本文作者：趙進(jìn)華牟瑞瑾工作單位：東北大學(xué)文法學(xué)院

一“、原心定罪”的由來(lái)

漢代大儒董仲舒說(shuō)：“《春秋》之論事，莫重于志?！盵1]《春秋》為何重“志”？因?yàn)椤洞呵铩返闹髦际且霌P(yáng)一種“禮”的精神，而“禮之所重者在其志”[1]，只有“志敬”才能“節(jié)具”，也才能謂之“知禮”；只有“志和”才能達(dá)臻“音雅”，方可稱得上“知樂(lè)”；也只有“志哀”才能做到真正的“居約”，這才是真正的“知喪”。正是本著這種“重志”的精神，董仲舒在《春秋》決獄的實(shí)踐中正式提出了“原心定罪”的審判理論。董氏在《春秋繁露•精華篇》中將他的審判宗旨?xì)w納為“《春秋》之決獄也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕”。可以看出，董氏在堅(jiān)持“事”和“志”相結(jié)合的基礎(chǔ)上，特別看重一個(gè)人的主觀意志對(duì)于定罪量刑的關(guān)鍵意義，并以之為依據(jù)將犯罪分為不同的類型，針對(duì)不同的情況處以不同的刑罰。董氏之后，《鹽鐵論》又進(jìn)一步發(fā)揮了“原心”的理論，將《春秋》決獄的基本原則概括為“論心定罪”，即“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”[2]。只不過(guò)這樣一來(lái)，就從相對(duì)的“重志”滑向了單純的主觀歸罪。不可否認(rèn)的是，如果將董仲舒的“原心定罪”發(fā)揮到極致，就會(huì)蛻變成毫無(wú)任何限制條件的“赦事而誅意”，即中國(guó)人常說(shuō)的“誅心”。這當(dāng)然不是董仲舒的本意。這種純粹主觀歸罪從而懲罰思想的范例在中國(guó)歷史上產(chǎn)生了極端惡劣的影響，典型的例證就是“腹誹”罪名的問(wèn)世。同時(shí)“，誅心”的觀念對(duì)于民族性格的塑造和民間心理的形成也影響至深。中國(guó)人在評(píng)陟人物時(shí)總喜歡做“誅心”之論?！罢D心”說(shuō)在當(dāng)代的新表現(xiàn)，就是動(dòng)輒對(duì)人們的言論文字或行為上綱上線，亂扣大帽子“，”中此類事例真是擢發(fā)難數(shù)?！罢D心”的觀念的思想根源何在？為何在中國(guó)古代能夠泛濫成災(zāi)？郝鐵川認(rèn)為，儒家的“性善論把人心視為一切美好價(jià)值觀念的源頭，引導(dǎo)人們向內(nèi)挖掘，使得中國(guó)傳統(tǒng)的刑法以‘誅心’為目的，即‘論心定罪’”[3]?？墒?，令筆者疑竇叢生的是，法家雖信奉性惡之說(shuō)，卻同樣主張“誅心”，試看韓非子的經(jīng)典論述“：是故禁奸之法，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事?！庇帧俄n非子•外儲(chǔ)說(shuō)上》云“：患之可除，在子夏之說(shuō)《春秋》也：善持勢(shì)者，蚤絕其奸萌?！备C實(shí)了儒法兩家在鉗制思想方面立場(chǎng)的不謀而合。無(wú)疑，他們都是主張“絕惡于未萌”[4]的，這也是由他們的學(xué)說(shuō)為專制主義服務(wù)的本性決定的。那么，如果說(shuō)一定要冠以“專制主義的幫兇”的名號(hào)的話，似乎也應(yīng)該由儒家和法家來(lái)共同承擔(dān)才對(duì)。就這樣，由董仲舒所發(fā)起的《春秋》決獄，其審判宗旨最終被概括為“原心定罪”，盡管其間充滿了曲解和誤會(huì)，然而終于和中國(guó)悠久的“誅心”傳統(tǒng)合流了。

