本文作者：趙進華牟瑞瑾工作單位：東北大學(xué)文法學(xué)院

一“、原心定罪”的由來

漢代大儒董仲舒說：“《春秋》之論事，莫重于志?！盵1]《春秋》為何重“志”？因為《春秋》的主旨是要弘揚一種“禮”的精神，而“禮之所重者在其志”[1]，只有“志敬”才能“節(jié)具”，也才能謂之“知禮”；只有“志和”才能達(dá)臻“音雅”，方可稱得上“知樂”；也只有“志哀”才能做到真正的“居約”，這才是真正的“知喪”。正是本著這種“重志”的精神，董仲舒在《春秋》決獄的實踐中正式提出了“原心定罪”的審判理論。董氏在《春秋繁露•精華篇》中將他的審判宗旨?xì)w納為“《春秋》之決獄也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕”。可以看出，董氏在堅持“事”和“志”相結(jié)合的基礎(chǔ)上，特別看重一個人的主觀意志對于定罪量刑的關(guān)鍵意義，并以之為依據(jù)將犯罪分為不同的類型，針對不同的情況處以不同的刑罰。董氏之后，《鹽鐵論》又進一步發(fā)揮了“原心”的理論，將《春秋》決獄的基本原則概括為“論心定罪”，即“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”[2]。只不過這樣一來，就從相對的“重志”滑向了單純的主觀歸罪。不可否認(rèn)的是，如果將董仲舒的“原心定罪”發(fā)揮到極致，就會蛻變成毫無任何限制條件的“赦事而誅意”，即中國人常說的“誅心”。這當(dāng)然不是董仲舒的本意。這種純粹主觀歸罪從而懲罰思想的范例在中國歷史上產(chǎn)生了極端惡劣的影響，典型的例證就是“腹誹”罪名的問世。同時“，誅心”的觀念對于民族性格的塑造和民間心理的形成也影響至深。中國人在評陟人物時總喜歡做“誅心”之論。“誅心”說在當(dāng)代的新表現(xiàn)，就是動輒對人們的言論文字或行為上綱上線，亂扣大帽子“，”中此類事例真是擢發(fā)難數(shù)。“誅心”的觀念的思想根源何在？為何在中國古代能夠泛濫成災(zāi)？郝鐵川認(rèn)為，儒家的“性善論把人心視為一切美好價值觀念的源頭，引導(dǎo)人們向內(nèi)挖掘，使得中國傳統(tǒng)的刑法以‘誅心’為目的，即‘論心定罪’”[3]?？墒?，令筆者疑竇叢生的是，法家雖信奉性惡之說，卻同樣主張“誅心”，試看韓非子的經(jīng)典論述“：是故禁奸之法，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事?！庇帧俄n非子•外儲說上》云“：患之可除，在子夏之說《春秋》也：善持勢者，蚤絕其奸萌。”更證實了儒法兩家在鉗制思想方面立場的不謀而合。無疑，他們都是主張“絕惡于未萌”[4]的，這也是由他們的學(xué)說為專制主義服務(wù)的本性決定的。那么，如果說一定要冠以“專制主義的幫兇”的名號的話，似乎也應(yīng)該由儒家和法家來共同承擔(dān)才對。就這樣，由董仲舒所發(fā)起的《春秋》決獄，其審判宗旨最終被概括為“原心定罪”，盡管其間充滿了曲解和誤會，然而終于和中國悠久的“誅心”傳統(tǒng)合流了。

