導(dǎo)語：如何才能寫好一篇無因管理，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：無因管理，適法無因管理，不適法無因管理，不真正無因管理

引言

我國古有“各人自掃門前雪，不管他人瓦上霜”、“救人一命，勝造七級浮屠”之遺訓(xùn)，今有“見義勇為”之義舉。羅馬法有“干涉他人之事為違法”，英美法系亦倡導(dǎo)“私法自治” 的原則。然而人類之存在，彼此互相聯(lián)系，如何規(guī)范人類之行為，一方面維護(hù)禁止干涉他人之事務(wù)的法律原則，一方面又要在一定條件下，允許干預(yù)他人事務(wù)為合法，趨利避害，維護(hù)社會和諧發(fā)展。羅馬法創(chuàng)設(shè)了無因管理法律制度，近現(xiàn)代大多數(shù)國家亦建立了較為完善的因管理制度。我國民法通則第93條也對無因管理作了原則性的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中頗難操作，筆者擬用比較的分析方法，對無因管理的概念、緣起、特征及其意義以及無因管理的構(gòu)成要件、無因管理的類型及其法律效果進(jìn)行探討。

一、無因管理的概念及緣起

1、無因管理的概念。

無因管理是指沒有法定或約定的義務(wù)，為避免他人利益遭受損失，自愿管理他人或?yàn)樗颂峁┓?wù)的行為。管理他人事務(wù)或?yàn)樗颂峁┓?wù)的人稱管理人；受管理人管理事務(wù)或提供服務(wù)的人為本人，又稱受益人。

2、無因管理的緣起

從法的歷史發(fā)展看，無因管理作為一項(xiàng)一般性制度，其制度理念源自于古代法中對遺失物拾得這一具體事實(shí)的法律規(guī)定。無因管理制度起源于古羅馬法，屬于準(zhǔn)契約之一，賦與兩種訴權(quán)：一種是無因管理正面訴權(quán)，也稱無因管理直接訴訟，即本人對管理人之訴權(quán)。另一種是無因管理反面訴權(quán)，也稱為無因管理反對訴訟，即管理人對于本人的訴權(quán)。

近現(xiàn)代各國民法對羅馬法中具體、個(gè)別的無因管理訴權(quán)予以不同程度的抽象，而建構(gòu)起一般性的無因管理制度。

（1）法國民法

《法國民法典》于第三卷取得財(cái)產(chǎn)的各種方式之第四編非經(jīng)約定而發(fā)生的債中設(shè)有兩章規(guī)定：一為準(zhǔn)契約，一為侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為。準(zhǔn)契約包括無因管理及非債清償兩部分。

《法國民法典》對無因管理設(shè)有四條，即第1372-1375條。第1375條規(guī)定， “其事務(wù)受善良管理之本人，對于事務(wù)管理人以其名義所為之約束，應(yīng)予履行；對于管理人為管理事務(wù)所負(fù)擔(dān)的全部個(gè)人債務(wù)，應(yīng)予賠償；對其支付之一切必要或有益費(fèi)用，均須償還?！?/p>

（2）德國民法

《德法民法典》于第二編債的關(guān)系法的第七章（各個(gè)債的關(guān)系）的第十一節(jié)設(shè)有無因管理的規(guī)定，緊接在委任一節(jié)之后，稱為無委任的事務(wù)管理。共計(jì)11條，即第 677-687條，其規(guī)定了管理人的義務(wù)和權(quán)利。并創(chuàng)設(shè)了準(zhǔn)無因管理，包括誤信的管理和不法的管理。如第677條規(guī)定，“ 未受他人之委任，并對他人無權(quán)利，而為他人處理事務(wù)，負(fù)有依本人之明示或可得推知之意思，以適合于本人利益之方法而為管理之義務(wù)?！钡?78規(guī)定，“條無因管理之承擔(dān)，違反本人之真意或可得推知之意思，且為管理人所明知者，雖有不可歸責(zé)之事由，管理人對于本人亦應(yīng)賠償因其管理所生之損害。”

（3）瑞士法

《瑞士債務(wù)法》在第二編（各種契約關(guān)系）的第十四章設(shè)有無因管理之規(guī)定，共計(jì)6條，即第419-424條。該法第419條規(guī)定，“ 未受委任而為他人管理事務(wù)者，負(fù)有適于他人之利益及得推知之目的，而管理其事務(wù)之義務(wù)?！钡?22條第一項(xiàng)規(guī)定，“ 管理事務(wù)如認(rèn)為保護(hù)本人之利益所必要者，本人應(yīng)償還管理人支出必要或有益而且適應(yīng)其情事之費(fèi)用及利息，并依同一情形為免除管理人所負(fù)擔(dān)之義務(wù)，至其他之損害，有依法院之裁量，負(fù)賠償之義務(wù)。”

（4）日本民法

《日本民法典》在第三編（債權(quán)）的第三章中規(guī)定了無因管理，共計(jì)6條，即第697-702條。第697條規(guī)定，“無義務(wù)，而為他人管理事務(wù)，應(yīng)依事務(wù)的性質(zhì)，以最適合于本人利益的方法而管理。管理人知悉本人的意思，或可得推知的，應(yīng)依其意思管理?！钡?02條規(guī)定，“ 管理人為本人支出有益之費(fèi)用，得請求本人償還?！?/p>

（5）我國臺灣地區(qū)民法

我國臺灣地區(qū)民法典在第二編債的第一章通則中的第一節(jié)債之發(fā)生中的第三款設(shè)無因管理，共計(jì)7個(gè)條文，即第172-178條。該法典第172條規(guī)定，“未受委任，并無義務(wù)，而為他人管理事務(wù)者，其管理應(yīng)依本人明示或可得推知之意思，以有利于本人的方法為之。”第176 條規(guī)定，“管理事務(wù)，利于本人，并不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費(fèi)用，或負(fù)擔(dān)債務(wù)，或受損害時(shí)，得請求本人償還其費(fèi)用及自支出時(shí)起之利息，或清償其所負(fù)擔(dān)之債務(wù)，或賠償其損害?！?/p>

