案例教學法為19世紀70年代美國哈佛大學法學院院長克里斯托佛#哥倫布#蘭戴爾所創(chuàng),它是20世紀20年代美國法學院協(xié)會著名的會員法學院進行系統(tǒng)性和評判性分析而采用的標準化教學方法。[1]案例教學法一般不要求講解抽象的法學理論,而是根據(jù)作為教材的案例集,先由學生課前準備形成自己初步的意見,課堂上教師引導學生分析案例,通過提出問題引發(fā)學生共同討論,最后再由教師進行必要的總結(jié)。案例教學法能充分發(fā)揮學生的學習積極性和主動性,并能促進學生養(yǎng)成獨立思考的習慣。而我國傳統(tǒng)的法學教學方法,包括講授法和討論法,注重法學理論的灌輸,而對法律的實踐教育重視不夠。因此,在近年的法學教育中,源自英美法系的案例教學法得到了法學教學工作者的普遍重視。但是,筆者認為,在對待英美法系案例教學法方面務(wù)必要注意避免一些誤區(qū)。事實上,案例教學法在哈佛大學法學院應(yīng)用之初,其批評之聲就不絕于耳。雷德里克指出,案例教學方法實際上只適合于教授普通法,而對于教授成文法和其他教材來說,采用不同的教學法將更為合適。[2]案例教學法的局限性存在多方面,對其加以揭示并在法學教育方法中對案例教學法進行科學定位,有助于法學教育界對其正確加以應(yīng)用,有助于教師在利用案例教學法的同時能夠?qū)ζ洳蛔阒幱枰约皶r糾正。

一、應(yīng)用英美法系案例教學法應(yīng)該注意的幾個

問題歷史上對英美法系案例教學法雖然也不乏反對和批評之聲,但是系統(tǒng)性的分析評價還顯然不夠。筆者認為,在我國法學教育中,英美法系案例教學法所存在的主要問題有以下幾方面:

(一)英美法系案例教學法必然會受制于我國法律歷史傳統(tǒng)。美國法屬于英美法系的代表,與大陸法系相比多采不成文法,除非某一項法例因客觀環(huán)境而需要制定成文法,否則只根據(jù)當?shù)剡^去的習慣來評定誰是誰非,即強調(diào)要"遵循先例"。不難發(fā)現(xiàn),以案例教學法來傳授美國法顯然是一種捷徑,不僅學生比較容易接受所講知識,也更符合學生未來司法實踐的思維習慣和具體操作方法。我國的法律制度基本上屬于大陸法系,與判例法相比,大陸法系的特點在于強調(diào)成文法典的權(quán)威性,重視法律的理論概括,講究規(guī)定的邏輯性、概念的明確性和語言的精練。與此相適應(yīng),大陸法系國家的法學教育制度主要采用課堂講授方式,這種教學方式可以系統(tǒng)完整地把法律知識傳授給學生,也符合大陸法系以成文法典進行案件判決的過程需要。

(二)英美法系案例教學法與我國目前的教學制度難以完全適應(yīng)。案例教學法通常只適用于部分學生,常常是那些思維敏捷和口才較好的學生在課堂辯論中出盡風頭,而另外一些學生則常?？赡苁且谎圆话l(fā)。而且案例教學法通常都要求學生必須有一定的法律知識的積累,一般它只適用于大學高年級學生和研究生的課堂教學。

(三)英美法系案例教學法難以滿足大陸法系法律科學的系統(tǒng)性和完整性要求。經(jīng)過長期的理論與實踐過程,在我國等大陸法系國家已經(jīng)形成了相當嚴謹?shù)姆煽茖W理論體系。但是,案例教學法的天生缺陷是難以讓學生獲得系統(tǒng)和完整的法律知識,案例教學法傾向于把法律科學描述為一種各部分毫無聯(lián)系而又彼此孤立的碎片,其所傳授的法學知識必將是既不具有連續(xù)性,又不具有穩(wěn)定性。這里并不是否認英美法系國家的法律科學性,而是與大陸法系相比,各自法學所賴以存在的法律基礎(chǔ)不同。英美法系的法律科學主要是建立在判例法基礎(chǔ)之上;大陸法系的法律科學則是建立在制定法基礎(chǔ)之上。在英美法系國家給學生講案例本身就包含法律知識的傳授;在大陸法系國家給學生講案例通常只能是幫助學生更好地理解和掌握所學的法學理論知識,而要利用案例直接傳授法學理論知識,由于大陸法系法律科學的系統(tǒng)性和完整性,顯然是相當困難的。