二“、原心定罪”對(duì)客觀歸罪的矯正

秦代法家奉行“誅名而不察實(shí)”的形式規(guī)定，實(shí)踐中往往只看效果，不看動(dòng)機(jī)，只看現(xiàn)象，不看實(shí)質(zhì)，于是導(dǎo)致客觀歸罪風(fēng)氣肆虐，不利于個(gè)案公正的實(shí)現(xiàn)，“為善者不必免，而犯惡者未必刑”[5]的現(xiàn)象比比皆是。至于為何會(huì)演化為這般局面，據(jù)呂思勉先生的分析，是由于世易時(shí)移，“德與禮之用窮”，而“不得不舍其意而誅其事”[6]。而從學(xué)術(shù)的層面上來(lái)講，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，亦是先秦時(shí)代以申商、韓非為代表的法家學(xué)說(shuō)發(fā)展到極致的一個(gè)必然結(jié)果。因?yàn)椤埃瑥姆业难酃饪磥?lái)，一良善不為惡的人，與一畏刑不敢為惡的邪人，在客觀的行為上并無(wú)分別，不必注意其內(nèi)心上的差異……”[7]323以“原心定罪”為指針的《春秋》決獄的啟動(dòng)和實(shí)施，其初衷乃在于力矯漢法僵化、苛酷的弊端，而在客觀上的確遏制了當(dāng)時(shí)刑罰的深刻和泛濫。武帝時(shí)兒寬以博學(xué)為奏讞掾，后擢為中大夫，遷左內(nèi)史，史稱其“緩刑罰，理獄訟”[9]。廷尉于定國(guó)“，延師學(xué)《春秋》……其決疑平法，務(wù)在哀鰥寡，罪疑從輕，加審慎之心”，朝野稱頌曰“：于定國(guó)為廷尉，民自以不冤?！盵10]又陳寵雖以法律傳家，為理官，但“性仁矜……，數(shù)議疑獄，常親自為奏，每附經(jīng)典，務(wù)從寬恕。帝輒從之，濟(jì)活者甚眾?！盵11]東漢時(shí)“（何）敞在職，以寬和為政，舉冤獄，以《春秋》義斷之，是以郡中無(wú)怨聲”[12]?！洞呵铩窙Q獄的一個(gè)題中應(yīng)有之義就是“察獄重情”，而“民情不易得，則蔽獄不免失實(shí)，而不得不力求其輕，故曰：‘附從輕，赦從重’”[6]399。董仲舒曾經(jīng)運(yùn)用《春秋》經(jīng)義處理過(guò)這樣一個(gè)案子，兒子為救助父親，卻誤傷了父親，依當(dāng)時(shí)律法應(yīng)按毆父罪處以“梟首”之刑。董仲舒卻有截然不同的解說(shuō)“:父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。春秋之義，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒。君子原心赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐?！盵13]164在此案中，董仲舒依據(jù)“君子原心，赦而不誅”的“春秋大義”，認(rèn)為父子乃至親之情，子執(zhí)仗救父，動(dòng)機(jī)本非毆父，所以不應(yīng)將其治罪，應(yīng)予赦免。如果按照沿襲自秦朝的純客觀主義的歸罪原則，固然可以維護(hù)法令的形式公正和表面的權(quán)威，但因其在深層次的意義上瓦解了儒家倫理主義的秩序觀念，因此必將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的偏離公正和權(quán)威的喪失?！霸亩ㄗ铩币环矫媸菍?duì)秦朝法家嚴(yán)格客觀歸罪的糾正，另一方面也是對(duì)上古社會(huì)重視犯罪人主觀心態(tài)的斷獄指導(dǎo)思想的再度回歸?！肮胖犜A，所以異于后世者何與？曰：古者以其情，后世則徒以其事而已矣?！盵6]396自董仲舒始，后世的司法官員大都以“原心論罪”作為斷案判罪的最高鵠的，由此產(chǎn)生了良好的社會(huì)效果，因而得到史家的盛贊。

三“、原心定罪”與現(xiàn)代刑法理念的暗合

【內(nèi)容提要】刑法分則為協(xié)助組織行為規(guī)定單獨(dú)的法定刑，其原因是該行為在組織犯罪中的常態(tài)化，這樣的規(guī)定并不完全排除刑法總則關(guān)于從犯處罰原則的適用，組織罪和協(xié)助組織罪在共同犯罪的場(chǎng)合仍然需要結(jié)合刑法總則規(guī)定區(qū)分主犯和從犯。相關(guān)司法解釋將協(xié)助組織確定為一個(gè)罪名并無(wú)不當(dāng)。為了合理解釋幫助行為單獨(dú)定罪的立法現(xiàn)象，需要正確理解刑法理論、刑法規(guī)范以及司法實(shí)踐三者的關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】組織幫助行為罪名確定司法解釋

從理論上講，我國(guó)刑法中的資助危害國(guó)家安全活動(dòng)罪、資助恐怖活動(dòng)罪、協(xié)助組織罪、介紹賄賂罪等罪名，其行為性質(zhì)屬于幫助行為，⑴依照常規(guī)應(yīng)當(dāng)按相應(yīng)犯罪的幫助犯處理。通過(guò)立法把這些罪名從某種犯罪的幫助犯中分離出來(lái)的現(xiàn)象，可以稱之為“幫助行為單獨(dú)定罪”。以協(xié)助組織罪與組織罪的切分為例，從立法原因分析、刑法總分則關(guān)系、罪名設(shè)置等角度探討幫助行為單獨(dú)定罪這個(gè)“小問(wèn)題”，從中進(jìn)行關(guān)于刑法立法、刑法理論和司法實(shí)踐如何相互關(guān)照的“大思考”，是本文寫作的基本思路和以期達(dá)到的目標(biāo)。

