(一)定金的概念及其法律特征

定金是以合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的擔(dān)保方式。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。

根據(jù)民法的有關(guān)理論,定金具有下列法律特征:

1、定金是一種金錢擔(dān)保方式。定金是通過給付一定數(shù)額的金錢擔(dān)保合同的訂立、生效、履行或者解除的。其擔(dān)保性體現(xiàn)在法律對定金罰則的規(guī)定上,即給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

2、定金是通過定金合同和給付行為設(shè)定的。首先，定金合同是主合同的從合同，它既可以體現(xiàn)為主合同中的定金條款,也可以是單獨訂立的合同。定金合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式,但雖然采取口頭形式,但實際給付定金的，不影響定金的成立。其次，定金合同是實踐合同，即定金合同自交付定金之日起生效。

3、定金必須以明確的意思表示約定。當(dāng)事人要么明確約定其給付的金錢為定金,要么約定了定金罰則的實際內(nèi)容,否則不構(gòu)成定金。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)的第118條規(guī)定,當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者定金等,但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的,人民法院不予支持。

一、簡要案情

2004年4月2日，原告A公司與被告B公司簽訂《運輸合同》。其中明確規(guī)定，2004年4月7日中午12時前原告A公司支付定金60萬元人民幣，支付定金后，如被告B不能按期提供船舶，必須向原告A償還雙倍定金。雙方約定由被告提供承運原告A公司的煤炭3萬噸由天津新港至廣州黃埔新沙港，于2004年4月20日之前裝船。原告A公司于2004年4月6日以銀行匯票的形式向被告支付了定金60萬元，被告B給原告A公司出具了定金收據(jù)。需要說明的是，定金收據(jù)出具的日期是2004年4月5日，在2004年4月6日被告在接受原告匯票的同時給原告出具了定金收據(jù)。在2004年4月12日，被告向原告提出，因為申請人不對和匯票用途的原因匯票無法入賬。截至到履約期2004年4月20日，被告B違反合同的約定，未履行如期提供船舶的合同義務(wù)，致使合同沒有履行。事后，被告沒有按照合同的約定的雙倍返還原告A公司定金120萬元人民幣，而僅退給原告原定金60萬元人民幣。

二、法院的判決

一審法院的觀點是：一、原被告雙方4月2日簽訂的其中包括定金條款的《運輸合同》是合法有效的沿海貨物運輸合同。原被告雙方約定的定金條款為有效條款。二、原告已按照合同約定如期支付了定金。原告已按照《運輸合同》的約定于4月6日以銀行匯票的形式支付了定金，被告也出具了收據(jù)予以接受。本案中，根據(jù)《擔(dān)保法》第九十條的規(guī)定，在原告向被告支付該定金后合同即成立生效。按照我國《票據(jù)法》的規(guī)定，銀行匯票對申請付款人和收款人的關(guān)系并沒有強(qiáng)制性的規(guī)定，《運輸合同》約定的原被告雙方的關(guān)系并不能約束銀行匯票上的申請付款人和收款人的關(guān)系，所以申請付款人的身份不影響《運輸合同》。從本案的事實來看，原被告之間在此期間除本案涉及的業(yè)務(wù)以外沒有其他經(jīng)濟(jì)往來，根據(jù)日常生活經(jīng)驗判斷，原告給付被告的銀行匯票就是為實現(xiàn)雙方4月2日簽訂的《運輸合同》而支付的定金。三、被告在庭審中確認(rèn)未在合同期限內(nèi)向原告提供過適航裝運船舶，被告的行為已經(jīng)違反了《運輸合同》的主要義務(wù)，原告已依約如期支付了足額定金，而被告違反合同約定不履行按期提供船舶的合同義務(wù)，在此情況下，原告有權(quán)依據(jù)合同約定和法律規(guī)定向其主張雙倍返還定金，被告應(yīng)當(dāng)依據(jù)該合同約定和相關(guān)法律規(guī)定承擔(dān)向原告雙倍返還定金的責(zé)任。

被告不服，提起上訴。

二審法院認(rèn)為一審法院的認(rèn)定事實有誤，二審法院認(rèn)定的事實為：被告于2004年4月5日給原告出具了定金收據(jù)，案外人C公司于2004年4月6日簽發(fā)了60萬元人民幣的銀行匯票。該匯票在備注欄注明：代付船運費。同時，由原告交付給被告。因被告與C公司之間不存在運輸合同關(guān)系，被告在接受C公司的銀行匯票后，在2004年4月12日向原告發(fā)出定金聲明：“由于你司給我司的匯票出票人不是你司，而且匯票上的款項用途不是定金，此筆款項我司無法入賬，特此聲明”，并將該匯票退還給原告。該匯票于2004年4月15日退回到C公司賬戶。C公司的60萬元人民幣并未從其賬戶中劃出。由于銀行匯票的簽發(fā)，使申請人、付款人和收款人建立了票據(jù)關(guān)系。涉案匯票的申請人是案外人C公司，并非是原告?！吨腥A人民共和國票據(jù)法》第十條規(guī)定“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。票據(jù)的取得，必須給付對價，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)的代價”。涉案票據(jù)關(guān)系的當(dāng)事人是三方，即申請人、付款人和收款人。申請人是C公司，付款人是中國工商銀行，收款人是被告。被告與C公司作為涉案票據(jù)的當(dāng)事人，不存在運輸合同關(guān)系，也沒有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。涉案票據(jù)的票據(jù)權(quán)利人為被告，涉案票據(jù)的票據(jù)債務(wù)人是C公司，而非原告。被告在收到原告交付的C公司的匯票后，向原告提出了定金聲明，在涉案票據(jù)未進(jìn)行入賬和背書轉(zhuǎn)讓的情況下，將該號匯票退回給C公司。C公司的該匯票未用，于2004年4月15日被退回，入到其賬戶，即C公司的人民幣60萬元，并未從其賬戶中劃出。由于收款人被告已不持有該匯票，不能享有票據(jù)權(quán)利，因此其與申請人、付款人已不存在票據(jù)關(guān)系。