一、兩大法系行政法的差異

1.行政法的概念

行政觀念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)變必然要求行政與法的結(jié)合,即行政法的產(chǎn)生是行政與法結(jié)合的一種結(jié)果。法治主義價值確立為國家觀,是行政法的概念獲得現(xiàn)實基礎(chǔ)的思想條件。當行政活動貫徹法治主義原則時,才能形成現(xiàn)代意義上的行政法概念。由于各國行政法產(chǎn)生與發(fā)展的歷史過程不同,各國行政法理論對行政法的概念表述也不盡相同。

英美法系國家中,最早給行政法下定義的是英國著名法學家奧斯丁。他在《法律學》一書中認為,公法由兩部分組成,一部分是憲法,另一部分是行政法,行政法是規(guī)定主權(quán)行使之限度與方式的法。

兩大法系在行政法概念上的區(qū)別主要表現(xiàn)在:第一,英美法系的學者更注意從控制、防止行政權(quán)力膨脹、保護私人利益的角度分析行政法概念;而大陸法系國家更側(cè)重從國家管理的角度確立行政法概念。第二,英美法系行政法學者側(cè)重以法的支配原理為基礎(chǔ)構(gòu)建行政法的概念;而大陸法系國家側(cè)重于從權(quán)力的需求與公共利益的角度思考行政法的概念。第三,英美法系的學者們通常是從狹義的角度理解行政法的概念,其內(nèi)容比較狹窄,如美國的行政法概念就不包括試題法和內(nèi)部行政法;而大陸法系的學者們理解行政法側(cè)重于其廣義內(nèi)容,既包括實體法又包括程序法,既包括外部行政法又包括內(nèi)部行政法。

2.行政法的地位:作為憲法組成部分的行政法與獨立的部門法

在學院黨委的正確領(lǐng)導下，在組織部的周密部署下，政法系團總支開展了扎實而富有成效的工作，為了總結(jié)經(jīng)驗，發(fā)揚成績，找出差距，更好地開展工作，現(xiàn)將政法系團總支黨務(wù)一年來的工作情況總結(jié)如下：

一、系黨課的工作

（一）培訓目的

入黨積極分子理解和掌握黨的基本理論、基本路線、基本綱領(lǐng)，進一步端正入黨動機，自覺加強思想理論修養(yǎng)，增強政治意識和責任意識，增強辨別是非的能力，堅定理想信念，發(fā)揮自身作用，從而在各方面積極努力創(chuàng)造條件，爭取早日加入黨組織。

（二）培訓情況

1、政法系分黨校自成立以來已成功地培訓了四期的入黨積極分子。學生入黨積極分子必須經(jīng)過團支部召開團員大會進行推優(yōu)。團總支討論確定推薦名單后，指導入黨積極分子填寫《團員入黨推優(yōu)表》，并由團總支書記填寫團總支意見。

理論是實踐的基礎(chǔ)，實踐是檢驗理論是否正確的標準；無論是任何理論都必須經(jīng)過實踐的檢驗之后，才能成為真理。一切理論也只有通過我們的切身實踐才不至于成為空洞洞的說辭。

出于學以致用的目的，我參與了我校組織的大學生暑期實踐活動。通過這次的實踐我學習到了課堂上學不到的東西，同時也讓我對以往的學習發(fā)生了新的思考。

政法系的活動分為兩塊。

其一：就是去平原路以西的方莊進行普法宣傳?；顒悠陂g，同學們頂著三十七度的高溫在陽光下直曬還樂此不疲的發(fā)著傳單，為群眾們講解。從他們的身上不難看出我們新一代學生的法律信仰，他們的精神和毅力足以讓每一位行人感動。但是面對社會上形形色色的人群，形形色色的事情又顯出了迷茫；作為一名法律人對法律的信仰是毋庸置疑的，但是我們都曾經(jīng)懷疑過，甚至還曾經(jīng)斷言：“法律只是上層人打壓下層窮苦百姓的帶著鮮血的圣經(jīng)?！?，面對社會這個大熔爐，我們即將被融化，雖然我們都很清楚的知道，這一切都來源于我們的社會經(jīng)驗不足，法律知識也沒有系統(tǒng)化的原因造成的；即使是這樣我們還是懷疑了，真的懷疑了，法律信仰也產(chǎn)生了空前的危機。