一、協(xié)助組織罪的立法沿革與理論解讀

（一）協(xié)助組織罪的立法沿革

刑法第358條第3款規(guī)定：“協(xié)助組織他人的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?997年12月16日開始施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《罪名規(guī)定》）將組織的幫助行為從組織罪中分離出來(lái)，確定為一個(gè)獨(dú)立的罪名——協(xié)助組織罪。實(shí)際上，對(duì)組織罪與協(xié)助組織罪進(jìn)行“切分”的規(guī)定沿革于全國(guó)人大常委會(huì)1991年9月4日通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)禁的決定》（以下簡(jiǎn)稱《嚴(yán)禁決定》）以及最高人民法院和最高人民檢察院199g年12月11日印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁的決定〉的若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《兩高解答》），協(xié)助組織獨(dú)立成罪的司法實(shí)踐也已經(jīng)有近20年的歷史。2010年8月，《刑法修正案（八）草案》提交全國(guó)人大常委會(huì)審議。該草案第46條規(guī)定，將刑法第358條第3款修改為：“為組織的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！比绻摋l規(guī)定最后能夠通過(guò)，協(xié)助組織罪的罪狀將更為明確。

一、街頭“兩搶”犯罪的現(xiàn)狀

所謂街頭“兩搶”犯罪，是指行為人在市區(qū)或者人口聚居地公然實(shí)施的搶劫犯罪和搶奪犯罪。頻繁發(fā)生于我省城區(qū)的街頭“兩搶”犯罪，嚴(yán)重危害了社會(huì)治安，破壞了人民群眾安居樂(lè)業(yè)的大好局面，影響了海南大特區(qū)的良好形象。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自去年“嚴(yán)打”至今年6月份，全省各級(jí)法院共受理?yè)尳侔讣?46宗1098人，審結(jié)633宗1091人，大部分是街頭搶劫案件，被判處死刑的51人，其中街頭搶劫和在公共交通工具上搶劫被判處死刑的26人。共受理?yè)寠Z案件160宗220人，審結(jié)160宗218人。我省“兩搶”犯罪最為嚴(yán)重的地區(qū)是?？谑?，自去年“嚴(yán)打”以來(lái)，海口市三個(gè)區(qū)法院共受理?yè)尳侔讣?74宗241人，受理?yè)寠Z案件94宗127人。當(dāng)然，法院受理的街頭“兩搶”案件只是已經(jīng)偵破并被起訴的案件，實(shí)際發(fā)生的街頭“兩搶”案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于法院受理的案件。

長(zhǎng)期以來(lái)，刑事審判工作中存在著對(duì)街頭“兩搶”犯罪，尤其是對(duì)其中的搶奪犯罪的危害認(rèn)識(shí)不足的現(xiàn)象，更談不上對(duì)“兩搶”犯罪的定罪量刑問(wèn)題進(jìn)行深入、系統(tǒng)、全面的研究。“嚴(yán)打”整治斗爭(zhēng)以來(lái)，街頭“兩搶”犯罪被列為重點(diǎn)打擊對(duì)象之一。研究“兩搶”犯罪的定罪量刑問(wèn)題顯得十分重要。

二、街頭“兩搶”犯罪的定罪

我國(guó)刑法對(duì)搶劫罪和搶奪罪的定罪量刑作了嚴(yán)格的規(guī)定，再談街頭“兩搶”犯罪的定罪與量刑似無(wú)必要。其實(shí)不然。這是由這類犯罪的特點(diǎn)決定的。其特點(diǎn)是：行為人乘人不備，搶奪他人財(cái)物時(shí)一是不計(jì)后果，即不管是否會(huì)造成被害人傷亡的后果，二是遇到反抗或抓捕時(shí)立即實(shí)施暴力或以暴力相威脅。行為人的主觀心態(tài)和作案時(shí)的客觀情況往往模糊了行為的性質(zhì)：既象搶奪，又似搶劫。這就要求我們嚴(yán)格區(qū)分搶奪罪與搶劫罪的界限，做到定罪準(zhǔn)確。為此，省高院于2001年4月向全省各級(jí)法院專門下文（下稱《高院文件》）。?？谑兄屑?jí)人民法院根據(jù)省高院的有關(guān)規(guī)定并結(jié)合海口市街頭“兩搶”犯罪猖獗的實(shí)際情況，會(huì)同海口市人民檢察院和?？谑泄簿致?lián)合制定了《關(guān)于海口市辦理?yè)寠Z犯罪案件的意見》，對(duì)搶奪犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、犯罪情節(jié)、證據(jù)收集等問(wèn)題作出的具體規(guī)定?！陡咴何募芬?guī)定：對(duì)乘人不備，搶走他人財(cái)物的，以搶奪罪定罪處罰。但是，有下列情形之一的，不論搶奪財(cái)物數(shù)額多大，一律以搶劫罪定罪處罰：1.搶奪中致被害人輕傷以上傷害的；2.搶奪中與被害人爭(zhēng)奪財(cái)物的；3.搶奪時(shí)被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅的；4.搶奪后逃跑，對(duì)抓捕人員當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅，抗拒抓捕的。其中的1、2項(xiàng)是根據(jù)街頭“兩搶”犯罪的特點(diǎn)作出的規(guī)定；3、4項(xiàng)實(shí)際上是刑法第二百六十九條關(guān)于搶劫罪轉(zhuǎn)化規(guī)定的進(jìn)一步細(xì)化。

