摘要:抵押作為債的擔(dān)保方式的一種，由于能夠較好地?fù)?dān)保債的履行，在實(shí)踐中被廣泛采用，而房地產(chǎn)又以其現(xiàn)實(shí)性、穩(wěn)定性、保值性、安全性最強(qiáng)等特性成為普遍采用的抵押物。本文擬就我國(guó)房地產(chǎn)抵押中的幾個(gè)法律問(wèn)題作一探討，以期推動(dòng)我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。

一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍問(wèn)題

設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r(jià)優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價(jià)價(jià)值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。

我國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國(guó)有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國(guó)，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無(wú)定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問(wèn)題

我國(guó)法律有關(guān)國(guó)有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過(guò)土地使用權(quán)出讓的方式取得國(guó)有土地使用權(quán)，二是通過(guò)以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國(guó)有土地使用權(quán)。目前我國(guó)禁止單獨(dú)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。

房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款、個(gè)人住房貸款,以及其他貸款,通常將房地產(chǎn)作為抵押物。而房地產(chǎn)抵押價(jià)值如果過(guò)高,就容易造成信貸風(fēng)險(xiǎn),如果過(guò)低,抵押物的擔(dān)保作用就得不到充分發(fā)揮?！蛾P(guān)于規(guī)范與銀行信貸業(yè)務(wù)相關(guān)的房地產(chǎn)抵押估價(jià)管理有關(guān)問(wèn)題的通知》明確要求商業(yè)銀行在發(fā)放房地產(chǎn)抵押貸款前,要確定房地產(chǎn)抵押價(jià)值,作為核定貸款發(fā)放額的依據(jù)。因此評(píng)估師客觀、合理的確定抵押房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值,有效的控制和規(guī)避房地產(chǎn)抵押評(píng)估中存在的風(fēng)險(xiǎn)尤為重要。

一、房地產(chǎn)抵押中存在的風(fēng)險(xiǎn)

1.稅收風(fēng)險(xiǎn)。

就目前上海市地方稅務(wù)局發(fā)出《關(guān)于加強(qiáng)個(gè)人非居住用房出售、租賃行為稅收征收管理工作的通知》為例說(shuō)明?！锻ㄖ访鞔_規(guī)定:個(gè)人出售非居住用房,應(yīng)全額繳納營(yíng)業(yè)稅、土地增值稅、各種附加稅和個(gè)人所得稅;個(gè)人出租非居住用房,應(yīng)全額征收5%的營(yíng)業(yè)稅、12%的房產(chǎn)稅和個(gè)人所得稅。據(jù)了解,根據(jù)1998年上海財(cái)稅局出臺(tái)的房產(chǎn)稅收政策,上海市民出售房產(chǎn)取得的售房收入所應(yīng)繳納的各種稅種統(tǒng)一按5%綜合征收。而按照此次政策規(guī)定,非居住用房投資者負(fù)擔(dān)的稅費(fèi)要遠(yuǎn)大于5%。舉例來(lái)講,銀行向**公司發(fā)放流動(dòng)資金貸款人民幣2700萬(wàn)元,期限為1年,估價(jià)時(shí)點(diǎn)抵押物的評(píng)估值為5500元,抵押率為49%,符合銀行的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)條例規(guī)定。如果完全以市場(chǎng)接受的價(jià)格來(lái)測(cè)算貸款風(fēng)險(xiǎn),抵押物是位于市中心的商鋪,足額回收貸款的風(fēng)險(xiǎn)比較小。但按照目前稅收制度,個(gè)人轉(zhuǎn)讓非居住用房涉及到的五項(xiàng)稅:①是按房?jī)r(jià)的0.05%繳納印花稅;②是按轉(zhuǎn)讓價(jià)與購(gòu)進(jìn)合同價(jià)的差價(jià)的5%繳納營(yíng)業(yè)稅;③是按營(yíng)業(yè)稅額的11%繳納城建稅、教育費(fèi)附加等;④是按轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)所取得增值額征收土地增值稅。增值額未超過(guò)扣除項(xiàng)目(指購(gòu)進(jìn)房?jī)r(jià)加可以扣除的印花稅、營(yíng)業(yè)稅、城建稅、教育費(fèi)附加等)金額50%的部分,稅率為30%;增值額超過(guò)扣除項(xiàng)目金額的50%-100%的部分,稅率為40%;增值額超過(guò)扣除項(xiàng)目金額的100%-200%的部分,稅率為50%;增值額超過(guò)扣除項(xiàng)目金額的200%的部分,稅率為60%;⑤是個(gè)人所得稅20%。以“公司的抵押物處置為例,抵押房產(chǎn)原始價(jià)格為1200萬(wàn)元,考慮到目前房?jī)r(jià)波動(dòng)等因素,假設(shè)以拍賣價(jià)格為4200萬(wàn)元計(jì)(單價(jià)約2.1萬(wàn)元),應(yīng)繳納稅收如下:

(1)印花稅:4200×0.05%=2.1萬(wàn)元

(2)營(yíng)業(yè)稅:(4200-1200)×5%=150萬(wàn)元

第一章總則

第一條為了加強(qiáng)房地產(chǎn)抵押管理，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，保障房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》，制定本辦法。

第二條凡在城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)抵押活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)遵守本辦法。

地上無(wú)房屋(包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程)的國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，不適用本辦法。第三條本辦法所稱房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

本辦法所稱抵押人，是指將依法取得的房地產(chǎn)提供給抵押權(quán)人，作為本人或者第三人履行債務(wù)擔(dān)保的公民、法人或者其他組織。

本辦法所稱抵押權(quán)人，是指接受房地產(chǎn)抵押作為債務(wù)人履行債務(wù)擔(dān)保的公民、法人或者其他組織。

第一章總則

第一條為了加強(qiáng)房地產(chǎn)抵押管理，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，保障房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》，制定本辦法。

第二條凡在城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)抵押活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)遵守本辦法。

地上無(wú)房屋（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，不適用本辦法。

第三條本辦法所稱房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

本辦法所稱抵押人，是指將依法取得的房地產(chǎn)提供給抵押權(quán)人，作為本人或者第三人履行債務(wù)擔(dān)保的公民、法人或者其他組織。

第一章總則

第一條為了加強(qiáng)房地產(chǎn)抵押管理，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，保障房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》，制定本辦法。

第二條凡在城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)抵押活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)遵守本辦法。

地上無(wú)房屋（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，不適用本辦法。

第三條本辦法所稱房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

本辦法所稱抵押人，是指將依法取得的房地產(chǎn)提供給抵押權(quán)人，作為本人或者第三人履行債務(wù)擔(dān)保的公民、法人或者其他組織。

第一章總則

第一條為了加強(qiáng)房地產(chǎn)抵押管理，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，保障房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》，制定本辦法。

第二條凡在城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)抵押活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)遵守本辦法。

地上無(wú)房屋（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，不適用本辦法。

第三條本辦法所稱房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

本辦法所稱抵押人，是指將依法取得的房地產(chǎn)提供給抵押權(quán)人，作為本人或者第三人履行債務(wù)擔(dān)保的公民、法人或者其他組織。

抵押作為債的擔(dān)保方式的一種，由于能夠較好地?fù)?dān)保債的履行，在實(shí)踐中被廣泛采用，而房地產(chǎn)又以其現(xiàn)實(shí)性、穩(wěn)定性、保值性、安全性最強(qiáng)等特性成為普遍采用的抵押物。本文擬就我國(guó)房地產(chǎn)抵押中的幾個(gè)法律問(wèn)題作一探討，以期推動(dòng)我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。

一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍問(wèn)題

設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r(jià)優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價(jià)價(jià)值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。

我國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國(guó)有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國(guó)，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無(wú)定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問(wèn)題

我國(guó)法律有關(guān)國(guó)有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過(guò)土地使用權(quán)出讓的方式取得國(guó)有土地使用權(quán)，二是通過(guò)以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國(guó)有土地使用權(quán)。目前我國(guó)禁止單獨(dú)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。

淺析房地產(chǎn)抵押中存在的風(fēng)險(xiǎn)及控制

房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)貸款、個(gè)人住房貸款,以及其他貸款,通常將房地產(chǎn)作為抵押物。而房地產(chǎn)抵押價(jià)值如果過(guò)高,就容易造成信貸風(fēng)險(xiǎn),如果過(guò)低,抵押物的擔(dān)保作用就得不到充分發(fā)揮?！蛾P(guān)于規(guī)范與銀行信貸業(yè)務(wù)相關(guān)的房地產(chǎn)抵押估價(jià)管理有關(guān)問(wèn)題的通知》明確要求商業(yè)銀行在發(fā)放房地產(chǎn)抵押貸款前,要確定房地產(chǎn)抵押價(jià)值,作為核定貸款發(fā)放額的依據(jù)。因此評(píng)估師客觀、合理的確定抵押房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值,有效的控制和規(guī)避房地產(chǎn)抵押評(píng)估中存在的風(fēng)險(xiǎn)尤為重要。

一、房地產(chǎn)抵押中存在的風(fēng)險(xiǎn)