其二：實踐的第二階段市區(qū)解放新村去演出和普法。我們的任務(wù)就是作為觀眾，至于普法嗎，我認為自始至終就是失敗的；普法的過程和結(jié)果就不用再說了，現(xiàn)在就討論普法的內(nèi)容；就內(nèi)容而言他們大多談?wù)摰氖莻鲉蝺?nèi)容——婚姻法，而傳單的內(nèi)容這是也挺讓我疑惑！我個人認為這是活動最大的敗筆。針對法律只是極其匱乏，甚至是沒有法律知識的村民來說，強調(diào)夫妻之間的權(quán)利和義務(wù)無疑是暗示他們：“喂！你看你們的丈夫或妻子有什么侵犯你們權(quán)利的地方們，如果可以的話你們可以離婚啊，用法律來維護你們的權(quán)益?！睆倪@一點來說我們的普法活動根本不能起到應(yīng)有的作用。唯一慶幸的是村民們?nèi)允前盐覀兛醋鰧W生，只是陪我們玩罷了，也夠難為他們的了！

相對于那些藝術(shù)系的演員來說，我們是自嘆不如的，他們的成就是那么的立竿見影，而我們的講解不僅讓部分別人疑惑，還讓自己也竟起疑竇，想想也實在可憐??！

*年第二學期已經(jīng)開始，在新的一年里，我們即將迎來女生節(jié)和北京市大學生運動會，一系列的活動需要我們的參與；而我系學生工作的規(guī)范化建設(shè)和制度化建設(shè)任重道遠，更需要我們的積極探索。為了更好地開展好本學期及之后的工作，在充分結(jié)合院系要求的情況下，我代表學生會作計劃如下：

1、加強學生會的規(guī)范化、制度化的建設(shè)

學生會的規(guī)范化、制度化建設(shè)是學生會本學期第一工作重點。學生會將從以下4個方面著手工作：

1）學生會干部選拔規(guī)范化和民主化。

干部素質(zhì)的高低，組織和辦事能力的強弱，直接決定學生工作能否開展、能否高質(zhì)量的開展。如何選拔出最有能力的學生來擔任學生會干部，是學生工作至關(guān)重要的任務(wù)。

但怎么樣選拔干部才能夠做到合理、公平和有效呢？回首我系的學生會干部選拔工作再結(jié)合現(xiàn)狀，顯然是需要我們進一步完善的。

本文作者：董琳單位：沈陽師范大學法學院

法學教育價值觀是指在一定的歷史條件下主體對法學教育與自身需要和利益的關(guān)系所形成的穩(wěn)定看法。它本質(zhì)上是客體———法學教育在人的頭腦中的能動反映?！?〕大陸法系和英美法系國家出于對法學教育的不同需求，形成了不同的法律教育價值觀。而我國近幾年雖然也開始對法學教育問題進行探討，但是多數(shù)學者的研究僅局限于對法學教育的實證考察，并沒有建立起理論探討的可靠基礎(chǔ)。因此，我們需要對兩大法系法學教育價值觀的問題進行研究，從而明確我國法學教育改革的路徑。