值得一提的是，刑法第二百六十七條第二款規(guī)定：攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。筆者認(rèn)為：這里有兩個(gè)問(wèn)題需要探討，一是“兇器”的范圍，槍支、刀具固然是“兇器”，繩索、根本不能射擊的玩具槍是否也是“兇器”呢﹖二是“攜帶”的具體含義，隨身攜帶固然是“攜帶”，但街頭“兩搶”中常見的駕駛摩托車搶奪的，如果行為人將“兇器”放在摩托車后車廂內(nèi)是否也是“攜帶”呢﹖三、搶奪犯罪的量刑

摘要：隨著反腐力度的加大，受賄罪已經(jīng)成為被打擊的重點(diǎn)犯罪，為更好地打擊受賄犯罪，本文對(duì)受賄罪主體、構(gòu)成要件之“為他人謀取利益”、賄賂的內(nèi)涵與外延等問(wèn)題作了分析，以便對(duì)受賄犯罪本質(zhì)的認(rèn)識(shí)提供一些思路。

關(guān)鍵詞：受賄罪犯罪構(gòu)成共同犯罪

一、受賄罪的涵義

我國(guó)《刑法》第385條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，是受賄罪?！钡?88條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的以受賄論處?！钡?88條規(guī)定的行為，在理論上被稱為“間接受賄”或“居間受賄”。受賄罪是我國(guó)當(dāng)前發(fā)案率高、群眾反映強(qiáng)烈一種職務(wù)犯罪，它嚴(yán)重破壞了黨和政府的廉潔形象，導(dǎo)致人民群眾對(duì)黨和政府產(chǎn)生了不信任心理，人民群眾要求鏟除腐敗嚴(yán)懲貪官的呼聲日益高漲。我國(guó)司法機(jī)關(guān)雖對(duì)此犯罪加大了打擊力度，但由于立法本身的不盡科學(xué)合理，造成對(duì)不少案件查處難度大，或者無(wú)法定罪量刑?，F(xiàn)就此罪若干問(wèn)題加以分析，以便對(duì)受賄犯罪本質(zhì)的認(rèn)識(shí)提供一些思路。

二、受賄罪的主體

我國(guó)刑法中的受賄罪的主體包括兩部分人，一是具有特殊身份的自然人，一是全民所有制法人單位。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，受賄罪的自然人主體只能是從事公務(wù)的人員，包括一切在國(guó)家機(jī)關(guān)，國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位和集體經(jīng)濟(jì)組織中從事公務(wù)的人員以及其他從事公務(wù)的人員。

摘要:刑法謙抑是少用或者不用刑法的一種思想或理念，是刑法應(yīng)有的價(jià)值之一，具體來(lái)說(shuō)就是刑法無(wú)效果、可代替、不經(jīng)濟(jì)時(shí)不適用刑法。近年頻發(fā)的類似“為試探父愛導(dǎo)演跨省綁架案”親屬相犯行定罪量刑，理論上存有爭(zhēng)議，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一。本文在刑法謙抑性的視角下，梳理分析親屬相犯行為定罪量刑，為完善親屬相犯行為刑法制度提供建議或者思考。

關(guān)鍵詞:謙抑性;親屬相犯;定罪量刑

一、問(wèn)題提出

據(jù)江蘇廣電融媒體新聞中心報(bào)道，2017年13日晚上，江蘇泰州警方接到陜西延安朱先生的報(bào)警電話，朱先生說(shuō)自己的孩子小朱被綁架。泰州警方接警后立即出警，對(duì)人質(zhì)進(jìn)行解救。但是結(jié)果令人啼笑皆非，事情緣由，朱先生的兒子感覺(jué)父母不愛自己，這次來(lái)到泰州打工，沒(méi)找到工作，帶來(lái)的錢也用完了，就和伙伴商議，想試探父親是否關(guān)愛自己。上述朱先生的孩子小朱行為已經(jīng)構(gòu)成“敲詐勒索罪”，根據(jù)《刑法》第274條規(guī)定可處以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；處10年以上有期徒刑，并處罰金。最后不管法院對(duì)該小朱處以何種量刑，對(duì)于犯罪人、受害人和國(guó)家來(lái)說(shuō)都難以實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)期目的。近年發(fā)生類似“為試探父愛導(dǎo)演跨省綁架案”親屬間的犯罪行為逐漸增多，不僅有盜竊、搶奪、敲詐勒索等侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)益犯罪行為，還有遺棄、虐待、婚內(nèi)強(qiáng)奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行為，我們把這類發(fā)生在親屬間犯罪行為稱之親屬相犯行為。在司法實(shí)踐中，如果嚴(yán)格按照刑法規(guī)定對(duì)親屬相犯行為定罪量刑，難以實(shí)現(xiàn)刑法的目的，但是如果按照刑法定罪量刑，又違背刑法罪行法定、人人平等、罪責(zé)相當(dāng)?shù)然驹瓌t。因此，親屬相犯行為的定罪量刑問(wèn)題研究成為當(dāng)前刑法理論與實(shí)務(wù)的焦點(diǎn)之一，本文在刑法謙抑的視角下對(duì)親屬相犯行為進(jìn)行梳理分析，在其他學(xué)者研究的基礎(chǔ)上提出粗淺完善建議或立法思考求教于同仁。