《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十條規(guī)定：“定金合同從實際交付定金之日起生效……”，何謂定金的實際交付？可能許多人認(rèn)為這是個簡單的問題，筆者將結(jié)合本人承辦的案件探討一下這個看似簡單的問題。

一、簡要案情

2004年4月2日，原告A公司與被告B公司簽訂《運輸合同》。其中明確規(guī)定，2004年4月7日中午12時前原告A公司支付定金60萬元人民幣，支付定金后，如被告B不能按期提供船舶，必須向原告A償還雙倍定金。雙方約定由被告提供承運原告A公司的煤炭3萬噸由天津新港至廣州黃埔新沙港，于2004年4月20日之前裝船。原告A公司于2004年4月6日以銀行匯票的形式向被告支付了定金60萬元，被告B給原告A公司出具了定金收據(jù)。需要說明的是，定金收據(jù)出具的日期是2004年4月5日，在2004年4月6日被告在接受原告匯票的同時給原告出具了定金收據(jù)。在2004年4月12日，被告向原告提出，因為申請人不對和匯票用途的原因匯票無法入賬。截至到履約期2004年4月20日，被告B違反合同的約定，未履行如期提供船舶的合同義務(wù)，致使合同沒有履行。事后，被告沒有按照合同的約定的雙倍返還原告A公司定金120萬元人民幣，而僅退給原告原定金60萬元人民幣。

二、法院的判決

一審法院的觀點是：一、原被告雙方4月2日簽訂的其中包括定金條款的《運輸合同》是合法有效的沿海貨物運輸合同。原被告雙方約定的定金條款為有效條款。二、原告已按照合同約定如期支付了定金。原告已按照《運輸合同》的約定于4月6日以銀行匯票的形式支付了定金，被告也出具了收據(jù)予以接受。本案中，根據(jù)《擔(dān)保法》第九十條的規(guī)定，在原告向被告支付該定金后合同即成立生效。按照我國《票據(jù)法》的規(guī)定，銀行匯票對申請付款人和收款人的關(guān)系并沒有強(qiáng)制性的規(guī)定，《運輸合同》約定的原被告雙方的關(guān)系并不能約束銀行匯票上的申請付款人和收款人的關(guān)系，所以申請付款人的身份不影響《運輸合同》。從本案的事實來看，原被告之間在此期間除本案涉及的業(yè)務(wù)以外沒有其他經(jīng)濟(jì)往來，根據(jù)日常生活經(jīng)驗判斷，原告給付被告的銀行匯票就是為實現(xiàn)雙方4月2日簽訂的《運輸合同》而支付的定金。三、被告在庭審中確認(rèn)未在合同期限內(nèi)向原告提供過適航裝運船舶，被告的行為已經(jīng)違反了《運輸合同》的主要義務(wù)，原告已依約如期支付了足額定金，而被告違反合同約定不履行按期提供船舶的合同義務(wù)，在此情況下，原告有權(quán)依據(jù)合同約定和法律規(guī)定向其主張雙倍返還定金，被告應(yīng)當(dāng)依據(jù)該合同約定和相關(guān)法律規(guī)定承擔(dān)向原告雙倍返還定金的責(zé)任。

被告不服，提起上訴。

定金作為合同擔(dān)保的一種方式,在日常生活中被人們經(jīng)常運用,但是由于人們對定金的性質(zhì)及定金責(zé)任認(rèn)識不清,導(dǎo)致了很多法律糾紛的產(chǎn)生。本文試圖從分析定金的性質(zhì)及定金責(zé)任入手,對現(xiàn)實中定金以及相關(guān)法律問題作一些初步的研究。

(一)定金的概念及其法律特征

定金是以合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的擔(dān)保方式。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。

根據(jù)民法的有關(guān)理論,定金具有下列法律特征:

1、定金是一種金錢擔(dān)保方式。定金是通過給付一定數(shù)額的金錢擔(dān)保合同的訂立、生效、履行或者解除的。其擔(dān)保性體現(xiàn)在法律對定金罰則的規(guī)定上,即給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

2、定金是通過定金合同和給付行為設(shè)定的。首先，定金合同是主合同的從合同，它既可以體現(xiàn)為主合同中的定金條款,也可以是單獨訂立的合同。定金合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式,但雖然采取口頭形式,但實際給付定金的，不影響定金的成立。其次，定金合同是實踐合同，即定金合同自交付定金之日起生效。

定金作為合同擔(dān)保的一種方式,在日常生活中被人們經(jīng)常運用,但是由于人們對定金的性質(zhì)及定金責(zé)任認(rèn)識不清,導(dǎo)致了很多法律糾紛的產(chǎn)生。本文試圖從分析定金的性質(zhì)及定金責(zé)任入手,對現(xiàn)實中定金以及相關(guān)法律問題作一些初步的研究。

