【摘要】在三階層的犯罪構(gòu)成體系中，客觀構(gòu)成要件的符合性是認(rèn)定犯罪成立的第一階層中所需考慮的內(nèi)容。在客觀構(gòu)成要件中，因果關(guān)系的判斷，一直是刑法學(xué)的難題，大陸法系多以“條件說”和“相當(dāng)因果關(guān)系說”作為因果關(guān)系的判斷基礎(chǔ)。德國從20世紀(jì)70年代開始，出現(xiàn)了“客觀歸責(zé)理論”，并逐漸在學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)中得到重視?？陀^歸責(zé)理論從客觀上限制了刑事不法行為的范圍，提出了嚴(yán)格、實(shí)用的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。雖然客觀歸責(zé)理論得到了不少學(xué)者的支持，但其自身體系也并非無懈可擊。在一些情況下，客觀歸責(zé)的理論體系中出現(xiàn)了較強(qiáng)的主觀化色彩。本文將從特別認(rèn)知者的歸責(zé)問題出發(fā)，試圖論述客觀歸責(zé)理論中的主觀化因素。

【關(guān)鍵詞】客觀歸責(zé)理論;風(fēng)險(xiǎn);特別認(rèn)知;因果關(guān)系

在判斷客觀構(gòu)成要件符合性時(shí)，因果關(guān)系處于實(shí)行行為和危害結(jié)果兩個(gè)構(gòu)成要件要素的中間位置，只有當(dāng)實(shí)行行為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，才可認(rèn)定犯罪既遂。法律一般未對因果關(guān)系進(jìn)行明文規(guī)定，而將這一難題留給刑法學(xué)說來解決。隨著刑法學(xué)說和判例發(fā)展，條件說和相當(dāng)因果關(guān)系說也不斷受到批評：條件說有循環(huán)論證之嫌疑；相當(dāng)因果關(guān)系說并沒有一套清晰可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，產(chǎn)生一套新的因果關(guān)系判斷理論是刑法學(xué)發(fā)展的必然趨勢。一般認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論思想源于黑格爾法哲學(xué)?！案鶕?jù)黑格爾的觀點(diǎn)，只有將外部事實(shí)歸屬于主體，即意思時(shí)，該外部事實(shí)才是行為人的作品?！盵1]“客觀歸責(zé)”的概念最早出現(xiàn)在拉倫茨的著作《黑格爾的歸責(zé)論與客觀歸責(zé)的概念》。最早將“客觀歸責(zé)”引入刑法領(lǐng)域的是霍尼格，見于其1930年所著《因果關(guān)系與客觀歸責(zé)》。隨后，恩吉馳1931年所著《刑法體系研究》和威爾澤爾的“目的行為論”發(fā)展了客觀歸責(zé)理論。從20世紀(jì)70年代開始，羅克辛開始了對客觀歸責(zé)理論的長期研究，并在其著作《德國刑法學(xué)總論》中對其研究進(jìn)行了整理[2](P247-269)，是客觀歸責(zé)理論的集大成者?？陀^歸責(zé)理論發(fā)軔于德國，隨后在日本和臺灣地區(qū)受到了廣泛歡迎，近年來也逐漸影響到中國內(nèi)地。大多數(shù)大陸刑法學(xué)者對于客觀歸責(zé)理論都持贊成的態(tài)度并力主引進(jìn)該理論，其中包括北京大學(xué)的陳興良教授、清華大學(xué)的周光權(quán)教授、廣州大學(xué)吳玉梅教授等。然而，客觀歸責(zé)理論本身是否成熟完善？基于德國刑法土壤產(chǎn)生的理論是否能良好地適用于中國？這些問題都有待學(xué)者們進(jìn)一步探討。