二“、原心定罪”對客觀歸罪的矯正

秦代法家奉行“誅名而不察實”的形式規(guī)定，實踐中往往只看效果，不看動機，只看現(xiàn)象，不看實質(zhì)，于是導(dǎo)致客觀歸罪風(fēng)氣肆虐，不利于個案公正的實現(xiàn)，“為善者不必免，而犯惡者未必刑”[5]的現(xiàn)象比比皆是。至于為何會演化為這般局面，據(jù)呂思勉先生的分析，是由于世易時移，“德與禮之用窮”，而“不得不舍其意而誅其事”[6]。而從學(xué)術(shù)的層面上來講，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，亦是先秦時代以申商、韓非為代表的法家學(xué)說發(fā)展到極致的一個必然結(jié)果。因為“，從法家的眼光看來，一良善不為惡的人，與一畏刑不敢為惡的邪人，在客觀的行為上并無分別，不必注意其內(nèi)心上的差異……”[7]323以“原心定罪”為指針的《春秋》決獄的啟動和實施，其初衷乃在于力矯漢法僵化、苛酷的弊端，而在客觀上的確遏制了當(dāng)時刑罰的深刻和泛濫。武帝時兒寬以博學(xué)為奏讞掾，后擢為中大夫，遷左內(nèi)史，史稱其“緩刑罰，理獄訟”[9]。廷尉于定國“，延師學(xué)《春秋》……其決疑平法，務(wù)在哀鰥寡，罪疑從輕，加審慎之心”，朝野稱頌曰“：于定國為廷尉，民自以不冤?！盵10]又陳寵雖以法律傳家，為理官，但“性仁矜……，數(shù)議疑獄，常親自為奏，每附經(jīng)典，務(wù)從寬恕。帝輒從之，濟活者甚眾?！盵11]東漢時“（何）敞在職，以寬和為政，舉冤獄，以《春秋》義斷之，是以郡中無怨聲”[12]?！洞呵铩窙Q獄的一個題中應(yīng)有之義就是“察獄重情”，而“民情不易得，則蔽獄不免失實，而不得不力求其輕，故曰：‘附從輕，赦從重’”[6]399。董仲舒曾經(jīng)運用《春秋》經(jīng)義處理過這樣一個案子，兒子為救助父親，卻誤傷了父親，依當(dāng)時律法應(yīng)按毆父罪處以“梟首”之刑。董仲舒卻有截然不同的解說“:父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。春秋之義，許止父病，進藥于其父而卒。君子原心赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐?！盵13]164在此案中，董仲舒依據(jù)“君子原心，赦而不誅”的“春秋大義”，認(rèn)為父子乃至親之情，子執(zhí)仗救父，動機本非毆父，所以不應(yīng)將其治罪，應(yīng)予赦免。如果按照沿襲自秦朝的純客觀主義的歸罪原則，固然可以維護法令的形式公正和表面的權(quán)威，但因其在深層次的意義上瓦解了儒家倫理主義的秩序觀念，因此必將導(dǎo)致實質(zhì)的偏離公正和權(quán)威的喪失?！霸亩ㄗ铩币环矫媸菍η爻覈?yán)格客觀歸罪的糾正，另一方面也是對上古社會重視犯罪人主觀心態(tài)的斷獄指導(dǎo)思想的再度回歸?！肮胖犜A，所以異于后世者何與？曰：古者以其情，后世則徒以其事而已矣?！盵6]396自董仲舒始，后世的司法官員大都以“原心論罪”作為斷案判罪的最高鵠的，由此產(chǎn)生了良好的社會效果，因而得到史家的盛贊。

三“、原心定罪”與現(xiàn)代刑法理念的暗合

【內(nèi)容提要】刑法分則為協(xié)助組織行為規(guī)定單獨的法定刑，其原因是該行為在組織犯罪中的常態(tài)化，這樣的規(guī)定并不完全排除刑法總則關(guān)于從犯處罰原則的適用，組織罪和協(xié)助組織罪在共同犯罪的場合仍然需要結(jié)合刑法總則規(guī)定區(qū)分主犯和從犯。相關(guān)司法解釋將協(xié)助組織確定為一個罪名并無不當(dāng)。為了合理解釋幫助行為單獨定罪的立法現(xiàn)象，需要正確理解刑法理論、刑法規(guī)范以及司法實踐三者的關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】組織幫助行為罪名確定司法解釋

從理論上講，我國刑法中的資助危害國家安全活動罪、資助恐怖活動罪、協(xié)助組織罪、介紹賄賂罪等罪名，其行為性質(zhì)屬于幫助行為，⑴依照常規(guī)應(yīng)當(dāng)按相應(yīng)犯罪的幫助犯處理。通過立法把這些罪名從某種犯罪的幫助犯中分離出來的現(xiàn)象，可以稱之為“幫助行為單獨定罪”。以協(xié)助組織罪與組織罪的切分為例，從立法原因分析、刑法總分則關(guān)系、罪名設(shè)置等角度探討幫助行為單獨定罪這個“小問題”，從中進行關(guān)于刑法立法、刑法理論和司法實踐如何相互關(guān)照的“大思考”，是本文寫作的基本思路和以期達(dá)到的目標(biāo)。