(一)定金的概念及其法律特征

定金是以合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的擔(dān)保方式。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。

根據(jù)民法的有關(guān)理論,定金具有下列法律特征:

1、定金是一種金錢擔(dān)保方式。定金是通過給付一定數(shù)額的金錢擔(dān)保合同的訂立、生效、履行或者解除的。其擔(dān)保性體現(xiàn)在法律對定金罰則的規(guī)定上,即給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

2、定金是通過定金合同和給付行為設(shè)定的。首先，定金合同是主合同的從合同，它既可以體現(xiàn)為主合同中的定金條款,也可以是單獨訂立的合同。定金合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式,但雖然采取口頭形式,但實際給付定金的，不影響定金的成立。其次，定金合同是實踐合同，即定金合同自交付定金之日起生效。

隨著我國房地產(chǎn)市場的日漸成熟，房地產(chǎn)糾紛也大量出現(xiàn)，購房定金糾紛就是其中較為突出的問題之一。實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商在與購房者簽訂正式的商品房預(yù)售或銷售合同之前，往往通過簽訂認(rèn)購書、意向書、預(yù)訂合同等方式要求購房者交付購房定金，以此約束購房者與其簽訂正式的商品房預(yù)售或銷售合同，購房者在交付定金后，如因種種原因未能與開發(fā)商簽訂正式的房屋買賣合同時，開發(fā)商往往因此而拒絕返還購房者已交付的定金。筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)不同的情況作具體分析：

一、一般來說，購房者在簽訂認(rèn)購書給付定金的時候，與開發(fā)商未就主合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，而事后雙方不能就主合同主要內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，則購房定金通常應(yīng)當(dāng)返還購房者。

定金有立約定金（訂約定金）、成約定金、解約定金、證約定金、違約定金等各種類型。但在最高人民法院擔(dān)保法司法解釋施行之前，我國法律規(guī)定的主要是指違約定金。而擔(dān)保法解釋承認(rèn)了除違約定金以外的其它類型定金的效力，其中第一百一十五條就是對立約定金的明確規(guī)定。立約定金也可以被稱為是主合同的訂立而簽訂的從合同，特點在于，其法律效力的發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有聯(lián)系。在主合同訂立之前就已成立。凡在認(rèn)購書、意向書一類協(xié)議中設(shè)定立約定金的，其法律效力自當(dāng)事人實際交付定金時產(chǎn)生，在其所擔(dān)保的立約行為沒有發(fā)生時，違反承諾的一方當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)受到定金處罰。因此，我們認(rèn)為，在實踐中不能把認(rèn)購書、意向書中約定的定金性質(zhì)都認(rèn)為立約定金，否則對購房者極為不利。如：因開發(fā)商提出的一些不合理的條件或基于惡意，導(dǎo)致購房合同不能簽訂而讓購房者承擔(dān)定金不能返還的后果是有違公平原則的。

二、嚴(yán)格以認(rèn)購書約定的條件為準(zhǔn)，可區(qū)別于以下幾種情況。

首先，如果認(rèn)購書并沒有明確約定房屋的價格、面積、戶型結(jié)構(gòu)等具體條件，而是把這些內(nèi)容留待簽訂正式的商品房預(yù)售或銷售合同再行協(xié)商，而開發(fā)商與購房者又未能就此協(xié)商一致，從而導(dǎo)致雙方未能簽訂主合同的，則開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將定金返還購房者。其次，如果開發(fā)商在簽訂主合同時，提出與認(rèn)購書約定的不同的條件致使主合同不能簽訂的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反認(rèn)購協(xié)議的違約責(zé)任，依照擔(dān)保法的規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)向購房者雙倍返還定金；再次，如果開發(fā)商和購房者雙方就認(rèn)購書約定的條件之事項未能達(dá)成一致，導(dǎo)致不能簽訂主合同的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還購房者定金。另外，如果認(rèn)購書已經(jīng)將以后要簽訂的主合同的條件作了明確具體的約定，而購房者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反認(rèn)購協(xié)議的違約責(zé)任。此種情況下，開發(fā)商可以不予返還購房者定金。

三、開發(fā)商在未取得商品房預(yù)售許可證、銷售許可證的情況下，與購房者簽訂認(rèn)購協(xié)議的行為是違反法律規(guī)定的無效民事行為，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)如數(shù)返還購房者定金。

定金作為我國擔(dān)保法明文規(guī)定的一種債的擔(dān)保方式，對保障債權(quán)的實現(xiàn)具有很大保障作用。由于擔(dān)保合同是主合同的從合同，因此定金擔(dān)保合同也為從合同，我國擔(dān)保法第5條也作出了明確規(guī)定。在擔(dān)保法理論上，一般認(rèn)為定金可分為五類，分別為：1、成約定金。指定金的交付是合同成立的條件，只有當(dāng)定金交付時該主合同才成立或生效；2、證約定金。其主要作用是證明主合同的成立；3、違約定金。指當(dāng)交付定金的當(dāng)事人若不履行合同義務(wù)時，接受定金一方當(dāng)事人可以沒收定金。如果接受定金一方當(dāng)事人不履行合同時，應(yīng)雙倍返還定金。因此，該種定金具有明顯的懲罰性；4、解約定金。是指合同當(dāng)事人以支付定金為代價而取得解除合同的權(quán)利，當(dāng)交付定金一方當(dāng)事人解除合同時便適用定金條款予以處理；5、立約定金。是指一方當(dāng)事人與另一方當(dāng)事人此時并未成立合同，而是支付定金的一方當(dāng)事人保證將來與另一方當(dāng)事人簽訂合同，否則便不得要求返還定金。一般認(rèn)為，我國擔(dān)保法所規(guī)定的定金兼有違約定金與證約定金的性質(zhì)與作用。

