民法院報(bào)》發(fā)表一篇名為《“天價(jià)索賠”不等于敲詐勒索》的文章，我國司法機(jī)關(guān)表明在處理該類案件時(shí)仍傾向于保護(hù)消費(fèi)者，限制該行為的入罪判定，但民刑界限模糊與各地方司法標(biāo)準(zhǔn)的差異導(dǎo)致同案異判的現(xiàn)象也屢見不鮮。筆者認(rèn)為該消費(fèi)者所購買的方便面已經(jīng)過期一年之久，首先應(yīng)依法追究銷售者的民事責(zé)任，但其卻為索取高額賠償事后通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖損害商家名譽(yù)，給對(duì)方帶來一定的消極經(jīng)濟(jì)影響，綜上不排除其行為的可罰性。同屬維權(quán)過度的是2008年的“燕京啤酒案”，兩位消費(fèi)者因所喝啤酒有異物與該公司達(dá)成協(xié)議以兩箱燕京啤酒作為賠償，后二人又多次以損害名譽(yù)相要挾向生產(chǎn)商索賠五千萬元，無奈商家報(bào)警，該二人最終經(jīng)法院審理被判為敲詐勒索罪未遂，由此可見每個(gè)案例中司法機(jī)關(guān)的態(tài)度與審判是不同的。如何找出過度維權(quán)案件中的本質(zhì)區(qū)別以及區(qū)分其中的行為構(gòu)成細(xì)節(jié)，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)對(duì)消費(fèi)者的過度維權(quán)行為類型化分析，再者從法理的角度辨別過度維權(quán)與敲詐勒索罪的界限，從而找出問題并加以解決。

【論文關(guān)鍵詞】抽油機(jī)井調(diào)整參數(shù)原因分析經(jīng)濟(jì)界限

【論文摘要】給出了抽油機(jī)井調(diào)小參數(shù)原理，分析了含水率、沉沒度、井網(wǎng)、沖程和沖次對(duì)調(diào)整參數(shù)的影響，找出了調(diào)整參數(shù)對(duì)油井產(chǎn)量、含水率等影響規(guī)律及對(duì)策，對(duì)下多杯等流型氣錨效果變差的井采用調(diào)小參數(shù)效果最佳；并應(yīng)用經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)理論，提出了調(diào)小參數(shù)的合理經(jīng)濟(jì)界限為含水率≥85%。合理的經(jīng)濟(jì)界限為抽油機(jī)的技術(shù)管理提供了可行的依據(jù)。統(tǒng)計(jì)2005年抽油機(jī)井調(diào)整參數(shù)31口井。檢換泵后調(diào)參3口井；下調(diào)參26口；地面設(shè)備原因調(diào)小參數(shù)2口井，這31口井平均單井日降液9.1t，日降油0.3t。使降參影響的油量最小。

按調(diào)參的原因進(jìn)行分類研究，找出了調(diào)整參數(shù)對(duì)油井產(chǎn)量和含水影響的規(guī)律，并應(yīng)用經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)理論提出了調(diào)整參數(shù)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)界限。

1.調(diào)小參數(shù)原理與分析

1.1調(diào)小參數(shù)對(duì)油井產(chǎn)量的影響

根據(jù)達(dá)西定律中井底結(jié)構(gòu)為雙重不完善井平面徑向流的流量公式為：

內(nèi)容提要：“克隆轉(zhuǎn)憶人”將“永生不死”這個(gè)古老的話題賦予了新的意義?！坝郎凰馈睂?duì)人的認(rèn)知世界而言是一個(gè)千古話題，人們?cè)趯?duì)作為“人”的“身”與“心”的不同觀照視閾中，從“永生不死”的人本愿望出發(fā)，形成了不同的關(guān)于“永生”的生命意識(shí)和意義模式?！坝郎凰馈北碚髦藗兊纳庾R(shí)，也為人之所以為人刻劃著界限，也是人所獨(dú)有的“自我意識(shí)”。從“生死”之意義域中，似乎可以找到人類文化的某種遺傳密碼。對(duì)“永生不死”之傳統(tǒng)意義的超越，就是人“自我意識(shí)”之界限的重新劃定和意義模式的轉(zhuǎn)型。“永生不死”之可能與否的邏輯與經(jīng)驗(yàn)仍是理性的自我解釋系統(tǒng)的“同一性”要求。“存在”的意義世界為“永生不死”問題的意義確定和意義衍生提供了一個(gè)涵括科學(xué)并超越科學(xué)的視角。