我國民法通則第93條規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。

二、無因管理的法律特征

1、無因管理的主體包括管理人與本人，區(qū)別于其他一般民事主體。一般民事主體必須具有一定的民事行為能力，而無因管理的主體則無此限制，只要能從事一定的事實(shí)行為即可。任何自然人、法人及其他組織都可成為無因管理的民事主體，即只要具有民事權(quán)利能力的主體均可成為無因管理的主體。

2、無因管理是一種事實(shí)行為。

無因管理為一種法律事實(shí)，是產(chǎn)生無因管理之債的法律上的原因，基于無因管理產(chǎn)生的無因管理之債是法定之債，此債的關(guān)系的內(nèi)容是由法律直接規(guī)定，而非當(dāng)事人約定的。無因管理屬于法律事實(shí)中與人的意志有關(guān)的人的行為事實(shí)，無因管理事實(shí)的構(gòu)成以事務(wù)管理的承擔(dān)為準(zhǔn)。無因管理屬于事實(shí)行為，但無因所管理的事務(wù)，可以是法律行為，也可以是事實(shí)行為。

3、管理人沒有法定義務(wù)或約定義務(wù)。

在無因管理中，管理人對于本人須無法律上的義務(wù)，既沒有法定的義務(wù)，也沒有約定的義務(wù)。管理人依約對于本人負(fù)有義務(wù)時(shí)不能成立無因管理。管理人對于本人依法負(fù)有義務(wù)時(shí)也不能成立無因管理。這是無因管理的最基本特征。

4、管理人為他人管理事務(wù)。

管理人在進(jìn)行管理時(shí)，其管理的對象是他人的事務(wù)，目的是為避免他人利益遭受損失。

5、補(bǔ)償性。

管理人對本人的請求權(quán)僅限于必要的管理費(fèi)用支出的補(bǔ)償，而沒有報(bào)酬請求權(quán)。

三、無因管理的法律意義。

首先，倡揚(yáng)和肯認(rèn)社會互助的道德追求。沒有法律上的義務(wù)或者約定的義務(wù)，管理人為本人管理事務(wù)，從某種意義上說，是干預(yù)本人私人事務(wù)，是一種侵權(quán)行為。但現(xiàn)實(shí)生活中，人與人之間是彼此相依的，需要互相幫助。因此，法律一方面需要維護(hù)“干涉他人之事為違法”的原則，一方面又要在一定條件下，倡揚(yáng)和肯定人類互助精神，追社會之和諧，從而設(shè)定無因管理制度，規(guī)范人們行為。

其次，無因管理制度經(jīng)濟(jì)上的意義。無因管理，是因本人的利益可能要遭受時(shí)，管理人在沒有法定或者約定義務(wù)的前提下而實(shí)施的管理行為。管理人的管理行為，不僅可以避免本人的利益遭受損失，同時(shí)可以使社會整體利益免受損失，具有經(jīng)濟(jì)意義。

再次，確認(rèn)無因管理的合法性。管理人沒有法定的或者約定的義務(wù)，而為本人管理事務(wù)，利于本人，成立無因管理，管理人與本人間產(chǎn)生法定之債，確認(rèn)了管理人的管理行為的合法性，排除了管理人行為的侵權(quán)性，具有違法阻卻的法律效果。

最后，體現(xiàn)了公平正義的法律精神。無因管理制度規(guī)定了管理人與本人的法律關(guān)系是法定之債的關(guān)系，管理人因管理行為而支出的必要費(fèi)用，有權(quán)向本人請求償還。在管理過程中，管理人沒有法定的或者約定的義務(wù)，為本人的利益而進(jìn)行管理，有時(shí)往往要支出一些必要的費(fèi)用，甚至管理人要遭受經(jīng)濟(jì)上的損失。如果這些費(fèi)用或者損失得不到一定的補(bǔ)償，讓“英雄既流血又流淚”，不能形成權(quán)利義務(wù)的對等，體現(xiàn)不了公平性。

四、無因管理的構(gòu)成要件

1、主觀要件。

無因管理的構(gòu)成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務(wù)的意思即管理意思，是指以其管理行為所生的事實(shí)上的利益，歸屬于他人的意思。我國民法通則第93條有“為避免他人利益遭受損失而進(jìn)行管理或服務(wù)”一文，其中的“為”字即說明管理人之管理事務(wù)，在意思上是為他人，而不是為自已。這種管理意思，就是在管理人主觀上，使管理或者服務(wù)行為所產(chǎn)生的利益，歸屬于本人。區(qū)別于行為，行為的法律行為效果，直接作用于本人。即使管理人以自已的名義而與第三人訂立合同，如果所產(chǎn)生的事實(shí)上的利益，歸屬于本人，也成立無因管理。如果管理人沒有為他人管理的意思，管理人的管理行為則構(gòu)成侵權(quán)行為。“為他人”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是依社會通常客觀標(biāo)準(zhǔn)，就是以本人事實(shí)上受益為準(zhǔn)。同時(shí)，為他人管理的意思與為自已管理的意思可以并存。例如修理鄰居快要倒塌的房屋，既為鄰居，也可以使自己免除危險(xiǎn)，也可成立無因管理。管理人對于本人是誰，沒有認(rèn)識的必要，即使對于本人認(rèn)識錯誤，對于真實(shí)的本人依然成立無因管理。

2、客觀要件。

（1）管理他人事務(wù)