現(xiàn)在很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱出賣人）在與買受人正式簽訂預(yù)售合同或房屋買賣合同（以下統(tǒng)稱房屋買賣合同）之前，都自行制作了一份統(tǒng)一格式的認(rèn)購書，要求買受人必須向其交付壹萬元到兩萬元不等的認(rèn)購訂金（現(xiàn)大部份已改為定金），并且明確約定：如果買受人在一定期限內(nèi)不與出賣人簽訂房屋買賣合同的，將不退還已收取的訂金（或定金）。由于此時正式的購房合同條款買受人并不知曉，有些買受人甚至連房屋的基本情況都無法準(zhǔn)確知道，而到了簽訂正式的房屋買賣合同時，卻由于合同中有種種不平等條款，或者房屋具體結(jié)構(gòu)、設(shè)計、居住環(huán)境發(fā)生變化，或者在交付使用時間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責(zé)任等方面無法與出賣人達(dá)成一致意見，從而導(dǎo)致買受人無法與出賣人簽訂合同。此時買受人如果想收回訂金（或定金），卻又因認(rèn)購書中訂金（或定金）條款的約定又很困難，極大的損害了買受人的合法權(quán)益。

首先，我們應(yīng)當(dāng)對出賣人所收取的訂金或定金的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷與認(rèn)定。對于訂金，目前我國的法學(xué)理論中并未發(fā)現(xiàn)相關(guān)論述，而在實踐中由于每一個出賣人的條款各有差異，無法給其一個較為準(zhǔn)確的含義。那么出賣人為什么在房屋出售的過程中會收取這種款項呢，原來在某些地方法規(guī)或規(guī)章中有所規(guī)定，如廣東省第九屆人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議于1998年7月29日通過的《廣東省商品房預(yù)售管理條例》第23條規(guī)定：預(yù)購人與預(yù)售人簽訂書面的商品房預(yù)購銷合同前，經(jīng)雙方協(xié)商同意，預(yù)售人可以向預(yù)購人收取一定數(shù)額的商品房預(yù)購訂金；預(yù)售人收取訂金前，應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人提供商品房預(yù)購銷合同草案。收取商品房預(yù)購訂金時，預(yù)售人與預(yù)購人應(yīng)當(dāng)訂立書面協(xié)議，約定所收訂金的具體數(shù)額和退還與不退還的具體辦法。預(yù)售人與預(yù)購人簽訂書面的商品房預(yù)購銷合同后，預(yù)售人向預(yù)購人收取的商品房預(yù)購訂金應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)作預(yù)購人支付的商品房預(yù)售款。廣州市人民政府于1998年12月24日的《廣州市商品房預(yù)售管理實施辦法》第12條也有同樣的規(guī)定。從這兩個法規(guī)或規(guī)章的內(nèi)容來看，并沒有雙倍返還的規(guī)定，實踐中出賣人在認(rèn)購書中也未約定自己在某些情形下負(fù)有雙倍返還的義務(wù)。而且雙方當(dāng)事人還可以協(xié)商該訂金是否可以退還。因此，與作為一種擔(dān)保方式的定金的特點與作用相比，具有明顯的不同。同時，這個法規(guī)或規(guī)章還明確規(guī)定了出賣人負(fù)有一個義務(wù)，那就是“應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人提供商品房預(yù)購銷合同草案”，但在實際操作中出賣人卻根本就沒有這樣做。對于這種訂金的處理，最高人民法院在2000年12月8日的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第118條作出了相應(yīng)規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?？磥恚罡呷嗣穹ㄔ阂膊⑽赐耆延喗鹋c定金等同起來。筆者認(rèn)為，不管在法學(xué)理論中還是在司法實踐中，在沒有明確約定其定金性質(zhì)的情況下，訂金是不能作為具有擔(dān)保性質(zhì)的定金來處理的。對于這一觀點，理論界與司法實踐中似乎都沒有太大爭議。而且，對于這種可能嚴(yán)重侵害買受人的合法權(quán)益的規(guī)定，建議各有關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)相應(yīng)的權(quán)限與程序予以廢止。