一、協(xié)助組織罪的立法沿革與理論解讀

（一）協(xié)助組織罪的立法沿革

刑法第358條第3款規(guī)定：“協(xié)助組織他人的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?997年12月16日開始施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》（以下簡稱《罪名規(guī)定》）將組織的幫助行為從組織罪中分離出來，確定為一個獨立的罪名——協(xié)助組織罪。實際上，對組織罪與協(xié)助組織罪進行“切分”的規(guī)定沿革于全國人大常委會1991年9月4日通過的《關(guān)于嚴(yán)禁的決定》（以下簡稱《嚴(yán)禁決定》）以及最高人民法院和最高人民檢察院199g年12月11日印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁的決定〉的若干問題的解答》（以下簡稱《兩高解答》），協(xié)助組織獨立成罪的司法實踐也已經(jīng)有近20年的歷史。2010年8月，《刑法修正案（八）草案》提交全國人大常委會審議。該草案第46條規(guī)定，將刑法第358條第3款修改為：“為組織的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！比绻摋l規(guī)定最后能夠通過，協(xié)助組織罪的罪狀將更為明確。

一、街頭“兩搶”犯罪的現(xiàn)狀

所謂街頭“兩搶”犯罪，是指行為人在市區(qū)或者人口聚居地公然實施的搶劫犯罪和搶奪犯罪。頻繁發(fā)生于我省城區(qū)的街頭“兩搶”犯罪，嚴(yán)重危害了社會治安，破壞了人民群眾安居樂業(yè)的大好局面，影響了海南大特區(qū)的良好形象。據(jù)統(tǒng)計，自去年“嚴(yán)打”至今年6月份，全省各級法院共受理搶劫案件646宗1098人，審結(jié)633宗1091人，大部分是街頭搶劫案件，被判處死刑的51人，其中街頭搶劫和在公共交通工具上搶劫被判處死刑的26人。共受理搶奪案件160宗220人，審結(jié)160宗218人。我省“兩搶”犯罪最為嚴(yán)重的地區(qū)是?？谑校匀ツ辍皣?yán)打”以來，海口市三個區(qū)法院共受理搶劫案件174宗241人，受理搶奪案件94宗127人。當(dāng)然，法院受理的街頭“兩搶”案件只是已經(jīng)偵破并被起訴的案件，實際發(fā)生的街頭“兩搶”案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于法院受理的案件。

長期以來，刑事審判工作中存在著對街頭“兩搶”犯罪，尤其是對其中的搶奪犯罪的危害認(rèn)識不足的現(xiàn)象，更談不上對“兩搶”犯罪的定罪量刑問題進行深入、系統(tǒng)、全面的研究?！皣?yán)打”整治斗爭以來，街頭“兩搶”犯罪被列為重點打擊對象之一。研究“兩搶”犯罪的定罪量刑問題顯得十分重要。

二、街頭“兩搶”犯罪的定罪

我國刑法對搶劫罪和搶奪罪的定罪量刑作了嚴(yán)格的規(guī)定，再談街頭“兩搶”犯罪的定罪與量刑似無必要。其實不然。這是由這類犯罪的特點決定的。其特點是：行為人乘人不備，搶奪他人財物時一是不計后果，即不管是否會造成被害人傷亡的后果，二是遇到反抗或抓捕時立即實施暴力或以暴力相威脅。行為人的主觀心態(tài)和作案時的客觀情況往往模糊了行為的性質(zhì)：既象搶奪，又似搶劫。這就要求我們嚴(yán)格區(qū)分搶奪罪與搶劫罪的界限，做到定罪準(zhǔn)確。為此，省高院于2001年4月向全省各級法院專門下文（下稱《高院文件》）。?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ焊鶕?jù)省高院的有關(guān)規(guī)定并結(jié)合海口市街頭“兩搶”犯罪猖獗的實際情況，會同?？谑腥嗣駲z察院和?？谑泄簿致?lián)合制定了《關(guān)于?？谑修k理搶奪犯罪案件的意見》，對搶奪犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、犯罪情節(jié)、證據(jù)收集等問題作出的具體規(guī)定。《高院文件》規(guī)定：對乘人不備，搶走他人財物的，以搶奪罪定罪處罰。但是，有下列情形之一的，不論搶奪財物數(shù)額多大，一律以搶劫罪定罪處罰：1.搶奪中致被害人輕傷以上傷害的；2.搶奪中與被害人爭奪財物的；3.搶奪時被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅的；4.搶奪后逃跑，對抓捕人員當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅，抗拒抓捕的。其中的1、2項是根據(jù)街頭“兩搶”犯罪的特點作出的規(guī)定；3、4項實際上是刑法第二百六十九條關(guān)于搶劫罪轉(zhuǎn)化規(guī)定的進一步細(xì)化。