一、對兩大法系法學教育價值觀的考察

1．英美法系國家的法學教育價值觀英美法系國家實行的是職業(yè)素養(yǎng)價值觀。所謂職業(yè)素養(yǎng)價值觀指的是社會主體對法學教育價值的認識，主要定位于滿足法律職業(yè)的需求。在這種價值觀的指導下，法學教育的目標被界定為培養(yǎng)法律職業(yè)所需要的專業(yè)人才，學校注重學生實務(wù)技能的訓練，而不是基礎(chǔ)理論知識的教授。在英國早期的法學教育中，以學徒制為特征的律師學院是培養(yǎng)職業(yè)法律家的專業(yè)機構(gòu)。它采用實踐性的、非學術(shù)化的教育方法，向?qū)W生傳授實際應(yīng)用法律的知識和技能。而大學中的法學院，對學生教授的只是羅馬法和教會法的內(nèi)容，并不學習本國的法律。〔2〕直到1971年ORMORD報告的出臺，法律職業(yè)和法學教育相脫節(jié)的現(xiàn)象才有所改變，法律教育開始由法學院承擔，培養(yǎng)學生的職業(yè)素養(yǎng)開始成為大學法學教育的主導價值觀。〔3〕受英國教育制度的影響，美國的法學教育也是在學徒式教育模式基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。直到20世紀初，在法學院協(xié)會的推動下，法學教育才開始從學徒制培養(yǎng)模式到正式的職業(yè)教育模式的重大轉(zhuǎn)變?！?〕如今，美國的法學院的教育目標就是為社會培養(yǎng)出合格的法律實務(wù)人才，培養(yǎng)職業(yè)法律人就是法學院的使命。2．大陸法系國家的法學教育價值觀大陸法系國家奉行的是理論素養(yǎng)價值觀。理論素養(yǎng)價值觀是指主體對法學教育的認識，主要定位于法律科學的研究。在這一價值觀的影響下，法學院側(cè)重的是學生的人文素質(zhì)的培養(yǎng)，要求學生掌握法學基礎(chǔ)理論，而對于法律職業(yè)所需的知識和技能并不教授。德國現(xiàn)代法學教育始于19世紀初著名教育學家威廉•馮•洪堡的改革。威廉•馮•洪堡認為：在大學教育中，第一要使學生對于各種科學的統(tǒng)一性有相當了解，其次要培養(yǎng)學生從事研究的能力。大學教師的任務(wù)是對學生從事研究的一種引導，而學生的任務(wù)是獨立地研究?！?〕在威廉•馮•洪堡的影響下，德國構(gòu)建了傳統(tǒng)的法學教育體系，后來雖然幾經(jīng)變革，但威廉•馮•洪堡提出的教育思想并沒有動搖。直到今天，德國法學院仍然以威廉•馮•洪堡的理念對學生進行教育，法學院的授課和研討，具有濃烈的學術(shù)性和理論性的特征。法國的法學院也是側(cè)重學生人文素質(zhì)的培養(yǎng)，歷史學、經(jīng)濟學和社會學是法學院的必修課，法理學和法史學等基礎(chǔ)課程也備受關(guān)注。教師教授學生的是邏輯思維方法，而不是對個別問題進行處理的技巧?？梢哉f，法國的法學教育帶有明顯的學術(shù)型的、理論型的痕跡。3．兩大法系法學教育價值觀之比較通過以上的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，職業(yè)素養(yǎng)價值觀將法學教育定位于主體對法律職業(yè)的需要，法律作為一種社會實用技術(shù)被教授，學生要求掌握的是訴訟實踐經(jīng)驗。而理論素養(yǎng)價值觀側(cè)重于對法律理論基礎(chǔ)的教授，法律被看作是一門人文科學，學生要求掌握的是理論基礎(chǔ)知識。兩種法學教育價值觀一個側(cè)重于實踐教學，一個側(cè)重于理論教學，因此，其內(nèi)容并不相同。正是由于兩大法系在法學教育價值觀方面的差異，由此而形成的法學教育體制也各有特點，兩大法系在培養(yǎng)目標、教學方法、教學內(nèi)容等方面都形成了自己獨特的教育模式。英美國家將培養(yǎng)職業(yè)法律人作為了自己的法學教育目標，開設(shè)的多是培養(yǎng)實務(wù)技巧等方面的課程。為了能夠最大限度的提高學生運用法律解決實際問題的能力，教師采用法律診所和模擬法庭為代表的實踐性教學方式，積極開展學生與老師的互動，鼓勵學生的創(chuàng)新意識與批判精神。大陸法系國家側(cè)重于培養(yǎng)具有系統(tǒng)法律知識的專業(yè)人才，開設(shè)的多是基礎(chǔ)理論課程。教師采用傳統(tǒng)的教學方式，以教師的積極講授和學生的被動學習為主。為了使學生打下堅實的理論基礎(chǔ)，教師教授學生運用具有普遍性的法律原則來尋求解決案件的常規(guī)辦法，培養(yǎng)的是學生的理論研究能力。

