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篇1

關鍵詞：市場規(guī)制法基本原則國家干預適度保護公平競爭社會公益

引論

市場經濟的健康發(fā)展決不僅僅是市場機制獨自運作的結果，只有靠法律保駕護航的市場才能無“悖論”、才能不“失靈”。政府一方面要給予人們最大限度進行經濟活動的自由，另一方面又必須以完善的法律制度確保經濟活動的順利進行。為此，首要的是制定民商法等架構，保障私人交易制度得以有效運作；而后還必須建構另外一種法律規(guī)范體系以彌補民商法調整市場交易關系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常發(fā)揮。世界發(fā)達國家和地區(qū)在這方面十分相似的立法實踐表明，這種法律規(guī)范的存在是必要且有效的。美國稱之為反托拉斯法；德國稱之為反對不正當競爭法、反對限制競爭法；日本稱之為不正當競爭防止法、禁止壟斷法；英國稱之為限制性商業(yè)行為法、公平貿易法；歐洲聯(lián)盟稱之為競爭法；我國臺灣地區(qū)稱之為公平交易法。我們稱之為市場規(guī)制法②。

市場規(guī)制法是調整在國家權力直接干預市場，調節(jié)市場結構，規(guī)范市場行為，維護市場秩序，保護和促進公平競爭的過程中產生的各種經濟關系的法律規(guī)范的總稱。簡言之，市場規(guī)制法就是調整市場規(guī)制關系的法律規(guī)范的總稱。我們認為，市場規(guī)制法是經濟法的有機組成部分①，市場規(guī)制法基本原則的研究也必將為進一步研究經濟法的基本原則提供強有力的支持②。

一、市場規(guī)制法基本原則問題概說

部門法的基本原則是該部門法觀察問題和處理問題的基本出發(fā)點和指導思想③，是該部門法的靈魂。當前研究市場規(guī)制法的基本原則是有其現(xiàn)實意義的。其一，市場規(guī)制法基本原則的確立，是我國市場經濟法律體系重新整合④、市場規(guī)制法律體系走向完善和成熟的重要標志；其二，市場規(guī)制法基本原則的確立，能夠彌補市場規(guī)制法律規(guī)范和條文的缺陷⑤，指導市場規(guī)制法的立法、執(zhí)法和司法的全過程以及市場規(guī)制法學的教學與研究。

（一）市場規(guī)制法基本原則問題的研究概況

隨著我國市場經濟建設的不斷深入，市場規(guī)制法受到越來越多的關注，但由于學者們多是從具體的法律制度研究著手，因而在市場規(guī)制法基礎理論方面的研究就略顯不足，專門討論市場規(guī)制法基本原則的文章就更加寥寥。目前，關于市場規(guī)制法的基本原則問題，有代表性的觀點有以下幾種：

1、“李說”①，該說認為，市場規(guī)制法的基本原則有四，即誠實信用原則，保障公平合理競爭原則，保護消費者利益原則以及維護市場秩序原則。

2、“楊說”②，該說認為，市場規(guī)制法基本原則是合法原則、中立原則、社會利益原則、安全與效率原則、授權與限制并舉原則。

3、“劉、崔說”③，根據(jù)該說，各國市場規(guī)制法基本都遵尋相同的原則，即保護競爭主體平等競爭地位的原則，促進自由、公平競爭的原則，保護中小型企業(yè)的原則以及保護國家利益的原則。

4、“徐說”④，該說認為，市場規(guī)制法基本原則包括自治（自愿）原則、實質公平原則、整體效率優(yōu)先原則。

（二）研究概況簡析

筆者認為，上述對市場規(guī)制法基本原則的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：

1、值得商榷者。如“誠實信用原則”、“自治（自愿）原則”有將民法的基本原則錯位為市場規(guī)制法的基本原則之嫌。按照該原則，市場關系中的當事人在進行市場交易活動時必須具有誠實、善意的內心狀況，講求信用、不欺詐對方等，這是對民法調整平等主體間財產及與財產有關的人身關系的基本要求，用于市場規(guī)制法對市場規(guī)制關系的調整似有不當。再如，“中立原則”、“安全與效率原則”、“授權與限制并舉原則”等有將非法律原則認定為法律原則之嫌。又如，“保護消費者利益原則”和“保護中小型企業(yè)的原則”有將具體法律規(guī)范的原則擴大使用之嫌，因為單就上述兩原則而言，無一能涵蓋市場規(guī)制法之全部和整體。還有如，“維護市場秩序”應是市場規(guī)制法的一個具體任務，雖然法的原則應該體現(xiàn)法的任務，但二者畢竟不能等同。最后如，“保護國家利益”則是所有法的一般性共同價值目標，并不能確切體現(xiàn)市場規(guī)制法的特殊性。作為經濟法的下位概念法的市場規(guī)制法，也當然具有社會本位的性質，它保護的是社會公共利益，而國家利益與社會公共利益絕非同一概念（雖然在社會主義國家里，大多數(shù)情況下其國家利益與社會公共利益是相一致的）。

2、可以采信者，如“保障公平合理競爭原則”、“保護競爭主體平等競爭地位的原則”、“促進自由、公平競爭的原則”，“社會利益原則”、“整體效率優(yōu)先原則”等，它們都比較準確地反映了市場規(guī)制法的本質特征，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的任務，因而是可以采信的。

二、市場規(guī)制法基本原則的確立標準

法律原則與法律規(guī)則有密切的聯(lián)系，是法律規(guī)則的基礎或來源①。法律原則也是一種價值觀念，體現(xiàn)法律追求的價值目標②。

任何法律部門的基本原則的確立都應遵尋一定的標準，市場規(guī)制法也不例外，依筆者之見，這些標準應該包括：

1、法律性標準。即市場規(guī)制法的基本原則應該具有法律規(guī)范的特性，可以作為執(zhí)法和司法的依據(jù)。

2、抽象性標準。即市場規(guī)制法的基本原則必須是從紛繁復雜的社會關系中歸納和演繹出來的一般的具有抽象性的可以普遍適用的規(guī)則，而不是僅顧及那些特殊的、具體的情形和細節(jié)。這也就說明了法的基本原則作為一種特殊的行為規(guī)范，只作類的調整而不作個別調整，只作高度概括而不作具體規(guī)定。

3、表征性標準。即作為市場規(guī)制法的基本原則要體現(xiàn)該法律部門的基本內容，反映該部門法所調整的社會關系的特征。部門法的基本原則應當是其基本內容的集中體現(xiàn)，也是構建部門法體系的基礎。不同的社會關系由不同的法律部門來調整，而不同的社會關系的特質決定了調整該社會關系的法的基本原則的獨特性，也是與其它部門法基本原則的區(qū)別所在。

4、統(tǒng)率性標準。即市場規(guī)制法的基本原則應該統(tǒng)率該部門法的具體制度，是其具體法律制度的淵源，它們是綱與目、源與流的關系。市場規(guī)制法各具體法律制度只不過是其基本原則的展開。

此外，作為部門法的基本原則不宜過多，否則紛繁復雜的表述只能損害基本原則的權威性，使之在實踐運用中難以真正奏效?；谏鲜鰳藴剩P者認為，市場規(guī)制法的基本原則有三：國家干預適度原則、保護公平競爭原則以及社會公益原則。

三、市場規(guī)制法三大基本原則解讀

（一）國家干預適度原則①

1、含義。國家干預適度原則，就是要求國家干預經濟生活要從社會公益的角度出發(fā)，把握適度、得當②。在國家干預適度原則中，“適度”是一個高度抽象的、彈性的標準?！笆袌鍪ъ`”要產生效率損失，國家干預則是為了最大限度地挽回這種效率損失。但是，由于國家也是一個有限理性的經濟主體，它在干預經濟活動挽回一部分效率損失的時候，也可能會導致效率損失。當國家干預能以最低的效率損失挽回最大的效率損失時，就是最佳的、最理想的國家干預，即國家干預的適度。

2、國家干預適度原則之解讀。③

首先，自亞當·斯密后世界經濟理論的發(fā)展蘊育了國家干預適度原則的經濟理念。斯密時代，市場機制在經濟發(fā)展中尚未充分發(fā)揮作用，因而其經濟理論核心是解除對“看不見的手”的禁錮，將國家干預經濟的職能限制在極小的范圍內。其后，李斯特經濟理論充分注意到了國家干預職能的積極作用，但他的國家干預思想實際上主要是貿易保護主義。再后，凱恩斯經濟理論強調國家對經濟的全面干預，這種極力推崇國家干預優(yōu)越性的理論在北美和西歐二戰(zhàn)后經濟恢復中得到各發(fā)達國家的認可，發(fā)揮了重要的作用。然而，當發(fā)達國家經濟復蘇后，再推行這種政府意志主導的經濟政策，就顯然不符合資本主義經濟自由發(fā)展的本質要求了。因此，從70年代開始凱思斯主義遭到了廣泛的批評。供給學派正是在抨擊凱恩斯主義的浪潮中誕生的，它主張削弱國家干預，重視市場自發(fā)調節(jié)機制，迎合了回歸自由主義的思潮?？傊?，這種態(tài)勢體現(xiàn)出一種彈性變化：反對國家干預（亞當·斯密）宣揚國家干預（李斯特）鼓吹國家干預（凱恩斯）削弱國家干預（供給學派）。與之相應，各國經濟政策總是圍繞著國家干預這根軸心線上下波動，始終在尋找一個最佳的平衡點，試圖實現(xiàn)對國家干預經濟的適度把握。

其次，十九世紀末以來的社會經濟變遷史暗示了國家干預適度原則的形成。國民經濟一體化形成以后，客觀上要求市場自發(fā)調節(jié)機制和國家宏觀經濟調控機制同時發(fā)揮作用。然而市場機制發(fā)揮作用時可能會出現(xiàn)“市場失靈”，這使得國家必須干預市場機制，維護市場自發(fā)調節(jié)。因此，從十九世紀末開始，國家干預經濟運行已成為時代的必然。民法調節(jié)經濟活動游刃有余的歲月一去不復返了，國家干預成為經濟運行的時代特征。各發(fā)達國家調整經濟運行的經濟法律無一例外地圍繞著是削弱國家干預還是加強國家干預而有所不同。從市場規(guī)制法來看，因時代不同，國家不同，各國對壟斷組織或采用打擊、限制或采取扶持、縱容的兩手作法；因國家所處的國內、外環(huán)境不同，各國對不正當競爭行為的界定與打擊方式也有所區(qū)別。然而，不論是反壟斷立場上的左右搖擺，還是反不正當競爭的大同小異，國家干預經濟都必須掌握一定的“度”，“適度”可以促進經濟發(fā)展，“不適度”（干預過度或干預力度不夠）則會影響經濟前景，十九世紀末以來的社會經濟變遷暗示人們：國家干預是不可避免的事實，而國家干預適度則是經濟長盛不衰的秘密。

再次，發(fā)達國家的經濟立法昭示了國家干預適度原則的成功運用。以市場經濟發(fā)達的美、德為例，其經濟立法的發(fā)端都是市場規(guī)制法，雖然兩國的立法實踐軌跡不同，但對國家干預適度的把握均較為得當，并取得了舉世矚目的績效。美國干預市場自發(fā)調節(jié)的初衷是反對托拉斯，而對不正當競爭行為似乎關注并不很多，或將不正當競爭行為列入反托拉斯法中調整①，并且其市場規(guī)制法的反壟斷立場基本上一直未變。德國干預市場自發(fā)調節(jié)的最早動機是反對不正當競爭行為，對卡特爾基本采取放任態(tài)度，后來甚至轉向扶植。二戰(zhàn)后才回歸世界反壟斷的潮流，現(xiàn)在基本形成反壟斷與反不正當競爭并存的立法態(tài)勢?？傊诎l(fā)展市場經濟的道路上，世界各國尤其是發(fā)達國家從來沒有忽視過國家干預的作用，只是干預的出發(fā)點和目的因各國國情、所處時代、國際國內環(huán)境的不同而有所差異，但最終目標都是試圖通過對國家干預適度的把握，以保障市場機制調節(jié)功能的充分實現(xiàn)。

（二）保護公平競爭原則

1、含義。保護公平競爭原則是指，國家要為當事人創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境和競爭條件，使他們能夠在相同的條件和外部環(huán)境中參與競爭，促進競爭機制在市場中發(fā)揮積極作用。在此原則中，我們對公平競爭加上“保護”之修飾，表明國家在維護市場經濟及其競爭秩序中的積極能動作用，表明市場規(guī)制法所保護的公平競爭決不是法對市場主體的一般性要求②，而是從宏觀層次追求充分、適度的市場競爭，通過抑制微觀之正當、公平的競爭以實現(xiàn)宏觀的公平競爭①。同時，“保護”公平競爭也表明了政府在這方面的積極性義務，表明政府在追求公平競爭的市場機制時的政策性和強制性，以及法律對國家或政府在這一問題上的限制。

2、保護公平競爭原則之解讀。②

首先，保護公平競爭原則是在市場規(guī)制法受命于危難，彌補市場的缺陷、克服民法調整市場經濟關系的局限性的過程中確立的。十九世紀末二十世紀初，隨著壟斷資本主義的迅猛發(fā)展和不正當競爭的不斷加劇，市場主體間的公平競爭化為泡影，經濟關系走出了民法所維護的秩序范圍，時代呼喚新的法律形式的出現(xiàn)。市場規(guī)制法作為一種嶄新的法律形式，從創(chuàng)設之初就以創(chuàng)造市場平等競爭條件和維護公平競爭秩序為己任，它超越了國家不干預私人經濟生活的民法傳統(tǒng)，改變了民法對社會關系采取的自由放任的態(tài)度，在民法肯定自由競爭的基礎上運用國家之手，強調對公平競爭的保護。世界各國大都以國家干預的方式制定了保護公平競爭的法律，這些立法雖然由于各國政治、經濟和歷史背景不同而相異，但其精神實質卻是相同的。從美國的《謝爾曼法》至今，公平競爭法已途百年，其間也歷經修改，但其立法宗旨中滲透的保護公平競爭理念卻始終如一。法律原則是對法律價值的反映和提煉，正是由于保護公平競爭這一市場規(guī)制法的基本價值目標在人們的觀念層次及整個市場規(guī)制法的運轉機制中所占據(jù)的重要地位，決定了它將被作為市場規(guī)制法的一項基本原則。

其次，保護公平競爭原則作為市場規(guī)制法的基本原則之一，也當然具有國家干預性和社會本位性特征。國家干預性是保護公平競爭原則最明顯的特征。市場規(guī)制法在本質上就是國家為彌補民商法調整的不足而自覺地干預市場的產物。國家干預性特征使該原則與民法的平等互利原則區(qū)別開來，兩者分別代表了社會整體調節(jié)機制和社會個體調節(jié)機制。社會本位性是保護公平競爭原則的另一大特征。市場規(guī)制法保護的既不是單純的國家利益，也不是完全的市場個體利益，而是同這兩者既有密切聯(lián)系又有明顯區(qū)別的社會公共利益。市場規(guī)制法對社會公共利益的維護是通過對公平的市場競爭秩序的維護來實現(xiàn)的，無論是對壟斷結構和壟斷行為的規(guī)范，還是對不正當競爭行為的制止，以及對消費者權益的特別保護，都是以社會公共利益為出發(fā)點和歸宿的。保護公平競爭原則的這一特征實際上是對國家和市場主體行為的引導和限制，要求國家和市場主體都必須對社會共同盡責。

再次，保護公平競爭原則在現(xiàn)代經濟繁榮過程中有了新的發(fā)展。隨著市場競爭理論和實踐的發(fā)展，保護公平競爭不再是要完全消除壟斷，而是要將其控制在一個合理的范圍內。也就是說，對公平競爭的保護一方面表現(xiàn)為對國內市場上非法壟斷的抵制，另一方面則表現(xiàn)為要利用規(guī)模經濟等合法性壟斷來克服國內市場上過度競爭的無效性以及應對日益激烈的國際市場競爭，這兩個方面相互交織，相得益彰。由此可見，保護公平競爭原則在內容上有了新的發(fā)展，如果說在國家壟斷資本主義初期，這種新變化已初露端倪的話，那么在自二戰(zhàn)以來直到當今的現(xiàn)代市場經濟時期，保護公平競爭原則所蘊含的這一新信息正逐步得到全面體現(xiàn)。