二、刑法謙抑性與親屬間犯罪制度

（一）刑法的謙抑性概述

摘要：受賄后又濫用職權(quán)的行為,應(yīng)定一罪還是數(shù)罪,存在著分歧。一罪說(shuō)的理由是:受賄后又濫用職權(quán)的,兩行為之間非競(jìng)合即牽連。本文認(rèn)為,這種情況應(yīng)定數(shù)罪。理由是:這種情況既非競(jìng)合也非牽連。

關(guān)鍵詞：一罪數(shù)罪想象競(jìng)合犯牽連犯

我國(guó)《刑法》第399條第4款的規(guī)定,司法工作人員收受賄賂,有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行為,同時(shí)又構(gòu)成本法第385條之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外,其他瀆職犯罪如濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能同時(shí)觸犯受賄罪的情況,對(duì)此應(yīng)如何定罪處罰,實(shí)務(wù)部門和刑法理論界多數(shù)人認(rèn)為,對(duì)于上述情況應(yīng)一律比照《刑法》第399條第4款規(guī)定的處罰原則進(jìn)行處理(一罪說(shuō))。理由是:

1.這一規(guī)定是提示性規(guī)定而不是特別規(guī)定,這一規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)牽連犯的一般處罰原則,是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據(jù)。

2.類似行為非牽連即競(jìng)合,不管屬于哪種情況都應(yīng)從一重罪處斷。認(rèn)為是牽連犯的理由是:犯罪嫌疑人實(shí)施瀆職犯罪過(guò)程中又犯受賄罪的,兩行為間必定存在著目的與手段或者原因與結(jié)果的關(guān)系,符合刑法理論中有關(guān)牽連犯的特征。例如有的學(xué)者明確指出,受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的,即屬于牽連行為,也是貪贓枉法行為,完全可以比照《刑法》第399條最后一款的規(guī)定人一重罪處斷。認(rèn)為是想象競(jìng)合犯的理由是:為他人謀取利益是受賄罪的構(gòu)成要件要素,受賄又瀆職的,瀆職行為實(shí)際是就是為他人謀取利益的行為,因此這種行為是包含在受賄罪的犯罪構(gòu)成之中的。從這一角度看,受賄又瀆職的,實(shí)際上是一個(gè)行為觸犯了兩個(gè)罪名,即是想象競(jìng)合犯,應(yīng)從一重罪處罰。

3.貪贓枉法比其他瀆職行為有著更嚴(yán)重的社會(huì)危害性,根據(jù)舉重以明輕的當(dāng)然解釋原理,其他瀆職又受賄的行為更應(yīng)從一重罪處斷

摘要:我國(guó)《刑法》第301條第一款規(guī)定了聚眾淫亂罪，但將此種涉及隱秘私生活的行為界定為刑事犯罪，并不是其他國(guó)家普遍的做法。從法益侵害理論、刑法謙抑性原則、罪刑法定原則、刑法價(jià)值論等角度衡量，將聚眾淫亂行為犯罪化缺乏合理性基礎(chǔ)，在一定程度上呈現(xiàn)了國(guó)家刑罰權(quán)的濫用，是刑法對(duì)道德領(lǐng)域的入侵，易導(dǎo)致刑罰的負(fù)價(jià)值。因此應(yīng)將聚眾淫亂行為排除在犯罪圈之外。

關(guān)鍵詞:聚眾淫亂行為；法益；犯罪化；犯罪圈

我國(guó)《刑法》第301條第一款規(guī)定：聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。上述條文確立了聚眾淫亂罪。所謂聚眾淫亂，是指聚集男女多人一起性交，群奸群宿或者跳裸體舞等，主觀方面是故意，且具有淫亂的目的。我國(guó)刑法理論界一般認(rèn)為，聚眾淫亂行為無(wú)視國(guó)家法律和社會(huì)公德，其侵犯了公共生活的健康正常狀態(tài)[2]，因此應(yīng)將其犯罪化。但綜觀域外刑法，將聚眾淫亂行為界定為犯罪卻很少見，究其原因，自然產(chǎn)生如下疑問(wèn)：將“社會(huì)公德”、“公共生活的健康正常狀態(tài)”納入刑法調(diào)整的范疇是否妥當(dāng)?用刑法來(lái)調(diào)整公民私生活是否在某種程度上體現(xiàn)了刑罰權(quán)的濫用?筆者認(rèn)為，從刑法的基本原則和其所追求的價(jià)值取向考量，不應(yīng)將聚眾淫亂行為納入犯罪圈。