值得一提的是，刑法第二百六十七條第二款規(guī)定：攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。筆者認(rèn)為：這里有兩個問題需要探討，一是“兇器”的范圍，槍支、刀具固然是“兇器”，繩索、根本不能射擊的玩具槍是否也是“兇器”呢﹖二是“攜帶”的具體含義，隨身攜帶固然是“攜帶”，但街頭“兩搶”中常見的駕駛摩托車搶奪的，如果行為人將“兇器”放在摩托車后車廂內(nèi)是否也是“攜帶”呢﹖三、搶奪犯罪的量刑

摘要：隨著反腐力度的加大，受賄罪已經(jīng)成為被打擊的重點犯罪，為更好地打擊受賄犯罪，本文對受賄罪主體、構(gòu)成要件之“為他人謀取利益”、賄賂的內(nèi)涵與外延等問題作了分析，以便對受賄犯罪本質(zhì)的認(rèn)識提供一些思路。

關(guān)鍵詞：受賄罪犯罪構(gòu)成共同犯罪

一、受賄罪的涵義

我國《刑法》第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，是受賄罪?！钡?88條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的以受賄論處。”第388條規(guī)定的行為，在理論上被稱為“間接受賄”或“居間受賄”。受賄罪是我國當(dāng)前發(fā)案率高、群眾反映強烈一種職務(wù)犯罪，它嚴(yán)重破壞了黨和政府的廉潔形象，導(dǎo)致人民群眾對黨和政府產(chǎn)生了不信任心理，人民群眾要求鏟除腐敗嚴(yán)懲貪官的呼聲日益高漲。我國司法機關(guān)雖對此犯罪加大了打擊力度，但由于立法本身的不盡科學(xué)合理，造成對不少案件查處難度大，或者無法定罪量刑?，F(xiàn)就此罪若干問題加以分析，以便對受賄犯罪本質(zhì)的認(rèn)識提供一些思路。

二、受賄罪的主體

我國刑法中的受賄罪的主體包括兩部分人，一是具有特殊身份的自然人，一是全民所有制法人單位。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，受賄罪的自然人主體只能是從事公務(wù)的人員，包括一切在國家機關(guān)，國有企業(yè)、事業(yè)單位和集體經(jīng)濟組織中從事公務(wù)的人員以及其他從事公務(wù)的人員。

摘要:刑法謙抑是少用或者不用刑法的一種思想或理念，是刑法應(yīng)有的價值之一，具體來說就是刑法無效果、可代替、不經(jīng)濟時不適用刑法。近年頻發(fā)的類似“為試探父愛導(dǎo)演跨省綁架案”親屬相犯行定罪量刑，理論上存有爭議，實踐中認(rèn)識不一。本文在刑法謙抑性的視角下，梳理分析親屬相犯行為定罪量刑，為完善親屬相犯行為刑法制度提供建議或者思考。

關(guān)鍵詞:謙抑性;親屬相犯;定罪量刑

一、問題提出

據(jù)江蘇廣電融媒體新聞中心報道，2017年13日晚上，江蘇泰州警方接到陜西延安朱先生的報警電話，朱先生說自己的孩子小朱被綁架。泰州警方接警后立即出警，對人質(zhì)進行解救。但是結(jié)果令人啼笑皆非，事情緣由，朱先生的兒子感覺父母不愛自己，這次來到泰州打工，沒找到工作，帶來的錢也用完了，就和伙伴商議，想試探父親是否關(guān)愛自己。上述朱先生的孩子小朱行為已經(jīng)構(gòu)成“敲詐勒索罪”，根據(jù)《刑法》第274條規(guī)定可處以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；處10年以上有期徒刑，并處罰金。最后不管法院對該小朱處以何種量刑，對于犯罪人、受害人和國家來說都難以實現(xiàn)刑罰的預(yù)期目的。近年發(fā)生類似“為試探父愛導(dǎo)演跨省綁架案”親屬間的犯罪行為逐漸增多，不僅有盜竊、搶奪、敲詐勒索等侵害財產(chǎn)權(quán)益犯罪行為，還有遺棄、虐待、婚內(nèi)強奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行為，我們把這類發(fā)生在親屬間犯罪行為稱之親屬相犯行為。在司法實踐中，如果嚴(yán)格按照刑法規(guī)定對親屬相犯行為定罪量刑，難以實現(xiàn)刑法的目的，但是如果按照刑法定罪量刑，又違背刑法罪行法定、人人平等、罪責(zé)相當(dāng)?shù)然驹瓌t。因此，親屬相犯行為的定罪量刑問題研究成為當(dāng)前刑法理論與實務(wù)的焦點之一，本文在刑法謙抑的視角下對親屬相犯行為進行梳理分析，在其他學(xué)者研究的基礎(chǔ)上提出粗淺完善建議或立法思考求教于同仁。