二、兩大法系法學教育價值觀差異之原因分析

英美法傳統(tǒng)下發(fā)展起來的職業(yè)素養(yǎng)價值觀和和歐洲大陸的理論素養(yǎng)價值觀在內(nèi)容含義上并不相同，其原因主要包括以下幾個方面：首先，法律觀不同。英美法系國家的職業(yè)素養(yǎng)價值觀是在實證主義法律觀的指導下形成的。實證主義法律觀以經(jīng)驗主義哲學為基礎(chǔ)，將研究的邏輯起點界定為經(jīng)驗，通過對經(jīng)驗事實的觀察和分析來建立和檢驗各種理論命題。其法律推理采取的是類比或歸納的方式，也就是同樣案件給予同樣裁決。英美國家具有悠久的實用主義的傳統(tǒng)，由英美國家首創(chuàng)或流行的分析實證主義法學、實用主義法學、行為主義法學等法學流派，都具有明顯的實證主義色彩?？梢哉f，實用主義就是英美國家社會民眾精神生活和物質(zhì)生活的支柱力量。英美國家之所以奉行實證主義法律觀，原因在于英美法律家的思維習慣上。正如龐德所說：“在普通法法律家富有特性的學說、思想和技術(shù)的背后，有一種重要的心態(tài)。這種心態(tài)是：習慣于具體地而不是抽象地觀察事物，相信的是經(jīng)驗而不是抽象概念；寧可在經(jīng)驗的基礎(chǔ)上按照每個案件中似乎正義所要求的從一個案件到下一個案件謹慎地行進，而不是事事回頭求助假設(shè)的一般概念；不指望從被一般公式化了的命題中演繹出面前案件的判決……這種心態(tài)根源于那種根深蒂固的盎格魯撒克遜的習慣，即當情況發(fā)生時才處理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去預想情況?！薄?〕正是在這種思維習慣的影響下，英美國家的學者逐漸形成了經(jīng)驗主義的思維模式，將其運用到法學教育領(lǐng)域，也就形成了以司法經(jīng)驗為核心的教學模式，訓練學生從具體到抽象的思維方式，培養(yǎng)學生的實務(wù)工作經(jīng)驗。大陸法系國家的理論素養(yǎng)價值觀是在理性主義法律觀的影響下形成的。作為哲學范疇，理性指的是進行邏輯推理的能力和過程，它與感性、情感、知覺和欲望相對，可以憑直覺把握基本的真理。理性主義法律觀是在承續(xù)羅馬法時代的理性主義傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，受自然法思想的強烈影響而形成的對法的認知方式和方法。它以理性主義哲學為基礎(chǔ)，將思維的邏輯起點界定為概念，認為理性是人唯一可靠的認識方法，通過理性的力量人們能夠發(fā)現(xiàn)一個理想的、完美的法律體系。在這一法律觀的指導下，法律推理采取的是演繹的方式，即從邏輯大前提中產(chǎn)生結(jié)論。在歐洲大陸，德國是將理性主義發(fā)揚得最為充分的國家，由德國法學家創(chuàng)立或流行的學派，如新黑格爾主義法學、存在主義法學、現(xiàn)象學法學等，都帶有哲理化、思辨性的濃重色彩，和哲學理論有著不可分割的聯(lián)系。大陸法系國家的學者奉行理性主義法律觀，主要原因是大陸法系的法律家習慣于理性抽象的思維方法，“在理性主義者看來，所有的要求都可由理性獨立完成”，〔7〕大陸法系的學者們以演繹方式，從最一般的、有牢固理性法基礎(chǔ)的基本原理中獲得最具體的個別法律規(guī)定，其法律制度就像是完全藝術(shù)化分類的、系統(tǒng)而明確設(shè)計的建筑。學者們將這種嚴謹、理性的思維習慣運用到法學教育領(lǐng)域，自然要求對學生進行理論基礎(chǔ)的訓練，將教學的重點重放在對學生邏輯思維的教育上。其次，法律淵源不同。在英美國家，雖然制定法和判例法都是法律的正式淵源，但判例法居于主要地位。英美國家傳統(tǒng)的法律淵源就是判例，只是到了近代以后，制定法的數(shù)量才日益增多，但它們也是法官對司法判例所確立的法律規(guī)則經(jīng)過系統(tǒng)整理而形成的，因此判例的核心地位并沒有受到動搖。由于判例作為司法實踐的創(chuàng)造物，就是對司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，因此，以判例法作為主要教學內(nèi)容之一的法學教育，必然將教學的視角聚合于司法實踐經(jīng)驗。同時，法官在對判例進行適用時，按照“遵循先例”的原則，需要將作為先例中的事實和法律問題與現(xiàn)在審理案件中的事實和法律問題進行比較，而這種精妙的“區(qū)別技術(shù)”，正是來自于法學教育的訓練。由此可見，判例在英美法系法律制度中的核心地位，直接影響了英美法學教育價值觀的取向，使其對學生的教育集中在了法律職業(yè)素養(yǎng)方面。大陸法系國家雖然也同時存在制定法和判例，但制定法才是正式的法律淵源，判例并無獨立的法源地位，雖然從近代以后，判例也受到了一定程度的重視，但它仍然只具有某種程度的說服力，而不具備拘束力，成文法的核心地位從來就沒有改變過。由于成文法已經(jīng)以抽象的、條文的形式預設(shè)了一定的法律事實，所以，發(fā)現(xiàn)法律的技術(shù)相對來說較為簡單。法官在對案件進行裁判時，只需將抽象的條文與具體的案件事實結(jié)合起來進行判斷即可。這種制度模式必然決定法學教育將滿足人們對系統(tǒng)的法律知識和抽象的法律規(guī)則的需要作為教學的核心，而不以職業(yè)技能為價值指向。最后，法律職業(yè)者的地位不同。英美法系國家，法官、律師等法律職業(yè)人員具有顯赫的社會地位。就法官來說，一方面，法官擁有絕對的立法權(quán)，他們通過對案例的判決，就可以形成法律規(guī)范，另一方面，很多法官也是著名的法學家，他們通過司法判決發(fā)表法律見解，闡述法律思想，在理論界具有舉足輕重的地位。如英國的格蘭維爾、利特爾頓等法官，他們留下的各種著作曾經(jīng)被看作是對他們的時代的法的陳述，具有極高的權(quán)威性。〔8〕而就律師來說，對抗制的訴訟模式，使律師在法庭上可以充分施展才華，公眾對律師的依賴感與日俱增，律師已成為英美國家不可缺少的“人工信任”的提供者。法律職業(yè)者在社會中的顯赫地位，促使法學院按照職業(yè)利益和思維方式來訓練學生，這種教育觀念延及至后來的大學法學教育，也就形成了以職業(yè)素養(yǎng)為價值取向的法學教育價值觀。而大陸法系國家，法律職業(yè)者的身份較低。法官僅僅被看做是“一種專業(yè)性事務(wù)官，是立法者所設(shè)計建造的機器的操作員而已”?！?〕真正塑造大陸法系法律精神的主體力量是法學家。不管是古代，還是近現(xiàn)代，大陸法系的法學家們一直掌控著國家立法權(quán)利。他們通過著書立說，主宰著立法，影響著司法領(lǐng)域。同時，法學家通過他們在大學的優(yōu)勢條件，積極培養(yǎng)其思想的繼受者和傳播者，從而保持著其思想和學說的影響力與發(fā)展的后續(xù)力。正是法學家將他們的超出具體生活經(jīng)驗的理性思維、嚴謹?shù)膶W術(shù)風格和演繹的推理方法帶進大學，造就了大陸法系典型性的理論素養(yǎng)價值觀。