一、客觀歸責(zé)理論的內(nèi)涵與其模糊的體系位置

（一）客觀歸責(zé)一般理論的三個(gè)層面。1.第一層檢驗(yàn)，行為是否制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。這一層面的檢驗(yàn)實(shí)際是回答何種行為其本身所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)逾越了法秩序所設(shè)定的界限這一問題。風(fēng)險(xiǎn)，部分學(xué)者亦稱之為危險(xiǎn)，是現(xiàn)代社會內(nèi)在包含的因素，在任何制度下都是廣泛存在的。2.第二層檢驗(yàn)，危險(xiǎn)行為是否導(dǎo)致法所不期待的結(jié)果發(fā)生。如果結(jié)果發(fā)生，則需要判斷該結(jié)果是否是在正常的因果流程中由危險(xiǎn)行為導(dǎo)致。在這一個(gè)層次下，又需要特別考慮三個(gè)重點(diǎn)問題：（1）危險(xiǎn)行為與結(jié)果的發(fā)生是否為常態(tài)關(guān)系。例如，在車禍中受傷的人因住院時(shí)遇到醫(yī)院大火而死亡，死亡結(jié)果則不能視為由肇事者的駕駛行為導(dǎo)致。（2）行為是否明顯升高了風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。例如，醉酒還飆車，引起的車禍一般歸責(zé)于行為人。（3）所發(fā)生的結(jié)果是否在規(guī)范保護(hù)目的之內(nèi)。規(guī)范保護(hù)目的論認(rèn)為，雖然違反注意義務(wù)并產(chǎn)生結(jié)果，但結(jié)果在行為所侵害的規(guī)范保護(hù)目的之外的，不能進(jìn)行歸責(zé)。[3](P133)3.第三層檢驗(yàn)，因果流程是否在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。在一些個(gè)案中，行為人的行為蘊(yùn)含了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)也導(dǎo)致了結(jié)果。但是，如果風(fēng)險(xiǎn)與結(jié)果之間的關(guān)系不在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)，則結(jié)果的發(fā)生不能歸責(zé)于行為。這種情況主要包括：參與他人故意的自我危險(xiǎn)行為以及屬于專業(yè)人員的負(fù)責(zé)范疇。（二）客觀歸責(zé)理論的體系位置。客觀歸責(zé)理論的體系位置也即該理論在犯罪論中地位。一種說法認(rèn)為客觀歸責(zé)理論是獨(dú)立于三階層之外的構(gòu)成要件理論，另一種說法認(rèn)為客觀歸責(zé)理論還是沒有跳出因果關(guān)系理論的范圍。[4]如果將客觀歸責(zé)理論從因果關(guān)系的框架中剝離出來，視之為構(gòu)成要件的學(xué)說，那么其所創(chuàng)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)是否能達(dá)到三階層理論的精準(zhǔn)和全面程度？如果將客觀歸責(zé)理論視為因果關(guān)系理論的一種，一方面其學(xué)術(shù)新意和地位會大大降低，另一方面，其能否完全替代傳統(tǒng)因果關(guān)系理論也是一個(gè)問題。由此可見，客觀歸責(zé)理論在體系定位上出現(xiàn)了較為尷尬的情況，這與該理論內(nèi)部的不協(xié)調(diào)因素是有關(guān)系的。1.客觀歸責(zé)理論與故意客觀歸責(zé)理論與故意在理論上有重疊。故意是傳統(tǒng)三階層理論中主觀構(gòu)成要件的重要要素，客觀歸責(zé)理論實(shí)際上將這一主觀構(gòu)成要件要素前移到客觀層面進(jìn)行判斷。討論故意的問題，其實(shí)涉及刑法上主觀不法論與客觀不法論的爭論。“當(dāng)故意作為罪責(zé)要素時(shí)，對應(yīng)的是客觀不法論；當(dāng)故意成為構(gòu)成要件要素時(shí)，則表征著主觀不法論的興起?！盵5]而客觀歸責(zé)理論既承認(rèn)主觀不法也承認(rèn)客觀不法，并認(rèn)為主觀不法是由客觀不法體現(xiàn)出來的。因此，客觀歸責(zé)理論圍繞“風(fēng)險(xiǎn)”概念創(chuàng)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，將主觀責(zé)任階層的問題放入風(fēng)險(xiǎn)的范疇，提前到客觀構(gòu)成要件階層進(jìn)行判斷。此種解釋是基于客觀歸責(zé)理論內(nèi)部體系的邏輯自洽，并非意味著將“故意”提前到客觀階層處理在效果上能有明顯的提升。支持客觀歸責(zé)理論的學(xué)者也并未對傳統(tǒng)理論中主觀構(gòu)成要件中的“故意”進(jìn)行批評，亦未論證“故意”前移的益處。由此可見，主觀因素對于客觀歸責(zé)理論的影響是從理論體系內(nèi)部作用的，或者說是與生俱來的，并非理論設(shè)計(jì)者自己的選擇。2.客觀歸責(zé)理論與因果關(guān)系因果關(guān)系判斷是事實(shí)判斷，客觀歸責(zé)是價(jià)值判斷，這是二者最明顯的區(qū)別。不過，將因果關(guān)系判斷視為事實(shí)判斷，是基于條件說的立場；在相當(dāng)因果關(guān)系說看來，事實(shí)層面的歸因與價(jià)值層面的歸責(zé)是不可截然分開的。客觀歸責(zé)理論不僅以因果關(guān)系理論為基礎(chǔ)，其實(shí)質(zhì)就是因果關(guān)系的另一種表現(xiàn)形式，是一套更加詳細(xì)的“公式”。3.客觀歸責(zé)體系定位的尷尬通過將客觀歸責(zé)理論與故意及因果關(guān)系進(jìn)行比對，就會發(fā)現(xiàn)：客觀歸責(zé)理論吸收了“故意”要素的功能，將其前移至客觀階層；同時(shí)，客觀歸責(zé)理論與相當(dāng)性因果關(guān)系說在功能和內(nèi)涵上均有大量的重合。由此產(chǎn)生疑問，客觀歸責(zé)理論的法律意義何在？誠然，客觀歸責(zé)理論所包含的多重規(guī)則以及“正面判斷和反向檢驗(yàn)交互進(jìn)行的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”具有積極的方法論意義。但是，客觀歸責(zé)在體系定位上的問題將極大限制該理論在我國刑法實(shí)務(wù)中的適用。筆者認(rèn)為，這種尷尬情況出現(xiàn)的重要原因之一在于客觀歸責(zé)理論并未完全堅(jiān)持其“客觀”立場，而在理論內(nèi)部包容了較多主觀化的因素。這一點(diǎn)在一些具有特殊性的個(gè)案中體現(xiàn)得尤為明顯，下文將對此進(jìn)行論述。

二、客觀歸責(zé)理論下特別認(rèn)知者的刑法歸責(zé)

摘要:考察過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)原則以及違法原則，均無法普遍適用于行政不作為歸責(zé)。通過過錯(cuò)客觀化，有利于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法履職和保障行政相對人合法權(quán)益，我國應(yīng)當(dāng)確立過錯(cuò)推定原則指導(dǎo)行政不作為的歸責(zé)。