對于買受人支付的定金而言，筆者認(rèn)為目前仍然存在較多問題。從買受人支付的定金的作用來看，該定金應(yīng)屬立約定金。從認(rèn)購書的性質(zhì)上來說，其并不是或不能完全是一份正式的買賣合同，按照合同法理論來定性應(yīng)是一種締約行為。而我國擔(dān)保法第5條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！焙茱@然，在房屋買賣合同尚不存在的情況下，該從合同（即定金合同）的效力就無從談起。但是由于有關(guān)定金的法律規(guī)范屬任意性規(guī)范，所以在合同實踐中是允許當(dāng)事人自行約定的，“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”即是法律對該行為予以認(rèn)可的體現(xiàn)（擔(dān)保法第5條第1款）。同時，根據(jù)最高人民法院的《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋>》第115條規(guī)定：當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還訂金。其后最高人民法院于2003年4月28日頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。廣東省高級人民法院的《關(guān)于合同法施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見》第22條也規(guī)定：商品房的預(yù)售方與預(yù)購方簽訂商品房認(rèn)購合同，約定預(yù)購方的定金擔(dān)保其將來與預(yù)售方訂立正式的商品房預(yù)售合同，如果認(rèn)購合同是當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容合法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。從上面兩個司法解釋與一個內(nèi)部指導(dǎo)性文件我們可以看出，不論是最高人法院的司法解釋還是地方人民法院的指導(dǎo)性意見，都對立約定金予以了相應(yīng)保護(hù)。但不同的是，最高人民法院認(rèn)為該行為屬于“設(shè)立擔(dān)保的行為”，或者是把認(rèn)購書當(dāng)作是另一種形式的定金擔(dān)保合同，而廣東省高級人民法院卻認(rèn)為是“商品房認(rèn)購合同”。筆者認(rèn)為廣東省高級人民法院的定性值得商榷。認(rèn)購行為只是表示買受人有與售房者訂立買賣合同的愿望，屬于合同法規(guī)定的締結(jié)合同的過程或階段，不論是從法理上還是法律規(guī)定上都沒有“認(rèn)購合同”這一分類及規(guī)定。但對于該行為的定性似乎并不重要，更重要的是這些規(guī)定極容易在司法實踐中引起誤解或者將這些規(guī)定進(jìn)行錯誤的運用，從而損害買受人的合法權(quán)益。筆者注意到，最高人民法院的第一個司法解釋中只是限于“拒絕訂立合同”的行為，也就是說如果合同一方當(dāng)事人（通常情況下主要是買受人）只要不是“拒絕訂立合同”，例如雙方當(dāng)事人就房屋價格、結(jié)構(gòu)或其變化、交付使用時間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責(zé)任等方面爭議較大，根本無法達(dá)成一致意見，此時責(zé)任有可能是出賣人或買受人一方，也有可能是雙方都有責(zé)任，就不能簡單地認(rèn)為不能訂立房屋買賣合同的責(zé)任或原因在于出賣人或買受人其中一方。對于最高法院的第二個解釋就很難把握了，什么行為才能屬于“因當(dāng)事人一方原因”呢？在司法實踐中真是很難確定。而對于廣東者高級人民法院的規(guī)定，我們也只能理解為該定金條款的約定有效，如果當(dāng)事人因上述原因意見分歧太大而無法達(dá)成一致意見時，同樣不能簡單地適用該條款而認(rèn)定出賣人可以不予退還定金。否則，無疑將會嚴(yán)重?fù)p害買受人的合法權(quán)益。

筆者在從事法律服務(wù)的過程中，經(jīng)常有買受人手持含有立約定金條款的認(rèn)購書來進(jìn)行咨詢。由于出賣人訂立合同時的優(yōu)勢地位，再加上其收受定金的便利條件，其往往在與買受人簽訂房屋買賣合同時約定一些不平等條款，根本不予考慮買受人的意愿，特別在房屋設(shè)計變更的處理、小區(qū)公共環(huán)境變更的處理、購房面積差異的處理、房屋交付時間的約定、房產(chǎn)證辦理時間的約定及違約責(zé)任等方面，如果買受人提出了與出賣人不同的意見，出賣人就認(rèn)為是買受人拒絕與其簽訂房屋買賣合同而不予退還所收取的定金。由于出賣人已經(jīng)實際收取了定金，而且認(rèn)購書中也沒有明確的定金退還條款，再加上相關(guān)法律規(guī)定又不明確，操作性極差，甚至存在不同的理解，因此在主張退回定金時并不一定會得到法院的支持，極大地?fù)p害了買受人的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為，為了保護(hù)自身的合法權(quán)益，買受人在簽訂房屋買賣合同之前最好不要簽訂含有定金條款的認(rèn)購書，或者是對認(rèn)購書中的定金條款另外作出特別約定，特別是要約定好定金退還的條件或情形。其次，政府有關(guān)主管機(jī)關(guān)應(yīng)對這種不平等的房屋銷售行為加大查處與打擊力度，確保買受人（亦即消費者）的合法權(quán)益。第三，各級消費者組織也應(yīng)充分發(fā)揮組織團(tuán)體的作用，協(xié)助消費者正確處理此類糾紛，并向有關(guān)行政主管部門反映以取得支持和幫助。最后，人民法院在審理此類案件時，應(yīng)對不能訂立房屋買賣合同的原因進(jìn)行具體分析，在正確確定責(zé)任承擔(dān)主體后依法作出相應(yīng)處理。不能簡單認(rèn)為只要是買受人簽訂了認(rèn)購書并交付了定金后不能與出賣人簽訂房屋買賣合同的責(zé)任都在于買受人，從而判決不予退還定金，最終損害買受人的合法權(quán)益。

