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本文作者：趙進華牟瑞瑾工作單位：東北大學(xué)文法學(xué)院

一“、原心定罪”的由來

漢代大儒董仲舒說：“《春秋》之論事，莫重于志。”[1]《春秋》為何重“志”？因為《春秋》的主旨是要弘揚一種“禮”的精神，而“禮之所重者在其志”[1]，只有“志敬”才能“節(jié)具”，也才能謂之“知禮”；只有“志和”才能達臻“音雅”，方可稱得上“知樂”；也只有“志哀”才能做到真正的“居約”，這才是真正的“知喪”。正是本著這種“重志”的精神，董仲舒在《春秋》決獄的實踐中正式提出了“原心定罪”的審判理論。董氏在《春秋繁露•精華篇》中將他的審判宗旨歸納為“《春秋》之決獄也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕”?？梢钥闯?，董氏在堅持“事”和“志”相結(jié)合的基礎(chǔ)上，特別看重一個人的主觀意志對于定罪量刑的關(guān)鍵意義，并以之為依據(jù)將犯罪分為不同的類型，針對不同的情況處以不同的刑罰。董氏之后，《鹽鐵論》又進一步發(fā)揮了“原心”的理論，將《春秋》決獄的基本原則概括為“論心定罪”，即“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”[2]。只不過這樣一來，就從相對的“重志”滑向了單純的主觀歸罪。不可否認的是，如果將董仲舒的“原心定罪”發(fā)揮到極致，就會蛻變成毫無任何限制條件的“赦事而誅意”，即中國人常說的“誅心”。這當然不是董仲舒的本意。這種純粹主觀歸罪從而懲罰思想的范例在中國歷史上產(chǎn)生了極端惡劣的影響，典型的例證就是“腹誹”罪名的問世。同時“，誅心”的觀念對于民族性格的塑造和民間心理的形成也影響至深。中國人在評陟人物時總喜歡做“誅心”之論?！罢D心”說在當代的新表現(xiàn)，就是動輒對人們的言論文字或行為上綱上線，亂扣大帽子“，”中此類事例真是擢發(fā)難數(shù)?！罢D心”的觀念的思想根源何在？為何在中國古代能夠泛濫成災(zāi)？郝鐵川認為，儒家的“性善論把人心視為一切美好價值觀念的源頭，引導(dǎo)人們向內(nèi)挖掘，使得中國傳統(tǒng)的刑法以‘誅心’為目的，即‘論心定罪’”[3]?？墒?，令筆者疑竇叢生的是，法家雖信奉性惡之說，卻同樣主張“誅心”，試看韓非子的經(jīng)典論述“：是故禁奸之法，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事?！庇帧俄n非子•外儲說上》云“：患之可除，在子夏之說《春秋》也：善持勢者，蚤絕其奸萌?！备C實了儒法兩家在鉗制思想方面立場的不謀而合。無疑，他們都是主張“絕惡于未萌”[4]的，這也是由他們的學(xué)說為專制主義服務(wù)的本性決定的。那么，如果說一定要冠以“專制主義的幫兇”的名號的話，似乎也應(yīng)該由儒家和法家來共同承擔才對。就這樣，由董仲舒所發(fā)起的《春秋》決獄，其審判宗旨最終被概括為“原心定罪”，盡管其間充滿了曲解和誤會，然而終于和中國悠久的“誅心”傳統(tǒng)合流了。

二“、原心定罪”對客觀歸罪的矯正

秦代法家奉行“誅名而不察實”的形式規(guī)定，實踐中往往只看效果，不看動機，只看現(xiàn)象，不看實質(zhì)，于是導(dǎo)致客觀歸罪風氣肆虐，不利于個案公正的實現(xiàn)，“為善者不必免，而犯惡者未必刑”[5]的現(xiàn)象比比皆是。至于為何會演化為這般局面，據(jù)呂思勉先生的分析，是由于世易時移，“德與禮之用窮”，而“不得不舍其意而誅其事”[6]。而從學(xué)術(shù)的層面上來講，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，亦是先秦時代以申商、韓非為代表的法家學(xué)說發(fā)展到極致的一個必然結(jié)果。因為“，從法家的眼光看來，一良善不為惡的人，與一畏刑不敢為惡的邪人，在客觀的行為上并無分別，不必注意其內(nèi)心上的差異……”[7]323以“原心定罪”為指針的《春秋》決獄的啟動和實施，其初衷乃在于力矯漢法僵化、苛酷的弊端，而在客觀上的確遏制了當時刑罰的深刻和泛濫。武帝時兒寬以博學(xué)為奏讞掾，后擢為中大夫，遷左內(nèi)史，史稱其“緩刑罰，理獄訟”[9]。廷尉于定國“，延師學(xué)《春秋》……其決疑平法，務(wù)在哀鰥寡，罪疑從輕，加審慎之心”，朝野稱頌曰“：于定國為廷尉，民自以不冤。”[10]又陳寵雖以法律傳家，為理官，但“性仁矜……，數(shù)議疑獄，常親自為奏，每附經(jīng)典，務(wù)從寬恕。帝輒從之，濟活者甚眾?！盵11]東漢時“（何）敞在職，以寬和為政，舉冤獄，以《春秋》義斷之，是以郡中無怨聲”[12]?！洞呵铩窙Q獄的一個題中應(yīng)有之義就是“察獄重情”，而“民情不易得，則蔽獄不免失實，而不得不力求其輕，故曰：‘附從輕，赦從重’”[6]399。董仲舒曾經(jīng)運用《春秋》經(jīng)義處理過這樣一個案子，兒子為救助父親，卻誤傷了父親，依當時律法應(yīng)按毆父罪處以“梟首”之刑。董仲舒卻有截然不同的解說“:父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。春秋之義，許止父病，進藥于其父而卒。君子原心赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當坐?！盵13]164在此案中，董仲舒依據(jù)“君子原心，赦而不誅”的“春秋大義”，認為父子乃至親之情，子執(zhí)仗救父，動機本非毆父，所以不應(yīng)將其治罪，應(yīng)予赦免。如果按照沿襲自秦朝的純客觀主義的歸罪原則，固然可以維護法令的形式公正和表面的權(quán)威，但因其在深層次的意義上瓦解了儒家倫理主義的秩序觀念，因此必將導(dǎo)致實質(zhì)的偏離公正和權(quán)威的喪失?！霸亩ㄗ铩币环矫媸菍η爻覈栏窨陀^歸罪的糾正，另一方面也是對上古社會重視犯罪人主觀心態(tài)的斷獄指導(dǎo)思想的再度回歸。“古之聽訟，所以異于后世者何與？曰：古者以其情，后世則徒以其事而已矣。”[6]396自董仲舒始，后世的司法官員大都以“原心論罪”作為斷案判罪的最高鵠的，由此產(chǎn)生了良好的社會效果，因而得到史家的盛贊。