關(guān)鍵詞:過錯(cuò)原則;無過錯(cuò)原則;違法原則;過錯(cuò)推定原則

一、傳統(tǒng)歸責(zé)原則的考察

(一)過錯(cuò)原則。按照過錯(cuò)原則，行政主體僅因主觀過錯(cuò)對行政不作為違法承擔(dān)責(zé)任。將主觀過錯(cuò)納入行政不作為歸責(zé)，能夠促使國家正確合法地行使權(quán)力，制約行政機(jī)關(guān)及其工作人員的“懶政”心理，避免違法行為的泛濫;還能對相對人損失進(jìn)行賠償，也避免因?yàn)楦鞣N主觀歸責(zé)導(dǎo)致國庫超支。但是由于過錯(cuò)的主觀性，相對人一般難以確定行政機(jī)關(guān)具體而明確的過錯(cuò)。行政不作為侵權(quán)在實(shí)踐中經(jīng)常與民事侵權(quán)競合，如果不能按過錯(cuò)平衡各主體的責(zé)任劃分，行政主體可能推卸責(zé)任，出現(xiàn)受害人救濟(jì)困難。而且過錯(cuò)責(zé)任的“誰主張誰舉證”規(guī)則加重相對人的舉證負(fù)擔(dān)，相對人必須證明行政主體具有過錯(cuò)，后者才承擔(dān)法律責(zé)任。但是行政不作為有隱蔽性、非即時(shí)性，相對弱勢、信息不充分的行政相對人證明行政主體的過錯(cuò)相對困難。根據(jù)過錯(cuò)原則，國家在行政不作為的很多場合無須承擔(dān)法律責(zé)任，這背離了保護(hù)行政相對人的宗旨，因此，在行政不作為歸責(zé)中適用過錯(cuò)原則是不適當(dāng)?shù)摹?二)無過錯(cuò)原則。無過錯(cuò)原則在民法領(lǐng)域是對過錯(cuò)原則不足的彌補(bǔ)，能夠最大限度的救濟(jì)權(quán)利，卻是過錯(cuò)原則的補(bǔ)充，適用于特殊侵權(quán)行為。無過錯(cuò)原則適用于行政不作為歸責(zé)，起源于19世紀(jì)后期法國判例確定的公法領(lǐng)域之特別危險(xiǎn)責(zé)任，主要指公職人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)損害了公民權(quán)利，不考慮主觀過錯(cuò)，國家直接承擔(dān)賠償責(zé)任。出于有效控制行政權(quán)和更好保護(hù)相對人的考慮，不少行政法學(xué)者對無過錯(cuò)原則青睞有加?？墒菍o過錯(cuò)責(zé)任確定為行政不作為的一般性歸責(zé)原則，過于強(qiáng)調(diào)“權(quán)利恢復(fù)”，失去了對行政違法行為的制裁和教育作用。雖然無過錯(cuò)原則完全能保障行政相對人的權(quán)益，但是行政機(jī)關(guān)的費(fèi)用支出都來源于國家財(cái)政，最后為行政不作為損害買單的還是全體公民，這樣容易給國家財(cái)政造成極大負(fù)擔(dān)，也不符合社會公平原則。而且無過錯(cuò)原則的濫用，容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)及其工作人員產(chǎn)生多一事不如少一事、敷衍塞責(zé)的心理，不利于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的依法作為。因此，無過錯(cuò)原則不能在行政不作為歸責(zé)中普遍適用。(三)違法原則。我國現(xiàn)行《國家賠償法》確立了包括違法歸責(zé)原則和結(jié)果歸責(zé)原則的多元?dú)w責(zé)體系，行政賠償?shù)臍w責(zé)原則主要是違法原則。違法原則有不少優(yōu)點(diǎn)，可操作性強(qiáng)，法院在審理行政不作為案件可以直接適用違法原則，與我國現(xiàn)行《行政訴訟法》的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)是相通的，而且以執(zhí)行職務(wù)違法作為承擔(dān)賠償責(zé)任的前提，能夠促進(jìn)行政相對人行使賠償請求權(quán)。但是單一的違法原則越來越來受到學(xué)者批評。概而言之，違法歸責(zé)原則與《憲法》第41條不符，憲法沒有強(qiáng)調(diào)公民獲得國家賠償?shù)那疤崾菄覚C(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，單一的違法歸責(zé)原則不符合憲法保障人權(quán)的精神。單一的違法歸責(zé)原則無法有效解決事實(shí)侵權(quán)行為、公有公共設(shè)施致害等方面的法律責(zé)任，司法實(shí)踐中也有案件突破了違法歸責(zé)原則。機(jī)械套用“違法性”標(biāo)準(zhǔn)，既嚴(yán)格限制了行政不作為的國家賠償范圍，也排除了很多無法考量違法性的行政不作為，不利于行政訴訟法和國家賠償法的貫通。綜上所述，我國傳統(tǒng)侵權(quán)行為法領(lǐng)域內(nèi)廣泛適用的過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)原則以及違法原則，都無法普遍適用于行政不作為歸責(zé)。

二、以過錯(cuò)推定原則指導(dǎo)不作為歸責(zé)

行政法的過錯(cuò)推定原則，是指行政相對人如果能證明自身損害是行政機(jī)關(guān)及其工作人員造成的，而且行政主體不能證明自己沒有過錯(cuò)，則推定其存在過錯(cuò)，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。過錯(cuò)推定原則能避免行政主體遮掩其行使職權(quán)時(shí)的過錯(cuò)，通過舉證責(zé)任倒置迫使行政主體證明其行政行為沒有過錯(cuò)，加重了行政主體的責(zé)任，給行政機(jī)關(guān)及其工作人員的公務(wù)活動加上“緊箍咒”，有效地制裁行政不作為違法行為，促進(jìn)行政主體依法履職，并保障了行政機(jī)關(guān)的工作積極性。過錯(cuò)推定原則的本質(zhì)是過錯(cuò)原則的客觀化，只有主觀過錯(cuò)和客觀違法結(jié)合的行政不作為，才發(fā)生國家賠償責(zé)任。過錯(cuò)推定原則能夠保證行政機(jī)關(guān)行使國家賠償責(zé)任，行政相對人的損害得到賠償。在保障相對人權(quán)益的同時(shí)，又能適應(yīng)行政不作為賠償?shù)膶?shí)際情況，防止國家賠償訴訟泛濫導(dǎo)致國庫的過度支出，從根源上實(shí)現(xiàn)了社會公平。也就是說，過錯(cuò)推定原則實(shí)現(xiàn)了促進(jìn)依法作為、保障公民權(quán)益、限制國庫開支的平衡，應(yīng)當(dāng)作為行政不作為歸責(zé)適用的基本原則。