定金作為我國擔(dān)保法明文規(guī)定的一種債的擔(dān)保方式，對保障債權(quán)的實現(xiàn)具有很大保障作用。由于擔(dān)保合同是主合同的從合同，因此定金擔(dān)保合同也為從合同，我國擔(dān)保法第5條也作出了明確規(guī)定。在擔(dān)保法理論上，一般認(rèn)為定金可分為五類，分別為：1、成約定金。指定金的交付是合同成立的條件，只有當(dāng)定金交付時該主合同才成立或生效；2、證約定金。其主要作用是證明主合同的成立；3、違約定金。指當(dāng)交付定金的當(dāng)事人若不履行合同義務(wù)時，接受定金一方當(dāng)事人可以沒收定金。如果接受定金一方當(dāng)事人不履行合同時，應(yīng)雙倍返還定金。因此，該種定金具有明顯的懲罰性；4、解約定金。是指合同當(dāng)事人以支付定金為代價而取得解除合同的權(quán)利，當(dāng)交付定金一方當(dāng)事人解除合同時便適用定金條款予以處理；5、立約定金。是指一方當(dāng)事人與另一方當(dāng)事人此時并未成立合同，而是支付定金的一方當(dāng)事人保證將來與另一方當(dāng)事人簽訂合同，否則便不得要求返還定金。一般認(rèn)為，我國擔(dān)保法所規(guī)定的定金兼有違約定金與證約定金的性質(zhì)與作用。

現(xiàn)在很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱出賣人）在與買受人正式簽訂預(yù)售合同或房屋買賣合同（以下統(tǒng)稱房屋買賣合同）之前，都自行制作了一份統(tǒng)一格式的認(rèn)購書，要求買受人必須向其交付壹萬元到兩萬元不等的認(rèn)購訂金（現(xiàn)大部份已改為定金），并且明確約定：如果買受人在一定期限內(nèi)不與出賣人簽訂房屋買賣合同的，將不退還已收取的訂金（或定金）。由于此時正式的購房合同條款買受人并不知曉，有些買受人甚至連房屋的基本情況都無法準(zhǔn)確知道，而到了簽訂正式的房屋買賣合同時，卻由于合同中有種種不平等條款，或者房屋具體結(jié)構(gòu)、設(shè)計、居住環(huán)境發(fā)生變化，或者在交付使用時間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責(zé)任等方面無法與出賣人達(dá)成一致意見，從而導(dǎo)致買受人無法與出賣人簽訂合同。此時買受人如果想收回訂金（或定金），卻又因認(rèn)購書中訂金（或定金）條款的約定又很困難，極大的損害了買受人的合法權(quán)益。

首先，我們應(yīng)當(dāng)對出賣人所收取的訂金或定金的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷與認(rèn)定。對于訂金，目前我國的法學(xué)理論中并未發(fā)現(xiàn)相關(guān)論述，而在實踐中由于每一個出賣人的條款各有差異，無法給其一個較為準(zhǔn)確的含義。那么出賣人為什么在房屋出售的過程中會收取這種款項呢，原來在某些地方法規(guī)或規(guī)章中有所規(guī)定，如廣東省第九屆人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議于1998年7月29日通過的《廣東省商品房預(yù)售管理條例》第23條規(guī)定：預(yù)購人與預(yù)售人簽訂書面的商品房預(yù)購銷合同前，經(jīng)雙方協(xié)商同意，預(yù)售人可以向預(yù)購人收取一定數(shù)額的商品房預(yù)購訂金；預(yù)售人收取訂金前，應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人提供商品房預(yù)購銷合同草案。收取商品房預(yù)購訂金時，預(yù)售人與預(yù)購人應(yīng)當(dāng)訂立書面協(xié)議，約定所收訂金的具體數(shù)額和退還與不退還的具體辦法。預(yù)售人與預(yù)購人簽訂書面的商品房預(yù)購銷合同后，預(yù)售人向預(yù)購人收取的商品房預(yù)購訂金應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)作預(yù)購人支付的商品房預(yù)售款。廣州市人民政府于1998年12月24日的《廣州市商品房預(yù)售管理實施辦法》第12條也有同樣的規(guī)定。從這兩個法規(guī)或規(guī)章的內(nèi)容來看，并沒有雙倍返還的規(guī)定，實踐中出賣人在認(rèn)購書中也未約定自己在某些情形下負(fù)有雙倍返還的義務(wù)。而且雙方當(dāng)事人還可以協(xié)商該訂金是否可以退還。因此，與作為一種擔(dān)保方式的定金的特點與作用相比，具有明顯的不同。同時，這個法規(guī)或規(guī)章還明確規(guī)定了出賣人負(fù)有一個義務(wù)，那就是“應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人提供商品房預(yù)購銷合同草案”，但在實際操作中出賣人卻根本就沒有這樣做。對于這種訂金的處理，最高人民法院在2000年12月8日的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第118條作出了相應(yīng)規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?？磥?，最高人民法院也并未完全把訂金與定金等同起來。筆者認(rèn)為，不管在法學(xué)理論中還是在司法實踐中，在沒有明確約定其定金性質(zhì)的情況下，訂金是不能作為具有擔(dān)保性質(zhì)的定金來處理的。對于這一觀點，理論界與司法實踐中似乎都沒有太大爭議。而且，對于這種可能嚴(yán)重侵害買受人的合法權(quán)益的規(guī)定，建議各有關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)相應(yīng)的權(quán)限與程序予以廢止。