二、刑法謙抑性與親屬間犯罪制度

（一）刑法的謙抑性概述

摘要：受賄后又濫用職權(quán)的行為,應(yīng)定一罪還是數(shù)罪,存在著分歧。一罪說的理由是:受賄后又濫用職權(quán)的,兩行為之間非競合即牽連。本文認(rèn)為,這種情況應(yīng)定數(shù)罪。理由是:這種情況既非競合也非牽連。

關(guān)鍵詞：一罪數(shù)罪想象競合犯牽連犯

我國《刑法》第399條第4款的規(guī)定,司法工作人員收受賄賂,有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行為,同時又構(gòu)成本法第385條之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外,其他瀆職犯罪如濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能同時觸犯受賄罪的情況,對此應(yīng)如何定罪處罰,實務(wù)部門和刑法理論界多數(shù)人認(rèn)為,對于上述情況應(yīng)一律比照《刑法》第399條第4款規(guī)定的處罰原則進行處理(一罪說)。理由是:

1.這一規(guī)定是提示性規(guī)定而不是特別規(guī)定,這一規(guī)定體現(xiàn)了對牽連犯的一般處罰原則,是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據(jù)。

2.類似行為非牽連即競合,不管屬于哪種情況都應(yīng)從一重罪處斷。認(rèn)為是牽連犯的理由是:犯罪嫌疑人實施瀆職犯罪過程中又犯受賄罪的,兩行為間必定存在著目的與手段或者原因與結(jié)果的關(guān)系,符合刑法理論中有關(guān)牽連犯的特征。例如有的學(xué)者明確指出,受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的,即屬于牽連行為,也是貪贓枉法行為,完全可以比照《刑法》第399條最后一款的規(guī)定人一重罪處斷。認(rèn)為是想象競合犯的理由是:為他人謀取利益是受賄罪的構(gòu)成要件要素,受賄又瀆職的,瀆職行為實際是就是為他人謀取利益的行為,因此這種行為是包含在受賄罪的犯罪構(gòu)成之中的。從這一角度看,受賄又瀆職的,實際上是一個行為觸犯了兩個罪名,即是想象競合犯,應(yīng)從一重罪處罰。

3.貪贓枉法比其他瀆職行為有著更嚴(yán)重的社會危害性,根據(jù)舉重以明輕的當(dāng)然解釋原理,其他瀆職又受賄的行為更應(yīng)從一重罪處斷

摘要:我國《刑法》第301條第一款規(guī)定了聚眾淫亂罪，但將此種涉及隱秘私生活的行為界定為刑事犯罪，并不是其他國家普遍的做法。從法益侵害理論、刑法謙抑性原則、罪刑法定原則、刑法價值論等角度衡量，將聚眾淫亂行為犯罪化缺乏合理性基礎(chǔ)，在一定程度上呈現(xiàn)了國家刑罰權(quán)的濫用，是刑法對道德領(lǐng)域的入侵，易導(dǎo)致刑罰的負(fù)價值。因此應(yīng)將聚眾淫亂行為排除在犯罪圈之外。

關(guān)鍵詞:聚眾淫亂行為；法益；犯罪化；犯罪圈

我國《刑法》第301條第一款規(guī)定：聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。上述條文確立了聚眾淫亂罪。所謂聚眾淫亂，是指聚集男女多人一起性交，群奸群宿或者跳裸體舞等，主觀方面是故意，且具有淫亂的目的。我國刑法理論界一般認(rèn)為，聚眾淫亂行為無視國家法律和社會公德，其侵犯了公共生活的健康正常狀態(tài)[2]，因此應(yīng)將其犯罪化。但綜觀域外刑法，將聚眾淫亂行為界定為犯罪卻很少見，究其原因，自然產(chǎn)生如下疑問：將“社會公德”、“公共生活的健康正常狀態(tài)”納入刑法調(diào)整的范疇是否妥當(dāng)?用刑法來調(diào)整公民私生活是否在某種程度上體現(xiàn)了刑罰權(quán)的濫用?筆者認(rèn)為，從刑法的基本原則和其所追求的價值取向考量，不應(yīng)將聚眾淫亂行為納入犯罪圈。