【內(nèi)容摘要】：違約責(zé)任是合同法上的一項(xiàng)最重要的制度，而違約責(zé)任的歸責(zé)原則則是該制度的本質(zhì)和核心內(nèi)容。同一法律領(lǐng)域不能同時(shí)存在兩個(gè)相互矛盾的歸責(zé)原則，嚴(yán)格責(zé)任原則是我國合同法領(lǐng)域的唯一歸責(zé)原則。確定嚴(yán)格責(zé)任原則是我國合同法領(lǐng)域的唯一歸責(zé)原則是對我國《民法通則》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》等已有法律規(guī)定的繼承，應(yīng)該被認(rèn)為是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達(dá)成的共識，反映了合同法發(fā)展的共同趨勢，是適應(yīng)我國加強(qiáng)國際間經(jīng)貿(mào)交流的需要的，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。同時(shí)，嚴(yán)格責(zé)任與過失責(zé)任相比有顯而易見的優(yōu)點(diǎn)，可以方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟(jì)，有利于合同的嚴(yán)肅性，有利于增強(qiáng)當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識。嚴(yán)格責(zé)任也更符合違約責(zé)任的本質(zhì)。因此，盡管《合同法》的相應(yīng)條款規(guī)定了過錯(cuò)歸責(zé)事由和免責(zé)條款，但是這些條款只是一般原則的例外，并不能改變嚴(yán)格責(zé)任原則在合同法領(lǐng)域的唯一性和主導(dǎo)地位。

【關(guān)鍵詞】：歸責(zé)原則嚴(yán)格責(zé)任免責(zé)事由

違約責(zé)任是合同法上的一項(xiàng)最重要的制度，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。而違約責(zé)任的歸責(zé)原則則是該制度的本質(zhì)和核心內(nèi)容。在我國合同法上違約責(zé)任究竟以“過錯(cuò)責(zé)任”抑或“嚴(yán)格責(zé)任”作為歸責(zé)原則這一問題，在《合同法》頒布前后曾引起許多學(xué)者的關(guān)注，直至今天，學(xué)術(shù)界還在進(jìn)行理論上的探討。筆者在此對我國合同法上的歸責(zé)原則作簡要分析。

民事責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則?？v觀各國民事立法，在合同責(zé)任的歸責(zé)方面，主要采納了過錯(cuò)責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任原則。在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任是相對立的歸責(zé)形式。一般認(rèn)為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯(cuò)原則，強(qiáng)調(diào)要有可歸責(zé)于債務(wù)人的事由（即過錯(cuò)）才能承擔(dān)合同責(zé)任，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時(shí)，債務(wù)人可免除責(zé)任。這里有兩層含義：首先，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的構(gòu)成要件。即確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當(dāng)事人的主觀上的過錯(cuò)。若當(dāng)事人沒有過錯(cuò)（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發(fā)生，當(dāng)事人也不負(fù)責(zé)任。其次，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以過錯(cuò)作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。即在已經(jīng)確定違約當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)程度來確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。而英美法系則奉行嚴(yán)格責(zé)任原則，認(rèn)為在違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責(zé)任主要不考慮過錯(cuò)問題。一般來說，嚴(yán)格責(zé)任都是由法律明確加以規(guī)定的，而非當(dāng)事人約定的責(zé)任，法律設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任的宗旨在于合理補(bǔ)償對債權(quán)人造成的損失，而不在于懲罰過錯(cuò)行為。

我國《合同法》于1999年正式頒布，《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約的責(zé)任”。該規(guī)定即是關(guān)于合同責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定。從這一規(guī)定可以看出，我國《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，清晰的表明了歸責(zé)原則的法定性本質(zhì)。在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任是與過錯(cuò)責(zé)任相對立的一種歸責(zé)形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實(shí)本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯(cuò)。

一、我國合同法中的歸責(zé)原則

論文關(guān)鍵詞：違約責(zé)任歸責(zé)原則嚴(yán)格責(zé)任

論文摘要：違約責(zé)任是合同法中的一項(xiàng)最重要的制度，而違約責(zé)任的歸責(zé)原則則是該制度的核心內(nèi)容。目前，對違約責(zé)任的歸責(zé)原則。到底是采用嚴(yán)格責(zé)任還是過錯(cuò)責(zé)任，無論是在法學(xué)理論界還是在司法實(shí)務(wù)界都存在比較大的爭議，文章從違約責(zé)任及其歸責(zé)原則的概述、兩大法系中關(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則的比較研究出發(fā)，結(jié)合我國合同法的相關(guān)規(guī)定，對違約責(zé)任的歸責(zé)原則進(jìn)行論述。

一、違約責(zé)任及其歸責(zé)原則的概述

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。違約責(zé)任的歸責(zé)原則是指當(dāng)合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合合同約定時(shí)，應(yīng)憑由何種依據(jù)來使其負(fù)責(zé)。這種依據(jù)實(shí)際上就反映了法律的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。從各國的民事立法來看，有關(guān)合同責(zé)任的歸責(zé)方面，主要采納了過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任兩種歸責(zé)原則。

確定不同的歸責(zé)原則，對違約責(zé)任的承擔(dān)起著至關(guān)重要的作用。主要表現(xiàn)在：

1歸責(zé)原則直接決定著違約責(zé)任之構(gòu)成要件。采納過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，就意味著過錯(cuò)乃是構(gòu)成違約責(zé)任的一般要件。而采嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，則表明其責(zé)任的構(gòu)成不以過錯(cuò)為要件，違約方是否存在過錯(cuò)并不影響其對違約責(zé)任的承擔(dān)。