對于買受人支付的定金而言，筆者認(rèn)為目前仍然存在較多問題。從買受人支付的定金的作用來看，該定金應(yīng)屬立約定金。從認(rèn)購書的性質(zhì)上來說，其并不是或不能完全是一份正式的買賣合同，按照合同法理論來定性應(yīng)是一種締約行為。而我國擔(dān)保法第5條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！焙茱@然，在房屋買賣合同尚不存在的情況下，該從合同（即定金合同）的效力就無從談起。但是由于有關(guān)定金的法律規(guī)范屬任意性規(guī)范，所以在合同實踐中是允許當(dāng)事人自行約定的，“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”即是法律對該行為予以認(rèn)可的體現(xiàn)（擔(dān)保法第5條第1款）。同時，根據(jù)最高人民法院的《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋>》第115條規(guī)定：當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還訂金。其后最高人民法院于2003年4月28日頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。廣東省高級人民法院的《關(guān)于合同法施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見》第22條也規(guī)定：商品房的預(yù)售方與預(yù)購方簽訂商品房認(rèn)購合同，約定預(yù)購方的定金擔(dān)保其將來與預(yù)售方訂立正式的商品房預(yù)售合同，如果認(rèn)購合同是當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容合法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。從上面兩個司法解釋與一個內(nèi)部指導(dǎo)性文件我們可以看出，不論是最高人法院的司法解釋還是地方人民法院的指導(dǎo)性意見，都對立約定金予以了相應(yīng)保護(hù)。但不同的是，最高人民法院認(rèn)為該行為屬于“設(shè)立擔(dān)保的行為”，或者是把認(rèn)購書當(dāng)作是另一種形式的定金擔(dān)保合同，而廣東省高級人民法院卻認(rèn)為是“商品房認(rèn)購合同”。筆者認(rèn)為廣東省高級人民法院的定性值得商榷。認(rèn)購行為只是表示買受人有與售房者訂立買賣合同的愿望，屬于合同法規(guī)定的締結(jié)合同的過程或階段，不論是從法理上還是法律規(guī)定上都沒有“認(rèn)購合同”這一分類及規(guī)定。但對于該行為的定性似乎并不重要，更重要的是這些規(guī)定極容易在司法實踐中引起誤解或者將這些規(guī)定進(jìn)行錯誤的運用，從而損害買受人的合法權(quán)益。筆者注意到，最高人民法院的第一個司法解釋中只是限于“拒絕訂立合同”的行為，也就是說如果合同一方當(dāng)事人（通常情況下主要是買受人）只要不是“拒絕訂立合同”，例如雙方當(dāng)事人就房屋價格、結(jié)構(gòu)或其變化、交付使用時間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責(zé)任等方面爭議較大，根本無法達(dá)成一致意見，此時責(zé)任有可能是出賣人或買受人一方，也有可能是雙方都有責(zé)任，就不能簡單地認(rèn)為不能訂立房屋買賣合同的責(zé)任或原因在于出賣人或買受人其中一方。對于最高法院的第二個解釋就很難把握了，什么行為才能屬于“因當(dāng)事人一方原因”呢？在司法實踐中真是很難確定。而對于廣東者高級人民法院的規(guī)定，我們也只能理解為該定金條款的約定有效，如果當(dāng)事人因上述原因意見分歧太大而無法達(dá)成一致意見時，同樣不能簡單地適用該條款而認(rèn)定出賣人可以不予退還定金。否則，無疑將會嚴(yán)重?fù)p害買受人的合法權(quán)益。

筆者在從事法律服務(wù)的過程中，經(jīng)常有買受人手持含有立約定金條款的認(rèn)購書來進(jìn)行咨詢。由于出賣人訂立合同時的優(yōu)勢地位，再加上其收受定金的便利條件，其往往在與買受人簽訂房屋買賣合同時約定一些不平等條款，根本不予考慮買受人的意愿，特別在房屋設(shè)計變更的處理、小區(qū)公共環(huán)境變更的處理、購房面積差異的處理、房屋交付時間的約定、房產(chǎn)證辦理時間的約定及違約責(zé)任等方面，如果買受人提出了與出賣人不同的意見，出賣人就認(rèn)為是買受人拒絕與其簽訂房屋買賣合同而不予退還所收取的定金。由于出賣人已經(jīng)實際收取了定金，而且認(rèn)購書中也沒有明確的定金退還條款，再加上相關(guān)法律規(guī)定又不明確，操作性極差，甚至存在不同的理解，因此在主張退回定金時并不一定會得到法院的支持，極大地?fù)p害了買受人的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為，為了保護(hù)自身的合法權(quán)益，買受人在簽訂房屋買賣合同之前最好不要簽訂含有定金條款的認(rèn)購書，或者是對認(rèn)購書中的定金條款另外作出特別約定，特別是要約定好定金退還的條件或情形。其次，政府有關(guān)主管機(jī)關(guān)應(yīng)對這種不平等的房屋銷售行為加大查處與打擊力度，確保買受人（亦即消費者）的合法權(quán)益。第三，各級消費者組織也應(yīng)充分發(fā)揮組織團(tuán)體的作用，協(xié)助消費者正確處理此類糾紛，并向有關(guān)行政主管部門反映以取得支持和幫助。最后，人民法院在審理此類案件時，應(yīng)對不能訂立房屋買賣合同的原因進(jìn)行具體分析，在正確確定責(zé)任承擔(dān)主體后依法作出相應(yīng)處理。不能簡單認(rèn)為只要是買受人簽訂了認(rèn)購書并交付了定金后不能與出賣人簽訂房屋買賣合同的責(zé)任都在于買受人，從而判決不予退還定金，最終損害買受人的合法權(quán)益。

摘要：《合同法》第一百一十四條對違約金作了相關(guān)規(guī)定,但這種規(guī)定實際上造成嚴(yán)重的理論認(rèn)識上的混亂,目前通行的教材和理論專著中對合同法關(guān)于違約金的規(guī)定所進(jìn)行的闡述和解釋充滿了矛盾和對立,本文試著從這一規(guī)定入手,談?wù)勛约旱目捶?