一、與法益侵害理論相悖

當(dāng)某種行為造成法律所保護的生活利益被侵害或者引起危險時，才給予否定性評價，以凸現(xiàn)被損害的法益自身的重要性，這就是法益侵害理論①的基本觀點。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代刑法理論中，法益侵害理論應(yīng)當(dāng)作為劃定某種行為罪與非罪的基點，即犯罪圈應(yīng)以法益受到侵害或有受到侵害的危險為設(shè)置原則，對于不損害法益的行為，應(yīng)排除在犯罪圈之外。當(dāng)下，價值觀愈發(fā)趨于多元化，“在正統(tǒng)的價值觀不斷受到?jīng)_擊的情況下，堅持法益侵害說是保證刑事司法公正性的重要手段，沒有法益侵害就沒有犯罪”。

我國現(xiàn)行刑法規(guī)定有14個風(fēng)化類的罪名，分別為：聚眾淫亂罪，重婚罪，傳播淫穢物品罪，強奸罪，強迫罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，協(xié)助組織罪，引誘、容留、介紹罪，引誘未成年聚眾淫亂罪，引誘幼女罪，走私淫穢物品罪，組織罪，組織淫穢表演罪。可以歸納為兩類：一是侵害他人法益，即有明顯被害人的犯罪。包括重婚罪，強奸罪，強迫罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，引誘未成年聚眾淫亂罪，引誘幼女罪；二是侵害社會法益的，即雖然沒有侵害具體公民的利益，但影響到社會管理秩序，危害了公共社會的情感。此類犯罪包括傳播淫穢物品罪，協(xié)助組織罪，引誘、容留、介紹罪，走私淫穢物品罪，組織罪，組織淫穢表演罪。對于上述兩類犯罪，由于其侵害了個人或社會的法益，具有結(jié)果上的非價值和非難性，故刑法當(dāng)然應(yīng)對其予以調(diào)整。

摘要：近年來，扒竊犯罪活動突出，成為影響社會治安穩(wěn)定和群眾出行安全感的熱點問題，且這種犯罪具有較大的社會危害性，直接關(guān)系到人民群眾生活的安定和社會穩(wěn)定。但由于目前扒竊犯罪作為盜竊犯罪的一種，在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上，與盜竊犯罪完全一致，造成打擊處理力度較低，較難控制扒竊犯罪的發(fā)生。必須引起立法、行政，司法各有關(guān)部門的高度重視，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，充分考慮扒竊犯罪的主觀惡性，提高對扒竊犯罪的定罪率，有效打擊扒竊犯罪行為，最大限度地預(yù)防乖減少扒竊犯罪的發(fā)生。

關(guān)鍵詞：扒竊犯罪；法律適用；定罪；量刑

在公交車上進行扒竊犯罪所侵害的對象，大多數(shù)為乘坐公交車的普通百姓。對于這一群體來說，如果發(fā)生被侵害，往往會在他們的生活上、精神上造成極大損害，甚至影響到家庭的安定和穩(wěn)定，這類犯罪具有極大的社會危害性。如果打擊不力，就會使得百姓對外出乘坐公交車失去安全感。

近年來，扒竊犯罪活動突出，成為影響社會治安穩(wěn)定和群眾出行安全感的熱點問題，日益引起各方面的高度重視。本文重點分析當(dāng)前扒竊犯罪的新情況和新特點，研究提出法律適用相關(guān)見解。

一、扒竊犯罪的概念及構(gòu)成

扒竊犯罪是指以非法占有為目的，以不同的掩護方式，采取一定技術(shù)性手段或者其他秘密手段，竊取他人隨身攜帶的公私財物的行為。其構(gòu)成具有以下特征：

【摘要】漫漫華夏五千年，從夏的禹刑、湯刑到春秋的《法經(jīng)》，從奴隸五刑到后世歷代對刑罰制度的改革，無不彰顯中華法治的進步與發(fā)展。然而，2006年許霆ATM機案卻引起全國從事刑事司法研究的專家、學(xué)者以及律師間的激烈爭論，將我國司法定罪量刑存在的問題的討論推向了高潮。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，刑事司法改革中的定罪量刑制度所存在的問題也日益受到各界的關(guān)注，筆者擬從定罪量刑一體化模式出發(fā)淺析我國定罪量刑制度存在的問題與優(yōu)化建議。