關(guān)鍵詞：克隆轉(zhuǎn)憶人永生不死存在意義

“永生不死”無疑是伴隨人類發(fā)展始終的一個(gè)誘人的話題，其中蘊(yùn)含著人類對(duì)自身的認(rèn)知?dú)v史和浪漫的想象。隨著“知識(shí)論”的對(duì)象化、因果性、合邏輯性、經(jīng)驗(yàn)性的對(duì)對(duì)象的認(rèn)知方式成為人類主要的把握世界的方式，“永生不死”的問題漸以其“形而上”的玄學(xué)特質(zhì)遂淡出了人們的認(rèn)知界域，其話題的意義也就僅限于宗教和神秘文化。韓東屏先生在《克隆轉(zhuǎn)憶人——供人類思考的思考》一書中，從生物學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)對(duì)“克隆人”的解讀中，依據(jù)哲學(xué)之“我”邏輯意義的理性規(guī)定，提出了“克隆轉(zhuǎn)憶人”的概念，并在“我之克隆可以是我”的論證中為傳統(tǒng)的“永生不死”的問題注入了知識(shí)論的邏輯，在現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)概念系統(tǒng)中，為“永生不死”的問題找到了新的位置，“永生不死”的問題重在知識(shí)論的意義域中吸引著人們的眼球。在這個(gè)背景下重提“永生不死”的話題，背后或許蘊(yùn)含著人們的存在方式、思維方式、行為方式的某種超越性思考，本文的主旨是想從“存在論”的意義上對(duì)“克隆轉(zhuǎn)憶人”概念所引發(fā)的“永生不死”的話題做一些思考，力圖解讀問題背后的文化意義。

一、“永生不死”觀念的歷史軌跡與問題的邏輯設(shè)定

雖然克隆技術(shù)的應(yīng)用還僅限于人之外的生物界（繼韓國黃禹錫克隆人類胚胎于細(xì)胞造假丑聞之后，近日，面對(duì)是否應(yīng)該將克隆技術(shù)應(yīng)用于人類的倫理學(xué)爭論，美國哈佛大學(xué)宣布將開展克隆人類胚胎于細(xì)胞的研究，這說明克隆技術(shù)開始走近人類本身），但“克隆人”這個(gè)虛擬的概念卻把人的世界攪亂了，人們?cè)诳寺〖夹g(shù)是否應(yīng)該應(yīng)用于人類的繁殖，“克隆人”的出現(xiàn)會(huì)給人類的生存與生活帶來怎樣的影響等價(jià)值評(píng)判上進(jìn)行著廣泛的爭論。“克隆人”之無性繁殖以及遺傳密碼的轉(zhuǎn)移使“永生不死”的話題重被提起。在這個(gè)問題上有兩個(gè)不同的命題：“我之克隆非我”，抑或“我之克隆是我”。前一個(gè)命題實(shí)際上得到了論戰(zhàn)各方的一致認(rèn)同，而對(duì)后一個(gè)命題的論證來自韓東屏先生的《克隆轉(zhuǎn)憶人——供人類思考的思考》一書。韓東屏先生依據(jù)心理學(xué)與社會(huì)學(xué)的資料說明“記憶，就是保持‘我之為我之物’”。他指出“記憶，是對(duì)個(gè)人自我意識(shí)的保持，是對(duì)個(gè)人習(xí)獲知識(shí)的保持，是對(duì)個(gè)人思維方式的保持，同時(shí)也是個(gè)人對(duì)以往經(jīng)驗(yàn)、實(shí)踐的確認(rèn)，對(duì)自我身份的確認(rèn)，對(duì)自己社會(huì)關(guān)系與社會(huì)交往關(guān)系的確認(rèn)。一句話，是對(duì)自己以往歷史的自我意識(shí)。”……“我之所以是我，乃是由于我有由記憶維系的歷史?！币来藶槔碚撜撟C基礎(chǔ)，提出了“克隆轉(zhuǎn)憶人”的概念。其內(nèi)涵即為：