（三）社會公益原則

1、含義。社會公益原則是指，國家規(guī)制市場經濟生活要以社會公益為基本的出發(fā)點和最終歸宿。也就是說，在國家干預市場，調整市場結構，規(guī)范市場行為，維護市場秩序，保護和促進公平競爭的過程中要始終以社會公益為基本尺度。在此原則中，我們所強調的“社會”是嚴格區(qū)分于“國家”的①，而“公益”則涵蓋了政治、經濟以及道德等社會各方面的諸多利益②。具體說來，社會公益原則應當包括“社會公共利益至上”和“社會整體效益優(yōu)先”兩層涵義。

2、社會公益原則之解讀。

首先，社會公共利益至上。在市場規(guī)制法領域，一切價值判斷都應以社會公共利益為最高標準，這個標準應當貫穿于整個市場規(guī)制法的法制建設過程中，并且是各種市場規(guī)制法的法律規(guī)范不得違反的。不論是反壟斷法還是反不正當競爭法，雖然原則上都要依據(jù)供求規(guī)律、市場競爭規(guī)律等經濟規(guī)律，來實現(xiàn)保障市場機制有效運作，維護有效競爭，但對符合經濟規(guī)律卻有損于社會公共利益，釀成弊害的壟斷和限制競爭、不正當競爭的行為，法律必須加以限制，以保護競爭者和消費者的利益；而對于一定時期，一定條件下的有違經濟規(guī)律卻能促進社會公共利益的必要壟斷和限制競爭行為，法律則必須予以保護和鼓勵，如危機卡特爾、不景氣卡特爾、出口卡特爾等。從而實現(xiàn)保障基本人權，維護社會穩(wěn)定，最終促進經濟與社會的協(xié)調發(fā)展的目標。同樣，在判定一個行為究竟是不是壟斷、是不是不正當競爭，應不應該進行規(guī)制的時候，一個很重要的參照系就是看該行為是否有利于公共利益。這一點，世界各國也都是這樣規(guī)定的。①

其次，社會整體效益優(yōu)先。保證社會整體效益的不斷取得，始終都是市場規(guī)制法所要追求的最終價值目標。自市場規(guī)制法誕生以來，它就以鮮明的整體效益價值傾向與傳統(tǒng)法律部門相區(qū)別，并在協(xié)調市場經濟中個體效益與社會整體效益的矛盾時，以維護社會整體效益為根本指導準則。傳統(tǒng)民法理念認為，個體追求效益最大化的行為會最終實現(xiàn)社會的整體效益，但其調整經濟關系的歷程使我們清楚地看到，無限制的個體效益的追求不可避免的導致壟斷的出現(xiàn)，市場失靈，扼殺了其他個體的效益追求，最終犧牲了社會整體效益。因而，市場規(guī)制法只有在國家干預適度的前提下，以社會整體效益優(yōu)先為宗旨，才能補充民法調整的不足，真正協(xié)調個體效益與社會整體效益之矛盾，為市場經濟創(chuàng)造一個良好的運行環(huán)境。凡是制定了市場規(guī)制相關法律的國家，其立法的首要政策目標無一例外的是要通過禁止壟斷、打擊不正當競爭行為，從而排除市場競爭的障礙，維護自由、公正、民主的市場經濟秩序，以獲得最大的社會整體效益②。

當然，社會公共利益與社會整體效益不會永遠協(xié)調一致，這兩個標準在實踐的適用過程中必然會并且經常會產生沖突，那么“社會公共利益至上”與“社會整體效益優(yōu)先”何者更為先呢？筆者認為，要以社會公共利益為先，由社會整體效益做出一些讓步或犧牲。因為，從根本上說，只有滿足了社會公共利益的需求才能夠實現(xiàn)社會的穩(wěn)定，只有實現(xiàn)了社會的穩(wěn)定才能促進經濟更快更好地發(fā)展。所以，從更長遠一點的角度看，當社會公共利益標準優(yōu)于社會整體效益標準時，二者是相一致的，是并不矛盾的。③

結論

國家干預適度原則、保護公平競爭原則和社會公益原則是市場規(guī)制法的三大基本原則。首先，它們揭示了從簡單商品經濟到市場經濟過程中調整經濟關系的法律形式的變遷；其次，它們反映了市場規(guī)制法調整對象的特殊性，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的價值取向；最后，它們蘊含著豐富的法哲學、經濟學信息，是極富有彈性的、具指導意義的法律原則。

總之，國家干預適度原則是市場規(guī)制法存在與運行的基礎和前提；保護公平競爭原則反映了市場規(guī)制法調整經濟關系的手段和過程；社會公益原則是市場規(guī)制法立法、執(zhí)法與司法的最高標準與最終歸宿。市場規(guī)制法的這三大基本原則是有機統(tǒng)一的，它們共同支撐起市場規(guī)制法的規(guī)范體系，無論是在理論上還是在實踐中三者都相得益彰、缺一不可。

AbstractThemarketregulationlawplaysanimportantroleinthedevelopmentofthemarketeconomy.Afterthereviewingoftheseveralrepresentativedomesticviewpoints,theauthormakesastatementonthethreebasicprinciplesofthemarketregulationlaw──the"properstate''''sadjustmentprinciple",the"equalcompetitionprotectingprinciple"andthe"socialbenefitsprinciple".

[作者單位：山西大學法學院]

①民法自身的特性決定了它在調整市場交易關系過程中必然產生諸多缺陷，例如，它是確權法，不是限權法，因而不能通過對行為人權利的限制來均衡各方利益；它是以個人而不是以社會為立法本位，因而不能拋棄個人利益而從全局的高度直接考慮社會利益；它是私法，不是公法，因而當交易行為有直接負外部性（即強烈的社會危害性）時，由于該交易不直接涉及特定的第三人，既無法依據(jù)合同責任也無法依據(jù)侵權責任對其，此時的民法調整或者力不從心或者成本過高，等等。

②即便是國內，“市場規(guī)制法”在學術界也并不是一個公認的、統(tǒng)一的稱謂。有學者認為這部分法律規(guī)范應稱為“市場調控法”，即調整市場調控關系的法律規(guī)范的總稱。參見李昌麒：《經濟法學（修訂版）》，中國政法大學出版社，1997年版第271頁。也有學者認為這部分法律規(guī)范應稱為“市場管理法”，參見王保樹主編：《經濟法原理》，社會科學文獻出版社，1999年版第46頁。還有學者認為這部分法律規(guī)范應稱作“競爭法”，參見國家工商行政管理局條法司：《現(xiàn)代競爭法的理論與實踐》，法律出版社，1993年版；劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學出版社，1996年版；鐘明釗：《競爭法》，法律出版社，1997年版，等等。雖然這部分法律規(guī)范被學者們冠以不同的名稱，但其內涵大都指與市場機制的維護和完善有關的法律法規(guī)。筆者認為，“規(guī)制”之義并不等同于“管理、調控和調整”，它包含有“規(guī)整、制約和使有條理”的含義，表明外部力量對某一事物企圖達到一定狀態(tài)的矯正設計。規(guī)制的發(fā)生是以規(guī)制對象的偏頗為前提的，如前所述，正是由于市場自身以及民法調整市場的偏離，新的法律規(guī)范才應運而生，所以“市場規(guī)制法”這個稱謂更能精確地反映其所包含的具體法律制度的調整對象、手段及本質。實際上自20世紀30年代以來，“規(guī)制（Regulate）”一詞就已反復出現(xiàn)于西方發(fā)達國家的政府法令和學者著作中。為了行文方便，本文將在論述過程中統(tǒng)一使用“市場規(guī)制法”這個稱謂。

①市場規(guī)制法與宏觀調控法共同構成了經濟法。參見王繼軍、李建人：《經濟法是市場規(guī)制法與宏觀調控法的有機結合》，《法律科學》1999年第1期。

②一直以來，我國經濟法學界對經濟法基本原則的討論與研究從未間斷過，也取得了諸多成果。例如漆多俊先生的“一原則說”、邱本先生的“二原則說”、史際春和鄧峰先生的“三原則說”、李昌麒先生的“七原則說”等先期的早已為人所共知的成果；再如“國家適當干預與合理競爭二原則說”（參見魯籬：《經濟法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學》2000年10月）、“維護社會整體效益與維護社會公平二原則說”（參見劉桂清、佘勝勇：《論經濟法基本原則》，《當代法學》2000年第5期）等最近的比較有代表性的成果。但是，大多數(shù)研究都是直接從經濟法總論下手，采用演繹法得出經濟法的基本原則，不免流于空泛，說服力不強。

筆者認為法律原則的討論還有另外一種進路，即采用歸納法，先分別對經濟法的下位概念法的基本原則進行研究，之后再將所有下位法的基本原則進行歸納總結和升華，最終提煉出經濟法的基本原則。例如，民法的“誠信原則”，起初就只是合同法所遵尋的基本原則，進而成為債權法的基本原則，直至上升為整個民法的基本原則，并最終被奉為民法的“帝王條款”。這樣得到的部門法的基本原則更具有說服力，因而這種研究進路也應當被經濟法基礎理論研究所借鑒。

③孫國華：《法學基礎理論》，中國人民大學出版社，1987年版，第164頁。

④法律是典型的上層建筑，因而它必然決定于經濟基礎，并不斷調整自己以與之相適應，在此過程中為之服務。因而建國初期，我國的法律被打上了深深的計劃經濟的烙印。隨著市場經濟的確立與深化，我們必然要對已有的法律規(guī)范做大幅度調整，對應有而又沒有的法律規(guī)范做新的立法嘗試，整個社會主義經濟法律體系都要進行重新整合以適應經濟的快速發(fā)展。

⑤法應當是確定的和精確的，但在一定時期內，人們的認識能力是有限的，作為法律載體的語言本身也存在一定的局限性。立法者即使制訂再多的法律，也必然會有遺漏；即使采用再準確的語言，也不可能完全消除立法意圖與法律文字表現(xiàn)的背離。在實踐中，對于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原則來彌補的。

①參見李昌麒：《經濟法學（修訂版）》，中國政法大學出版社，1997年版第275頁。

②參見楊紫火亙主編：《經濟法》，北京大學出版社，1999年版，第167頁

③參見劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學出版社，1996年版第10頁。

④參見徐士英：《競爭法論》，世界圖書出版公司，2000年版，第33頁。

①美國法學家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原則是超級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換句話說，是規(guī)則模式或模型?！瓌t’起標準作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī)則的價值或效力的規(guī)則?！瓌t’還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則?！眳⒁奫美]弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學出版社，1994年版第46頁。

②在法律英語中，“原則”（Principle）有下列含義：1、法律的諸多規(guī)則或學說的根本的真理或學說，是法律的其他規(guī)則或學說的基礎或來源；2、確定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構成一個整體或整體的構成部分的實質，從屬于一門科學的理論部分。《布萊克法律辭典》“原則”條，西方出版公司，1979年版。轉引自徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社，1992年版第7頁。

①應當認為，這里我們將“國家適度干預”這個學界常用的提法置換為“國家干預適度”不是簡單的文字游戲，而是有深刻意義的。與英語相反，漢語的表達方式通常是將所要強調的部分放在句子的末尾，而將所有的修飾語往前提。例如，“保護公平”強調的是“公平”，是保護“公平”，而不是保護別的什么；相反的，“公平保護”強調的是“保護”，是以公平的方式進行“保護”，而不是以其他方式進行“保護”。具體到該原則中，我們所要強調的是“適度”，而不是“干預”，國家“干預”經濟是早已為經濟法學界所共同認可的，當前的任務只是要論證國家干預的“適度”性問題，而不是強調“干預”性問題，因而，應該將“干預”放前，“適度”放后，這種語序上的差別是不應當被忽視的。所以，本著嚴謹?shù)闹螌W態(tài)度，我們認為將該原則稱為“國家干預適度原則”更能精確表達其深刻內涵。

②此外，也有學者對該原則進行過另外的解釋，認為國家或經濟自治團體應當在充分尊重經濟自主的前提下對社會經濟生活進行一種有效但又合理謹慎的干預。其作為經濟法的一項基本原則，確切內涵有二，即正當干預和謹慎干預。魯籬：《經濟法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學》2000年10月。

③相關資料可參見李建人：《國家適度干預原則——經濟法基本原則研究》，山西大學2000屆碩士研究生學位論文。

①例如，《聯(lián)邦貿易委員會法》第12——14條，對虛假廣告的規(guī)定。

②譬如民法的公平原則，它只要求稍稍超出民事法律關系當事人的地位和權利義務之形式平等，在微觀層次上略微實現(xiàn)某種實質的平等。

①如微軟收購Intuit軟件公司，雙方企業(yè)和股東皆大歡喜，Intuit的股東希望通過其企業(yè)被收購而由微軟對Intuit注資，并由微軟龐大的國際分銷網獲得好處；微軟則希望獲得Intuit公司開發(fā)的已占有個人財務軟件市場近70%份額的Quicken軟件。就此交易本身而言可謂平等互利、公平絕倫，然而美國政府擔心收購完后微軟會獨霸全美個人財務軟件市場，執(zhí)意向法院，最終挫敗了此項交易。參見：《美國司法部將微軟收購Intuit之舉提交法院》，《國際電子報》1995年8月7日，第39版。

②相關資料可參見趙劍飛：《試論保護公平競爭原則》，山西大學2001屆碩士研究生學位論文。

①過去只講國家利益，而將社會利益包含于國家利益之中，這是過去“國家——社會”一體化的政治經濟體制的反映。只知有國家，不知在國家之外或之上，還有與之并存的相對獨立的社會和社會利益，社會的一切由國家代表或包辦，社會淹沒于國家權力與國家利益之中。雖則社會主義國家本質上是人民的國家，社會主義國家與社會主義社會在根本利益上是一致的，但畢竟二者利益不能等同。象自然資源與生態(tài)的保護，環(huán)境的保護，城鄉(xiāng)公共設施的興建與維護，社會醫(yī)療衛(wèi)生、社會保險與社會救濟、社會福利與社會優(yōu)撫安置以及社會互助等，都是相對于國家和集體、個人的特殊的獨立的利益形態(tài)，即公共福利。確認社會利益形態(tài)的相對獨立性，并在立法上予以單獨保障，一方面有利于避免國家過多負擔社會事務，或過多干預乃至侵犯社會利益；一方面也可防止或遏制某些集體利益和個人利益非法侵犯社會公共利益。參見郭道暉：《法的時代呼喚》，中國法制出版社1998年版第331頁。

②比如，我們在具體制定和實施反壟斷或反不正當競爭法律規(guī)范的過程中，有時是純粹出于經濟發(fā)展的考慮，但有時也必須考慮到國際關系、對外政策或者國內各地區(qū)間、各民族間利益協(xié)調等諸多政治因素的影響，甚至要考慮到此種立法將對社會公共秩序與善良風俗產生何種影響等道德上利益的得失問題，而不僅僅是經濟利益的得失問題。

①英國法官麥克奈頓勛爵在1984年的一個判例中對貿易限制問題的闡述就表明了這一點：“一切貿易限制就其本身來說都是無效的，這是基本原則。但也有例外，在某些具體案例的特殊情形中，貿易限制和對個人行動自由的干擾被認為是正當?shù)摹Ｆ淝疤崾怯谐浞值睦碛烧J為貿易限制是正當?shù)?，如果它既對締約各方有益，也對公共利益有益，事實上這也是唯一的理由?！边@個判例確立的一個重要原則就是，公共利益的概念已成為控制貿易限制立法的重要組成部分。參見陳有西：《反不正當競爭法律適用概論》，1994年版，第150頁。