【關(guān)鍵詞】合理量刑；定罪量刑一體化的缺陷；量刑的優(yōu)化建議

中華法系經(jīng)歷四千年而從未間斷，內(nèi)涵尤其豐富，具有鮮明的特色和十分清晰的傳承關(guān)系。至少在公元前21世紀(jì)，華夏大地已經(jīng)形成了相對統(tǒng)一的部落國家，隨之也揭開了中國法制史的帷幕。在夏政權(quán)建立后，亦有“夏后氏正刑有五，科條三千”。到了秦朝，嚴(yán)刑峻法則發(fā)展到了極致。如死刑的名目相當(dāng)繁雜且存在隨意性。比如有腰斬、棄市、具五刑、磔、車裂、梟首、戮、定殺、抽肋等等等等。目前，我國刑事司法采用的是大陸法系定罪量刑一體化的模式，但由于多年來我國刑事司法“重定罪，輕量刑”的習(xí)慣，量刑似乎是定罪的附帶。2006年許霆ATM機案，一審法院判決其構(gòu)成盜竊罪，處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。二審法院判決其行為構(gòu)成盜竊罪，判處有期徒刑5年。許霆仍不服，然高院駁回其上訴。這一判決在全國從事刑事司法研究的專家、學(xué)者以及律師間引起了激烈爭論，從定罪到量刑，各種觀點層出不窮。對于兩次量刑的巨大差異，普通民眾中引發(fā)了對我國刑法制定合理性問題的擔(dān)憂。筆者認(rèn)為隨著科技與人工智能技術(shù)的發(fā)展，在歐洲地區(qū)也發(fā)生過很多類似由于取款機出錯而導(dǎo)致該類案件。雖獲得的數(shù)額及未發(fā)生之后潛逃的過失，然而其他國家都只是對其進行了小小的處罰。正因為我國上升到了犯罪的程度，筆者認(rèn)為在贊成性本惡的歐美國家尚輕罪于人，為何從尚性本善的中國卻如此苛以重刑呢？本文結(jié)合目前我國的刑事司法改革，淺析我國司法定罪量刑制度存在的問題與優(yōu)化建議。