我之克?。业挠洃浺浦?我的轉(zhuǎn)世（或復(fù)活）

回扣，作為一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象存在，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。改革開放以來，與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)密切相關(guān)的回扣現(xiàn)象屢禁不止，且有愈演愈烈之勢(shì)，成為我國經(jīng)濟(jì)生活中一個(gè)十分敏感又棘手的熱點(diǎn)問題。本文著重就回扣行為罪與非罪的界限進(jìn)行闡述。

一、回扣的含義

顧名思義，回扣就是交易活動(dòng)中的扣返，亦指在商品或勞務(wù)買賣中，由賣方從收到的價(jià)款中扣出一部分返還給買方人的款項(xiàng)，是建立經(jīng)常性商業(yè)聯(lián)系的一種優(yōu)惠方法。當(dāng)前，對(duì)回扣的理解存著有三種不同理解：一是認(rèn)為回扣是經(jīng)手采購或代賣主招攬顧客的人向賣主索取的傭金；二是認(rèn)為回扣是指在商品交易中，賣方支付給買方的委托人即經(jīng)辦人一定數(shù)額的金錢；三是認(rèn)為回扣有“順扣說、逆扣說”，即回扣不僅包括賣方給買方或居間人的錢（即順扣），還包括買方購買緊俏商品時(shí)，除支付商品價(jià)款外，另付給賣方的一定比例的款項(xiàng)（即逆扣）。我國出版的《簡明大不列顛百科全書》對(duì)回扣的解釋是準(zhǔn)確的，該解釋為：在收到商品或勞務(wù)全部付款后退回其中一部份的款項(xiàng)。

當(dāng)前，人們對(duì)回扣現(xiàn)象褒貶不一。隨著我國改革開放的不斷深入和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，政企的分離，企業(yè)經(jīng)營機(jī)制逐步向以市場為導(dǎo)向，由市場調(diào)節(jié)供需，配置資源的市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行軌道，社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)獲得了充分的發(fā)展活力。各種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象和經(jīng)濟(jì)行為的出現(xiàn)，包括回扣現(xiàn)象的存在，同樣是不可避免的。如果再以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的執(zhí)法觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)來衡量量人們的行為，把在經(jīng)濟(jì)來往中的收受回扣行為，一概認(rèn)定為受賄性質(zhì)，就可能誤傷好人，妨礙商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，從刑法理論和司法實(shí)踐結(jié)合對(duì)在經(jīng)濟(jì)往來中的收受回扣是否受賄問題作出界定，甄別在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的一般經(jīng)濟(jì)行為與違法犯罪行為，從而做到既及時(shí)準(zhǔn)確打擊受賄犯罪活動(dòng)，又支持和保護(hù)正當(dāng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，是十分必要和具有現(xiàn)實(shí)意義。

二、回扣行為的本質(zhì)特征

我國法律之所以對(duì)回扣作出一些禁止性的規(guī)定，是因?yàn)榛乜墼诿x上往往采用辛苦酬勞費(fèi)、好處費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、交際費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)、饋贈(zèng)、提成、紅包、酬金、傭金等各種名稱，以躲避回扣之嫌。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中其表現(xiàn)形式則有奉贈(zèng)禮品，有獎(jiǎng)訂貨有獎(jiǎng)銷售獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)銷旅游，參觀宴請(qǐng)費(fèi)用，甚至提供色情服務(wù)等，花樣非常繁多，究其原因，也是由回扣行為所固有的本質(zhì)特征所決定的：一是相對(duì)隱蔽性。在經(jīng)濟(jì)往來中，買賣雙方為了肯定和發(fā)展購銷或中介、關(guān)系，一般是在成交時(shí)以口頭約定的形式來確定回扣，而且這種關(guān)系的選擇和保持與否，通常由經(jīng)辦人或業(yè)務(wù)主管人決定，所以極具隱蔽性；二是相對(duì)誘惑性。由于回扣所體現(xiàn)的是一定量的貨幣或以貨幣單位表示的物，所以與其他推銷形式相比較，回扣直接表示某種利益的獲取，具有較強(qiáng)的吸引力；三是既兌性?；乜劢o付，一般都能在買賣雙方成交時(shí)對(duì)清款項(xiàng)后及時(shí)兌現(xiàn)的，形式簡單便捷，可靠性大等。因此，激發(fā)了那些過份利己漠視公民和他人利益的國家公職人員的經(jīng)濟(jì)貪欲心理。于是，在經(jīng)濟(jì)往來中，暗中收受回扣歸己所有，中飽私襄，從而產(chǎn)生了消極的甚至違法犯罪的行為效應(yīng)。