管理行為的范圍。有的學(xué)者認(rèn)為，所謂管理，就是處理事務(wù)的行為。這種行為因?yàn)槭菫楸救酥\取利益，因此管理行為不僅包括保存、利用、改良等處分行為，而且包括為本人新取得權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)的行為（如我國臺灣學(xué)者鄭玉波：民法債編總論第二版第75頁）。筆者認(rèn)為，無因管理的管理行為僅限于保存、利用、改良等處分行為，而不應(yīng)包括為本人新取得權(quán)利的管理行為。我國民法通則第93條規(guī)定“為避免他人的利益遭受損失進(jìn)行管理或服務(wù)”一語，概定了管理行為的范圍。管理行為僅僅是為避免他人的利益遭受損失，而不包括為本人新取得權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)。將管理行為范圍擴(kuò)大到為本人取得新權(quán)利，無限擴(kuò)大了管理人的行為范圍，干涉了本人的私人事務(wù)。

管理人進(jìn)行管理的事務(wù)須為他人滿足生活需要的事項(xiàng)。事務(wù)應(yīng)為積極的事務(wù)，單純的不作為，則不能成為無因管理的事項(xiàng)。管理的事務(wù)，可以是經(jīng)濟(jì)的事務(wù)，也可以是非經(jīng)濟(jì)的事務(wù)，如我國臺灣民法第175條規(guī)定“管理人為免除本人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)上之急迫危險(xiǎn)而為事務(wù)管理者”一段，即可明了?？梢允欠尚袨?，也可以是事實(shí)行為；可以是繼續(xù)的行為，也可以是一時(shí)的行為。但宗教、道德或習(xí)俗的事項(xiàng)，如有的為病人祈禱、為朋友介紹戀人；違法行為，如為盜竊分子保存贓物；違背社會公序良俗的行為；須經(jīng)本人授權(quán)方可實(shí)施的行為，不能作為無因管理的事項(xiàng)。

無因管理的事務(wù)必須是他人的事務(wù)，而非管理人的事務(wù)。他人的事務(wù)依據(jù)事務(wù)的性質(zhì)，有的學(xué)者將它分為三種：客觀的他人事務(wù)、純粹的自已事務(wù)和中性的事務(wù)。如我國臺灣鄭玉波。有的學(xué)者將它分為兩種：客觀的他人事務(wù)和主觀的他人事務(wù)。如我國臺灣王澤鑒、我國大陸學(xué)者洪學(xué)軍。二者的區(qū)別在于，前者更加細(xì)化，將他人的純粹的自己的事務(wù)也納入其中進(jìn)行分析研究。中性的他人事務(wù)與主觀的他人事務(wù)在概念上是一致的。

客觀的他人事務(wù)，是指依事務(wù)的性質(zhì)，當(dāng)然屬于他人的事務(wù)，如對他人所有的房屋予以修繕；對落水的人進(jìn)行救助；對失火的房屋的搶救等 .管理客觀的他人事務(wù)足以成立無因管理。

主觀的他人事務(wù)（亦稱中性的事務(wù)）是指事務(wù)在性質(zhì)上與特定人并無當(dāng)然的結(jié)合關(guān)系，須依管理人的意思以決定是否屬于他人事務(wù)。如何判斷為他人事務(wù)，臺灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，對于中性事務(wù)，是否屬于“他人”事務(wù)，客觀上無從判斷，應(yīng)依管理人的主觀意思定之，因管理人有為他人管理的意思，而成為他人事務(wù)（王澤鑒著債法原理第一冊，中國政法大學(xué)出版社，第337頁）。但管理人的主觀意思是內(nèi)在的，對于本人來說無從判斷，在訴訟實(shí)踐上無法操作。大陸學(xué)者洪學(xué)軍認(rèn)為，如何判定是否屬于主觀的他人事務(wù)，不能僅依管理人的主觀意思，而須依其行為事實(shí)上或法律上的結(jié)果之歸屬，客觀地加以決定。例如購買物品系為他人利益之意思而為，則為他人事務(wù)，如為自己利益之意思而為，則為自己事務(wù)（西南政法大學(xué)，洪學(xué)軍，2004年10月16 日發(fā)表的《無因管理制度研究》）。后者的觀點(diǎn)，是務(wù)實(shí)的，便于實(shí)際操作。

純粹的自已事務(wù)，是指事務(wù)在性質(zhì)上與他人沒有任何關(guān)系的事務(wù)。如自己修理自己的房屋，清償自己的債務(wù)。管理人在管理中管理自己的事務(wù)當(dāng)然不能成立無因管理。管理人主觀上認(rèn)為管理人所作出的管理行為是為他人的管理，為誤信管理，因?qū)嶋H上最終利益的歸屬屬于管理人自己，管理人與本人主體的合一，也就沒有了他人之存在。

（2）無法律上的義務(wù)

我國民法通則第93條規(guī)定“沒有法定或約定的義務(wù)”一語，明確了構(gòu)成無因管理的一個(gè)重要客觀要件，就是管理人無法律上的義務(wù)。法律上的義務(wù)包括法定的義務(wù)和約定的義務(wù)。管理人依約對于本人負(fù)有義務(wù)時(shí)，不能成立無因管理。如管理人與他人簽有、雇傭、承攬合同時(shí)，管理人與他人之間的法律關(guān)系，應(yīng)依合同關(guān)系確定，管理人與他人不能構(gòu)成無因管理關(guān)系。管理人對于本人依法負(fù)有義務(wù)時(shí)也不能成立無因管理。如父母對于未成年子女；監(jiān)護(hù)人對于被監(jiān)護(hù)人，雖然對其財(cái)產(chǎn)和人身進(jìn)行了管理義務(wù)，還有消防隊(duì)員的救火行為，但這些義務(wù)是法定的義務(wù)，他們之間的法律關(guān)系不能成立無因管理。但是管理人雖負(fù)有法律上的義務(wù)，如超過其義務(wù)范圍而處理事務(wù)時(shí)，就其超過部分，仍屬于無義務(wù)，可構(gòu)成無因管理。 管理人是否有法律上的義務(wù)，應(yīng)依客觀判定。