關(guān)鍵詞：違約金責(zé)任;懲罰性違約金;賠償性違約金

一、違約責(zé)任的性質(zhì)和發(fā)展

違約責(zé)任,一方面源于道德上應(yīng)受的非難性,與自然法上的"約定必須遵守"是一脈相承的,是人類社會的基本道德要求在法律上的體現(xiàn).另一方面它源于經(jīng)濟(jì)上的不利益性,通過違約責(zé)任對非違約方所受的損失進(jìn)行補(bǔ)償從而達(dá)到當(dāng)事人之間利益的平衡,實現(xiàn)合同制度的功能和作用,從而促進(jìn)整個社會經(jīng)濟(jì)秩序的正常和諧運轉(zhuǎn).再一方面它源于法律上的規(guī)范性,即違約責(zé)任的本質(zhì)是法律對違約行為的否定性規(guī)范評價.[1]總之,違約責(zé)任制度不僅是商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系在法律上的內(nèi)在要求,是民法平等、公平、等價有償原則的具體體現(xiàn),而且還是"匡扶正義的法律工具".[2]它是一項古老的法律制度,(通常認(rèn)為大陸法系的違約金是可追溯至傳統(tǒng)的羅馬poena,而poena則是由當(dāng)事人約定的罰金,是由債務(wù)人在其不于適當(dāng)?shù)臅r期履行其債務(wù)時支付的.)自羅馬法以來至現(xiàn)代資本主義各國法律始終受到充分關(guān)注,并處于不斷發(fā)展和完善之中.但早期的法律曾允許對債務(wù)人的人身實施限制,這種帶有明顯原始烙印的民事責(zé)任方式隨著反映商品流通本性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的日益深化和人類文明的不斷演進(jìn),己為各國法律所禁止.隨著資本主義制度的確立,"主權(quán)在民"、"天賦人權(quán)"等民主思想在意識形態(tài)領(lǐng)域逐漸占據(jù)突出地位,表現(xiàn)在違約責(zé)任方面,不僅其形式更加多樣化、科學(xué)化,而且特別強(qiáng)調(diào)違約責(zé)任的補(bǔ)償性質(zhì).例如,作為違約責(zé)任主要形式的賠償損失應(yīng)當(dāng)主要用于補(bǔ)償當(dāng)事人一方即受害人因違約所遭受的損失,而不能將賠償損失作為一種懲罰,受害人也不能因違約方承擔(dān)責(zé)任而獲得額外的不應(yīng)獲得的"補(bǔ)償",這主要由民法公平、平等、等價有償原則所決定的.正如美國《合同法重述》第2版第555條下的官方評論所指出的:"合同救濟(jì)制度的核心是補(bǔ)償而不是懲罰,對違法者進(jìn)行懲罰無論從經(jīng)濟(jì)上或其它角度都難以證明是正確的,規(guī)定懲罰的合同條款是違反公共政策的因而也是無效的.當(dāng)前,在違約責(zé)任發(fā)展的過程中,主要形成了大陸法系和英美法系兩種理論模式和制度設(shè)計,雖然它們之間具有差異性,如大陸法系強(qiáng)調(diào)違約責(zé)任的強(qiáng)制性,英美法系強(qiáng)調(diào)違約責(zé)任的自愿性;在補(bǔ)救范圍方面,大陸法系要窄于英美法系,但二者均著重于違約責(zé)任的補(bǔ)償性.[3]當(dāng)然,強(qiáng)調(diào)違約責(zé)任的補(bǔ)償性不能完全否認(rèn)違約責(zé)任所具有的懲罰性,如特定違約責(zé)任形式的定金、違約金就具有懲罰性質(zhì).了解違約責(zé)任的歷史嬗變、發(fā)展趨勢及其性質(zhì)是正確把握定金、違約金、賠償損失三者之間的關(guān)系及具體適用的前提.

二、違約金的概念、功能及性質(zhì)

違約金,是由當(dāng)事人約定的或由法律直接規(guī)定的,在合同債務(wù)人不履行或不完全履行合同義務(wù)時,向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢或者其他給付.即,違約金的客體通常是金錢(包括有價證券等),而有些國家法律規(guī)定也可以金錢以外的其他給付充當(dāng),如德、日等國家承讓可以用金錢以外的物、權(quán)利、行為給付充當(dāng)違約金.對于其他給付,我國的合同法雖沒有明確規(guī)定,鄭玉波認(rèn)為,違約金是"當(dāng)事人約定債務(wù)人于債務(wù)不履行時,所應(yīng)支付之金錢."王利明教授則認(rèn)為"違約金必須是一筆金錢."筆者認(rèn)為,要求必須為一筆金錢沒有實際意義,現(xiàn)實中如果當(dāng)事人約定以其他財物作為違約金,只要不違反國家強(qiáng)制性規(guī)定及公序良俗,根據(jù)意思自治的原則都應(yīng)承認(rèn)其效力.

原告：*某，男、1969年5月28日生，漢族，農(nóng)民，住*

訴訟人：*，湖*，電話：*

被告：*，地址：*，電話：5455888

訴訟請求：

1、判令被告雙倍返還購房（成約）定金四萬元整。

2、判令被告承擔(dān)本案原告律師費四千元整。