盧梭要解決主權(quán)的一個(gè)問題，這就是主權(quán)權(quán)力的界限問題。這個(gè)界限問題的本質(zhì)就是作者開篇所說的，如何把“權(quán)利所許可的和利益所要求的”結(jié)合起來。所有的主權(quán)論者都一致認(rèn)為，主權(quán)概念本質(zhì)上就是共同利益，主權(quán)是共同利益的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。即便是主權(quán)神授論者也必須承認(rèn)主權(quán)是為了臣民的福利而存在的，我們古人的民本思想，講的就是主權(quán)的目的。但是對(duì)于權(quán)利這一端，論者分歧懸殊。所謂權(quán)利一端，包含了兩個(gè)問題，一個(gè)是，權(quán)利作為主權(quán)的道德基礎(chǔ)，從而使主權(quán)和權(quán)利同源同質(zhì)。另一個(gè)是，主權(quán)之下的權(quán)利存在空間。（這里我附帶說一句，夏勇先生試圖從民本思想里推出權(quán)利學(xué)說，從我剛才所說的邏輯看，好像有點(diǎn)混淆了兩個(gè)不同問題，或者說，把兩個(gè)不同的問題一鍋煮起來了。）按照博丹的說法，主權(quán)是絕對(duì)的，不受實(shí)定法的限制。但是，從自由主義的視角看，這就留下一個(gè)難題：個(gè)人對(duì)于國家絕對(duì)權(quán)力的服從與個(gè)人自由相矛盾。盧梭聲稱可以化解這個(gè)難題，他化解問題的步驟是，一、把主權(quán)奠定在個(gè)人同意的基礎(chǔ)上，這一點(diǎn)我們前面已經(jīng)講解清楚。二、既承認(rèn)主權(quán)具有絕對(duì)性，又承認(rèn)個(gè)人權(quán)利的空間。我們眼下要關(guān)注的就是后者。

所謂主權(quán)的絕對(duì)性，說的就是主權(quán)者對(duì)于主權(quán)范圍內(nèi)的任何個(gè)體、組織都具有不受限制的權(quán)威。盧梭的主權(quán)者或者國家是一個(gè)道德的人格，這個(gè)道德人格與所有的人格遵循一個(gè)同樣的邏輯——自我保存的邏輯，也就是以保存自身——全體為目的。這樣的目的決定了主權(quán)者必須對(duì)于個(gè)體具有絕對(duì)的權(quán)威，盧梭特別采用了一個(gè)有機(jī)體的比喻，“正如自然賦予了每個(gè)人以支配自己各部分肢體的絕對(duì)權(quán)力一樣，社會(huì)公約也賦予了政治體以支配他的各個(gè)成員的絕對(duì)權(quán)力?！边@個(gè)比喻所述說的道理就是整體高于個(gè)體，但是也包含了另外一層意思，個(gè)體的生命在整體之中才有意義，盧梭似乎主要強(qiáng)調(diào)前一層意思，這后一層意義被黑格爾發(fā)揚(yáng)了。至此，盧梭適時(shí)地提出了主權(quán)的定義，他的主權(quán)概念是，這種整體對(duì)于個(gè)體的絕對(duì)的支配權(quán)力受到公意的指導(dǎo)時(shí)就是主權(quán)。他之所以要突出受到公意的指導(dǎo)，是因?yàn)楣馐侵鳈?quán)的本質(zhì)所在，以往的理論家沒有正確地區(qū)分主權(quán)和從主權(quán)派生出來的東西，把個(gè)別性的行為誤解為主權(quán)行為。