摘要反射利益損害是指間接受害人因目睹、耳聞或知悉侵權(quán)人加害直接受害人的人身而受到的精神損害。兩大法系對反射精神損害實行不同的保護模式，其對間接受害人精神利益的保護程度是不同的。我國可以通過司法解釋在司法實踐中實質(zhì)上確立反射精神損害保護制度，以完善我國的精神損害賠償制度。

關(guān)鍵詞：反射精神損害英美法系大陸法系

一、兩大法系關(guān)于反射精神損害的保護機制

（一）英美法系的“nervousshock”制度

反射精神損害，又稱純粹精神損害，是侵權(quán)人的侵權(quán)行為直接侵害受害人的人身，對與受害人有人身密切關(guān)系的親屬所造成的精神損害。在英美法系國家，對間接受害人的反射精神損害的保護是通過“nervousshock”制度來實現(xiàn)的。“nervousshock”，又稱“精神打擊”，意指損害事故發(fā)生當時或發(fā)生后，被害人以外的第三人，因當時目擊或因嗣后聞知損害事故發(fā)生之事實，受刺激而致心神崩潰或致休克等情形所遭受之損害。例如，甲駕車超速行駛，撞死乙，現(xiàn)場血流如注，慘不忍睹。乙的父親、未婚妻目睹此事，深受驚嚇，精神崩潰，遂訴至法院，請求損害賠償。在本案中，甲是加害人，乙是直接被害人，乙的父親和未婚妻屬于間接被害人。乙的父親和未婚妻有權(quán)向甲直接主張精神損害賠償。

（二）大陸法系的民法解釋學理論

經(jīng)過20多年的經(jīng)濟建設(shè)，中國社會的規(guī)則和資源的分布已經(jīng)逐漸從單一中心轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘀行摹８母镩_放進入中局后，面臨系統(tǒng)性的風險，民族主義、兩極分化、腐敗等問題成為引發(fā)社會沖突的觸媒。城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)仍然在加劇，社會的兩極分化日趨嚴重、公民的收入差距不斷擴大；腐敗問題相當嚴重。正如俞可平先生所揭示的，社會和諧面臨五個方面的挑戰(zhàn)：社會利益分配在城鄉(xiāng)之間、地區(qū)之間和個人之間出現(xiàn)分化，不同的利益群體開始形成；信訪數(shù)量上升，群體性上訪事件增速驚人；公民對政府不滿甚至抵制；社會利益群體之間開始產(chǎn)生嚴重的不信任和不合作；刑事犯罪率持續(xù)上升。執(zhí)政黨提出和諧社會的概念，表明其已經(jīng)意識到社會權(quán)力可能造成的沖擊。社會沖突的核心，是官民沖突，根源在于權(quán)利和利益格局的失衡。

權(quán)利之爭將成為中國社會的主要矛盾，而政法系可以成為權(quán)利之爭的仲裁者和調(diào)和者，為此要恰當處理圍繞權(quán)利而形成的五種關(guān)系：公民權(quán)利與公共權(quán)力的關(guān)系、公共權(quán)力之間的關(guān)系、公民權(quán)利之間的關(guān)系，以及實體權(quán)利和程序權(quán)利的關(guān)系、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。中國社會的病因要害是社會之中不同群體之間權(quán)利和利益的失衡，以及強勢群體與弱勢群體的斷裂。醫(yī)治這一困境的關(guān)鍵在于政府職能的轉(zhuǎn)型，有效解決政府公共管理和公共服務(wù)中的缺位、越位和錯位問題。失調(diào)的中國需要整體與辨證的治理，以實現(xiàn)社會的和諧。中國社會的治理危機需要通過憲法與法律的治理予以化解。民主法治與公平正義是社會和諧的核心內(nèi)容，而政法系是民主法治建設(shè)的生力軍、公平正義的捍衛(wèi)者。