1.稅收風(fēng)險(xiǎn)。

就目前上海市地方稅務(wù)局發(fā)出《關(guān)于加強(qiáng)個(gè)人非居住用房出售、租賃行為稅收征收管理工作的通知》為例說(shuō)明?！锻ㄖ访鞔_規(guī)定:個(gè)人出售非居住用房,應(yīng)全額繳納營(yíng)業(yè)稅、土地增值稅、各種附加稅和個(gè)人所得稅;個(gè)人出租非居住用房,應(yīng)全額征收5%的營(yíng)業(yè)稅、12%的房產(chǎn)稅和個(gè)人所得稅。據(jù)了解,根據(jù)1998年上海財(cái)稅局出臺(tái)的房產(chǎn)稅收政策,上海市民出售房產(chǎn)取得的售房收入所應(yīng)繳納的各種稅種統(tǒng)一按5%綜合征收。而按照此次政策規(guī)定,非居住用房投資者負(fù)擔(dān)的稅費(fèi)要遠(yuǎn)大于5%。舉例來(lái)講,銀行向**公司發(fā)放流動(dòng)資金貸款人民幣2700萬(wàn)元,期限為1年,估價(jià)時(shí)點(diǎn)抵押物的評(píng)估值為5500元,抵押率為49%,符合銀行的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)條例規(guī)定。如果完全以市場(chǎng)接受的價(jià)格來(lái)測(cè)算貸款風(fēng)險(xiǎn),抵押物是位于市中心的商鋪,足額回收貸款的風(fēng)險(xiǎn)比較小。但按照目前稅收制度,個(gè)人轉(zhuǎn)讓非居住用房涉及到的五項(xiàng)稅:①是按房?jī)r(jià)的0.05%繳納印花稅;②是按轉(zhuǎn)讓價(jià)與購(gòu)進(jìn)合同價(jià)的差價(jià)的5%繳納營(yíng)業(yè)稅;③是按營(yíng)業(yè)稅額的11%繳納城建稅、教育費(fèi)附加等;④是按轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)所取得增值額征收土地增值稅。增值額未超過(guò)扣除項(xiàng)目(指購(gòu)進(jìn)房?jī)r(jià)加可以扣除的印花稅、營(yíng)業(yè)稅、城建稅、教育費(fèi)附加等)金額50%的部分,稅率為30%;增值額超過(guò)扣除項(xiàng)目金額的50%-100%的部分,稅率為40%;增值額超過(guò)扣除項(xiàng)目金額的100%-200%的部分,稅率為50%;增值額超過(guò)扣除項(xiàng)目金額的200%的部分,稅率為60%;⑤是個(gè)人所得稅20%。以“公司的抵押物處置為例,抵押房產(chǎn)原始價(jià)格為1200萬(wàn)元,考慮到目前房?jī)r(jià)波動(dòng)等因素,假設(shè)以拍賣價(jià)格為4200萬(wàn)元計(jì)(單價(jià)約2.1萬(wàn)元),應(yīng)繳納稅收如下:

(1)印花稅:4200×0.05%=2.1萬(wàn)元

內(nèi)容摘要

房地產(chǎn)屬于不動(dòng)產(chǎn)，設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時(shí)，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產(chǎn)的抵押擔(dān)保方式在現(xiàn)實(shí)生活中也極為普遍，隨之而來(lái)產(chǎn)生的抵押糾紛也相當(dāng)多。對(duì)于抵押設(shè)定所生產(chǎn)的諸多法律關(guān)系和之對(duì)應(yīng)的法律后果，所映射出的我國(guó)現(xiàn)行法律的相關(guān)新問(wèn)題，以及糾紛的避免和處理也必須充分重視和探究。

我國(guó)法律、法規(guī)對(duì)單獨(dú)以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為，并一直規(guī)定為摘要：“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押但在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)領(lǐng)域的實(shí)際抵押設(shè)定中，將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別進(jìn)行抵押的行為比比皆是，不論是開(kāi)發(fā)商、債權(quán)人、還是房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)、國(guó)土資源管理機(jī)關(guān)均對(duì)此行為“認(rèn)同”，他們并不認(rèn)為這樣的行為是對(duì)“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當(dāng)然而為之。違反了土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系原則，違反了法律、法規(guī)的規(guī)定的抵押行為顯然是無(wú)效行為。

土地使用權(quán)抵押，抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)即出讓土地使用權(quán)和通過(guò)依法轉(zhuǎn)讓取得的房地產(chǎn)可以抵押；而劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押，以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證實(shí)。

本文針對(duì)上述新問(wèn)題進(jìn)行了探索，而對(duì)房地產(chǎn)抵押中存在的房屋產(chǎn)權(quán)抵押，房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)抵押相關(guān)法律新問(wèn)題并未作出說(shuō)明。

房地產(chǎn)是房產(chǎn)和地產(chǎn)的統(tǒng)稱，房地產(chǎn)也是兩個(gè)基本形式的不動(dòng)產(chǎn)。在我國(guó)的物權(quán)法未出臺(tái)的現(xiàn)行民法制度的法律狀態(tài)之下，房地產(chǎn)法律關(guān)系，通常是指房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)法律關(guān)系。基于房屋和土地的不能移動(dòng)性，故房地產(chǎn)抵押也具有不可分離的特性，而實(shí)際在房地產(chǎn)抵押設(shè)定過(guò)程和所產(chǎn)生法律后果中存在著若干法律新問(wèn)題。

第一章總則

第一條為了加強(qiáng)房地產(chǎn)抵押管理，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，保障房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》，制定本辦法。

第二條凡在城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)抵押活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)遵守本辦法。

地上無(wú)房屋（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，不適用本辦法。

第三條本辦法所稱房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

本辦法所稱抵押人，是指將依法取得的房地產(chǎn)提供給抵押權(quán)人，作為本人或者第三人履行債務(wù)擔(dān)保的公民、法人或者其他組織。