刑法因果關(guān)系的認(rèn)定本質(zhì)上是歸責(zé)的判斷。歸責(zé)判斷與風(fēng)險(xiǎn)分配有緊密的關(guān)聯(lián)，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)如何分配，本質(zhì)上涉及的是注意義務(wù)如何分配的問題。刑法中歸責(zé)判斷的復(fù)雜化源于規(guī)范問題的復(fù)雜化，是由規(guī)范成為歸責(zé)判斷中的施力點(diǎn)而引起的。德國的客觀歸責(zé)理論相比于條件說、相當(dāng)因果關(guān)系說、英美的雙層次因果關(guān)系理論而言，至少在三個(gè)方面表現(xiàn)出不同：其一，它限縮了因果關(guān)系概念的外延，它將后者限定為事實(shí)意義上的因果關(guān)系。在羅克幸的體系中，因果關(guān)系與客觀歸責(zé)是并列的兩個(gè)部分，作為整個(gè)客觀要件歸責(zé)的兩大步驟，從而使，因果關(guān)系只需處理自然意義上的因果關(guān)系，而不再涉及歸責(zé)意義上的問題。在Jakobs的體系中，因果關(guān)系是客觀歸責(zé)理論的下位概念，作為歸責(zé)的積極條件。由此，因果關(guān)系反過來被客觀歸責(zé)理論所包含，成為后者的組成部分。其二，它不像其他的因果關(guān)系理論容易遮蔽價(jià)值判斷的一面，客觀歸責(zé)理論以是否制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)作為命題，并且在判斷風(fēng)險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)時(shí)，要求考慮規(guī)范的保護(hù)目的與構(gòu)成要件的效力范圍等，明白地表現(xiàn)出規(guī)范論的色彩。其三，其他因果關(guān)系理論大致仍局限于因果關(guān)系領(lǐng)域。而客觀歸責(zé)理論則超越因果關(guān)系的范圍，其影響還及于實(shí)行行為論與構(gòu)成要件論，以及違法性論與過失犯論等。由于其具備規(guī)范性、動態(tài)性與可操作性的特征，使得統(tǒng)一處理刑法因果關(guān)系的認(rèn)定提供了可能，

關(guān)于“禁網(wǎng)門”的幾點(diǎn)憲法學(xué)思考

邳州教育局曾于2010年8月一個(gè)“紅頭文件”，要求教師不得散布不實(shí)言論、散布謠言、中傷他人以及侮辱謾罵，此事被網(wǎng)友稱為“禁網(wǎng)門”。言論自由的核心價(jià)值之一就是“自我決定”，而邳州教育局對教師言論的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定和限制，并禁止或者限制教師在網(wǎng)絡(luò)這樣開放性的、無中心化的、交互性的信息平臺上發(fā)表言論，其行為侵犯了教師的言論自由。“紅頭文件”涉及的另一個(gè)主要問題是虛假言論與無禮言論是否必然不在言論自由保護(hù)的范圍之內(nèi)。在虛假言論上，相關(guān)法律、法規(guī)要求言論者必須具有主觀故意。而且必須造成擾亂社會秩序的結(jié)果，才能作為“散布謠言”予以限制和處罰。而“紅頭文件”則在主觀故意上不作任何要求，并且以“擾亂穩(wěn)定大局”替換了“擾亂社會秩序”。其次，在無禮言論上，相關(guān)法律、法規(guī)均要求應(yīng)該構(gòu)成“侮辱他人”，或者是“公然侮辱他人”才得予以限制，而“紅頭文件”使用的卻是“以極其不文明的語言侮辱謾罵”、“污言穢語”、“攻擊謾罵”等極不規(guī)范、含義模糊的詞語?？梢姟！凹t頭文件”對教師言論的限制更為嚴(yán)厲，因而是有違上位法的。在虛假言論上“紅頭文件”涉及的另一個(gè)問題就是誹謗。美國的紐約時(shí)報(bào)訴沙利文一案確立了真實(shí)惡意原則，該原則雖然在我國尚未得到官方的承認(rèn)，但是已經(jīng)有法院在誹謗案中認(rèn)為公眾人物應(yīng)該承擔(dān)更大的忍受義務(wù)。此外。包含美國在內(nèi)的許多國家禁止對誹謗官員和政府入罪。因此，不能簡單認(rèn)為虛假陳述即構(gòu)成誹謗，尤其是在涉及對政府或官員的批評的時(shí)候，更不能輕易以“誹謗”之名限制公民的言論自由。

論特殊群體從寬制度的完善——以《中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)》為視角

刑法中的特殊群體，主要是指未成年人和老年人群體。同時(shí)，孕婦、新生兒母親、精神障礙人等也應(yīng)屬于刑法中特殊群體的范圍。我國特殊群體從寬制度存在著立法對象單一、沒有涵蓋老年人等特殊群體，立法內(nèi)容分散、從寬制度不成體系，從寬力度有限而有待加強(qiáng)等缺憾。為此，《中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)》從三個(gè)方面，即犯罪時(shí)不滿18周歲的人不成立累犯，強(qiáng)化緩刑的適用以及被判處5年有期徒刑以下刑罰的，免除其前科報(bào)告義務(wù)，完善了未成年人的從寬制度并首創(chuàng)了新中國刑法中的老年人從寬制度。由于生理和心理的特殊性，特殊群體犯罪的社會危害性和人身危險(xiǎn)性有別于一般的成年人，應(yīng)當(dāng)在刑法上予以從寬。但值得指出的是，特殊群體從寬制度的建立和完善并不完全是一個(gè)刑法問題。這是因?yàn)?，作為特殊群體從寬制度基礎(chǔ)的刑法人道主義、刑罰目的觀念等都與我國社會、文化和觀念等方面的發(fā)展、變化息息相關(guān)。只有當(dāng)全社會都樹立了一種以人為本、尊重人權(quán)、注重人道的良好風(fēng)尚和對刑罰目的、刑罰功能的理性認(rèn)識時(shí)，我國才能以此為基礎(chǔ)真正建立起一整套科學(xué)、合理的特殊群體從寬的刑法制度，并進(jìn)而積極推動我國刑事法治的現(xiàn)代化人道化和國際化發(fā)展。