一、與法益侵害理論相悖

當(dāng)某種行為造成法律所保護(hù)的生活利益被侵害或者引起危險(xiǎn)時(shí)，才給予否定性評(píng)價(jià)，以凸現(xiàn)被損害的法益自身的重要性，這就是法益侵害理論①的基本觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代刑法理論中，法益侵害理論應(yīng)當(dāng)作為劃定某種行為罪與非罪的基點(diǎn)，即犯罪圈應(yīng)以法益受到侵害或有受到侵害的危險(xiǎn)為設(shè)置原則，對(duì)于不損害法益的行為，應(yīng)排除在犯罪圈之外。當(dāng)下，價(jià)值觀愈發(fā)趨于多元化，“在正統(tǒng)的價(jià)值觀不斷受到?jīng)_擊的情況下，堅(jiān)持法益侵害說(shuō)是保證刑事司法公正性的重要手段，沒(méi)有法益侵害就沒(méi)有犯罪”。

我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定有14個(gè)風(fēng)化類的罪名，分別為：聚眾淫亂罪，重婚罪，傳播淫穢物品罪，強(qiáng)奸罪，強(qiáng)迫罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，協(xié)助組織罪，引誘、容留、介紹罪，引誘未成年聚眾淫亂罪，引誘幼女罪，走私淫穢物品罪，組織罪，組織淫穢表演罪。可以歸納為兩類：一是侵害他人法益，即有明顯被害人的犯罪。包括重婚罪，強(qiáng)奸罪，強(qiáng)迫罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，引誘未成年聚眾淫亂罪，引誘幼女罪；二是侵害社會(huì)法益的，即雖然沒(méi)有侵害具體公民的利益，但影響到社會(huì)管理秩序，危害了公共社會(huì)的情感。此類犯罪包括傳播淫穢物品罪，協(xié)助組織罪，引誘、容留、介紹罪，走私淫穢物品罪，組織罪，組織淫穢表演罪。對(duì)于上述兩類犯罪，由于其侵害了個(gè)人或社會(huì)的法益，具有結(jié)果上的非價(jià)值和非難性，故刑法當(dāng)然應(yīng)對(duì)其予以調(diào)整。

摘要：近年來(lái)，扒竊犯罪活動(dòng)突出，成為影響社會(huì)治安穩(wěn)定和群眾出行安全感的熱點(diǎn)問(wèn)題，且這種犯罪具有較大的社會(huì)危害性，直接關(guān)系到人民群眾生活的安定和社會(huì)穩(wěn)定。但由于目前扒竊犯罪作為盜竊犯罪的一種，在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上，與盜竊犯罪完全一致，造成打擊處理力度較低，較難控制扒竊犯罪的發(fā)生。必須引起立法、行政，司法各有關(guān)部門的高度重視，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，充分考慮扒竊犯罪的主觀惡性，提高對(duì)扒竊犯罪的定罪率，有效打擊扒竊犯罪行為，最大限度地預(yù)防乖減少扒竊犯罪的發(fā)生。

關(guān)鍵詞：扒竊犯罪；法律適用；定罪；量刑

在公交車上進(jìn)行扒竊犯罪所侵害的對(duì)象，大多數(shù)為乘坐公交車的普通百姓。對(duì)于這一群體來(lái)說(shuō)，如果發(fā)生被侵害，往往會(huì)在他們的生活上、精神上造成極大損害，甚至影響到家庭的安定和穩(wěn)定，這類犯罪具有極大的社會(huì)危害性。如果打擊不力，就會(huì)使得百姓對(duì)外出乘坐公交車失去安全感。

近年來(lái)，扒竊犯罪活動(dòng)突出，成為影響社會(huì)治安穩(wěn)定和群眾出行安全感的熱點(diǎn)問(wèn)題，日益引起各方面的高度重視。本文重點(diǎn)分析當(dāng)前扒竊犯罪的新情況和新特點(diǎn)，研究提出法律適用相關(guān)見解。

一、扒竊犯罪的概念及構(gòu)成

扒竊犯罪是指以非法占有為目的，以不同的掩護(hù)方式，采取一定技術(shù)性手段或者其他秘密手段，竊取他人隨身攜帶的公私財(cái)物的行為。其構(gòu)成具有以下特征：

【摘要】漫漫華夏五千年，從夏的禹刑、湯刑到春秋的《法經(jīng)》，從奴隸五刑到后世歷代對(duì)刑罰制度的改革，無(wú)不彰顯中華法治的進(jìn)步與發(fā)展。然而，2006年許霆ATM機(jī)案卻引起全國(guó)從事刑事司法研究的專家、學(xué)者以及律師間的激烈爭(zhēng)論，將我國(guó)司法定罪量刑存在的問(wèn)題的討論推向了高潮。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，刑事司法改革中的定罪量刑制度所存在的問(wèn)題也日益受到各界的關(guān)注，筆者擬從定罪量刑一體化模式出發(fā)淺析我國(guó)定罪量刑制度存在的問(wèn)題與優(yōu)化建議。