五、無因管理的類型及法律效果

（一）無因管理類型

我國民法通則僅在第93中條對無因管理作了原則性的規(guī)定，相關(guān)的司法解釋也沒有對無因管理作出細(xì)化，國內(nèi)外學(xué)者對無因管理的類型在學(xué)理上作了不同的分類。如我國臺灣學(xué)者鄭玉波根據(jù)是否具備無因管理的主客觀要件將無因管理分為無因管理和準(zhǔn)無因管理（亦稱不真正無因管理）。無因管理完全具備無因管理的主客觀要件，準(zhǔn)無因管理只具備無因管理的客觀要件，而不具備無因管理的主觀要件。準(zhǔn)無因管理又可分為三種類型：不法管理、誤信管理和幻想管理。我國臺灣學(xué)者王澤鑒根據(jù)管理人沒有法律上的義務(wù)，管理人主觀上是為他人或?yàn)樽约?，將無因管理分為真正無因管理和不真正無因管理。真正無因管理中，根據(jù)管理人履行義務(wù)適法狀態(tài)，分為正當(dāng)?shù)臒o因管理（或稱適法的無因管理）和不正當(dāng)?shù)臒o因管理（或稱不適法的無因管理）。不真正無因管理分為誤信管理和不法管理兩種類型。我國大陸學(xué)者多采用臺灣學(xué)者 王澤鑒的分類方法，如江平、洪學(xué)軍等 .

不同類型的無因管理產(chǎn)生不同的法律后果。真正無因管理是管理人具有為本人管理意思，無法律義務(wù)而為本人管理事務(wù)。這種無因管理產(chǎn)生兩方面的法律效果，一是阻卻違法性。使無因管理成為合法行為，以排除對他人事務(wù)干涉的侵權(quán)性。二是在管理人與本人之間產(chǎn)生法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。不真正無因管理，是指在管理人明知系他人事務(wù)，卻故意當(dāng)成自己事務(wù)或誤信他人的事務(wù)為自己的事務(wù)或誤信自己的事務(wù)為他人的事務(wù)而加以管理的情形下，本人主張為無因管理的。不真正無因管理的法律效果為，一是不能阻卻違法性，即不真正無因管理仍屬違法行為；二是往往加重管理人的責(zé)任。

（二）適法無因管理

適法無因管理是指管理人沒有法定或約定的義務(wù)，為他人管理事務(wù)，所管理事務(wù)利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思。

1、適法無因管理的構(gòu)成

適法無因管理的構(gòu)成要件應(yīng)包括兩個(gè)方面，一方面是構(gòu)成無因管理的要件，即管理人沒有法定或者約定的義務(wù)，而為他人管理事務(wù)。另一方面是適法性的要件，即要求管理事務(wù)利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思。第一方面的要件，前面已討論。所謂管理事務(wù)利于本人，指管理事務(wù)之承擔(dān)，對本人實(shí)質(zhì)有利，客觀上有益，如救火、救落水的人等。這種對本人的有利行為，指的是管理行為本身，而不是指管理行為的結(jié)果。如救火行為，其本身對失火者來說是有利的，但也許救火者在救火過程中造成死亡，所救財(cái)產(chǎn)價(jià)值不及所賠付金額。這種財(cái)產(chǎn)上的不利不能否認(rèn)管理行為不利于本人。管理事務(wù)是否利于本人，并不違反其意思，必須于事務(wù)管理時(shí)既已具備。管理事務(wù)是否利于本人，應(yīng)結(jié)合一切與本人、管理人及事務(wù)的種類性質(zhì)客觀決定。所謂明示的意思，是指本人事實(shí)上已表示的意思。但是管理人是否知道本人所表示的意思，在所不問。所謂本人可推知的意思，是指本人并沒有明示，但依管理事務(wù)在客觀上加以判斷，采用通常人的標(biāo)準(zhǔn)，推斷管理行為本身與本人在客觀利益上是一致的，符合本人的意思。如鄰居家煤氣中毒，一人砸開門窗，送入醫(yī)院搶救。鄰居并沒有作出明示，但救人者的行為在客觀利益上與鄰居的主觀意思，按通常 人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推斷，是一致的，不違反鄰居的意思。

但是有時(shí)管理人雖然違反本人明示或可得推知的意思而為事務(wù)管理，但其管理系為本人盡公益上的義務(wù)，或?yàn)槠渎男蟹ǘǚ鲳B(yǎng)義務(wù)，或本人之意思違反公共秩序善良風(fēng)俗的，管理人的管理行為仍是適法的。這是公序良俗原則在法律上的體現(xiàn)，為多數(shù)國家所肯定，在無因管理法律制度方面也不例外。如德國民法第679條規(guī)定“不管理事務(wù)，即不能適時(shí)履行本人公益上之義務(wù)，或本人法定之撫養(yǎng)義務(wù)者，則無因管理是否違反本人之意思，在所不問”。我國臺灣地區(qū)民法也有類似規(guī)定，如第174 條規(guī)定：“管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務(wù)之管理者，對于因其管理所生之損害，雖無過失，亦應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)。前項(xiàng)之規(guī)定，如其管理系為本人盡公益上之義務(wù)，或?yàn)槠渎男蟹ǘǚ鲳B(yǎng)義務(wù)，或本人之意思違反公共秩序善良風(fēng)俗者，不適用之?！?/p>

2、適法無因管理的法律效果

（1）阻卻違法

羅馬法有“干涉他人之事為違法” 的原則，無因管理系干預(yù)他人事務(wù)，實(shí)屬對他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的侵害本應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為。但無因管理因管理人沒有法定的或約定的義務(wù)，為他人管理事務(wù)，其管理本身利于本人，并不違反本人意思，或雖違反本人意思，但符合社會公序良俗，有利于社會，故法律使無因管理的行為成為合法行為，以阻卻違法性。