既然主權(quán)是絕對(duì)的，那么，在主權(quán)之下如何保留個(gè)體的權(quán)利存在的空間呢？盧梭說，除了公共人格之外，我們還得考慮那些構(gòu)成公共人格的私人。個(gè)人的生命和自由是任何一種政治哲學(xué)都必須考慮的。不管你如何突出公共人格，都不能否定個(gè)體生命和自由的天然存在這樣一個(gè)客觀事實(shí)。問題在于如何界別公民的權(quán)利和主權(quán)者的權(quán)利，區(qū)別他以臣民的身份應(yīng)盡的義務(wù)和以人的資格應(yīng)該具有的自然權(quán)利。

這里我們馬上就發(fā)現(xiàn)盧梭看起來自相矛盾，因?yàn)榍懊嫠貏e強(qiáng)調(diào)締結(jié)社會(huì)契約時(shí)每一個(gè)人必須徹底全部地出讓，既然徹底出讓，徹底地社會(huì)化（在盧梭這里也就是政治化），為什么個(gè)人還享有自然權(quán)利呢？個(gè)人還有什么可以對(duì)抗主權(quán)者的權(quán)利呢？（權(quán)利的概念在我看來就是一種對(duì)抗的資格）如果個(gè)人保留某些自然的權(quán)利，還有什么主權(quán)者不能介入的領(lǐng)域，那么在那個(gè)權(quán)利的范圍內(nèi)，不還是自然狀態(tài)嗎？社會(huì)不還是處于不穩(wěn)定之中嗎？

看到這個(gè)矛盾，我們自然也會(huì)聯(lián)想起前面盧梭關(guān)于社會(huì)狀態(tài)下私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的論述。既然在形成集體的那一瞬間，每個(gè)締約者要把他本身和他的全部獻(xiàn)給集體，為什么還會(huì)存在私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)？盧梭解釋說，這種轉(zhuǎn)讓不是對(duì)個(gè)人財(cái)富的剝奪，而是保證他們對(duì)自己財(cái)富的合法享有，也就是說，轉(zhuǎn)讓行為在同一塊土地上創(chuàng)設(shè)了兩種權(quán)利，一種是主權(quán)者的權(quán)利，另一種是所有者的權(quán)利，由于這個(gè)轉(zhuǎn)讓，我們才能說國家有領(lǐng)土，也由于這個(gè)轉(zhuǎn)讓，個(gè)人對(duì)土地的占有才成其為權(quán)利。盧梭對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的論述對(duì)于整個(gè)權(quán)利的論述都是有意義的，人們出讓自由，不是被剝奪自由，而是合法地享有自由，也就是使自由服從相互約定的條件。這里我們可以聯(lián)系前面第一卷第八章講的自然的自由——社會(huì)的自由（法律下的自由或公意約束下的自由）——道德自由，所有這些論述證明了一點(diǎn)，就是，自然的自由或權(quán)利并沒有被國家無償?shù)貏儕Z，而是發(fā)生了轉(zhuǎn)化。但是盧梭壓根也沒有說過，社會(huì)轉(zhuǎn)化是有限的。

在第二卷，盧梭的調(diào)子發(fā)生改變，他承認(rèn)，每個(gè)人轉(zhuǎn)讓出去的一切權(quán)力、財(cái)富、自由，僅僅是全部之中其用途對(duì)于集體有重要關(guān)系的那部分。如果是這樣，那么個(gè)人便保留某些權(quán)力、財(cái)富和自由。哪些對(duì)集體有用呢？換句話說，哪些可以為集體所用呢？盧梭說，只有主權(quán)者才能決定。對(duì)于盧梭的“全部出讓——部分出讓”的不一致，我嘗試這樣解釋：全部出讓指的是徹底的社會(huì)化，而不是被徹底剝奪，有限出讓指的是直接為國家所用的那一部分，也就是說，一部分轉(zhuǎn)移給國家，一部分由個(gè)人保留，但是什么該轉(zhuǎn)移給國家，只能由主權(quán)者決定。因?yàn)槿哭D(zhuǎn)讓，個(gè)人的一切都服從法律，都負(fù)有社會(huì)義務(wù)，一旦共同利益需要，主權(quán)者就可以要求其出讓一部分。前者是后者的前提。