一、過錯(cuò)責(zé)任原則在我國侵權(quán)歸責(zé)原則體系中處于核心地位

1.過錯(cuò)責(zé)任原則的存在，是我國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。經(jīng)濟(jì)生活中，沒有競爭，就不能稱其為市場經(jīng)濟(jì)，而競爭的存在，就難免有各種偏差和損害的存在，因?yàn)閮?yōu)勝劣汰是必然現(xiàn)象，如果無論何種原因造成的偏差和損害，行為人都要承擔(dān)責(zé)任，人們?yōu)榱吮苊膺@種結(jié)果，必然畏縮不前，安于現(xiàn)狀，但是，如果對競爭中的損害和偏差不加限制，那么整個(gè)社會的經(jīng)濟(jì)就可能陷入混亂的無政府狀態(tài)，失去了最起碼的穩(wěn)定和平衡，社會經(jīng)濟(jì)也就無法順利發(fā)展。過錯(cuò)責(zé)任原則既承認(rèn)了損害在一定范圍內(nèi)的可原宥性，同時(shí)，也要求行為人對自己的過錯(cuò)行為造成的損害承擔(dān)責(zé)任。這樣，既最大限度地發(fā)揮了經(jīng)營者的積極性，也保持了社會經(jīng)濟(jì)秩序的相對穩(wěn)定。

2.過錯(cuò)責(zé)任原則的存在，是社會主義道德的必然要求。社會主義法和社會主義道德之間應(yīng)該具有廣泛的一致性，社會主義道德所提倡的，也應(yīng)該是社會主義法所保護(hù)的，社會主義道德所譴責(zé)的，一般也應(yīng)該是社會主義法所禁止的。懲惡揚(yáng)善、誠實(shí)守信、尊重他人利益、不得損人利己，這是社會主義道德和法的共同要求。在行為人對他人造成損害時(shí)，他的過錯(cuò)行為是道德所譴責(zé)的，他的無過錯(cuò)行為，在道德上往往也無可非難。

3.過錯(cuò)責(zé)任原則的核心地位，取決于其功能的全面性。在依據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則確定責(zé)任時(shí)，是把損害和人的心理狀態(tài)或行為本身聯(lián)系起來，依法對造成損害的行為進(jìn)行評判，人們就知其可為與不可為，在行為前便可預(yù)知行為的法律后果，可以通過控制行為達(dá)到控制損害結(jié)果的目的，從而趨利避害，預(yù)防損害的發(fā)生。同時(shí)，通過行為人對自己過錯(cuò)行為造成損害后果的承擔(dān)，告誡人們?nèi)绻x擇了一種與法律不相容的行為，不僅會損害別人，也會使自己受到懲罰，這既教育了行為者本人，也昭示整個(gè)社會以此為誡。過錯(cuò)責(zé)任原則強(qiáng)調(diào)行為人應(yīng)對自己過錯(cuò)行為造成的損害后果承擔(dān)責(zé)任，這不是單純懲罰行為人的過錯(cuò)行為，而是為了使受害人的損害能夠得到合理的補(bǔ)償。

二、無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則是過錯(cuò)責(zé)任原則的補(bǔ)充

1.過錯(cuò)責(zé)任原則適用的一般性與無過錯(cuò)責(zé)任原則適用的特殊性。傳統(tǒng)的過錯(cuò)原則有其固有的缺陷，如在因果關(guān)系復(fù)雜或者無法迅速認(rèn)定加害人的場合，就會出現(xiàn)相互推諉、無可賠償?shù)那闆r，迫使立法者對一些特殊侵權(quán)行為適用特殊的歸責(zé)原則，于是歸責(zé)方式日趨客觀化，出現(xiàn)無過錯(cuò)責(zé)任原則。無過錯(cuò)責(zé)任不涉及當(dāng)事人雙方誰是誰非，從保護(hù)受害人權(quán)益的角度出發(fā)，側(cè)重考慮損害后果的合理負(fù)擔(dān)，能夠迅速有效地填補(bǔ)受害人的損失。

一、我國侵權(quán)法歸責(zé)原則的立法現(xiàn)狀

《民法通則》第106條規(guī)定:“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn),侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯(cuò),但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！贝隧?xiàng)規(guī)定歷來被視為我國侵權(quán)法的歸責(zé)原則,即過錯(cuò)歸責(zé)原則和無過錯(cuò)歸責(zé)原則。我國將制定的《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》對采用什么樣的侵權(quán)法歸責(zé)原則,法學(xué)界一直存在不同理論主張,主要有這樣幾類意見:1、單一的過錯(cuò)歸責(zé)原則說(簡稱“一元論”),該說否認(rèn)在過錯(cuò)責(zé)任之外設(shè)定任何其他的歸責(zé)原則,主張擴(kuò)大過錯(cuò)責(zé)任來解決侵權(quán)責(zé)任法新領(lǐng)域的問題。2、二元?dú)w責(zé)原則說(簡稱“二元論”),該說認(rèn)為過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任共同作為侵權(quán)法的歸責(zé)原則,一般侵權(quán)采用過錯(cuò)責(zé)任,特殊侵權(quán)采用無過錯(cuò)責(zé)任。3、多元?dú)w責(zé)原則說(簡稱“多元論”),主張歸責(zé)原則多元化,除設(shè)立過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則外,還應(yīng)當(dāng)設(shè)立諸如公平原則、危險(xiǎn)責(zé)任等歸責(zé)原則。[1]在我國的《民法典·侵權(quán)責(zé)任法編(草案)》中,第1條規(guī)定:“由于過錯(cuò)侵權(quán)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。依照法律規(guī)定,推定侵權(quán)人有過錯(cuò)的,受害人不必證明侵權(quán)人過錯(cuò);侵權(quán)人能夠證明自己沒有過錯(cuò)的,不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。第2條規(guī)定:“沒有過錯(cuò),但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。人們對于已有的《民法通則》和《民法典(草案)》中的歸責(zé)原則的上述表述是頗有微詞的。一些觀點(diǎn)認(rèn)為,這樣的表述在用語和理論解釋上都存在一定的問題,比如,我國侵權(quán)責(zé)任法的類似“沒有過錯(cuò)”這樣的用詞顯然在邏輯上是存在漏洞和問題的。此外,對我國將要建立的侵權(quán)責(zé)任法究竟應(yīng)當(dāng)采用什么樣的歸責(zé)原則意見分歧也是很大。