（2）管理人與本人之間產(chǎn)生法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

1）管理人的義務(wù)

無因管理本來是管理人沒有法定的義務(wù)或約定的義務(wù)，而管理他人事務(wù)，但是管理人不管理則作罷，既然管理人已經(jīng)手管理，管理人就有適當(dāng)?shù)牧x務(wù)。國外和我國臺灣地區(qū)的法律均有相關(guān)的規(guī)定。主要有三方面的義務(wù)。

第一、管理人依本人明示或可得推知的意思以利于本人的方法為事務(wù)管理。所謂依本人明示的意思管理，是本人曾向非管理人明確表示其管理意思。如果向管理人表明管理意思，則不是無因管理，而是委任管理，雙方構(gòu)成合同關(guān)系。所謂依可得推 知的意思管理，是指本人雖然沒有明確表示，但依客觀情況，可以推出本人有某種意思。如果管理違反本人明示或可推知的意思而進(jìn)行管理本人事務(wù)，對本人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。同時(shí)，管理人應(yīng)以有利于本人的方法進(jìn)行管理。管理應(yīng)履行善良管理人的注意義務(wù)，否則就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但因情形緊急，管理人為免除本人的生命、身體或財(cái)產(chǎn)上的急迫危險(xiǎn)進(jìn)行管理，對本人造成損害，除有惡意或重大過失外，不負(fù)損害賠償責(zé)任或減輕責(zé)任。如日本民法698條 規(guī)定，“ 管理人為避免本人之身體、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)之急迫危害，而為其事務(wù)之管理者，非有惡意或重大過失，對于因此之損害，不負(fù)賠償責(zé)任?！比鸬涿穹ǖ?20條第二項(xiàng)規(guī)定，“ 管理人之責(zé)任義務(wù)，為避免本人之急迫危險(xiǎn)而為管理者，得減輕之?！?/p>

第二、管理人應(yīng)履行適當(dāng)?shù)耐ㄖx務(wù)。事務(wù)管理開始時(shí)，如能通知本人，應(yīng)通知本人，如無急迫情事，應(yīng)待本人指示。如我國臺灣地區(qū)民法第 173 條第一項(xiàng)規(guī)定“管理人開始管理時(shí)，以能通知為限，應(yīng)即通知本人。如無急迫之情事，應(yīng)俟本人之指示?！钡聡穹ǖ?81條也有類似規(guī)定，“管理人之管理承擔(dān)，應(yīng)不遲延通知本人，且無因遲延而生損害之虞者，應(yīng)俟本人之決定?！惫芾砣擞型ㄖx務(wù)。但管理人的通知義務(wù)是以管理人能夠通知為限的，如果不能通知，如不知道本人是誰，或不知道本人的聯(lián)系方式等客觀事由，不能通知的，則可免通知義務(wù)。管理人負(fù)有通知義務(wù)，如果沒有履行通知義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。管理人將管理事項(xiàng)通知了本人，管理人應(yīng)等待本人的處理意見。本人可能對管理人有指示，也可能沒有指示。本人有指示時(shí)，管理人與本人之間的法律關(guān)系發(fā)生變化，雙方不再是無因管理關(guān)系。本人指示管理人繼續(xù)管理的，管理人與本人構(gòu)成委托關(guān)系；本人指示管理人停止管理的，管理人應(yīng)按本人的意思終止管理。本人無法通知的，或通知到了本人，而沒有明確指示的，管理人仍應(yīng)繼續(xù)履行好管理義務(wù)，不得隨意終止自己的管理行為。有的學(xué)者認(rèn)為，管理人通知后，本人無指示時(shí)，管理人應(yīng)不再繼續(xù)管理。筆者認(rèn)為不妥，如果管理人此時(shí)終止管理，相對開始管理時(shí)更為有害于本人，無疑對本人的利益來說是更大的損害。

第三、計(jì)算義務(wù)。我國臺灣民法第173條第二項(xiàng)規(guī)定：“第五百四十條至第五百四十二條關(guān)于委任之規(guī)定，于無因管理準(zhǔn)用之?！钡?40條至第542條的規(guī)定內(nèi)容，是確定受任人的計(jì)算義務(wù)，適用于無因管理中管理人的計(jì)算義務(wù)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，管理人的計(jì)算義務(wù)包括三項(xiàng)：第一，報(bào)告義務(wù)，管理人應(yīng)將管理事務(wù)進(jìn)行狀況，報(bào)告本人，管理關(guān)系終止時(shí)，應(yīng)詳細(xì)報(bào)告其管理情況。第二，管理人因管理事務(wù)所收取的金錢、物品及利息應(yīng)交付本人，管理人以自己名義為本人取得的權(quán)利，應(yīng)移轉(zhuǎn)于本人。第三，管理人為自己利益，使用應(yīng)交付于本人的金錢或使用應(yīng)為本人利益而使用的金錢，應(yīng)自使用之日起，支付利息，如有損害，應(yīng)負(fù)損害賠償義務(wù)。管理人的計(jì)算義務(wù)是管理人的核心義務(wù)，只有管理人完全履行了其計(jì)算義務(wù)，才能達(dá)到無因管理的實(shí)際法律效果，才能體現(xiàn)管理人為他人管理的目的，讓本人現(xiàn)實(shí)得到利益的保護(hù)。

2）本人的義務(wù)

管理人管理事務(wù)對本人有利，且不違反本人明示的或可得推知的意思；或者管理人管理事務(wù)雖然違反本人的意思，但是管理人的管理行為是為本人盡公益上的義務(wù)，或者是為其履行法定的撫養(yǎng)義務(wù)，或者本人的意思違反社會公序良俗，管理人與本人之間產(chǎn)生法定之債。管理人對本人享有請求權(quán)，本人有履行給付的義務(wù)。這里所說管理事務(wù)對本人有利，不是針對管理的結(jié)果而言，而是指管理事務(wù)承擔(dān)本身。管理人不擔(dān)保管理的結(jié)果，本人應(yīng)承擔(dān)其危險(xiǎn)性。這是羅馬法以來所確立的原則。本人對管理人的義務(wù)有三項(xiàng)：