篇2

關鍵詞：期貨市場期貨法法律制度

一、其他國家或地區(qū)期貨市場法律及對我國的啟示

(一)美國期貨市場立法過程

當芝加哥期貨交易所(CBOT)最早于1848年成立時，美國并沒有相關的規(guī)范期貨交易的法令，這些市場僅僅依靠交易所自定交易規(guī)則。由于長期缺乏監(jiān)督管理，一度導致市場局面混亂，囤積現(xiàn)貨、炒作期貨價格、非法交易及欺詐等事件層出不窮，于是美國政府1916年通過《棉花期貨法》試圖改善市場環(huán)境，但該法僅就棉花等級加以規(guī)范，對期貨交易行為未作規(guī)定。

1921年，第一個涉及期貨交易的《期貨交易法》應運而i，但1922年5月美國最高法院確定該法案的個別條款因賦稅問題而被宣布為違憲而失效，此法后重新修訂并改名為《谷物期貨法》，以管理當時境內九家期貨交易所。《谷物期貨法》于1922年9月21日正式頒布，這也是美國期貨交易法正式存存的開始，該法要求所有期貨交易應在規(guī)范的交易所內進行，交易所應公開更多的信息及限制市場壟斷的數(shù)量。所以該法最終還是約束了交易所本身。

由于受到1929年股市崩盤及經濟蕭條等事件的影響，以及為與1933年、1934年證券法配套，于1936年，1922年的《谷物期貨法》被修訂為《商品期貨交易法》，此后就存在的問題多次進行小規(guī)模修改。進入70年代以來，美國的期貨市場已經發(fā)生了很大的變化，國會根據(jù)新的市場條件，對1936年《商品交易法》進行了較大的修改，并將新法規(guī)定名為《商品期貨交易委員會法》。1983年被修改為《期貨交易法》，1986年又被修改為《商品期貨交易法》。1992年由于《商品期貨交易法》在修改中較多的引入了一《期貨交易實踐法》的草案內容，所以又稱為《期貨交易實踐法》。此外，鑒于當時商品期貨交易委員會的管理規(guī)范煩瑣、缺乏彈性，導致期貨商及期貨交易所喪失海外交易和柜臺市場業(yè)務的競爭優(yōu)勢，美國于1998年開始修訂《商品期貨交易現(xiàn)代化法》，該法案并于2000年12月ll目正式通過，其又被稱為~2000年商品期貨交易現(xiàn)代化法》，需要注意的是，該部法律名稱定義仍為《期貨交易法》。

(二)臺灣地區(qū)期貨市場立法過程

臺灣期貨業(yè)的發(fā)展，特別體現(xiàn)了臺灣對待市場開放的態(tài)度。與世界上許多國家的期貨市場的發(fā)展順序相反，臺灣先開放外國期貨市場的交易，再設立本地的期貨市場。l993年1月10日，”境外期貨交易法”正式開始實施，為境內投資者提供參與境外期貨交易通道，臺灣的期貨交易進入了一個新局面，但島內期貨市場的立法和交易所的籌設卻遲遲未能如期完成。

1997年1月9日，新加坡國際金融交易所和美國芝加哥商業(yè)交易所分別推出”摩根·斯坦利臺灣股票指數(shù)期貨”和”道·瓊斯臺灣股票指數(shù)期貨”，在這種彤勢下，臺灣期貨市場的建立取得了突破性的進展。繼1993年臺灣”境外期貨交易法”通過生效后，規(guī)范島內外期貨交易的基本大法”期貨交易法”，1997年3月26日公布并丁-同年6月1日起正式施行，取代了主要調整期貨經紀商行為的”境外期貨交易法”。1997年9月正式成立臺灣期貨交易所，隨后開始進行境內期貨交易。臺灣”期貨交易法”的頒布和實施，不僅預示著臺灣期貨交易法律制度初具規(guī)模，而且也有助于島內期貨交易制度的建立和規(guī)范運作，同時為確保投資者的合法權益提供了法律依據(jù)。臺灣這種獨特的經驗，對于大陸期貨市場的開放和發(fā)展，有很大參考借鑒意義。為保障證券和期貨投資者的利益，臺灣于2002年7月17曰公布了”證券投資人及期貨交易人保護法”并于2003年1月1日開始施行。

(三)香港地區(qū)期貨市場立法過程

香港政府一貫采取不十預的經濟政策，基于這個政策，在上世紀70年代中期以前，香港政府對證券及商品i場幾乎沒有任何形式的監(jiān)管，而在1973年至1974年間發(fā)生的股災，促使政府開始逐步推行系列監(jiān)管市場和保護投資者的措施。1973年香港政府頒布的《商品交易所條例》，禁止開設及經營新的商品交易所：l975年香港立法局原則上贊同在香港成立一個商品交易所的建議，其后當局制定《商品交易條例》，使交易所可以在香港依法成立。1982年香港政府對《商品交易條例》進行了適當修改，加強對期貨交易所的監(jiān)管?！渡唐方灰讞l例》作為政府管理期貨市場的法規(guī)，對期貨市場政府監(jiān)管機構一商品交易事務監(jiān)察委員會的組成、職責和義務、期貨交易所的成立及管理、交易商的資格和管制以及期貨交易的慣例都作了詳盡的規(guī)定，為期貨市場具體管理措施的實施奠定了基礎。

目前，香港的證券及期貨業(yè)根據(jù)《證券及期貨條例》進行監(jiān)管?！蹲C券及期貨條例》整合及革新了10條規(guī)管證券及期貨業(yè)的條例，其主要及附屬條例均已于2003年4月1日正式生效。

(四)國外及其他地區(qū)期貨市場法律演變的啟示

縱觀國際期貨市場的歷史，各國都根據(jù)自己的國情走出了自己的立法道路，比較而言，期貨市場立法的主要模式可以概括為：1．”先有期貨市場，后有國家立法，先產生期貨市場規(guī)則，后在此基礎上產生國家性的法律”。這些國家在商品經濟的發(fā)展過程中，自然產生了期貨市場，進而‘步步的產生了期貨市場的運行規(guī)則，當規(guī)則發(fā)展到一定的階段，期貨逐漸成為一個產業(yè)后，國家才有了立法。2．”先有國家立法，再依法產生市場，國家法律與期貨市場的規(guī)則同步產生。”這種模式的產生要求這些國家和地區(qū)的國際化程度較高，其本國或地區(qū)經濟與世界經濟是一體化的，而這些國家與期貨發(fā)達國家又處于不同的時區(qū)。

二、我國期貨市場法律發(fā)展演變

在我國，1991年鄭州第一個期貨合約掛牌交易，標志著我國期貨市場的開端，至今已經過10多年風雨歷程。在期貨市場不斷發(fā)展的進程中，我國逐步建立起了以1999年6月國務院頒布的《期貨交易管理暫行條例》為基礎的期貨法律制度。但期貨市場發(fā)展至今，這些”條例”、”辦法”早已不能適應曰新月異的市場現(xiàn)狀，期貨法律制度的不完善，已成為中國期貨市場發(fā)展前進的障礙。

(一)從期貨交易管理暫行條例》到《期貨交易管理條例》

針對國內期貨市場的盲目發(fā)展、一度失控，1999年國務院頒布《期貨交易管理暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》)，強調規(guī)范和整頓，對期貨市場的有與發(fā)展有著重要意義，數(shù)年以來，《暫行條例》在實現(xiàn)整頓目的的同時，也限制期貨市場的發(fā)展。2007年初，國務院通過了《期貨交易管理條例》(以下簡稱《條例》)并頒布實施，取代《暫示條例》發(fā)揮作用，新《條例》分別對期貨交易所的組織架構、期貨公司的業(yè)務范圍、期貨交易規(guī)則、期貨業(yè)協(xié)會的權利義務、期貨監(jiān)督管理的原則與措施等進行了詳細闡述，很多細則都是首次提出。以前所未有的開放和務實精神，為中國期貨市場的積極穩(wěn)妥發(fā)展奠定了實的制度基礎。存

《條例》出臺之后，中國證監(jiān)會將頒布包括《期貨交易所管理辦法》、《期貨公司管理辦法》、《期貨公司高管人員管理辦法》以及《期貨公司從業(yè)人員管理辦法》等監(jiān)管細則以配合《條例》的實施，推動我國期貨法律規(guī)范體系的進一步完善。

(二)從最高人民法院1995《會議紀要到2003年規(guī)定》

1995年4月，最高人民法院召開了全國部分省市法院審理期貨案件座談會，根據(jù)當時反映到審判實踐中的法律問題，提出了解決的對策，于1995年10月27目了《關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》(以下簡稱《會議紀要》)，這個紀要雖然沒有經過審判委員會討論，但是它的及時對于規(guī)范期貨市場秩序、審判大量的期貨交易糾紛、制裁期貨市場巾的違法犯罪行為起到了相當重要的作用。

隨著期貨市場的發(fā)展，人民法院在審理涉及期貨糾紛案件的過程中遇到新的情況和問題。2003年6月l8日最高人民法院公布《關于審理期貨糾紛案件若丁問題的規(guī)定》，(以下簡稱《規(guī)定》)并同年7月l日施行。較之《會議紀要》更全面具體，突出體現(xiàn)了嚴格按照雙方當事人合同約定的原則，更加強調了過錯責任原則和因果關系原則，進一步確立n場各方都應對自己行為負責的民事審判原則，更具公JF性和可操作性。但是，由丁此司法解釋沒有主法(《期貨交易法》)作依據(jù)，其存往的法律瑕疵也較為突ljj，主要表現(xiàn)為：承擔法律責仟的主體表述失當；權利義務與應承擔的責任缺乏必然聯(lián)系；權利、責仟失調，有迎公平、公正原則；舉證責任過于籠統(tǒng)、寬泛，為期貨市場法律糾紛埋下了許多伏筆等。

三、我國期貨市場未來法律展望

當前規(guī)范期貨市場運轉的只有國務院l999制定，并于2007年3月修訂的《期貨交易管理條例》以及此后證監(jiān)會修訂的四個《管理辦法》。這些法規(guī)方面是效力層次較低、不夠系統(tǒng)：另一方面是這些法規(guī)存期貨交易制度構造上也有許多不合理、不科學之處；內容多為基于行業(yè)行政管理的內容，關于期貨交易的規(guī)定較少。完善我國期貨交易法制、探索完善的期貨交易制度，成為當前我們亟待解決的一個問題。

根據(jù)我幽的國情及借鑒罔外經驗，我國應當建設期貨市場的同步建立完善的期貨法律體系，刖法律和制度來促進市場的有序運行。針對當前期貨法律制度的不足，新的制度建設需要在以下幾個方面作出努力：

l、以法律的形式規(guī)范交易雙方的行為，明確各交易主體的責任。由于現(xiàn)行法律體系的零散與混亂，期貨交易行為缺乏統(tǒng)‘的管理規(guī)范，同類交易事件可能導致不同的結果，存司法實踐中往往會有爭議，從而增強了期貨交易的不穩(wěn)定性，弱化了司法的權威性。因此，期貨交易相關法律法規(guī)必須明確規(guī)范期貨交易雙方的權利與義務、法律責任和后果，允分體現(xiàn)Jl{i管的處罰度。

2、以法律的形式充分保護期貨投資者的利益。在期貨交易的市場中，最重要的卡體式期貨投資者，其關系若整個期貨市場的命脈。南J規(guī)范期貨交易的法律體系沒有構成，期貨交易行為沒有統(tǒng)‘明確的規(guī)范，損害投資者利益的事例比比皆是，岡為能援引法律加以救濟，投資者訴訟中往往處于不利地位，長此以往，將打消投資者投資的積極性，喪失對整個期貨市場的信心，這對期貨市場的發(fā)展是相當不利的。因此必須允分重視保護投資者的利益。

3、兼顧宏觀的經濟利益。期貨市場體現(xiàn)的是一國資本市場的重要部分，其影響著整個國民經濟的發(fā)展，甚至影響一國在國際經濟市場上的地位和發(fā)展，所以，期貨市場必須與同際接軌，與國際經濟同步，在這種情況下，我國的期貨品種推出機制卻缺乏相關的法律規(guī)定。在其他國家的交易所出現(xiàn)的”中國指數(shù)”期貨就危及了我國經濟的發(fā)展與金融安全，嚴重損害了我國的社會公共經濟利益。因此，從宏觀經濟利益的角度來說，制定完善期貨法律制度是勢在必行的。新晨：

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關鍵詞：濫用市場；支配地位；競爭；反壟斷法

一.濫用市場支配地位概念

對于市場支配地位的概念，不同的學者有不同的看法。筆者認為，所謂市場支配地位指的是個別企業(yè)而且通常是較大企業(yè)，有能力利用自身在市場份額、資本、資源等方面的優(yōu)勢，操縱市場的供應關系和市場價格，限制或者禁止其他企業(yè)的競爭，以最大限度使自己獲得利益的資格。由此可知濫用市場支配地位的概念，即為了維護企業(yè)自身在市場競爭中處于優(yōu)勢，獲得企業(yè)最大利益，而用擁有的市場支配地位來實施禁止或者限制競爭的行為。在司法的實踐中，它的表現(xiàn)形式主要有：掠奪性定價、拒絕交易、搭售商品、價格歧視、超高定價、濫用知識產權、價格回扣等。

二.對濫用市場支配地位規(guī)制的必要性

美國于1890年頒布的《謝爾曼法》是世界上第一部反壟斷的法律，其中不乏對濫用市場支配地位的規(guī)定。到了今天，各國的法律體系中都有關于濫用市場支配地位的規(guī)定，而且規(guī)定越來越具有科學性和完善性。盡管如此，現(xiàn)實中濫用市場支配地位的行為仍是數(shù)見不鮮，屢屢發(fā)生。歸根到底是因為該行為可以通過限制市場的競爭打壓了其他對手企業(yè)，使其最大限度的控制市場的供需和價格，為自身帶來更大的利益。但是從別的角度來講，濫用市場支配地位的行為存在著以下諸多危害：首先，利用自身的優(yōu)勢排擠競爭對手，不利于市場的完全競爭；其次，實施濫用市場支配地位行為的企業(yè)一般情況下會通過操縱市場商品的價格來達到目的，這必然也會侵犯消費者的權益；最后，該行為容易形成市場進入堡壘，不利于地區(qū)之間的經濟交流和均衡發(fā)展。歸根到底濫用市場支配地位的行為對于消費者的利益、對于經濟的效率、對于市場經濟的健康發(fā)展都有損害。

三.我國關于濫用市場支配地位的立法現(xiàn)狀

當前，我國已經對濫用市場支配地位的行為做出了一系列的規(guī)定。這些規(guī)定主要體現(xiàn)于《反不正當競爭法》、《價格法》、《電信條例》等法律法規(guī)之中。就當前來看，在我國濫用市場支配地位行為的主體主要是公用事業(yè)單位和行業(yè)、在華跨國公司和境外外國企業(yè)，他們在享有的權利和資源上都占有巨大優(yōu)勢，使得他們有條件對市場進行支配。并且，隨著我國加入世界貿易組織，經濟的市場性更加突出，開放性也逐步提升，為跨國公司和國外大型企業(yè)實施濫用市場支配地位的行為提供了機會。

我國關于濫用市場支配地位的立法，大度都是從反不正當競爭的角度進行規(guī)定，這就難免會導致在立法時就會出現(xiàn)一些不足之處，主要有：立法零亂分散；對濫用市場支配地位的行為缺乏足夠有利的處罰；缺乏系統(tǒng)的對相關市場界定及濫用行為界定的立法；規(guī)定的實施程序規(guī)定也不夠完善等。在司法的實踐中，執(zhí)法的力度不強、效率低下、而且存在有關部門權力交叉的現(xiàn)象等。加入世界貿易組織后，對我國相關方面的立法和司法聽出了更高的要求，但是我國的現(xiàn)實情況卻與之相差甚遠。

四.對我國規(guī)制濫用市場支配地位的建議

針對我國加入世界貿易組織后不斷升級的濫用市場支配地位的現(xiàn)象，以及我國在規(guī)制這種現(xiàn)象方面的不足，筆者認為應該從以下幾個方面進行完善：