二、對現(xiàn)有侵權(quán)歸責(zé)原則理論的思考

(一)“一元論”、“二元論”的觀點(diǎn)區(qū)別解析

“一元論”的觀點(diǎn)認(rèn)為,只有過錯(cuò)才是侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則,未來的中國式民事責(zé)任體系應(yīng)當(dāng)只有一個(gè)歸責(zé)原則,這就是過錯(cuò)責(zé)任原則,只是這個(gè)過錯(cuò)原則是在原來傳統(tǒng)過錯(cuò)原則基礎(chǔ)上發(fā)展的過錯(cuò)原則。[2]“一元論”觀點(diǎn)還認(rèn)為,讓責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任是因?yàn)?歸責(zé)的實(shí)質(zhì)“乃是對行為的社會譴責(zé),而這種譴責(zé)的依據(jù)乃是未盡到自己應(yīng)盡和能盡的注意義務(wù)”。

“二元論”觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)法中的一般侵權(quán)采用過錯(cuò)歸責(zé)原則,特殊類型侵權(quán)采用無過錯(cuò)歸責(zé)原則?！岸摗闭唠m然沒有否定“過錯(cuò)歸責(zé)原則”的宗旨,但將該歸責(zé)原則僅適用于一般侵權(quán),對于特殊侵權(quán)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。“二元論”觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)特殊類型侵權(quán)采取無過錯(cuò)歸責(zé)原則的歸責(zé)事由在于:讓責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任是因?yàn)樨?zé)任人“潛在的對他人產(chǎn)生侵害的危險(xiǎn)性以及加害人的優(yōu)勢地位”?！岸摗庇^點(diǎn)主張者還認(rèn)為,對“沒有過錯(cuò)”的解釋應(yīng)當(dāng)是“不考慮加害人的過錯(cuò)”。

歸責(zé),即法律責(zé)任的歸結(jié),是指國家機(jī)關(guān)或其他社會組織根據(jù)法律規(guī)定,依照法定程序判斷、認(rèn)定、歸結(jié)和執(zhí)行法律責(zé)任的活動。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任作為一種獨(dú)立的法律責(zé)任，通過對其歸責(zé)基礎(chǔ)的研究，從而確立起符合其自身特點(diǎn)的歸責(zé)原則是十分必要的。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)原則直接決定著經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的內(nèi)容、承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的方式以及賠償責(zé)任的范圍。

如果經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)原則一直處于理論上缺失狀態(tài)的話，那么經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的體系就形同虛設(shè)。

一、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)原則理論

（一）經(jīng)濟(jì)法責(zé)任歸責(zé)原則的概念界定

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)原則，是指確定經(jīng)濟(jì)法責(zé)任主體對自己的行為所造成的損害承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)原則是決定在違反經(jīng)濟(jì)法的行為中，造成的損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)原則即為確定此種賠償責(zé)任提供依據(jù)和判斷的標(biāo)準(zhǔn)，它不同于經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任，也不能完全等同于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)。從理論上看，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)是一個(gè)過程，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是經(jīng)歷歸責(zé)過程后所得出的結(jié)果，而經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)原則則是貫穿于歸責(zé)過程始終并且必須被遵循的標(biāo)準(zhǔn)?！叭绻呀?jīng)濟(jì)法上的損害事實(shí)作為起點(diǎn)，把確定的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任作為終點(diǎn)，那么，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)就是連接兩點(diǎn)之間的過程，而經(jīng)濟(jì)法的歸責(zé)原則是保證這一過程對相關(guān)行為規(guī)范定性的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)?！??P簡言之，歸責(zé)原則是可以被稱為確定行為主體承擔(dān)某一法律責(zé)任的推導(dǎo)方法。

（二）當(dāng)前學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任歸責(zé)原則的學(xué)說

論文關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；無過錯(cuò)責(zé)任原則；過錯(cuò)推定責(zé)任原則；物上請求權(quán)

論文提要：本文對這兩種補(bǔ)充歸責(zé)原則進(jìn)行法理分析，并提出自己的思考。

有些學(xué)者主張?jiān)谇址钢R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引進(jìn)無過錯(cuò)責(zé)任原則，即未經(jīng)許可復(fù)制或作為直接傳播的第一步如表演等利用作品的行為以及未經(jīng)許可制作、使用發(fā)明創(chuàng)造專利的行為，適用無過錯(cuò)責(zé)任原則；對于其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為則采取過錯(cuò)責(zé)任原則。有些學(xué)者主張?jiān)谶m用過錯(cuò)責(zé)任原則的基礎(chǔ)上補(bǔ)充適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則，即在認(rèn)定過錯(cuò)上，采取依證據(jù)推定的方法，由侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，不能舉證或舉證不能成立的，承擔(dān)賠償責(zé)任。

一、歸責(zé)原則概述

“歸責(zé)”是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實(shí)發(fā)生以后，應(yīng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)。在侵權(quán)行為法中，責(zé)任有著特定的意義，它往往被賦予侵權(quán)之債、侵權(quán)損害賠償?shù)纫?guī)范性內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為，《民法通則》第106條第2款關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定是就所有的民事責(zé)任而言，因此探討歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)就所有的民事責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行討論?！睹穹ㄍ▌t》第118條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”此處已明確說明侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的方式，即我國民法上侵權(quán)行為的歸責(zé)原則是就所有的民事責(zé)任而言的，但需要指出，這一條規(guī)定的背景是《民法通則》沒有規(guī)定物上請求權(quán)。