一、我國司法定罪量刑的模式及存在的問題

迄今為止，理論界對定罪與量刑的程序關(guān)系上存在著兩種模式：一是英美法系的定罪、量刑程序分離模式，二是大陸法系的定罪量刑程序一體化模式。根據(jù)定罪量刑一體化模式的理論，法庭審判以被告是否構(gòu)成犯罪為核心，量刑則是根據(jù)犯罪情節(jié)等因素進行考量，屬于定罪程序的附帶裁判事項。我國作為大陸法系國家，日本刑法對我國刑法的制定具有較大的影響。根據(jù)日本刑法的犯罪構(gòu)成理論，認(rèn)為一個人對一個有害的、法律禁止的行為產(chǎn)生的結(jié)果有部分或全部的責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。為此，定罪正如張明楷教授所述“從立法論上來說，量刑畸重緣于過重的法定刑。但是，一方面，不能因為判處無期徒刑過重，就否認(rèn)許霆的行為屬于盜竊金融機構(gòu)。另一方面，既然判處無期徒刑過重，就必須合理運用刑法的相關(guān)規(guī)定，對許霆判處低于無期徒刑的刑罰。”這是非常直接、客觀、全面地揭示面對我國法定刑過重、量刑規(guī)定過于機械的現(xiàn)實，法官應(yīng)當(dāng)合理運用刑法結(jié)合案件事實進行最終量刑。然而，筆者認(rèn)為法官能否就合理量刑的“合理”二字始終保持客觀性、中立性是值得深思的。雖然法官受過較為嚴(yán)格的訓(xùn)練，在面對錯綜復(fù)雜的案件時，無論是法律素養(yǎng)方面還是心理素質(zhì)方面都比普通人更勝一籌。但法官本質(zhì)上始終是普通人，其同樣難免受各種情緒的影響及左右。面對成堆的刑事案件、每個案件的各類犯罪事實證據(jù)、被告的種種劣跡，法官與陪審員是否能夠做到每一個案件都深刻論證、合理量刑，甚至敢于突破機械適用法條的日常，綜合案件特殊性給予被告人“合理”量刑，這些都是要打個大大的問號的。對于普通百姓而言，量刑是衡量犯罪輕重的標(biāo)準(zhǔn)，定罪為何并不是真正關(guān)心的問題，尤其是對被告人而言。因此，社會各界對我國法律的量刑隨意性及基層法院審判水平深感擔(dān)憂。學(xué)術(shù)界則如何準(zhǔn)確量刑展開激烈討論。筆者認(rèn)為，之所以產(chǎn)生如此大的爭議與擔(dān)憂，實質(zhì)是我國采取定罪量刑程序一體化模式所存在的固有缺陷所致。在現(xiàn)行刑事審判制度中，法院通過庭審，既解決被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，又解決有罪被告人量刑的問題。但刑事審判的核心應(yīng)當(dāng)是量刑問題而非定罪問題。根據(jù)我國的刑事司法審判流程，更注重的依舊是定罪環(huán)節(jié)，從而導(dǎo)致公訴人、辯護人對于量刑的參與較少，主要以法官的裁量為依據(jù)。同時，量刑一般采用數(shù)字化的量化標(biāo)準(zhǔn)作為法律的適用標(biāo)準(zhǔn)。以盜竊罪為例，盜竊財物價值人民幣29999元與價值人民幣30000元到底有多大的質(zhì)的區(qū)別呢？恐怕沒有，但兩者在量刑適用上卻存在著質(zhì)的差異與區(qū)別，進而對被告人采用的刑罰也有了本質(zhì)的區(qū)別。量刑僅僅以固化的數(shù)據(jù)進行判定本身脫離了個案多樣化的特點。最后，一體化模式的量刑，法官不可能對被告人有全面的了解，如犯罪人的成長環(huán)境、家庭狀況、被害人過錯、社會原因等。此間公訴人、人又無法積極參與量刑辯論，量刑完全基于法官的自由心證與法律規(guī)定。綜上，筆者認(rèn)為鑒于我國法制發(fā)展還處于初級階段，各級各地法官業(yè)務(wù)水平不一，未必能夠做到對每一個刑事案件“合理運用刑法量刑”的提議，尚需制定更為合理的量刑制度、程序協(xié)助法官辦案。

二、關(guān)于我國定罪量刑模式優(yōu)化的建議

摘要：受賄后又濫用職權(quán)的行為，應(yīng)定一罪還是數(shù)罪，存在著分歧。一罪說的理由是:受賄后又濫用職權(quán)的，兩行為之間非競合即牽連。本文認(rèn)為，這種情況應(yīng)定數(shù)罪。理由是:這種情況既非競合也非牽連。

關(guān)鍵詞：一罪數(shù)罪想象競合犯牽連犯

我國《刑法》第399條第4款的規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行為，同時又構(gòu)成本法第385條之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他瀆職犯罪如濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能同時觸犯受賄罪的情況，對此應(yīng)如何定罪處罰，實務(wù)部門和刑法理論界多數(shù)人認(rèn)為，對于上述情況應(yīng)一律比照《刑法》第399條第4款規(guī)定的處罰原則進行處理(一罪說)。理由是：

1.這一規(guī)定是提示性規(guī)定而不是特別規(guī)定，這一規(guī)定體現(xiàn)了對牽連犯的一般處罰原則，是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據(jù)。

2.類似行為非牽連即競合，不管屬于哪種情況都應(yīng)從一重罪處斷。認(rèn)為是牽連犯的理由是:犯罪嫌疑人實施瀆職犯罪過程中又犯受賄罪的，兩行為間必定存在著目的與手段或者原因與結(jié)果的關(guān)系，符合刑法理論中有關(guān)牽連犯的特征。例如有的學(xué)者明確指出，受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的，即屬于牽連行為，也是貪贓枉法行為，完全可以比照《刑法》第399條最后一款的規(guī)定人一重罪處斷。認(rèn)為是想象競合犯的理由是:為他人謀取利益是受賄罪的構(gòu)成要件要素，受賄又瀆職的，瀆職行為實際是就是為他人謀取利益的行為，因此這種行為是包含在受賄罪的犯罪構(gòu)成之中的。從這一角度看，受賄又瀆職的，實際上是一個行為觸犯了兩個罪名，即是想象競合犯，應(yīng)從一重罪處罰。

3.貪贓枉法比其他瀆職行為有著更嚴(yán)重的社會危害性，根據(jù)舉重以明輕的當(dāng)然解釋原理，其他瀆職又受賄的行為更應(yīng)從一重罪處斷