首先，完善相關的行政法規(guī)的立法

要用合理原則分析認定濫用市場支配地位的行為。雖然《反壟斷法》關于濫用市場支配地位的規(guī)定中以“不正當理由”、“不公平”等字眼強調了合理原則的適用，但是筆者認為，仍應當以行政法規(guī)做出明確的規(guī)定。具體來說就是應當在我國的行政立法中規(guī)定，對認定濫用市場支配地位行為與認定限制競爭協(xié)議要有區(qū)別，規(guī)定對濫用市場支配地位行為進行認定的時候要運用合理原則進行分析，而不能簡單地適用本身違法原則進行肯定或者否定。

其次，加強對濫用市場支配地位的反壟斷執(zhí)法

具體來說包括兩個方面內容：一是規(guī)制濫用市場支配地位應成為我國反壟斷執(zhí)法的重點。規(guī)定達到一定規(guī)模的企業(yè)不得濫用其市場支配地位，排除或限制競爭，這樣既可以建立競爭性的市場結構，防止出現(xiàn)壟斷和促進競爭，又可以促進規(guī)模經濟的形成和發(fā)展。二是要加強執(zhí)法機關能力建設，包括行政及司法機關。筆者認為主要從以下幾個方面著手：國家財政預算、執(zhí)法機構建設、執(zhí)法專業(yè)人員、執(zhí)法范圍與重點。

最后，有效開展國際執(zhí)法合作。

在當今經濟全球化的發(fā)展趨勢下，跨國公司和境外的企業(yè)經常會利用自身的優(yōu)勢進行濫用市場支配地位的行為。這就要求我國的反壟斷執(zhí)法機關在執(zhí)法的過程中要開展有效的國際合作，包括程序性和實體性的合作。（作者單位：河南師范大學）

參考文獻：

[1] 《濫用市場支配地位法律規(guī)制研究》 李小明著知識產權出版社

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關鍵詞：汽機本體清潔度控制

目前國內常規(guī)火力發(fā)電廠安裝使用的汽輪發(fā)電機組主要分為進口機組與國產機組種，國產機組主要由三大汽輪發(fā)電機廠（東方汽輪發(fā)電機廠、上海汽輪發(fā)電機廠、哈爾濱汽輪發(fā)電機廠）和北重汽輪發(fā)電機廠生產的汽輪發(fā)電機組，本文適用常規(guī)火力發(fā)電廠的汽機本體臺板、軸承座、軸承、汽缸、隔板、汽封、轉子、盤車裝置以及發(fā)電機和勵磁裝置機務部分等部件施工的清潔度策劃與控制。

1汽機本體清潔度控制重點

汽機設備供貨主要分為散件供貨和整體供貨兩種形式，不同的設備供貨形式，其生產全過程的清潔度策劃與控制也存在著不同。其中針對散件供貨的設備清潔度策劃主要關注以下幾個方面。

（1）設備出廠前設備質量監(jiān)造及驗收情況，保證設備內部無鑄砂、鐵屑等雜質；（2）現(xiàn)場組裝環(huán)境條件的要求；（3）設備在組裝過程中保持清理干凈，無銹蝕等；（4）施工人員的保護及施工作業(yè)的要求。

針對整體供貨設備清潔度策劃主要關注以下幾個方面。（1）設備組裝過程中監(jiān)造的檢驗情況，保證內部清潔；（2）設備出廠后的保管與維護是否符合要求；（3）安裝前的整體檢查驗收。

項目建設過程中，宜針對上述幾個方面制定可靠的策劃和控制方案，以保證汽輪機本體的清潔度。

2汽機本體清潔度控制措施

2.1設備監(jiān)造方面

設備制造過程是保障設備內在潔凈的關鍵環(huán)節(jié)，建設單位或總承包單位宜選擇有相應資質的監(jiān)造單位簽訂監(jiān)造合同，明確責任，對設備制造過程實施監(jiān)造，在保證設備制造質量的同時，嚴格監(jiān)督設備內在的清潔度，監(jiān)造人員應遵守《監(jiān)造導則》，在編制《設備監(jiān)造大綱》時，除了主要從以下幾個方面進行重點控制的同時，要對汽機清潔度進行重點控制規(guī)劃。

（1）熟悉制造單位的檢驗計劃和檢驗、試驗要求，確認各制造階段檢驗、試驗的時間、內容、方法、標準以及檢測手段，確認過程控制點。（2）對設備制造過程中擬采用的重大新技術、新材料、新工藝的鑒定和試驗報告進行審核，簽署意見，并通知委托人予以確認。（3）查驗主要零件的生產工藝設備、操作規(guī)程和有關人員的上崗資格，并對設備制造和裝配場所的環(huán)境進行查驗。（4）對制造設備的主要原材料、外購配套件、毛坯鑄鍛件的證明文件及檢驗報告和外協(xié)加工件、委托加工材料的質量證明以及制造單位提交的檢驗資料進行查驗。（5）對設備制造過程進行監(jiān)督和抽查，深入生產場地對所監(jiān)造設備進行巡回檢查，對主要及關鍵零部件的制造質量和制造工序進行檢查與確認。（6）監(jiān)造人員應按制造單位檢驗計劃和相應標準、規(guī)范的要求，監(jiān)督設備制造過程的檢驗工作，并對檢驗結果進行確認。（7）對整體組裝的設備在組裝過程中要進行全程監(jiān)督，保證組裝零部件清潔、內部無雜物。組裝完畢后，對敞口部位及時進行封閉、封存。（8）設備監(jiān)造工作結束后，編寫設備監(jiān)造工作總結，整理監(jiān)造工作的有關資料、記錄等文件，一并提交給委托人。

2.2作業(yè)環(huán)境方面

2.2.1作業(yè)環(huán)境應達到的要求

（1）作業(yè)前汽機房封閉結束，屋頂、樓板施工完，無滲漏現(xiàn)象。（2）正式或臨時大門及窗戶已安裝完畢，實現(xiàn)無風塵入侵。（3）交付機務安裝的樓層無施工遺留物、安裝層粗地面施工完，墻體砌筑抹灰完，以防止施工交叉造成對汽輪機的污染。（4）交付機務、電氣、儀表盤柜安裝的基礎清理干凈并彈線移交、粗地面施工完，電氣照明施工完，通風系統(tǒng)投入使用。（5）交付安裝的預埋件無空鼓、無焊瘤、無雜物、已做防腐處理且標示直觀清晰；交付安裝的溝隧道土建工程全部結束，無土建施工遺留雜物，孔洞封堵完善。（6）設計要求抹面和粉飾的部分，尤其是發(fā)電機風室和風道，抹面應平整、光滑、牢固，無脫皮、掉粉現(xiàn)象，必要時應涂耐溫油漆；內部的金屬平臺、爬梯等應作好防腐。

2.2.2作業(yè)過程環(huán)境清潔度措施

（1）設備存放采用定制化布置，所有汽機設備要采取定制化布置的管理，按策劃要求，定點碼放；同時，碼放區(qū)域距離窗戶、天窗、通道距離適宜，以防雨天進雨生銹。

（2）對零部件按使用部位采分區(qū)域、集中布置，對大的零部件碼放整齊，做到整潔統(tǒng)一；對一些較小的零部件要放置在做好的物品架上集中碼放，根據(jù)使用部位、規(guī)格、材質、數(shù)量等幾個方面的標識做好標牌，并設置專人進行管理，定期進行清理、維護，保持存放區(qū)域清潔、有序。（3）汽機平臺應設專人進行清理，必要時采取一定的灑水等防塵措施，保持設備組裝環(huán)境干凈、整潔；并要定期清理設備，對清理干凈的設備進行覆蓋，防止再次污染。（4）作業(yè)區(qū)域的封閉管理。汽輪發(fā)電機運轉層實行兩層管理，第一層設備檢修區(qū)及存放區(qū)，第二層安裝區(qū)，安裝區(qū)采用圍欄隔離并設置保衛(wèi)人員，施工人員必須持證出入。

2.3設備保管與維護階段清潔度施工控制

2.3.1設備進廠后階段

（1）汽輪發(fā)電機組的汽缸、隔板、調速器及其轉動機構等重要部件到達現(xiàn)場后，應抓緊開箱清點，檢查各加工面有無銹蝕或機械損傷，如發(fā)現(xiàn)問題，應及時與制造商聯(lián)系處理。開箱后的汽輪機本體部件宜存放在封閉庫或機房內。（2）汽輪機轉子到達現(xiàn)場后，應盡快從包裝箱中取出放置到專用軸承架上，轉子表面及軸頸的保護完整、無損傷和銹蝕現(xiàn)象，固定牢固，軸頸處用干凈的白布苫蓋上，每隔兩星期盤動轉子180°，防止轉子彎曲。（3）汽機零部件應放置在清潔、干燥的倉庫或廠房內，并置于承載能力滿足要求的枕木上，有防火、防潮、防塵措施。（4）在露天存放的重要部件（如汽輪機內外缸），所有不涂漆的加工金屬表面及其結合面、螺孔、管孔要進行防銹處理。（5）對螺栓等零部件易于損傷的部位用纖維性聚乙烯塑料進行隔離保護。（6）發(fā)電機定子應存放在清潔、干燥的倉庫或廠房內；水內冷電機應使用干燥、清潔的壓縮空氣吹掃水內冷繞組。

2.3.2作業(yè)過程保管與維護

（1）汽輪機內部部件的清理需由專人負責，對于設備在制造、運輸中造成的附著物必須徹底清理，設備死角應用面團等方式清理干凈；設備內部清理后無論正式或臨時封閉都必須采用明顯外露的方式，嚴禁用棉紗、棉布等塞入開口部位，防止雜物遺留在設備內部。（2）設備各部套安裝就位前應先將設備上塵土和污物清理并擦拭干凈，各預留孔洞用壓縮空氣吹掃，設備就位后在建筑專業(yè)進行設備基礎二次灌漿前對設備應進行防污染保護。（3）進入設備內部清理和檢查的人員，應穿干凈無鈕扣和衣袋的專用工作服，鞋底無鐵釘并應擦凈，嚴防在設備內部遺留雜物。（4）管道與缸體最終封閉前，必須指定專人檢查后，按規(guī)定通知相關人員進行聯(lián)檢，確認無任何雜物后進行隱蔽簽證后方可封閉。（5）發(fā)電機定子內部清理采用吸塵器徹底清理，不得使用壓縮空氣吹掃，以防止損壞絕緣。（6）對陰雨潮濕氣候的地區(qū)，設備清理完畢后要采取涂油等防銹措施，保證設備不生銹。

2.4本體零部件清潔度要求

（1）所有零部件經清理后必須做到加工面和內部清潔，無任何雜物。（2）設備的精密加工面不得用扁鏟、銼刀除銹，不得用火焰除油。（3）軸頸和軸瓦嚴禁踩踏，施工中必須采取保護措施。（4）軸瓦（密封瓦）在現(xiàn)場要封閉保存，烏金部分要修刮到光滑，外部要徹底清理，除掉制造過程中的鑄砂、毛刺等；頂軸油孔要保證暢通干凈，在軸瓦正式回裝前必需用壓縮空氣進行吹掃驗收，保證在設備運行中不脫落雜質。

2.5臺板、缸體、軸承座清潔度要求

（I）臺板的滑動面應平整、光潔、無毛刺，臺板與二次澆灌混凝土結合的部位應清潔無油漆、污垢。（2）臺板上澆灌混凝土的孔洞、放氣孔、臺板與軸承座或汽缸接觸面間的注油孔均應暢通。（3）臺板與軸承座或滑塊、臺板與汽缸的接觸面應光潔無毛刺。（4）汽缸外觀檢查應無裂紋、夾渣、重皮、焊瘤、氣孔、鑄砂和損傷。各結合面、滑動承力面、法蘭、洼窩等加工面應光潔無銹蝕和污垢，防腐層應全部除凈，蒸汽室內部應徹底清理，無任何附著物。

2.6轉子清潔度要求

（1）通流部分應無油脂，汽封、軸頸、推力盤、齒輪、蝸母和聯(lián)軸器等部件，應無銹污或油漆。（2）轉子各部分包括焊接轉子的焊縫，應無裂紋和其他損傷。軸頸、推力盤、齒輪、蝸桿和聯(lián)軸器應光潔無毛刺。（3）套裝葉輪的相鄰輪轂之間的縫隙內應清潔無雜物。（4）聯(lián)軸器法蘭端面應光潔無毛刺。（5）聯(lián)軸器波形管內應清潔無焊渣、鐵屑或其他雜物，并應有泄油孔。（6）具有油孔的聯(lián)軸器，其油孔應清潔暢通。（7）需要進行絞孔的聯(lián)軸器，絞孔前將軸承座內部采取塑料等進行隔離，保證鐵屑不進入到軸承座內部。

2.7噴嘴、隔板（套）、汽封（套）、導流環(huán)（分流環(huán)）清潔度要求

（1）噴嘴、隔板和隔板套各部分應無油脂，其水平結合面、隔、隔板套、汽缸間的接觸面，以及安裝汽封塊的洼窩等部位，應無損傷、油漆、銹污并應清理露出金屬光澤，并在接觸面上涂擦耐高溫的二硫化鉬；隔板側面縫隙內部應清潔，無雜物。（2）汽封套的疏水孔按圖檢杏應暢通，安放汽封塊的洼槽內應有通往進汽側的平衡孔。（3）導流環(huán)上的測溫孔與汽缸上的測溫孔應對正，疏水孔應暢通，水平結合面的定位銷裝入后，其軸向、徑向均不應有錯口現(xiàn)象。

2.8汽機扣蓋清潔度要求

（1）汽缸內各部件及其空隙必須仔細檢查并用壓縮空氣吹掃，確保內部清潔無雜物、結合面光潔、各孔洞通道部分應暢通，需堵塞隔絕部分應堵死；扣蓋所需的設備零部件，應預先進行清點檢查，無短缺或不合格的情況，并按一定的次序放置整齊。

（2）高壓內缸蒸汽進汽管內部及夾層內必須認真清理干凈，不得有任何雜物，法蘭應平整光潔，無徑向溝槽。（3）密封環(huán)內外圓與兩側平面，以及密封環(huán)槽均應光潔無毛刺。（4）螺旋隔熱管內外均應清理干凈，上下疏水小孔應暢通。（5）施工用的工具和器具應仔細清點和登記，扣完大蓋后應再次清點，不得遺失。

2.9發(fā)電機清潔度要求

（1]水內冷電機定、轉子進出水管管口應封閉良好。（2j發(fā)電機轉子檢查、確認槽楔應無松動，通風溝內應清潔暢通，無堵塞現(xiàn)象。（3）電機的鐵芯、繞組、機座內部應清潔，無塵土、油垢和雜物。（4）埋入式測溫元件的引出線和端子板應清潔、絕緣。（5）電機引出線的接觸面良好、清潔、無油垢。（6）電刷接觸面應與集電環(huán)的弧度吻合，研磨后應將碳粉清掃干凈。

參考文獻

篇5

關鍵詞：規(guī)模牛場；異食癖；礦物質；因素

中圖分類號：S823 文獻標識碼：B 文章編號：1007-273X（2017）01-0021-01

隨著養(yǎng)殖總量的逐年遞增，規(guī)?；潭热找嫣岣?，規(guī)模場疫病的發(fā)生隨之增加。牛異食癖是牛（包括奶牛和黃牛）最常見的一種疾患，這種牛搶食塑料、破布、紙片、泥土、石頭，喝污水，臨床表現(xiàn)為毛焦體疲，生長發(fā)育遲緩，時而便秘，時而腹瀉。這類牛都吃食差，食欲不振，給規(guī)模牛場帶來一定影響。

1 牛異食癖的臨床表現(xiàn)