篇2

一、大陸法系的“準(zhǔn)無因管理”概念

根據(jù)無因管理的構(gòu)成要件，即使事實(shí)上管理了他人的事務(wù)，但若欠缺“為他人管理事務(wù)的意思”，原則上不能構(gòu)成無因管理[1]602.下面有兩個(gè)例子：

例1：甲明知道乙是某發(fā)明專利的權(quán)利人，自己沒有該項(xiàng)專利，卻仍然利用該專利生產(chǎn)產(chǎn)品，取得巨大的收益。

例2：甲沒有經(jīng)過乙的許可，把乙的小說作品拍成電影，取得了豐厚的回報(bào)。

在這兩個(gè)例子當(dāng)中，行為人明明知道自己沒有某項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)，卻擅自使用并獲得豐厚利益，這構(gòu)成很典型的侵權(quán)，權(quán)利人原本可以按照侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美囊?guī)則請求侵權(quán)人賠償自己的損失，而并不能適用無因管理的規(guī)則。但是，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶话闶且员救说膿p失為準(zhǔn)，不能及于“管理人”以自己的能力和技能等而取得的利益；如果能適用無因管理的規(guī)則，那么賠償?shù)姆秶筒皇鼙救藫p失范圍的限制，管理人有義務(wù)全部返還所得利益（當(dāng)然，“管理人”也可以根據(jù)無因管理規(guī)則保留部分利益作為“管理費(fèi)用”）。因此，為了達(dá)到更好的調(diào)整目的，在司法中準(zhǔn)用無因管理的規(guī)則，可以為權(quán)利人提供更好的保護(hù)。值得注意的是，這種情形不僅出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域，比如下面的例子即出現(xiàn)在傳統(tǒng)債法的領(lǐng)域。

例3：B明知自己家中所停之自行車是A借給自己的父親使用的，卻自行出賣得利300元，而自行車的實(shí)際價(jià)值只值200元[2].

例4.B奪走A的一批貨物，原本市場價(jià)值1萬元，目的是自己使用或者出售，之后市場價(jià)格上漲，出售所得2萬元。

例5：E和C是父子關(guān)系。C因做生意到朋友D處借貸10萬元。C到期不能償還，D就到E處要求償還10萬元借款，E誤以為是自己以前欠了D10萬元（或者錯誤地以為兒子借的債也就是自己的債務(wù)），就進(jìn)行完全的清償。

在例3和例4的情形，如果依照我國民法上違約或者不當(dāng)?shù)美囊?guī)則，A同樣也只能分別以自行車和貨物的實(shí)際價(jià)值要求賠償，而不能取得B已經(jīng)得到的額外利益；如果準(zhǔn)用無因管理的救濟(jì)，則能使B吐出所得利益。

德國民法和臺灣地區(qū)民法對準(zhǔn)無因管理制度有明確的規(guī)定（《德國民法典》第687條第2項(xiàng)；我國臺灣地區(qū)“民法典”第177條第2項(xiàng)。），而為日法等國所不采[3]（不過，日本民法的教科書和理論書多對準(zhǔn)無因管理制度進(jìn)行討論。）。雖然我國民事立法和司法實(shí)踐并沒有確立這一制度，但是多數(shù)教科書和理論書中對準(zhǔn)無因管理制度也都有介紹[1]607.不過，學(xué)者基本同意：“準(zhǔn)無因管理”和真正的無因管理還是有本質(zhì)區(qū)別的，所謂準(zhǔn)無因管理，僅是在法的構(gòu)成上和救濟(jì)手段上對無因管理制度的借用而已[4]（參見[日]內(nèi)田貴：《民法Ⅱ債權(quán)各論》，第516頁。我國學(xué)者也主張：“在準(zhǔn)無因管理，對因管理而取得的利益，也有不當(dāng)?shù)美倪m用。如果管理人因管理本人事務(wù)取得的利益大于本人所受的損害，則本人可準(zhǔn)用無因管理的規(guī)定請求管理人返還全部利益”。參見，張廣興：《債法總論》，法律出版社，1997年版，第90頁。）。

理論上，準(zhǔn)無因管理分為兩種類型：

第一，自己管理。明知道自己沒有該項(xiàng)權(quán)利，卻為自己的利益進(jìn)行管理。如例1和例2中所示，這些案例很多出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，性質(zhì)上屬侵權(quán)無疑，因此也有稱之為“不法管理”的。[1]607由于權(quán)利人所受損害的范圍并不容易確定，根據(jù)準(zhǔn)無因管理的理論，在解釋上應(yīng)該讓侵權(quán)人吐出其因侵權(quán)而取得的收益。至于例3和例4中的相關(guān)情形是否能使用準(zhǔn)無因管理的理論，我國還沒有相關(guān)的案例的證實(shí)。