實現(xiàn)社會和諧，關(guān)鍵在于建設(shè)法治政府。而政法系是法治政府建設(shè)的主導性力量。政法系乃是20多年在改革開放中興起的新興社會力量，包括法官檢察官警官、法學家、律師等群體。政法系的建設(shè)意義根本在于恰當處理政法系與社會和諧的關(guān)系。權(quán)利和利益的均衡機制的基礎(chǔ)是表達和博弈。為此中國社會需要完善和建立利益表達機制和博弈機制，以推動社會的權(quán)利和利益逐漸走向均衡。社會治理為此正在演化出多中心的政道和治道。中國憲政治理要處理的關(guān)系包括宏觀經(jīng)濟改革與微觀市場主體改革的關(guān)系、經(jīng)濟與社會的關(guān)系、經(jīng)濟與政治的關(guān)系。憲政治理的主體乃是政法系，其核心內(nèi)容則是多中心的治道。

隨著改革開放的深入，原有體制的社會整合功能下降，需要發(fā)展新的多個實現(xiàn)系統(tǒng)整合功能的子系統(tǒng)，其中最為關(guān)鍵的是司法系統(tǒng)，也需要尊重地方、個人、家庭、社會的自主治理，形成一種多中心治理的秩序。法治的核心乃是建立尊重人權(quán)、維護正義的多中心秩序。進一步的國家建設(shè)與社會建設(shè)需要適當收縮公共權(quán)力，主動推進司法系統(tǒng)獨立行使審判權(quán)，建立化解社會矛盾、解決社會糾紛的機制，例如恰當形式的違憲審查機構(gòu)。司法系統(tǒng)乃是調(diào)和社會沖突、走向社會和諧的政體程序。其含義是司法成為社會中權(quán)利和利益沖突的仲裁者，從而起到解決社會糾紛的作用。由此，政法系需要成為調(diào)和社會強勢群體與弱勢群體的中介。中國的法治民主建設(shè)實質(zhì)是用中介整合質(zhì)料與形式，生成新的意義和物質(zhì)、制度整合的樣式。為此，政法系作為中介十分關(guān)鍵。法律程序的核心在于中介性。司法是中介，政法系、法律人共同體則是主體型的中介。

政法系力求實現(xiàn)實踐邏輯與普通法法治傳統(tǒng)的結(jié)合。政法系尊重現(xiàn)實中行之有效的實踐邏輯，堅持實事求是的精神；同時受到普通法的法治邏輯的影響，強調(diào)對于社會矛盾、沖突的中道整合。政法系需要把握的主要關(guān)系，包括政治與法律的關(guān)系、國家與社會的關(guān)系、法律與行政的關(guān)系。舊體制的中介作用不斷衰微，司法系統(tǒng)和政法系可能成為化解社會沖突的中介。程序法治模式的要義就是司法程序、政體程序成為化解社會矛盾、解決社會糾紛和沖突的中介。政法系首先需要認識中國社會的實際情況，然后對癥下藥，開啟真正有生命力的實踐行動。例如，各級地方治理都出現(xiàn)了權(quán)力不受有效約束而腐敗的問題，同時反腐敗也陷入困境。而通過法治民主、構(gòu)建復合監(jiān)督體系才能夠真正遏制腐敗?？砂褭?quán)力監(jiān)督體系劃分為兩類不同性質(zhì)的監(jiān)督，即以權(quán)力監(jiān)督權(quán)力的內(nèi)部監(jiān)督和以權(quán)利監(jiān)督權(quán)力的外部監(jiān)督兩個方面。而內(nèi)部監(jiān)督可分為權(quán)力制衡、道德監(jiān)督兩種方式，外部監(jiān)督可分為輿論監(jiān)督和社會監(jiān)督等方式。權(quán)力制衡的監(jiān)督之中，則包括立法監(jiān)督、行政監(jiān)督以及司法監(jiān)督。在復合監(jiān)督體系中，輿論監(jiān)督及司法監(jiān)督為兩個核心監(jiān)督機制。民主的制約權(quán)力功能體現(xiàn)在要求代表對選民負責，從而使權(quán)力受到民意的約束，而社會輿論的作用在于表達真實的民意。司法的作用則在于以分散的程序解決社會糾紛、化解社會矛盾，從而真正成為保障公民權(quán)利的劍與盾。在司法捍衛(wèi)底線正義的努力中，正義規(guī)則逐漸生成、法治秩序循序演進，從而有助于復合的權(quán)力監(jiān)督體系的形成。