牛異食癖是由環(huán)境、營養(yǎng)、內分泌、心理和遺傳等多種因素引起的，以舔食和啃咬通常認為無營養(yǎng)價值、不應該采食的異物為特征的一種頑固性味覺錯亂的新陳代謝障礙性綜合癥。多發(fā)生在冬季和早春，飼草青黃不接時的舍飼牛。主要表現(xiàn)為：（1）亂吃雜物，患牛舔食、啃咬、吞咽被糞便污染的飼草或墊料，舔食污水、墻皮、泥土、食槽，啃咬磚頭、瓦塊、石頭、酒瓶、鞋底、破布、毛發(fā)、塑料、紙屑、煤渣、鐵片和油漆等異物。（2）患牛易驚恐，對外界刺激敏感性增高，以后則遲鈍。常伴有皮膚干燥、彈力減退、被毛松亂無光澤、精神萎靡、厭食乏力、弓腰、磨齒、畏寒及營養(yǎng)不良等癥狀，生長發(fā)育受到不同程度的阻滯。（3）患牛逐漸消瘦、貧血，常引起消化不良，食欲進一步惡化。在發(fā)病初期多便秘，其后下痢或便秘和下痢交替出現(xiàn)。貧血，發(fā)生漸進性消瘦，食欲進一步減退，病情惡化，甚至發(fā)生衰竭而死亡。（4）懷孕的母牛，可在妊娠的不同價段發(fā)生流產。

2 異食癖的發(fā)病原因

2.1 營養(yǎng)性因素

營養(yǎng)性因素被認為是引起異食癖的主要病因。

2.1.1 礦物質缺乏 鈣、鈉、鈷、鐵、銅、磷、錳、硫、碘、鋅和鎂等礦物質元素不足，特別是鈉鹽的不足，引發(fā)低鈉血癥，常常引起牛的異食癖，這時的牛通常多喜舔食帶堿性的物質。牛體內缺鈉可能因為飼料中鈉不足，也可能是因為飼料中鉀鹽過多，機體要排出多余的鉀，必須同時增加鈉的排出，導致鈉的損失增多而得不到及時補充，因此引發(fā)鈉缺乏。

2.1.2 維生素缺乏 維生素A、維生素D、維生素E、維生素B等不足，使牛體內許多與代謝關系密切的酶和輔酶缺乏，可導致體內的代謝機能紊亂而發(fā)生異食癖。

2.2 疾病性因素

疾病本身不會引起異食癖，但可產生應激或誘導作用。一些臨床和亞臨床疾病是異食癖的一個誘發(fā)因素，如佝僂病、軟骨病、纖維素性骨營養(yǎng)不良、慢性消化不良、前胃疾病及某些寄生蟲病等。

2.2.1 缺鐵性貧血 缺鐵性貧血的牛有50%以上存在不同程度的異食癖。犢?；既辫F性貧血常有口腔灼熱感，從而引發(fā)異食現(xiàn)象。目前認為鐵不足可使下丘腦攝食中樞功能紊亂而引起攝食異常。

2.2.2 腦性疾病 患有腦器質性疾病、神經障礙、大腦發(fā)育遲緩、腦炎和腦外傷后遺癥等的病牛均可能出現(xiàn)異食癖。

2.2.3 寄生蟲病 體內外寄生蟲通過直接刺激或產生毒素誘發(fā)異食癖，如蛔蟲病、囊蟲病、犢牛球蟲病及牛虱病等。

2.2.4 內分泌失調 孕牛由于存在潛在性缺鐵性貧血和體內激素的變化及泌乳牛慢性酮病等，常常引發(fā)異食癖。

2.3 飼養(yǎng)管理因素

2.3.1 環(huán)境不良 牛群飼養(yǎng)密度過大，個體之間互相接觸和沖突頻繁，為爭奪飼料、飲水和休息位置，互相攻擊角斗，常易誘發(fā)惡癖。高溫高濕、通風不暢、采光不良、過度擁擠、悶熱和蚊蠅肆虐等，再加上牛舍內有害氣體的刺激易使牛煩躁不安而引起異食癖現(xiàn)象。

2.3.2 管理不當 飼草料單一、飲水不足、缺乏運動及各種應激因素均有可能成為牛異食的誘因。飼料飼喂不足，牛離槽后，閑來無事到處啃咬，久而久之即形成異食癖。鞭打重擊牛的頭部易使牛腦部受傷而引發(fā)異食癖。

2.3.3 其他因素 某些長期被虐待的牛、流產的孕牛及不良成長環(huán)境中的犢牛，可因心理創(chuàng)傷而引發(fā)異食癖。

3 治療方法

本病重在預防，在飼養(yǎng)過程中加強管理，根不同生長階段營養(yǎng)需要給予全價的日糧。若已發(fā)病，根據(jù)飼養(yǎng)管理水平、環(huán)境條件及日糧營養(yǎng)成分，結合臨床發(fā)病癥狀與生產實際，認真分析發(fā)病原因，即可作出診斷。具體治療方法如下。

3.1 鈣缺乏

補充鈣鹽如磷酸氫鈣。注射一些促進鈣吸收的藥物如1%維生素D 5～15 mL。維生素AD 5～15 mL。也可內服魚肝油20～60 mL。堿缺乏的供給食鹽、小蘇打、人工鹽。

3.2 貧血和微量元素缺乏

可內服氯化鈷0.005～0.040 g，硫酸銅0.07～0.30 g。缺硒時，肌肉注射0.1%亞硒酸鈉5～8 mL。

3.3 調節(jié)中樞神經

可靜脈注射安溴100 mL或鹽酸普魯卡因0.5～1.0 g。氫化可的松0.5 g加入10%葡萄糖靜脈注射。

3.4 瘤胃環(huán)境的調節(jié)

可用酵母片100片，生長素20 g，胃蛋白酶15片，龍膽未50 g，麥芽粉100 g，石膏粉40 g，滑石粉40 g，多糖鈣片40片，復合維生素B 20片，人工鹽100 g混合一次內服。1日一劑連用5 d。

篇6

關鍵詞：互聯(lián)網金融；市場準入；法律規(guī)制；市場準入；市場

由于目前我國尚未針對互聯(lián)網金融市場建立相關的市場準入門檻及相關行業(yè)規(guī)則，因此其市場競爭較為自由，同時缺乏一定的公平性。市場準入規(guī)則作為防范金融市場風險的重要環(huán)節(jié)，一旦缺乏對此環(huán)節(jié)的有力監(jiān)控，將極易導致金融市場動蕩，為后續(xù)的有效監(jiān)管增加難度。因此，在法律層面圍繞互聯(lián)網金融市場建立多角度的市場準入機制迫在眉睫。

1完善互聯(lián)網金融市場準入法律規(guī)制的必要性

目前，互聯(lián)網金融市場中主要包括P2P網貸、第三方支付以及大數(shù)據(jù)金融等6種發(fā)展模式[1]。本文將主要以P2P網貸以及第三方支付作為對象展開相關研究。十四中全會提出，要將中國建設成一個兼重形式與實質的法治國家。自此，法治一詞開始頻繁出現(xiàn)在網絡及報端。法治與人治相對應，指一種極為理想的社會組織狀態(tài)。亞里士多德認為，社會的運行應建立在良好的法律基礎之上，人民應普遍尊重并且服從法律。由此可見，亞里士多德關于法治的理論主要包含以下兩個層次：首先，建立良好的法律基礎；其次，民眾普遍服從法律[2]。法治國家作為一種極為理想的社會狀態(tài)，有助于充分保障國家及公民的利益。我國建立P2P網貸平臺的要求較低且手續(xù)簡單，成立P2P網貸平臺，僅需成立人到工商管理部門進行注冊并依照相關法律登記，再去工信部申請經營許可證，并將經營范圍選為互聯(lián)網信息服務類，最后換領營業(yè)執(zhí)照便可開展網貸業(yè)務。隨著新版公司法的出臺，成立公司的條件隨之降低，僅需一元錢便可簡單注冊一個開展金融類業(yè)務的公司。盡管成立P2P網貸平臺公司與成立普通公司的操作類似，但仍具有獨特性與新穎性，使其區(qū)別于傳統(tǒng)金融行業(yè)，不必接受傳統(tǒng)金融機構必須接受的嚴格監(jiān)管。因此，P2P網貸行業(yè)亂象叢生，嚴重損害了公民與集體的利益，e租寶便為典型案例之一。目前，我國已形成了以銀行為主要監(jiān)管機構、相關法律政策為主體的金融監(jiān)管體系，對金融市場的市場準入規(guī)則進行了詳細規(guī)定，一定程度上保證了金融市場的穩(wěn)定。但就P2P網貸行業(yè)而言，目前的金融法律體系難以對其進行有效監(jiān)管與約束。近年來，第三方支付行業(yè)發(fā)展迅速，并快速在我國金融領域占據(jù)重要地位，對我國經濟發(fā)展作出了重大貢獻，不僅改變了傳統(tǒng)金融業(yè)的發(fā)展模式，且推進了我國電子商務的迅猛發(fā)展。但就整體而言，我國目前的法律法規(guī)體系難以滿足維護第三方支付市場金融安全的需求，且無法切實保護消費者的權益，顯然與建設法治社會的要求相違背。由此可見，應盡快對第三方支付行業(yè)的市場準入機制進行明確規(guī)定。綜上所述，從法律層面盡快對以P2P網貸、第三方支付行業(yè)為代表的互聯(lián)網金融領域市場準入進行規(guī)制已極為必要。

2當下互聯(lián)網金融市場準入法律規(guī)制的不足

2.1P2P網絡借貸平臺市場準入法治缺陷

2.1.1金融監(jiān)管法律法規(guī)有所欠缺目前，我國就P2P網貸平臺行業(yè)尚未設立相關的法律法規(guī)體系。盡管P2P網貸行業(yè)已經歷了長時間的發(fā)展，但此前該行業(yè)長期處于欠缺相應市場準入規(guī)則的狀態(tài)。申請建立P2P網貸平臺的標準較低、且注冊程序簡單、資金成本低等因素均導致P2P網貸行業(yè)的不穩(wěn)定性不斷累積。此外，由于P2P網貸平臺的準入門檻較低，且缺乏相應的法律法規(guī)的約束，而且我國對于進入P2P網貸平臺資金的管理較為寬松，導致P2P網貸行業(yè)各大網貸平臺質量良莠不齊，各類問題層出不窮，極易引發(fā)各種金融風險。

2.1.2平臺的信息披露制度不健全我國管理暫行辦法規(guī)定，P2P網貸平臺的全部信息數(shù)據(jù)及運行情況皆應及時報送相關監(jiān)管機構。其中，審計報告由P2P網貸平臺自行聘請會計事務所進行年度審計獲取。但在實際操作過程中，由于在該披露制度下，對P2P網貸平臺缺乏相對嚴格的監(jiān)管，導致P2P網貸平臺所披露的數(shù)據(jù)及信息指標極易產生信息披露不完整的情況，從而引發(fā)道德風險[3]。因此，該披露制度并不具有充分的可行性。此外，部分平臺為獲得較好的評級而進行信息偽造，甚至可能在審計過程中出現(xiàn)欺瞞欺詐行為，導致監(jiān)管部門對該平臺的市場準入資格的評估并不準確。

2.1.3監(jiān)管主體的身份有待明確P2P網貸平臺行業(yè)尚處于興起階段，其經營主體及性質尚不明確，P2P網貸平臺在作為普通工商企業(yè)的基礎上，由于其經營貨幣資產業(yè)務，因此具備部分金融機構的性質。由于其經營性質尚未明確，導致P2P網貸平臺長期以來缺乏明確的監(jiān)管主體。盡管我國已于2017年將P2P網貸平臺明確規(guī)定為一種非銀行金融中介機構，并明確規(guī)定其監(jiān)管主體為銀監(jiān)會及其分支機構，但由于P2P網貸平臺在區(qū)域及市場發(fā)展背景方面存在一定的差異，因此銀監(jiān)會對該行業(yè)的監(jiān)管標準仍需進一步修改。

2.2第三方支付機構市場準入法治缺陷

2.2.1準入條件設置不科學盡管我國已針對第三方支付市場初步制定了相應的市場準入規(guī)則，并在實施過程中取得了一定的效果，但由于第三方支付行業(yè)長期處于動態(tài)變化中，加之我國現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系存在一定缺陷，導致先前設立的市場準入規(guī)則未能完全發(fā)揮應有的效用，且逐漸不再適應現(xiàn)實發(fā)展的需要。我國現(xiàn)行的非金融機構管理辦法僅對非金融機構的業(yè)務以及最低注冊資金進行了劃分，且僅將第三方支付機構簡單分為兩個等級，上述區(qū)分方式并不具有科學性。按照我國現(xiàn)行的管理辦法規(guī)定，第三方支付機構可選擇從事的業(yè)務種類包括三種，申請機構可依據(jù)自身的實力狀況選擇一種或多種業(yè)務種類同時開展。由于不同形式的業(yè)務種類所需要的經營成本以及發(fā)展方向均有所不同，因此，不同的業(yè)務種類在我國金融市場中均發(fā)揮著不同的作用。例如，預付卡業(yè)務本身可自行形成一個封閉的資金循環(huán)系統(tǒng)，而網絡支付涉及多個主體，其中包括交易雙方以及第三方支付機構等，顯然，網絡支付相對于預付卡業(yè)務而言更具有風險性，更易導致違法犯罪行為的產生[4]。因此，在確定第三方支付機構的注冊資本時，應將第三方支付機構的經營類型納入考量標準。

2.2.2公眾守法意識較薄弱我國第三方支付市場中存在的問題與我國金融市場的構成存在缺陷以及相關主體守法意識的缺失密不可分。近年來，我國第三方支付市場的業(yè)務范圍逐漸擴大，且其業(yè)務形式更加多樣化。因此，出現(xiàn)了部分第三方支付機構經營業(yè)務超出原本市場準入規(guī)則所規(guī)定的范圍的現(xiàn)象，更有甚者為了追求高利潤而出現(xiàn)嚴重的違法亂紀行為。首先，用戶備付金的數(shù)額巨大，普通人難以抵制其誘惑，外加市場監(jiān)管的缺失，為第三方支付機構的犯罪行為提供了便利。其次，我國關于守法方面的宣傳力度仍有待加強。部分第三方支付機構存在利用法律漏洞為自身謀取利益等行為，甚至存在利用法規(guī)漏洞進行詐騙等犯罪行為。因此，在建立并完善市場準入機制的同時，政府應加強對公眾守法意識的宣傳，可以利用互聯(lián)網技術進行守法意識的宣傳?？傮w而言，我國針對第三方支付機構相關體制的完善仍需長時間的努力。

3互聯(lián)網金融市場準入法律規(guī)制的改進建議

3.1完善市場準入法律依據(jù)，填補法律空白

我國目前僅有一部《網貸辦法》為針對P2P網貸行業(yè)的市場監(jiān)管制度而設立的。而P2P網貸機構的成立可參照《公司法》以及《投資基金法》等其他相關法律法規(guī)。因此，在《網貸辦法》的修訂過程中，首先應明確界定P2P網貸平臺市場準入規(guī)則，以及相關風險監(jiān)控機制、注冊資金以及人員比例等方面的標準。而地方的監(jiān)管機構應根據(jù)中央出臺的法律制定相關的網貸平臺監(jiān)管制度，并在結合當?shù)貙嶋H情況的基礎上，制定既滿足中央要求又適應當?shù)厍闆r的監(jiān)管標準。其次，應加強P2P網貸平臺的自我監(jiān)管意識，制定相應的自律規(guī)定，明確其市場準入資格，實現(xiàn)P2P網貸平臺設立的規(guī)范化，提高P2P網貸平臺的準入門檻，進而實現(xiàn)整個P2P網貸行業(yè)質量的提高。完善P2P網貸行業(yè)的市場準入規(guī)定，有助于充分發(fā)揮市場準入規(guī)定在保護金融市場方面的作用，為P2P網貸行業(yè)的規(guī)范監(jiān)管奠定基礎。完善P2P網貸行業(yè)市場準入的相關法律法規(guī)主要包括以下兩個步驟：第一，應加快完善互聯(lián)網金融業(yè)的法律體系。目前我國尚未對此制定專門的法律法規(guī)，且其相關規(guī)定分散在各個針對傳統(tǒng)金融業(yè)的法律體系中。為適應互聯(lián)網技術的發(fā)展速度，為互聯(lián)網金融業(yè)的監(jiān)管提供依據(jù)，政府應結合互聯(lián)網金融特征，及時對互聯(lián)網金融相關的法律法規(guī)進行修訂，并重點關注互聯(lián)網金融監(jiān)管方面的法律規(guī)定。就完善互聯(lián)網金融市場準入方面的法律法規(guī)而言，可根據(jù)《公司法》對互聯(lián)網金融企業(yè)與普通企業(yè)進行明確劃分，規(guī)定互聯(lián)網金融企業(yè)的經營范圍以及經營主體，并在此基礎上增加相應的法律條款。第二，應在刑法中設立與互聯(lián)網金融犯罪相關的法律條款，加大對互聯(lián)網金融犯罪的監(jiān)管懲治力度，重點打擊利用市場準入規(guī)則漏洞進行投機犯罪的行為。P2P網貸平臺時常出現(xiàn)非法集資以及詐騙等犯罪行為。因此，應將上述行為列入刑法監(jiān)控范圍，在刑法中明確滿足犯罪構成要件的具體規(guī)定，或單獨對此設立相關的法律條文。目前，P2P網貸平臺尚未在我國實現(xiàn)大規(guī)模發(fā)展，因此不應在互聯(lián)網金融業(yè)務的拓展過程中將其扼殺，在制定互聯(lián)網金融犯罪相關的法律條文時，應降低對P2P網貸平臺的打擊力度，避免出現(xiàn)影響互聯(lián)網金融業(yè)進一步創(chuàng)新發(fā)展的情況。