第二，誤信管理。誤以為自己有管理某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)利或者資格，以為所管理的事務(wù)是自己的事務(wù)，而實(shí)際上是他人的事務(wù)。因?yàn)楣芾砣饲啡睘樗死婀芾硎聞?wù)的意思，所以此時(shí)并不構(gòu)成無因管理?！肮芾砣恕币蚬芾硎聞?wù)支出的費(fèi)用或受到損失，可以依不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€。但是，按照我國相關(guān)法律中不當(dāng)?shù)美囊?guī)則，還是不能很好地解釋被侵權(quán)人是否能請求“侵權(quán)人”返還所得全部利益的問題。而根據(jù)準(zhǔn)無因管理的理論，在例1和例2中，若行為人是誤信自己擁有相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)而進(jìn)行管理和使用的，就構(gòu)成誤信的無因管理。例3也是如此。同樣也是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的不當(dāng)?shù)美碚摕o法解決返還的范圍問題（下文討論），準(zhǔn)用無因管理的規(guī)定，本人可以對于管理人的管理行為表示承認(rèn)或者追認(rèn)（法諺有云：承認(rèn)等于委任（Ratihabitiomandatocomparatur）。鄭玉波：（《法諺（一）》，法律出版社，2007年版，第90頁。另請參見“臺灣民法”第178條。），則該行為溯及既往地產(chǎn)生無因管理的效果。例5也是誤信管理的典型例子，即使C和E是父子關(guān)系，由于E并沒有為C清償債務(wù)的意思，此時(shí)E的行為并不能構(gòu)成第三人清償，E可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美駾提出請求。不過，在例5中，由于屬于典型的金錢之債，對E使用不當(dāng)?shù)美木葷?jì)已經(jīng)比較充分，并無借用或者準(zhǔn)用無因管理救濟(jì)的必要。

二、“準(zhǔn)無因管理”概念存在的必要性

準(zhǔn)無因管理制度的實(shí)質(zhì)在于，在當(dāng)事人債的關(guān)系符合侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美鹊臈l件之時(shí)，若侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美戎贫葹楫?dāng)事人提供的救濟(jì)仍然不能充分保護(hù)權(quán)利人的利益，即使“管理人”欠缺為他人管理事務(wù)的意思，也可以借用無因管理制度中關(guān)于返還所管理財(cái)產(chǎn)及所得利益、“管理人”有請求合理的管理費(fèi)用這種獨(dú)特的救濟(jì)方法，這樣能夠較好地平衡當(dāng)事人之間的權(quán)利和利益。也就是說，準(zhǔn)用或者借用無因管理制度的前提是：侵權(quán)法、合同法和不當(dāng)?shù)美ǖ戎贫葲]有為權(quán)利人提供充分的救濟(jì)。

（一）傳統(tǒng)侵權(quán)法的規(guī)則

如在例4的情形，B的行為構(gòu)成侵權(quán)似無問題，但是若按照侵權(quán)的救濟(jì)，B的侵權(quán)所得是不是全部都可以構(gòu)成A的損害，按照現(xiàn)有的侵權(quán)理論還是存在疑問的。學(xué)者一般認(rèn)為侵權(quán)法的功能是填補(bǔ)損害、損害移轉(zhuǎn)與損害分散乃至預(yù)防損害的功能，可見侵權(quán)法的救濟(jì)是以原告的損害為中心的。[5]似乎可以認(rèn)為，傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論主要是圍繞侵害人身權(quán)建立起來的；侵權(quán)的救濟(jì)也多是對人身權(quán)的救濟(jì)。即使是對財(cái)產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)，也很少考慮侵權(quán)人因侵權(quán)行為而取得超出侵權(quán)之標(biāo)的以外的利得（孳息等除外）的情形，更少考慮侵權(quán)人利用侵奪所得財(cái)產(chǎn)權(quán)而取得利潤的情形（如果把侵權(quán)比如為一種交易的話，和契約的交易為正值或者至少是零值的交易不同，這是一種負(fù)值的交易。參見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第246頁。）。不過，在現(xiàn)代社會，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)、特別是侵犯無形財(cái)產(chǎn)的案例大量出現(xiàn)，這迫使我們改進(jìn)侵權(quán)法的救濟(jì)方式和救濟(jì)理念。

對侵權(quán)的救濟(jì)方式的改進(jìn)有兩種途徑：第一種是對侵權(quán)中的“損害”概念做擴(kuò)大解釋，以侵權(quán)人的利得作為受害人的損害的范圍。若如此就沒有準(zhǔn)無因管理適用的余地了。第二種是準(zhǔn)用無因管理的概念，讓侵權(quán)人吐出其利得。我國的相關(guān)法律采取了第一種路徑。

（二）我國不當(dāng)?shù)美ǖ囊?guī)則

同樣在例3中，在侵權(quán)人B的利得超過本人A的損失的時(shí)候，就超出的部分是否可以作為不當(dāng)?shù)美械摹暗美眮矸颠€，也還存在爭議。雖然說在不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成上，并不要求利得和損害必須一致，但是，如果對我國民法的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行分析，就能發(fā)現(xiàn)：我國的司法實(shí)踐和傳統(tǒng)的不當(dāng)?shù)美碚摬⒉荒苋菁{“利得”大于“損失”這種特殊的情況。關(guān)于利得超出損失時(shí)的返還規(guī)則，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第131條這樣規(guī)定：返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧?wù)管理費(fèi)用之后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。主導(dǎo)性的學(xué)說認(rèn)為，該條規(guī)定確立了這樣的原則：在所取得的利益與所受的損失不一致時(shí)，利益小于損失的，以利益為準(zhǔn)；利益大于損失的，以損失為準(zhǔn)；但超出損失的利益，在扣繳勞務(wù)及管理費(fèi)后，由法院收繳[6].由此我們可以推出三點(diǎn)結(jié)論：第一，我國的不當(dāng)?shù)美贫入m然是讓受益人返還利得的制度，但是，并非讓受損害的人取得全部利得，受損害的人所能得到的救濟(jì)仍然是以自己的實(shí)際損失為上限。這背后的理由是不允許受害人因別人的不當(dāng)行為而取得“意外之財(cái)（windfall）”。第二，受益人也沒有法律上的根據(jù)來保留超出原告損失的利得，而應(yīng)由國家收繳。而實(shí)際上，在我國民法的領(lǐng)域內(nèi)，這種隨處可見的國家收繳行為因缺乏正當(dāng)性而被廣為詬病（在私法的領(lǐng)域，財(cái)產(chǎn)利益在私的主體之間的流動即使沒有合法的根據(jù)，如果不危及第三人和社會公共利益，應(yīng)按照私法的規(guī)則在當(dāng)事人之間進(jìn)行調(diào)整，而不應(yīng)使國家通過收繳的方式取得所有權(quán)。）。第三，受益人可以保留一定的勞務(wù)費(fèi)用和管理費(fèi)用，這在受益人是善意的情形并無疑問——在受益人為善意的時(shí)候（如誤信的無因管理的情形），受益人有保留其因自身的技能、知識、運(yùn)氣而取得的超出受損人損失的正當(dāng)性。不過，在受益人為惡意的情形，受益人能否保留部分利益、能保留多大的利益都是值得考慮的問題。我們不能簡單地認(rèn)為由受損人取得就構(gòu)成取得“意外之財(cái)”或者“逆向不當(dāng)?shù)美保M(jìn)而讓國家收繳。