政法系強調(diào)國家與社會合作互動的契約關(guān)系。政法系運用法律系統(tǒng)可以逐漸彌合城市與鄉(xiāng)村的斷裂，調(diào)整東部與中西部的失衡。社會矛盾突出集中在征地與拆遷、農(nóng)民工工資拖欠、失業(yè)與貧富差距、腐敗以及農(nóng)民問題等。而鄉(xiāng)村除了經(jīng)濟貧困之外，更為關(guān)鍵的是權(quán)利貧困和精神貧困。中國社會的鄉(xiāng)村和城市都需要經(jīng)濟、政治、文化、社會、法律的協(xié)調(diào)發(fā)展、綜合治理。

司法判例作為國際私法的主要淵源，在國際私法這一部門法中發(fā)揮著重要且特殊的作用，與國內(nèi)立法、國際條約、國際慣例相比較，有過之而無不及的重要性，它是法的最初表象，具有從現(xiàn)實到抽象的邏輯思維特點。雖然兩大法系對司法判例的認識深度和表現(xiàn)形式大有不同，但通過對各國的立法模式轉(zhuǎn)變的研究和認識，不可否認的得知司法判例不光是在不同法系國家有著重要的作用，而且對于整個社會的法律發(fā)展都有一定的積極性和促動性。

大陸法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的兩大法系，通常大部分學者都認為這兩大法系的關(guān)鍵的、最主要的分歧點在于它們的法律淵源，即普通法系國家把司法判例作為主要的法律淵源，而大陸法系把成文法作為它們的主要法律淵源，對司法判例作不明確表示態(tài)度。但是現(xiàn)在前者正逐漸重視成文法，后者也逐漸適用判例法，兩大法系逐漸呈滲透融合之勢。本文通過四個方面的闡述，從不同的角度論析司法判例的重要性，同時為我國司法判例的建立提供一些建議。

一、國際私法領(lǐng)域中司法判例的意義

（一）司法判例的概念和特點

單從概念就能得到它的第一大特點。所謂判例是指：法院對具體案件的判決具有法律約束力，可以成為以后審理同類案件的依據(jù)。

1.司法判例的示范、指導性

摘要：偵查構(gòu)造是指偵查程序中各主體之間的相互關(guān)系。大陸法系和英美法系國家在不同訴訟目的的指導下采取了不同的偵查構(gòu)造形式。由于我國目前的偵查制度存在諸多問題，而我國的法律文化又和大陸法系的法律文化較為接近，所以我們應(yīng)以大陸法系的職權(quán)主義偵查模式為基礎(chǔ)對我國的偵查程序進行改革。

關(guān)鍵詞：偵查構(gòu)造；偵查目的；法律文化

一、偵查構(gòu)造的含義及基本類型

在我國，對于刑事訴訟構(gòu)造的內(nèi)涵已基本達成共識，即“由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序的一系列訴訟方式所體現(xiàn)的控訴、辯護、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系”。〔1〕由于刑事訴訟構(gòu)造既“可以包含具體訴訟階段中的控、辯、裁三方法律關(guān)系，又可以包含整個刑事訴訟過程中各方之間的法律關(guān)系”，〔2〕而偵查程序就是刑事訴訟中的重要階段，因此，我們可以將偵查構(gòu)造的含義界定為由一定偵查目的所決定的，并由偵查程序訴訟方式所體現(xiàn)的控訴、辯護、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系。

由于偵查目的受制于訴訟目的，在不同訴訟目的的指引下，大陸法系國家和英美法系國家的偵查構(gòu)造各具特點。

大陸法系國家設(shè)立的是職權(quán)主義的偵查構(gòu)造，也稱審問式、單軌制偵查模式。大陸法系國家將發(fā)現(xiàn)案件真相作為刑事訴訟的主要目標，為實現(xiàn)這一目標，偵查被認為是庭審的決定性因素，審判活動能否順暢進行，很大程度上取決于偵查活動的效果。因此，偵查程序主要是偵查機關(guān)為調(diào)查案件事實而設(shè)置的，其重心在于確保偵查人員及時查清案件真相，抓獲犯罪嫌疑人。偵查機關(guān)單方面依職權(quán)對犯罪事實進行調(diào)查，擁有多種偵查手段；而犯罪嫌疑人不能進行調(diào)查取證活動，只能聽從偵查機關(guān)的安排，防御權(quán)受到嚴格限制。