3.2完善信息披露制度，構建信用評價體系

強化信息披露力度，可幫助降低因互聯(lián)網信息不對等導致的風險。投資主體只有在充分了解互聯(lián)網金融產品時，才可幫助投資主體作出正確的判斷以及正確的投資行為。因此，應健全信息披露制度，加強信息披露力度，實現(xiàn)信息透明化，對于未按規(guī)定及時作出披露或未能如實作出披露的互聯(lián)網金融企業(yè)應進行嚴厲的懲罰。此外，可充分借鑒美國等發(fā)達國家的做法，要求金融機構對客戶進行有關風險的提示。同時，P2P網貸平臺相關的信息披露以及風險評估應立足于真實準確的數(shù)據(jù)，充分體現(xiàn)平臺的真實交易情況，維護投資者知情權以及財產安全。最后，應強制P2P網貸平臺定期披露審計報告及財務報告，對于進行審計工作的會計事務所，當?shù)亟鹑诒O(jiān)管部門同樣應對其加強監(jiān)管，確保審計報告的真實性，以便為大眾披露準確、真實的P2P網貸平臺交易數(shù)據(jù)及財務指標，實現(xiàn)網貸平臺的信息透明化，從而更好地維護投資者的利益。除信息披露制度不完善之外，由于監(jiān)管制度的不完善以及監(jiān)管力度的不足，導致線上虛假交易以及詐騙現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，嚴重侵犯了消費者的權益，導致互聯(lián)網金融的信用危機愈發(fā)嚴重，若不加以監(jiān)管，互聯(lián)網金融將難以實現(xiàn)長遠健康的發(fā)展。因此，應及時建立互聯(lián)網信用體系。隨著互聯(lián)網信息技術的不斷發(fā)展，可充分利用大數(shù)據(jù)等手段幫助監(jiān)管部門進行監(jiān)管，并結合云計算技術快速高效地整合數(shù)據(jù)資源以及信用信息，以便后續(xù)進行深層次的數(shù)據(jù)解析，推動互聯(lián)網信用體系得以完善，幫助互聯(lián)網金融業(yè)提高信用服務能力。與此同時，通過權威的信用評估機構，在規(guī)定時期內及時公布各個互聯(lián)網金融公司的信用評級報告，有助于實現(xiàn)對互聯(lián)網金融機構的有效監(jiān)控。此外，監(jiān)管部門應加強與P2P網貸平臺協(xié)會的合作，共同建立P2P網貸平臺信用評級機構，或聘請專業(yè)機構對P2P網貸平臺進行風險評估，并及時向公眾披露評估結果、風險預警，幫助公民更好地了解各個平臺的發(fā)展現(xiàn)狀。

3.3明確P2P網絡借貸法律層面監(jiān)管主體

由最新的網貸辦法可以發(fā)現(xiàn)，今后應實行中央與地方相結合的監(jiān)管模式。在中央部門層面，應主要以銀監(jiān)會為監(jiān)管主體進行監(jiān)管，地方層面則應由銀監(jiān)會派出的機構及地方財政司法部門進行監(jiān)管。此前，在網貸辦法中并未對市場準入監(jiān)管進行明確的規(guī)定，在具體進行監(jiān)管時可根據(jù)監(jiān)管主體進行變通。此外，可借鑒美國等發(fā)達國家的監(jiān)管方式對P2P網貸平臺進行監(jiān)管。同時，應充分發(fā)揮行業(yè)自律組織的作用，形成行政監(jiān)管與自律監(jiān)管相結合的監(jiān)管模式，保證網貸平臺的高質量發(fā)展，維護互聯(lián)網金融市場的長期健康發(fā)展。3.4設置科學的第三方支付分級注冊資本標準長期以來，我國立法機關混淆了注冊資本與運營資本，但實際上維持一個機構正常運營的重要支撐為運營過程中的持續(xù)性資本。因此，可適當降低第三方支付機構的準入門檻，在設定資本額度時，應將第三方支付機構所經營的業(yè)務類型以及地區(qū)因素納入綜合考慮。我國現(xiàn)行證券法規(guī)定，證券公司的成立主要根據(jù)經營業(yè)務的種類確定最低注冊資本金，第三方支付機構的市場準入金同樣可參照此標準實施。例如，經營單一的預付卡業(yè)務的機構可降低準入金額，而對于經營多種業(yè)務或經營人民銀行規(guī)定的其他業(yè)務的金融機構可適當調高準入資金門檻。此外，我國對于第三方支付機構的資金要求始終處于靜態(tài)層面，但整個互聯(lián)網金融行業(yè)始終處于動態(tài)變化過程中。因此，第三方支付機構的風險以及經營范圍將隨著整個行業(yè)的變化而變化。對此，國家應及時建立一個動態(tài)的資金要求機制，如保險金制度。建立保證金機制，有助于用戶在第三方支付機構出現(xiàn)財務危機時，可向相關機構索取保證金以維護自身利益。為建立行之有效的保證金制度，需引進一定比例的第三方支付機構的自有資金作為保證金，保證金的具體額度應根據(jù)第三方支付機構的業(yè)務種類及范圍進行調整。

3.5加大第三方支付機構與用戶守法宣傳力度

為真正實現(xiàn)第三方支付機構市場準入的法治，機構自身及使用者應自覺建立強烈的守法意識。十八屆四中全會提出要建設法治中國。一個法制國家不僅要求國家具備完善的法律體系，而且要求全體公民嚴格遵守法律法規(guī)，營造知法、懂法、守法的良好社會氛圍。因此，相關部門應加大對守法意識的宣傳力度，促進全社會公民樹立法治思想，以便更好更快地建成社會主義法治國家。此外，立法者應及時更新立法理念，以保證出臺的政策法規(guī)適應時展的需求。因此，對于立法者而言，其自身首先應具備較高程度的專業(yè)素養(yǎng)，以確保所立法律條文的可行性與科學性。對于執(zhí)法者而言，應不斷提高自身素養(yǎng)，共同打造一支專業(yè)的公務員隊伍。而身為司法者，則應明確司法標準，努力營造良好的法律氛圍，幫助公民樹立守法意識。就普通民眾而言，可采取社區(qū)講座等方式對其進行法律宣傳，且應確保宣傳的內容緊跟時展趨勢，具有較強的時效性。

篇7

關鍵詞：互聯(lián)網金融；第三方支付；金融風險；法律規(guī)制

互聯(lián)網金融是借助于支付、云計算、社交網絡以及搜索引擎等互聯(lián)網工具實現(xiàn)資金融通和支付，充當信息中介，將傳統(tǒng)金融業(yè)與互聯(lián)網平臺相結合，是一種區(qū)別于商業(yè)銀行間接融資和資本市場直接融資的新興融資模式?；ヂ?lián)網金融的形式多樣，主要包括理財模式、支付模式和融資模式三類。我國互聯(lián)網金融主要分為五類，即第三方網絡支付（支付寶）、P2P小額信貸（宜信、拍拍貸、紅嶺創(chuàng)投、暢貸網、人人貸、團貸網等人對人貸款）等網絡信貸、眾籌融資平臺等互聯(lián)網融資、淘寶理財?shù)然ヂ?lián)網理財和比特幣等新興電子貨幣模式。

一、互聯(lián)網金融對金融發(fā)展的促進作用

1有效減少信息不對稱，降低交易成本，滿足小微企業(yè)融資。

互聯(lián)網金融的最大優(yōu)勢在于利用互聯(lián)網技術和網絡平臺，資金供需信息直接在網上并匹配，供需雙方直接聯(lián)系和匹配，不需經銀行、券商或交易所等中介，有效減少出借方和資金需求方的信息不對稱問題，近年來，隨著電子商務的興起，互聯(lián)網的信息獲取和信息傳遞的優(yōu)勢更加凸顯，在貿易和融資方面發(fā)揮著越來越重要的作用。目前，作為市場經濟中最活躍的中小微企業(yè)所面臨的資本瓶頸突出，互聯(lián)網金融提供了一種新的解決方案，資金的供給與需求通過互聯(lián)網實現(xiàn)有效匹配，大量的小額投資者可以跨域地域限制將資金轉移給初創(chuàng)企業(yè)使用且對籌資者干預較小，能夠有效解決初創(chuàng)企業(yè)的資本難題。

2增加百姓投資渠道，提高金融服務水平，推動普惠金融在中國的逐步實現(xiàn)。

在互聯(lián)網金融模式下，現(xiàn)在金融業(yè)的分工和專業(yè)化被大大淡化了，被互聯(lián)網及其相關軟件技術替代了，市場參與者更為大眾化，互聯(lián)網金融市場交易所引致出的巨大效益更加普惠于普通老百姓。金融專業(yè)人士、企業(yè)家、普通百姓都可以通過互聯(lián)網進行各種金融交易，風險定價、期限匹配等復雜交易都會大大簡化、易于操作，真正達到金融服務的多樣化和全方位化。同時，互聯(lián)網金融倒逼傳統(tǒng)金融業(yè)改革，迅速采用現(xiàn)代科技改造創(chuàng)新業(yè)務，提高服務質量，變革服務理念?；ヂ?lián)網環(huán)境下，滿足用戶在互聯(lián)網環(huán)境下的金融需求，跨越時空限制的便捷高效的個人金融、在線信貸等金融體驗。

3推進利率市場化改革。

近年來我國利率市場化的步伐正在加快，但要想達到真正的利率市場化尚需時日。在不斷攀升的通脹壓力下，居民儲蓄意愿降低、存款增速下降，監(jiān)管機構放松利率管制，吸引居民存款。然而面對銀行較低的存款利率，越來越多的投資者渴望尋求多樣化的投資途徑來獲得更好的收益，互聯(lián)網金融模式下的P2P貸款平臺提供市場化收益率的投資方式，不僅分流了有限的居民存款，還造成存量存款“搬家”，推進存款利率市場化的進程，使傳統(tǒng)銀行部門面臨更加激烈的市場競爭。

4完善征信機制，實現(xiàn)信用經濟。

與金融機構信用體系相比，互聯(lián)網平臺可以詳實記載會員在平臺上的所有交易，將客戶的網上交易年限、交易活躍度、交易對手評價等建立成一個信用體系和數(shù)據(jù)庫，形成企業(yè)的網絡信用，違反網絡信用的行為所受到的懲罰也許比現(xiàn)實世界中的懲罰更為嚴重。因為，在網絡借貸中失信的信貸需求者可能永遠再也無法獲得來自網絡成員的信任，他永遠難以利用網絡來借貸，隨著大規(guī)模的共享型的征信體系的形成，互聯(lián)網金融領域的欺騙將變得成本高昂。未來互聯(lián)網虛擬社區(qū)（共同體）將與現(xiàn)實中的（社區(qū)）共同體相結合，共同構造一個互聯(lián)網金融平臺，在決定企業(yè)貸款時，可以把網絡信用作為發(fā)放貸款的主要評價指標。

二、互聯(lián)網金融存在的不足

1互聯(lián)網金融可能危及金融體系的穩(wěn)定性。

由于其虛擬賬戶的產生使互聯(lián)網金融逃出了傳統(tǒng)金融流動性監(jiān)管的體系，甚至有可能擺脫真實貨幣的約束，從而增大的潛在風險；超越地域和時間的限制，使得風險擴散的速度更快。傳統(tǒng)銀行為防范流動性風險有著嚴格的管控標準，如流動性比率高于25%；存貸比低于75%；核心負債依存度大于60%；流動性缺口率大于-10%等。此外，銀行有著多級流動性風險防范體系：銀行內部，三級備付金儲備；銀行間市場拆借；中央銀行作為最后借款人。而非金融系互聯(lián)網金融卻缺乏內部有效的流動性風險防范體系，無法參與銀行間市場，得不到央行的緊急支持，在流動性風險管控方面基本空白，處于“裸奔”狀態(tài)，一旦風險爆發(fā)，將難以應付，可能對其產生致命打擊。與其他貨幣基金一樣，互聯(lián)網金融也面臨著信用風險、收益風險，以及兌付風險。

2互聯(lián)網金融增大了金融危機的傳染性。

互聯(lián)網金融是網絡經濟的產物，隨著網絡經濟的發(fā)展不斷成長，其運行高度依賴計算機系統(tǒng)、網絡通信技術和交易軟件，互聯(lián)網金融因此具有高虛擬性特征。此外，各互聯(lián)網金融企業(yè)具有廣泛的物理關聯(lián)特性，極易爆發(fā)系統(tǒng)性故障或遭受大范圍攻擊。作為融資支付平臺的互聯(lián)網金融是由多邊信用共同建立起來的信用網絡，各網絡節(jié)點相互交織，相互聯(lián)動，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)風險損失都有可能波及整個網絡，嚴重時會導致整個互聯(lián)網金融系統(tǒng)的癱瘓。同時，高度發(fā)達的互聯(lián)網技術所具有的快速遠程處理功能，在為便捷、快速的金融服務產品供應提供強大的技術支持的同時，也加快了風險積聚的過程和程度，甚至會導致風險的積聚和爆發(fā)。

3互聯(lián)網金融削弱了貨幣政策的可控性。

由于互聯(lián)網金融改變了人們持有貨幣的動機，引起貨幣需求結構的變化，使貨幣供應在一定程度上脫離中央銀行的控制，從而削弱了中央銀行對貨幣供應的控制能力和控制程度。具體表現(xiàn)為：互聯(lián)網虛擬貨幣對現(xiàn)實通貨的替代作用會使中央銀行的資產負債表的規(guī)模萎縮，削弱其在公開市場操作大規(guī)模對沖外匯市場波動或者對商業(yè)銀行進行大規(guī)模緊急流動性援助的能力。由于互聯(lián)網虛擬貨幣出現(xiàn)和發(fā)展會導致基礎貨幣、M1增速以及社會融資規(guī)模等貨幣政策中介指標失真，從而影響貨幣政策的針對性、有效性。

4互聯(lián)網金融易侵害消費者權益。

由于金融業(yè)務的專業(yè)性，互聯(lián)網的技術性，導致互聯(lián)網金融比傳統(tǒng)金融產品對消費者權益的侵害更為嚴重。首先是消費者信息安全風險。互聯(lián)網金融涉及的交易都是通過互聯(lián)網進行，雖然目前加密、認證技術已經很發(fā)達，但是消費者信息、交易數(shù)據(jù)被截獲或者篡改的風險仍然存在。其次是消費者資金安全風險。第三方支付模式下，消費者的資金存于非實名制開立的第三方支付虛擬賬戶名下，加之第三方支付機構不向銀行上送完整的交易信息，導致銀行無法監(jiān)控每筆交易具體信息，只能被動地為第三方支付機構提供清算服務，造成了商戶管理與消費者資金使用均處于無監(jiān)控狀態(tài)。第三是消費者的投資教育風險。雖然互聯(lián)網金融是普惠金融，無須具備金融專業(yè)知識投資者即可進入該領域，但正緣于消費者缺乏充足的投資知識和風險防控能力，極易對自身的投資能力進行錯誤評估。最后是金融消費者權益保護面臨法制缺位困境?！断M者權益保護法》是我國保護消費者權益的基本法律，金融消費者保護無疑也應在《消費者權益保護法》框架下進行，雖然該法第二十八條明確規(guī)定金融領域內的經營者負有信息披露義務但由于金融市場及其產品的特殊性，《消費者權益保護法》的很多規(guī)范在金融領域都面臨可行性、操作性方面的困難?！断M者權益保護法》是我國保護消費者權益的基本法律，金融消費者保護無疑也應在《消費者權益保護法》框架下進行，雖然該法第二十八條明確規(guī)定金融領域內的經營者負有信息披露義務但由于金融市場及其產品的特殊性，《消費者權益保護法》的很多規(guī)范在金融領域都面臨可行性、操作性方面的困難。