【關(guān)鍵詞】合理量刑；定罪量刑一體化的缺陷；量刑的優(yōu)化建議

中華法系經(jīng)歷四千年而從未間斷，內(nèi)涵尤其豐富，具有鮮明的特色和十分清晰的傳承關(guān)系。至少在公元前21世紀(jì)，華夏大地已經(jīng)形成了相對(duì)統(tǒng)一的部落國(guó)家，隨之也揭開了中國(guó)法制史的帷幕。在夏政權(quán)建立后，亦有“夏后氏正刑有五，科條三千”。到了秦朝，嚴(yán)刑峻法則發(fā)展到了極致。如死刑的名目相當(dāng)繁雜且存在隨意性。比如有腰斬、棄市、具五刑、磔、車裂、梟首、戮、定殺、抽肋等等等等。目前，我國(guó)刑事司法采用的是大陸法系定罪量刑一體化的模式，但由于多年來(lái)我國(guó)刑事司法“重定罪，輕量刑”的習(xí)慣，量刑似乎是定罪的附帶。2006年許霆ATM機(jī)案，一審法院判決其構(gòu)成盜竊罪，處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。二審法院判決其行為構(gòu)成盜竊罪，判處有期徒刑5年。許霆仍不服，然高院駁回其上訴。這一判決在全國(guó)從事刑事司法研究的專家、學(xué)者以及律師間引起了激烈爭(zhēng)論，從定罪到量刑，各種觀點(diǎn)層出不窮。對(duì)于兩次量刑的巨大差異，普通民眾中引發(fā)了對(duì)我國(guó)刑法制定合理性問(wèn)題的擔(dān)憂。筆者認(rèn)為隨著科技與人工智能技術(shù)的發(fā)展，在歐洲地區(qū)也發(fā)生過(guò)很多類似由于取款機(jī)出錯(cuò)而導(dǎo)致該類案件。雖獲得的數(shù)額及未發(fā)生之后潛逃的過(guò)失，然而其他國(guó)家都只是對(duì)其進(jìn)行了小小的處罰。正因?yàn)槲覈?guó)上升到了犯罪的程度，筆者認(rèn)為在贊成性本惡的歐美國(guó)家尚輕罪于人，為何從尚性本善的中國(guó)卻如此苛以重刑呢？本文結(jié)合目前我國(guó)的刑事司法改革，淺析我國(guó)司法定罪量刑制度存在的問(wèn)題與優(yōu)化建議。