二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償請求權(quán)的歸責(zé)原則

國家賠償法上的歸責(zé)原則是指國家承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也就是國家為什么要對某一行為承擔(dān)賠償責(zé)任，損害發(fā)生后，是由于侵權(quán)行為人的行為違法，還是由于行為人實(shí)施某一行為時(shí)主觀有過錯(cuò)，抑或是由于什么其他的原因，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。我國國家賠償法中的行政賠償適用的是違法歸責(zé)原則。國家賠償法第2條第1款規(guī)定：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。也就是說，國家只對違法行使職權(quán)的行為才承擔(dān)賠償責(zé)任，如果行使職權(quán)的行為是合法行為，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。國家賠償法之所以采用違法歸責(zé)原則，是因?yàn)檫`法原則與其他原則相比有諸多優(yōu)點(diǎn)，與依法治國、依法行政原則及行政訴訟法的規(guī)定也協(xié)調(diào)一致，便于操作，也有利于保護(hù)受害人獲得國家賠償，比較符合國家賠償?shù)奶攸c(diǎn)。

違法歸責(zé)原則是確定國家賠償責(zé)任的基本準(zhǔn)則，對于國家賠償義務(wù)主體和賠償請求人來說，什么是違法、哪些行為構(gòu)成違法行為并可能導(dǎo)致國家賠償責(zé)任等問題是十分重要的問題，所以，正確理解和適用國家賠償法采用的違法歸責(zé)原則具有十分重要的意義。

首先，違法歸責(zé)原則中的"法"是廣義的法。既包括實(shí)體法，也包括程序法；既包括法律、法規(guī)和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件，也包括法的基本原則和精神。之所以對違法原則作廣義理解，是因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)十分廣泛，受到多層次多角度法律規(guī)范的約束，違反任何層次的規(guī)范，都應(yīng)當(dāng)視為違法。國家機(jī)關(guān)及其工作人員的管理活動中，除了各類法律行為之外，還存在大量的事實(shí)行為。對于事實(shí)行為，法律不可能規(guī)定詳盡統(tǒng)一的行為標(biāo)準(zhǔn)，由于不符合某種標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)行為造成他人損害的，國家不能以該行為沒有違反法律為由拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，在國家管理的很多領(lǐng)域，目前尚無明確的法律規(guī)范作為行使權(quán)力的依據(jù)，法律精神和基本原則是判斷職權(quán)行為的主要標(biāo)準(zhǔn)，如果以具體的法律規(guī)范作為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，必然造成很多實(shí)際受害人無法取得國家賠償?shù)慕Y(jié)果，這顯然是不公平的。而且還應(yīng)當(dāng)看到，國外沒有一個(gè)國家對國家賠償法中的違法概念作狹義解釋，相反都不同程度地作了擴(kuò)張解釋。很顯然，傳統(tǒng)意義上的違法歸責(zé)原則僅指違反嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范，這種理解失之過窄。為了更為有效地保護(hù)國家侵權(quán)案件受害人的合法權(quán)益，防止國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員規(guī)避法律、濫用職權(quán)，應(yīng)當(dāng)對違法歸責(zé)原則中的違法作廣義理解。違法除指違反嚴(yán)格意義上的法規(guī)外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則、尊重人權(quán)原則、權(quán)力不得濫用原則、盡合理注意原則等。這種理解有利于解決諸如公務(wù)人員打罵當(dāng)事人等侵權(quán)行為造成的損害賠償問題。雖然公務(wù)人員的行為并非法律預(yù)先規(guī)定禁止的，但違反了尊重人權(quán)原則，因而國家對此類行為造成的損害應(yīng)當(dāng)給予賠償。

其次，違法既包括積極的作為性違法，也包括消極的不作為違法。作為違法是指侵權(quán)主體以積極的作為方式表現(xiàn)出來的違法情形。例如，司法機(jī)關(guān)的錯(cuò)判、錯(cuò)捕、錯(cuò)拘行為，行政機(jī)關(guān)的違法處罰、違法采取強(qiáng)制措施等行為均是作為性違法。不作為違法是指侵權(quán)主體拒絕履行或拖延履行其承擔(dān)的職責(zé)和義務(wù)的違法情形。必須注意的是，認(rèn)定不作為違法應(yīng)當(dāng)以法定的或職責(zé)確定的義務(wù)存在為前提，也就是說，如果國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員沒有履行法定的或本身職責(zé)確定的義務(wù)，其不作為行為給受害人造成了損害，那么，國家應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。如果法律賦予國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員在特定情況下作為或不作為的自由裁量權(quán)，除非國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員的不作為行為已經(jīng)達(dá)到令正常人不能容忍的地步，否則，國家對此不承擔(dān)賠償責(zé)任。不作為還包括不當(dāng)延誤，即疏忽、怠惰、無故遲緩。如果法律明確規(guī)定了作為的期限或時(shí)限，未在該時(shí)限內(nèi)作為即構(gòu)成違法不作為，但如果法律沒有規(guī)定作為的時(shí)限，就必須考慮為此設(shè)定一個(gè)合理期限。通常應(yīng)當(dāng)考慮公務(wù)活動的難易程度、處理此類公務(wù)的慣用時(shí)間、當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境及是否存在不可抗力等因素的干擾和阻礙，等等。

最后，違法歸責(zé)原則既包括法律行為違法，也包括事實(shí)行為違法。法律行為違法容易理解，事實(shí)行為違法是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法實(shí)施的不直接產(chǎn)生法律效果的行為。例如，政府機(jī)關(guān)提供咨詢、實(shí)施指導(dǎo)、信息等都是事實(shí)行為。由于政府提供錯(cuò)誤的指導(dǎo)或信息而遭受損害的，雖然政府的行為可能不是嚴(yán)格意義上的法律行為，而是一項(xiàng)事實(shí)行為，但政府仍然應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上，違法的具體情形包括以下方面：第一，國家侵權(quán)主體的行為違反法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；第二，國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反了法的基本原則和精神；第三，國家侵權(quán)主體沒有履行對特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反了對特定人的職責(zé)與義務(wù)；第四，國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)濫用職權(quán)或沒有盡到合理注意。