三、互聯(lián)網金融安全規(guī)制

1明確界定互聯(lián)網金融機構法律地位。

2011年，第三方支付牌照開始頒發(fā)，第三方支付機構的法律地位基本得到了認可，可以從事互聯(lián)網支付、移動電話支付、銀行卡收單、預付卡發(fā)行與受理、貨幣匯兌等眾多支付業(yè)務。由于我國法律對于包括P2P在內的部分互聯(lián)網金融機構的法律地位、經營范圍一直沒有做出明確的規(guī)定，監(jiān)管政策也處于灰色地帶，造成不少從事互聯(lián)網金融的企業(yè)開展的業(yè)務“名不副實”，超越了業(yè)邊界，觸碰法律的底線，甚至涉嫌非法吸收公眾存款、非法集資等。因此，我國急需以立法的形式明確互聯(lián)網金融機構的性質和地法律位，對其組織形式、資格條件、經營模式、風險防范和監(jiān)督管理等作出規(guī)范。建立完善的市場退出機制，實現(xiàn)市場自然整合和優(yōu)勝劣汰。我國金融機構退出機制的法律規(guī)定主要散件于《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《保險法》等法律規(guī)定，原則模糊，過于簡單，對退出后的善后處理工作沒有明確規(guī)定。根據(jù)我國互聯(lián)網金融的發(fā)展和現(xiàn)行法律法規(guī)的實施，借鑒日本《金融再生法》、美國《1991年聯(lián)邦存款保險公司改進法》，制定切實可行的互聯(lián)網金融機構市場退出的制度框架。

2構建多層次的互聯(lián)網金融監(jiān)管體系。

互聯(lián)網金融跨行業(yè)、跨區(qū)域的經營模式對于我國金融分業(yè)監(jiān)管體制提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。為了避免監(jiān)管真空和重復監(jiān)管，我國應盡快建立起正規(guī)監(jiān)管與行業(yè)自律相結合、跨部門跨地域的多層次互聯(lián)網金融監(jiān)管體系。一是進一步加強金融監(jiān)管部門之間的溝通與協(xié)調。美國對互聯(lián)網金融監(jiān)管主要從證券交易和貨幣服務業(yè)務的角度管理，一方面將P2P機構視為借貸中介機構，另一方面將第三方支付視為貨幣轉移業(yè)務，監(jiān)管的重點放在借貸交易和資金轉移過程，奉行權力分散和相互制約，通過財政部貨幣監(jiān)理署、美聯(lián)儲、聯(lián)邦保險公司等多個部門實行功能性監(jiān)管。歐盟監(jiān)管基本為機構監(jiān)管，例如傾向于對第三方支付機構給出明確的界定，通過對電子貨幣的監(jiān)管加以實現(xiàn)。二是與時俱進地推動金融監(jiān)管改革。金融監(jiān)管當局要改變監(jiān)管的理念和監(jiān)管模式，針對互聯(lián)網金融的安全性、流動性和盈利性以及互聯(lián)網金融機構的資本充足率、資產質量和表內表外業(yè)務設計科學的監(jiān)管體系，以此來提高防范和化解金融風險的快速反應能力。三是加強金融監(jiān)管的國際合作與協(xié)調機制。在當前金融全球化背景下，單靠一個國家金融監(jiān)管當局的力量已經無法適應互聯(lián)網金融業(yè)迅速發(fā)展的需求。

為此，我國應加強同世界其他國家的金融監(jiān)管合作，對跨國性的金融交易實行統(tǒng)一的監(jiān)管標準，共同打擊跨境互聯(lián)網金融犯罪，保護本國用戶在國外、外國用戶在本國的合法經濟金融權益。另外我國要積極參加國際貨幣基金組織改革、G20領域的監(jiān)管共識與合作等各類國際性和區(qū)域性金融監(jiān)管組織或機構的活動，融入全球監(jiān)管體系建設。

3加強互聯(lián)網金融消費者權益保護。

近年來，“一行三會”先后設立金融消費者權益保護專門機構，在各自職責范圍內開展工作，取得了初步的成效，但是距構建完備的金融消費者權益保護體系仍有較大的差距，特別是在互聯(lián)網金融消費者權益保護領域較為薄弱。在互聯(lián)網環(huán)境中，信息采集、傳播的速度和規(guī)模達到空前的水平，過量化、復雜化、非對稱性的信息使得消費者識別有效信息的難度大大增加，消費者的知情權受到挑戰(zhàn)；而且網絡安全隱患使得消費者各類交易信息如身份信息、賬戶信息、資金信息等在互聯(lián)網傳輸過程中存在被非法盜取、篡改的風險，直接影響到消費者的金融隱私權。在2013年5月制定的《中國人民銀行金融消費者權益保護工作管理辦法（試行）》中指出，金融消費者是指在境內購買、使用金融機構銷售的金融產品或接受金融機構提供的金融服務的自然人。這一界定并沒有包括網絡支付、網絡借貸等非金融機構或準金融機構消費者。因此，在金融消費者權益保護工作的推進過程中，要高度重視互聯(lián)網金融領域，建立健全互聯(lián)網金融消費糾紛解決機制，強化對金融消費者特別是互聯(lián)網金融消費者的教育，進一步加強征信體系建設，完善信息披露制度，構建良好的互聯(lián)網金融市場環(huán)境。

參考文獻：

[1] 彭肇建金融互聯(lián)網概念初露鋒芒[N]證券市場紅周刊，2014年第9期

[2] 徐明第三方支付的法律風險與監(jiān)管[J]金融與經濟，2010年第2期

篇8

省環(huán)境監(jiān)察局：

規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場專項執(zhí)法檢查工作開展以來，我局領導高度重視，按照省環(huán)察函（）724號文要求精心組織，迅速開展畜禽養(yǎng)殖專項執(zhí)法行動，取得了階段性工作成果，現(xiàn)將有關情況匯報如下：

一、基本情況

經查，我市共有139位畜禽養(yǎng)殖戶，16戶辦理了工商營業(yè)執(zhí)照。總計豬的存欄量約2.75萬頭，蛋雞存欄量約38.81萬羽，肉雞存欄量約69.23萬羽。其中規(guī)?；B(yǎng)殖場有8家，2家辦理了環(huán)境影響審批手續(xù)。由于我局關于規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖的環(huán)境管理較為薄弱，所以造成全市規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場存在一些問題。其一：業(yè)主環(huán)保意識較差；其二：環(huán)評執(zhí)行率偏低，僅為25％；其三:環(huán)保設施不健全不規(guī)范；其四：污染物排放底數(shù)不清；其五：排污費繳納數(shù)額為零；其六:排污申辦登記執(zhí)行率為零。

二、主要做法

1、全面排查，摸清底數(shù)

為了查清底數(shù)，(來源：文秘站）我局采取查閱污染源普查資料，聯(lián)系市農委畜牧局現(xiàn)場核實的方式開展工作，隨機核查了21位畜禽養(yǎng)殖戶，對照這次專項行動檢查對象，即豬為500頭以上、雞3萬羽以上和牛100頭以上的標準，確定我市8家規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場名單。然后會同縣區(qū)環(huán)保局、自然科、環(huán)科所人員共同通過深入現(xiàn)場調查核實，基本摸清了各養(yǎng)殖場的環(huán)評執(zhí)行情況和污染防治實際狀況。

2、召開會議，加大宣傳

10月10日，我局召集8家規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場，在縣環(huán)保局主持召開了全市規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場環(huán)保工作布置會，會上傳達學習了國家環(huán)保部辦公廳、省、市環(huán)保局關于開展規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場專項檢查的通知精神和《畜禽養(yǎng)殖污染防治管理辦法》；告知了環(huán)評手續(xù)辦理的程序；通報了各養(yǎng)殖場存在的主要環(huán)境問題并明確提出整改期限為三個月。

業(yè)主充分理解了會議精神，紛紛表示將在規(guī)定的整改期限內完成整改任務。

3、分類整治，逐步提高

對底以后新建、改建和擴建的未開展環(huán)境影響評價手續(xù)的規(guī)?；B(yǎng)殖場即__縣__五松五豐種豬場、聯(lián)發(fā)禽牧有限公司、__天寶禽業(yè)有限公司、__三佳養(yǎng)殖場、__縣恒大養(yǎng)殖專業(yè)合作社、__曹源禽業(yè)專業(yè)合作社，依法責令其三個月內補辦環(huán)保審批手續(xù)，對手續(xù)齊全的正強禽業(yè)要求其進一步落實環(huán)保設施，及時申請三同時驗收。對在建的華寶禽業(yè)要求其嚴格落實三同時制度，經我局同意后方可試生產。

4、建立檔案，規(guī)范監(jiān)察

通過實地調查，認真填寫排查情況明細表，我局基本查清規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場執(zhí)行環(huán)保法律法規(guī)情況及污染物排放情況，至此，我市規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場管理專項檔案已初步建立。為了跟蹤、督促整改，我局將各養(yǎng)殖場列入日常監(jiān)察名單，明確監(jiān)察責任人、監(jiān)察職責和監(jiān)察頻次，確保各養(yǎng)殖場環(huán)境違法行為整改到位。

三、下步做法

1、進一步摸清底數(shù)，關注規(guī)模化以外的養(yǎng)殖場，促使我市畜禽養(yǎng)殖行業(yè)的環(huán)保管理日益全面和規(guī)范。

2、按照省局環(huán)察函（）724號文件精神，結合我局專項行動工作的部署，切實加大工作力度，確保我市畜禽養(yǎng)殖場專項檢查工作落到實處，各項整改任務如期完成，逾期將予以處罰。

篇9

一、財政與非財政營建公用設施的界限

一般認為，人們利用公用實施過程中的“有償性”，主要不體現(xiàn)在公用設施的名義所有人(國家)與不特定公眾用益人間的，隨機的民事交易關系(即路橋使用與使用費的收取)中，甚至有人認為公用設施法律關系必須排除私法規(guī)則的適用，而體現(xiàn)在社會公眾的納稅義務、對政府的公共事業(yè)委托及由此形成的公共福利體制中。 但是，實際上無論是發(fā)展中國家，還是發(fā)達國家，人們對生存條件的提高要求，都或多或少超出了人們正常納稅形成的國家財政的支付能力，而超量公用設施建設與維持所形成的“赤字”只能由財政以外的渠道加以彌補。 我國在實踐中主要采取的方式有：國有獨資公司直接貸款或利用國家貸款完成投資(貸款方式又分為發(fā)行國債，向本國商業(yè)銀行、外國金融機構及政府貸款等)；私人公司為主體融、投資(主要指國家授權私人項目公司自行籌資建設公用設施，建成后在約定期限內享有以收費權為主要內容的公用設施經營權或所有權，承擔向公眾開放公用設施、維持公用設施物適用性為主要內容的義務，即通常所說的BOT方式)。無論投資主體是誰，都是將私人資本(即便是國債資金也是對閑散民間游資的集中)引向公用設施投資領域，而私人資本進入的動機只能是取得利潤，這就必然形成對公眾使用人不同于稅收的經營性收費。公用性由無償(相對而言)走向了有償，傳統(tǒng)稅收福利機制讓位于民事交易關系。

財政與非財政營建公用設施間存在明顯界限，它歸根到底體現(xiàn)了一個公民因納稅而無償用益公用設施的憲法性權利，與因交費而有償使用公用設施的民事權利性質的區(qū)別，因此歷來為各國法律所重視。

二、非財政支持公用設施對公眾使用構成的“經濟壁壘”

1.被“放大”的財政困難說與被縱容的市場模式

80年代中期以來，中國路橋等公用設施借市場化的融資、經營方式極大提高了建設速度，但其中隱含的某些“放大”的財政困難說，縱容過度市場化取向的弊端則是值得注意的：

(1)市場化公用設施建設全面壓倒財政投資公用設施建設。一些地區(qū)基礎設施投資規(guī)模逐年遞增，但仔細分析會發(fā)現(xiàn)，動輒上百億的投資規(guī)模中政府財政所占比例不足10%，且逐年下降。

(2)肆意擴大公用設施的收費范圍、延長收費期限、提高收費幅度。一些城市將財政投資公用設施、無須投資建設的自然公用設施（如自然景區(qū)）搭收費公用設施之便車“順勢”也收起費來，例如重慶市納入收費基數(shù)的“重慶嘉陵江大橋”是上世紀60年代靠政府財政投資，前蘇聯(lián)援助技術興建，但在80年代后也開始收費了。

2.問題在基礎設施收費年票制改革中的“潛移默化”

針對上述弊害，國務院于2002年4月15日率先對問題較為突出的交通領域《國務院辦公廳關于治理向機動車輛亂收費和整頓道路站點有關問題的通知》(國發(fā)辦[2002]31號)，以下簡稱《通知》，重申了在《公路法》與《城市道路管理條例》中財政投資興建的公路與橋梁、隧道與市場化方式興建的同類設施在收費問題上的界限，并明確規(guī)定：不屬于利用國內外貨款或集資建設的路、橋、隧上設立的收費點；或將上述交通設施與收費路橋捆綁，增設收費點；或雖屬收費路、橋、隧但已還清貸款與集資款、經營期滿仍然繼續(xù)收費者，均應取消。通知同時禁止將還貸公路與其他產業(yè)類公司捆綁上市，對保留的收費站，應一律在2002年12月底前重新申辦審批手續(xù)。但是，這樣的規(guī)定很可能被基礎設施收費年票制改革有效的繞過了。例如近年來，廣州、濟南、重慶等一些城市先后出臺了城市交通設施收費中的“一車一年一票制”（簡稱年票制），取消了各段交通設施分屬不同“業(yè)主”而分段設置的眾多收費站，這著實提高了效率、方便了出行，但所掩蓋的“代價”卻不容忽視:

(1)財政與非財政公用設施界限被進一步混淆。今天的路橋收費年票制是在對既往收費點照單全收，缺乏對收費本身“合不合理，合不合法”的最重要的判斷基礎上的變化，它充其量是計量計價體制、管理公司間利益分配方法等技術手段的變革，不是什么體制改革，更談不上觀念變革。例如重慶市的有關聽證會上，主城七橋中靠政府財政投資建設的橋梁的管理公司－－重慶公用路橋有限公司完全回避人們爭論已久的路橋收費的合法性問題，僅僅關心自己即得收費額度在將來能折算成多大的收益權份額。由于不再借助收費點的收費方式，年票制就回避了《通知》中關于在2002年12月前對所保留收費點的重新審查的規(guī)定，這也許就是為什么年票制在重慶多年來限于空談，而《通知》頒布(2002年4月20日)不久(從日程的2002年5月到正式實施的7月1日，不足2個月)即快速上馬的原因，其間借年票制變相回避整頓，保留財政性公用設施的不合理收費的嫌疑不容忽視。

(2)強制交納，缺乏區(qū)分。以重慶市為例，購買年票是車輛通過年審、取得上路資格的前提。而不同的車輛上路頻率、經常運行的路線也是不同的。年票制難以充分現(xiàn)車輛使用程度的社會自主性與差異性，這種為了保障收費者利益而忽略使用人差異，取高補低的收費方法又是否違反了交易中無歧視、無強制的原則呢。也許這些都是為了體現(xiàn)某種社會效率而對絕對公平的必要犧牲，但犧牲必須是合理的。正如保險制度中，通過“精算”制度精細劃分風險等級，確定不同費率，盡可能限制了對個體差異的忽視。而各地年票制顯然還未引入費率精算制度。