一、我國(guó)司法定罪量刑的模式及存在的問(wèn)題

迄今為止，理論界對(duì)定罪與量刑的程序關(guān)系上存在著兩種模式：一是英美法系的定罪、量刑程序分離模式，二是大陸法系的定罪量刑程序一體化模式。根據(jù)定罪量刑一體化模式的理論，法庭審判以被告是否構(gòu)成犯罪為核心，量刑則是根據(jù)犯罪情節(jié)等因素進(jìn)行考量，屬于定罪程序的附帶裁判事項(xiàng)。我國(guó)作為大陸法系國(guó)家，日本刑法對(duì)我國(guó)刑法的制定具有較大的影響。根據(jù)日本刑法的犯罪構(gòu)成理論，認(rèn)為一個(gè)人對(duì)一個(gè)有害的、法律禁止的行為產(chǎn)生的結(jié)果有部分或全部的責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。為此，定罪正如張明楷教授所述“從立法論上來(lái)說(shuō)，量刑畸重緣于過(guò)重的法定刑。但是，一方面，不能因?yàn)榕刑師o(wú)期徒刑過(guò)重，就否認(rèn)許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)。另一方面，既然判處無(wú)期徒刑過(guò)重，就必須合理運(yùn)用刑法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)許霆判處低于無(wú)期徒刑的刑罰?！边@是非常直接、客觀、全面地揭示面對(duì)我國(guó)法定刑過(guò)重、量刑規(guī)定過(guò)于機(jī)械的現(xiàn)實(shí)，法官應(yīng)當(dāng)合理運(yùn)用刑法結(jié)合案件事實(shí)進(jìn)行最終量刑。然而，筆者認(rèn)為法官能否就合理量刑的“合理”二字始終保持客觀性、中立性是值得深思的。雖然法官受過(guò)較為嚴(yán)格的訓(xùn)練，在面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的案件時(shí)，無(wú)論是法律素養(yǎng)方面還是心理素質(zhì)方面都比普通人更勝一籌。但法官本質(zhì)上始終是普通人，其同樣難免受各種情緒的影響及左右。面對(duì)成堆的刑事案件、每個(gè)案件的各類犯罪事實(shí)證據(jù)、被告的種種劣跡，法官與陪審員是否能夠做到每一個(gè)案件都深刻論證、合理量刑，甚至敢于突破機(jī)械適用法條的日常，綜合案件特殊性給予被告人“合理”量刑，這些都是要打個(gè)大大的問(wèn)號(hào)的。對(duì)于普通百姓而言，量刑是衡量犯罪輕重的標(biāo)準(zhǔn)，定罪為何并不是真正關(guān)心的問(wèn)題，尤其是對(duì)被告人而言。因此，社會(huì)各界對(duì)我國(guó)法律的量刑隨意性及基層法院審判水平深感擔(dān)憂。學(xué)術(shù)界則如何準(zhǔn)確量刑展開激烈討論。筆者認(rèn)為，之所以產(chǎn)生如此大的爭(zhēng)議與擔(dān)憂，實(shí)質(zhì)是我國(guó)采取定罪量刑程序一體化模式所存在的固有缺陷所致。在現(xiàn)行刑事審判制度中，法院通過(guò)庭審，既解決被告人是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題，又解決有罪被告人量刑的問(wèn)題。但刑事審判的核心應(yīng)當(dāng)是量刑問(wèn)題而非定罪問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)的刑事司法審判流程，更注重的依舊是定罪環(huán)節(jié)，從而導(dǎo)致公訴人、辯護(hù)人對(duì)于量刑的參與較少，主要以法官的裁量為依據(jù)。同時(shí)，量刑一般采用數(shù)字化的量化標(biāo)準(zhǔn)作為法律的適用標(biāo)準(zhǔn)。以盜竊罪為例，盜竊財(cái)物價(jià)值人民幣29999元與價(jià)值人民幣30000元到底有多大的質(zhì)的區(qū)別呢？恐怕沒(méi)有，但兩者在量刑適用上卻存在著質(zhì)的差異與區(qū)別，進(jìn)而對(duì)被告人采用的刑罰也有了本質(zhì)的區(qū)別。量刑僅僅以固化的數(shù)據(jù)進(jìn)行判定本身脫離了個(gè)案多樣化的特點(diǎn)。最后，一體化模式的量刑，法官不可能對(duì)被告人有全面的了解，如犯罪人的成長(zhǎng)環(huán)境、家庭狀況、被害人過(guò)錯(cuò)、社會(huì)原因等。此間公訴人、人又無(wú)法積極參與量刑辯論，量刑完全基于法官的自由心證與法律規(guī)定。綜上，筆者認(rèn)為鑒于我國(guó)法制發(fā)展還處于初級(jí)階段，各級(jí)各地法官業(yè)務(wù)水平不一，未必能夠做到對(duì)每一個(gè)刑事案件“合理運(yùn)用刑法量刑”的提議，尚需制定更為合理的量刑制度、程序協(xié)助法官辦案。

二、關(guān)于我國(guó)定罪量刑模式優(yōu)化的建議

摘要：受賄后又濫用職權(quán)的行為，應(yīng)定一罪還是數(shù)罪，存在著分歧。一罪說(shuō)的理由是:受賄后又濫用職權(quán)的，兩行為之間非競(jìng)合即牽連。本文認(rèn)為，這種情況應(yīng)定數(shù)罪。理由是:這種情況既非競(jìng)合也非牽連。

關(guān)鍵詞：一罪數(shù)罪想象競(jìng)合犯牽連犯

我國(guó)《刑法》第399條第4款的規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第385條之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他瀆職犯罪如濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能同時(shí)觸犯受賄罪的情況，對(duì)此應(yīng)如何定罪處罰，實(shí)務(wù)部門和刑法理論界多數(shù)人認(rèn)為，對(duì)于上述情況應(yīng)一律比照《刑法》第399條第4款規(guī)定的處罰原則進(jìn)行處理(一罪說(shuō))。理由是：

1.這一規(guī)定是提示性規(guī)定而不是特別規(guī)定，這一規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)牽連犯的一般處罰原則，是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據(jù)。

2.類似行為非牽連即競(jìng)合，不管屬于哪種情況都應(yīng)從一重罪處斷。認(rèn)為是牽連犯的理由是:犯罪嫌疑人實(shí)施瀆職犯罪過(guò)程中又犯受賄罪的，兩行為間必定存在著目的與手段或者原因與結(jié)果的關(guān)系，符合刑法理論中有關(guān)牽連犯的特征。例如有的學(xué)者明確指出，受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的，即屬于牽連行為，也是貪贓枉法行為，完全可以比照《刑法》第399條最后一款的規(guī)定人一重罪處斷。認(rèn)為是想象競(jìng)合犯的理由是:為他人謀取利益是受賄罪的構(gòu)成要件要素，受賄又瀆職的，瀆職行為實(shí)際是就是為他人謀取利益的行為，因此這種行為是包含在受賄罪的犯罪構(gòu)成之中的。從這一角度看，受賄又瀆職的，實(shí)際上是一個(gè)行為觸犯了兩個(gè)罪名，即是想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪處罰。

3.貪贓枉法比其他瀆職行為有著更嚴(yán)重的社會(huì)危害性，根據(jù)舉重以明輕的當(dāng)然解釋原理，其他瀆職又受賄的行為更應(yīng)從一重罪處斷