三“、原心定罪”與現(xiàn)代刑法理念的暗合

對于什么是犯罪，如何認定犯罪和施與刑罰，現(xiàn)代刑法理論中有客觀主義和主觀主義之分。所謂客觀主義，也叫犯罪主義或事實主義，是指主要根據(jù)犯罪事實（實害或危險）的輕重來科刑的一種觀點（罪刑均衡主義）。與此相反，所謂主觀主義，也叫犯人主義或人格主義，認為刑罰是由犯罪人再進行侵害的可能性即惡性、社會危險性的程度來決定的。兩種主義的分歧根源于他們對于犯罪的本質(zhì)的不同認識。學(xué)界一股有力的觀點認為，客觀主義屬于舊時代，主觀主義屬于新時代，由客觀主義向主觀主義的轉(zhuǎn)變，是近代刑法文明進步的標志。臺灣已故法學(xué)大家韓忠謨先生曾經(jīng)指出“，現(xiàn)代的法律頗有注重動機的趨勢”，并舉臺灣的法律為證[14]102。日本刑法學(xué)巨子牧野英一更滿懷信心地斷定，刑法的進化將從以客觀主義為特征的“博愛時代”過渡到以主觀主義為標幟的“科學(xué)時代”。而舊時的刑法只講求以犯罪造成的實害為定罪量刑的標準，而拒絕考慮行為主體的主觀心理狀態(tài)。在古代社會由于認識手段的單一性“，人們對行為的價值評價主要是從行為引發(fā)的客觀后果方面取值，故反映在法律上就出現(xiàn)許多‘客觀歸罪’的規(guī)定，行為只要造成實害而不問是否有罪過、有何種罪過而統(tǒng)統(tǒng)給予相同的處罰”[15101。學(xué)者們認為，這是世界范圍內(nèi)舊時代刑法的共性?！霸亩ㄗ铩庇捎谄鋵π袨橹黧w“心志”的重視，因而與主觀主義刑法理念不謀而合。在動機與效果的相互關(guān)系中，董仲舒繼承了《春秋》“重志”的思想，認為動機比較效果具有更重要的地位“，《春秋》之序道也，先質(zhì)而后文，右志而左物”。同時，他也沒有割裂兩者之間的內(nèi)在聯(lián)系，“志為質(zhì)，物為文。文著于質(zhì)，質(zhì)不居文，文安施質(zhì)？質(zhì)文兩備，然后其禮成。文質(zhì)偏行，不得有我爾之名”[1]?！霸亩ㄗ铩?a href="http://www.eimio.cn/lunwen/sfztlw/sfyzlw/201210/542972.html" target="_blank">原則的形成和適用乃基于對犯罪和刑罰的合理性認識，深得主觀主義刑法精神的神髓。筆者認為，《春秋》決獄中對“原心定罪”原則的運用堪稱主觀主義刑法思潮在公元前2世紀之中國的一次預(yù)演。應(yīng)當說，在一定條件下，主觀主義作為一種刑法理論無疑具有先進性，它克服了客觀主義完全拘泥于法律條文而忽視犯罪人的個性特征的做法，使刑法的機能從一種被動的、消極的教條框架中解脫出來，轉(zhuǎn)為主動的、積極的新機制[16]。但是主觀主義的先進性欲體現(xiàn)出來要求有一系列配套的社會條件，如真正意義上的司法獨立，法官具有較高的法律素質(zhì)，刑法留給法官的自由裁量權(quán)具有適當?shù)摹岸取钡?。從《春秋》決獄的原心定罪、原情論罪到原情行刑，進而所衍生出的教育刑和感化刑的觀念與西方國家的目的刑主義有著異曲同工之妙。中國古代社會奠基于宗法制度的根砥之上，家、國不分“，個人道德的升降往往和個人所隸屬集團的優(yōu)缺點混淆在一起，或處于比較次要的地位”。