三、非財政支持公用設施有償使用體制的法律規(guī)制

1.必須堅持對兩種公用設施的區(qū)分原則

(1)明確規(guī)定《公路法》及《條例》中對收費設施的界定適用于年票制改革本身，各種非依貸款，融資建設的路橋設施，即始有收費慣例，在年票制中也應當由收費基數(shù)中去除。對此，《通知》的檢查范圍太小，應將對“收費點”的二次審批這種形式意義上的檢查擴充為對實際收費行為再次審批的實質檢查。

(2)對各上市路橋公司進行資產分解與重整。只有以公司貸款，增資擴股(資本公積)修建的公用設施才是真正可以“經營”的公司資產。財政性公用設施實際是政府代表全民向公司托管的財產，經費應由政府財政分擔，這部分財產既不能成為收費的依據(jù)，更不能成為公司股東權的對象，承擔為公司股東分紅的營利任務。對兩種公用設施的管理、經營收支必須由公司分帳進行，甚至應象保險業(yè)那樣分業(yè)經營。

2.規(guī)范收費用途與流程

國有路橋公司而言，收費的目的應僅限于償還貸款或其它融、保養(yǎng)路橋的必須開支，不得作為福利開支，至于此類公司已上市，特別是有私人股東時，如何形成股東紅利的問題，筆者認為，各股東僅僅針對投資入股，以投資修建公用設施擁有一定期限的營利權、分紅權，而對入股以前已經依貸款建成的設施無營利權。至于是否允許以路橋收費支持新路橋建設，筆者認為，雖然我國交通部1996年的《公路經營權有償轉讓管理辦法》中規(guī)定：公路經營權轉讓收入可用于公路投資項目，這意味著經營權中包含了為再投資的收費權份額，但應當注意，這種收費實際是公路使用人作為自公路的直接受益者而承擔的，相對一般公眾的對公路建設盡更多義務的，由路橋公司代征的特種稅收，與路橋收費的性質有本質區(qū)別，應與一般收費分帳設立。用這些收費修建的公用設施仍是財政公用設施，不是收費公用設施。

3.稅收財政與福利制恢復與政府職責的嚴守

(1)政府職能應首先體現(xiàn)在直接服務于公眾的福利事業(yè)，政府本身之工作條件次之，而政府營利事業(yè)就更應次之。財政能力應優(yōu)先支持路橋等公用設施建設，絕不能借市場機制的補充機能介入而有意懈怠自身職責，本末倒置，甚至帶頭逐利。

(2)市場化機制引入及收費水平以公用設施建造當時財政水平與公用設施建設實際需要間的差距確定的，但在公用設施經營期間，一國經濟水平與稅收財政能力往往也是與時俱進的(也不排除暫時性滑坡)，公眾享有關于公用設施用益方面的福利也應相應同比增加，因市場化因素介入而在某些公用設施領域退出的福利機制也應重新介入，逐步替代公用設施用益關系中使用人與經營間以使用―用費為基礎的民事法律關系，在經營期限內，公用設施對社會公眾的收費水平應當逐年降低，而由此形成的與經營者還貸及預期利潤的差額應由國家財政以逐年遞增的方式補貼。

參考文獻：

[1]王名揚:法國行政法[M].中國政法大學出版社:1988，302-303

篇10

內容摘要:隨著社會的發(fā)展,大規(guī)模侵權的案件日益增多,現(xiàn)代社會已經成為一個高風險的社會。在大規(guī)模侵權案件中適用懲罰性賠償制度,能夠對大規(guī)模侵權產生遏制和充分賠償兩大作用。在適用懲罰性賠償?shù)倪^程中,適用條件需要始終堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。其計算方式則可以在公開侵權人財產狀況的前提下,將懲罰性賠償金額分為三部分進行確定,最大限度避免“假陰性錯誤”和“假陽性錯誤”的出現(xiàn),本文對此進行了探討。

關鍵詞:大規(guī)模侵權 懲罰性賠償 遏制 財產披露

問題提出

隨著社會生產力的不斷提高,社會生產正朝集中化和專業(yè)化邁進,產品的受用人群范圍也在逐步擴大。在這一進程中,不少生產者為了謀取高額利潤,不惜設計和生產有缺陷或者有危害的產品,置產品使用者的利益于不顧。比如豐田“召回門”,豐田公司明知自己生產的汽車油門踏板存在缺陷,仍然繼續(xù)生產和銷售,給消費者帶來了損害。隨著經濟的發(fā)展,類似豐田案的大規(guī)模侵權的案件日益增多,使當前社會已經步入了一個高風險的時代。大規(guī)模侵權所涉及的人數(shù)眾多,利益重大,如何通過法律減少這類侵權行為的發(fā)生,這一課題應當?shù)玫阶銐虻闹匾暋?/p>

我國目前關于大規(guī)模侵權的法律規(guī)范并不健全,對于大規(guī)模侵權的研究不夠深入,法律對于大規(guī)模侵權行為無法起到預防的功效。源于英美法系的懲罰性賠償制度,具有威懾的功能,此時能否將懲罰性賠償制度適用于大規(guī)模侵權的案件之中,以及在我國應當如何適用才能達到減少大規(guī)模侵權行為發(fā)生之效果,本文將針對此題進行探討。

大規(guī)模侵權適用懲罰性賠償制度的原因

(一)大規(guī)模侵權發(fā)生的原因

我國學者朱巖(2009)教授歸納了大規(guī)模侵權發(fā)生的三大原因:生產、銷售與消費領域的大規(guī)模重復性;人類對科學技術的依賴性以及科學的不確定性;企業(yè)的逐利性。前兩大原因是社會客觀發(fā)展的必然,無法避免和限制。僅最后一個原因出自主觀因素,可以得到限制。法律需要通過立法迫使企業(yè)在追逐高額利潤的同時,考慮到社會公眾的利益。

(二)懲罰性賠償制度在大規(guī)模侵權中發(fā)揮的作用

所謂懲罰性賠償(punitive damages),美國《侵權行為法重述》第908條將其定義為:在損害賠償及名義上之賠償之外,為懲罰極端無理行為之人,且亦為阻止該行為人及他人未來從事類似之行為而予之賠償;懲罰性賠償?shù)靡虮桓嬷皭簞訖C或魯莽棄置他人權利于不顧之極端無理行為而給予。懲罰性賠償制度最主要的兩大功能為威懾與懲罰(See,1979;W. Prosser,1971)?；谶@兩個功能,將懲罰性賠償適用于大規(guī)模侵權當中,會產生兩大作用。

1.遏制作用。懲罰性賠償exemplary damages,也稱示范性賠償?shù)脑?該制度具有的威懾功能,側重于預防,是指侵權人由于受到額外的懲罰,致使其認識到作出該侵權行為的成本將高于該行為的收益,從而不再作出該侵權行為。再者,也能夠起到一個示范的作用,即讓周圍潛在的侵權人也認識到作出該種行為的“不經濟”,從而選擇不作為。由于大規(guī)模侵權發(fā)生的原因之一就在于企業(yè)的逐利性,將懲罰性賠償制度適用于大規(guī)模侵權,能夠使得生產者在考慮生產成本的同時,也考慮到由懲罰性賠償制度產生的額外成本。因此,這就督促了侵權人在大規(guī)模侵權發(fā)生之前,就能夠及時采取相應措施,來阻止損害的進一步擴大,從而起到遏制大規(guī)模侵權發(fā)生的作用。

2.充分賠償作用。懲罰性賠償制度所具有的懲罰功能,側重于對受害者的賠償,旨在維護由于侵害行為所造成的受害者的尊嚴和自益方面的損失(See,Thomas B.Colby,2008)。傳統(tǒng)的賠償方式屬于補償性賠償。實際上,不幸遭受侵犯的受害人,在遭受物質損失的同時,必定會伴隨著精神上的痛苦。尤其是其尊嚴和自益的損失,既無法舉證也無法計算,在計算賠償金額時不會被計算在內。懲罰性賠償?shù)膽土P功能就在于彌補傳統(tǒng)賠償制度的不足。由于大規(guī)模侵權所涉及的受害人眾多,而且具有公共性,損害的范圍十分廣泛,因此受害人的損失在一般的填平式補償制度下很難得到賠償。將懲罰性賠償引入大規(guī)模侵權,利用其自身懲罰的功能,就能夠產生對受害人充分賠償?shù)淖饔谩?/p>

綜上所述,法律在處理大規(guī)模侵權時的根本的作用應當在于預防。懲罰性賠償制度的威懾功能則能夠很好地滿足這一需求。因此,懲罰性賠償制度是能夠適用于大規(guī)模侵權的,而且能夠發(fā)揮遏制大規(guī)模侵權的發(fā)生以及充分賠償受害者的作用。

懲罰性賠償在大規(guī)模侵權中的具體適用

(一)懲罰性賠償適用的條件

1.我國目前的相關立法。目前我國共有4部法律法規(guī)規(guī)定了懲罰性賠償制度,規(guī)定了懲罰性賠償制度的法律法規(guī)有:《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條;《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2003年4月28日)第8條、第9條;《中華人民共和國食品安全法》第96條;《中華人民共和國侵權責任法》第47條。其中《消費者權益保護法》、《食品安全法》與《產品責任法》可以適用于大規(guī)模侵權。這三部法律對于懲罰性賠償適用條件的規(guī)定,主要包括侵權人主觀上的明知和造成了客觀的損害結果?；旧戏狭酥骺陀^相統(tǒng)一的精神。但是對于具體何為明知,損害結果要達到多大程度,則沒有具體規(guī)定。過于抽象的規(guī)定,導致了在司法實踐中難以實施。

2.我國大規(guī)模侵權中懲罰性賠償適用條件的應然分析。首先主觀上需要存在故意。侵害人在故意的情況下進行侵害行為才需要承擔懲罰性賠償,其中故意可分為直接故意和間接故意。

直接故意是指侵害人明知其侵害行為將會對受害人造成損害而行使該行為。其主觀上的惡性最為強烈,可譴責性最高,對社會的危害程度也最嚴重。如果侵害人主觀上存在直接故意而為侵害行為,在未導致犯罪的情況下,只讓他對其所造成的損害進行賠償,對于受害人而言顯然是不公平的。這是因為受害人并沒有接受損害的義務。也就是說遭受這樣的損害是受害人預期以外額外承受的。

間接故意是指在侵害人主觀上能夠預見其侵害行為會導致?lián)p害結果的發(fā)生,而放任其發(fā)生。雖然其主觀惡性不及直接故意,但是鑒于其造成的損害結果有時會相當巨大,而將其歸為主觀要件之一。該種主觀上的故意所產生的懲罰性賠償責任最常出現(xiàn)在產品責任的案件之中。那是因為生產者的生產行為具有營利性,故生產者是不可能對消費者進行直接故意的侵害。但生產者往往在追求利益最大化的過程中,會忽略消費者的利益而放任其生產有缺陷的產品在市場上流通,從而給社會安全造成巨大的事故隱患。

其次,客觀上產生損害事實或者損害的危險。在大規(guī)模侵權中,懲罰性賠償制度所要救濟的,并不僅僅是某個特定的損害本身,而且還需要通過懲治該侵害行為,以遏制類似的情況再次發(fā)生,維護社會的公共利益。這就要求法律所懲治的侵害行為,應當是對整個社會造成極惡劣的影響。比如三鹿奶粉案,對消費者造成了嚴重損害,損害范圍廣,對社會的公共安全構成了威脅。

綜上所述,我國在大規(guī)模侵權案件中進行適用懲罰性賠償制度的條件,應該以主觀與客觀相結合為原則,主觀方面除了要考慮直接故意的情況外,間接故意也應當進行考慮。在客觀方面,侵權行為造成的危害,應當對整個社會造成極為惡劣影響,才得以適用懲罰性賠償。

(二)大規(guī)模侵權中懲罰性賠償金額的計算方式及確定

1.計算懲罰性賠償金額的尺度把握。目前法官在確定懲罰性賠償金額時往往會出現(xiàn)兩難處境。即如果賠償金過少,很可能由于侵權行為的成本仍低于收益,從而導致侵權人可能再犯,即“假陰性錯誤”(false-negative errors)。相反,如果賠償金額過高,則可能遏制行為人的創(chuàng)新能力,從而阻礙社會經濟的發(fā)展,即“假陽性錯誤”(false-positive errors)(See、Dan Markel,2009)。這種情況在產品責任中最為明顯。如果賠償金額過高,企業(yè)將由于過于謹慎而放慢對新產品新服務的開發(fā)和使用。因此,懲罰性賠償金額的計算,其關鍵就在于規(guī)避“假陰性錯誤”和“假陽性錯誤”。

2.我國關于大規(guī)模侵權中懲罰性賠償金額的計算。目前,我國懲罰性賠償金的計算方式,是以與補償性賠償數(shù)額的比例關系為確定依據(jù)的。如我國的《消費者權益保護法》和《食品安全法》,均以消費價款的倍數(shù)為計算依據(jù)。這種計算方式很容易出現(xiàn)“假陰性錯誤”和“假陽性錯誤”。因為當一個產品的價值很低的時候,如鉛筆,那么懲罰性賠償額度就會很低,對于侵害人而言微不足道,無法起到威懾的作用;相反,當一個產品的價值很高的時候,如房屋,那么懲罰性賠償?shù)念~度就會很高,對于侵害人而言威懾過度。這樣并不有利于對受害人與侵權人利益的保護。

披露侵權人財產狀況的做法值得我國借鑒。如果要發(fā)揮懲罰性賠償在大規(guī)模侵權中的威懾作用,就必須讓賠償額度引起侵權人的足夠重視,也就是說賠償額度必須占侵權人財產的一定比重。假如在沒有披露侵權人財產的情況下對侵權人進行處罰,“假陰性錯誤”和“假陽性錯誤”都難以避免。我國法院在審判案件時,應當要求侵權人公開其財產狀況,以獲得制定賠償金額的重要依據(jù)。此外,將懲罰性賠償金分為三部分的做法也值得借鑒,即除了原告的損害賠償金外,被告的所得以及基于其可譴責性而給予的懲罰;對原告適度并且固定的獎勵金;原告的律師費用(See、Dan Markel,2009)。目前,我國懲罰性賠償金全部歸個人所有,這樣可能會造成鼓勵過度的后果。比如“王?，F(xiàn)象”的出現(xiàn),消費者為了追求懲罰性賠償金,知假買假。

結論

綜上所述,我國在大規(guī)模侵權的懲罰性賠償金額的計算方式上,可以在披露侵權人財產狀況的前提下,將懲罰性賠償金額分為三部分進行確定。

其中,懲罰性賠償金的第一部分是對侵權人的“非難性”的懲罰。

首先,在某些情況下侵權人的違法所得往往會比被侵權人的損失數(shù)額要大,也就是說在賠償完被侵權人后,侵權人可能仍有剩余。這對于遏制侵權人作出侵權行為是沒有任何益處的,因此如果存在這樣的違法所得就應當給予剝奪。其次是可譴責性的懲罰。有學者認為可以建立一個侵權人可譴責性的量化標準 。在這個標準中標出一系列的參考因素,法官通過這些參數(shù)對侵權人的可譴責性打分,然后將分數(shù)轉化為相應的懲罰性賠償金。由于這部分賠償金是出于公共利益,對侵權人產生遏制的效果,所以這部分金額應該收歸國有,再由國家通過投資社會基礎設施的方式回饋社會。

第二部分則是出于鼓勵被侵權人積極進行訴訟,補償被侵權人在侵權過程中受到的尊嚴或者商譽上的損害以及在維權過程中時間和精力上的損失。

第三部分是昂貴的律師費用。由于被他人侵犯而為此支付大筆的律師費用,這對于被侵權人顯然是不合理的。因此,這筆費用應該作為一種懲罰手段加入懲罰性賠償金的計算當中。這樣一來,既能夠維持被侵權人進行維權的積極性,又能避免“假陽性錯誤”和“假陰性錯誤”的問題。

參考文獻:

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