從上面的分析可以看出，按照我國現(xiàn)行的不當(dāng)?shù)美碚?，也并不能很好地解決超出損失的利得的返還問題。從上面可以看出，在侵權(quán)救濟(jì)和不當(dāng)?shù)美葷?jì)本身存在不足的情況下，借用無因管理的救濟(jì)理念（準(zhǔn)無因管理）以保障雙方的利益得到公平的調(diào)整可能還有一定的余地。不過，如果能對侵權(quán)的救濟(jì)和不當(dāng)?shù)美葷?jì)進(jìn)行適當(dāng)?shù)母倪M(jìn)，比如對“損害”和“得利”的概念做擴(kuò)張解釋，準(zhǔn)無因管理制度似無獨(dú)立存在之必要。

三、我國侵權(quán)救濟(jì)的發(fā)展和準(zhǔn)無因管理

根據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)理論，侵權(quán)行為乃給人帶來損害之行為，侵權(quán)人絕少能給自己帶來超出侵害標(biāo)的之利益，因此，侵權(quán)法以全部賠償為原則，而賠償?shù)姆秶鸀樵嬖馐艿膿p失。這樣一般而言是公平的。但是這一救濟(jì)原則并沒有告訴我們：在侵權(quán)人的利得超過原告的損失的時(shí)候，原告是否可以主張被告吐出其全部或者部分所得歸自己所有（表面上看，與侵權(quán)不同，在違約中原告可以請求得到期待利益的損失，而“期待利益損失”這一概念似乎可以比較容易地在損害賠償中包括這種“利得”。不過，期待利益損失的救濟(jì)受很多規(guī)則的限制，比如可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的限制、因果關(guān)系的遙遠(yuǎn)性的限制和減損規(guī)則的限制。事實(shí)上，在英國法上，違反信賴義務(wù)（這種義務(wù)更接近侵權(quán)法上的義務(wù)）的時(shí)候判令返還是一種廣為接受的做法，而在違約的時(shí)候判令返還則是極其例外的情形才有的。

。比較典型的是在知識產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域內(nèi)，出現(xiàn)了侵權(quán)使侵權(quán)人有所得，而且所得可能會大于、甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受害人之損失（受害人并沒有和別人簽訂授權(quán)使用合同，所以很難說存在期待利益的損失，因此受害人的損失很難計(jì)算）的情形，而現(xiàn)代法在侵權(quán)法內(nèi)部采取了比較靈活的做法：其損害的計(jì)算方法是把被告的所得當(dāng)作原告的損害。

在我國過去的侵權(quán)法理論中，對侵權(quán)的救濟(jì)一般也側(cè)重于對受害人損害的填補(bǔ)，采“全部賠償”原則，但似乎不能請求被告吐出因侵權(quán)而取得的超過被害人損害的利得。不過，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的有關(guān)法律，要求侵權(quán)人吐出利得已經(jīng)得到了立法的認(rèn)可，具體情形如下：

（1）《專利法》第60條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。（2）《商標(biāo)法》第56條第1款規(guī)定：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。（3）《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。這些法律條文都是把被告的利得作為計(jì)算原告所受損害的標(biāo)準(zhǔn)。從理論上對此可以有兩種解釋：第一，可以把這種救濟(jì)方法理解為擴(kuò)張解釋不當(dāng)?shù)美械睦玫母拍?，以此作為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)對侵權(quán)進(jìn)行救濟(jì)的方法；第二，也可以理解為侵權(quán)的救濟(jì)手段中包含了準(zhǔn)無因管理的救濟(jì)理念。不過筆者以為按后一種解釋從理論上更徹底一些。無因管理的概念中不僅包含著讓侵權(quán)人吐出利得以保護(hù)原告的因素，而且，由于無因管理的理論中包含了“管理人”請求返還合理的管理費(fèi)用的因素，這為侵權(quán)人（特別是對因誤信和疏忽的過失而侵權(quán)的人）保留其因自己的管理、專業(yè)技能等而增加的合理收益（知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)）提供了依據(jù)。根據(jù)這幾條，例1、例2中的權(quán)利人都可以分享因行為人的侵權(quán)行為而取得的巨大利潤，而侵權(quán)人似乎也可以保留因自己的創(chuàng)造性勞動等而增加的部分利潤，因而具有了更大的合理性。

準(zhǔn)無因管理制度在不少大陸法國家存在的一個(gè)重要原因在于：人們可以準(zhǔn)用無因管理的原理來解決侵權(quán)人利得的吐出問題。既然我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)由立法直接規(guī)定了這些救濟(jì)手段，似乎就沒有必要再去承認(rèn)準(zhǔn)無因管理制度了。不過，在侵權(quán)法上的“損害”概念和不當(dāng)?shù)美ㄉ系摹袄谩备拍顩]有做出順應(yīng)救濟(jì)理念發(fā)展的解釋之前，準(zhǔn)用無因管理的必要性似乎并沒有消失。

我國新通過的《侵權(quán)責(zé)任法》仍然堅(jiān)持了以被害人的損害作為賠償范圍的傳統(tǒng)原則，比如該法第19條規(guī)定：“侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場價(jià)格或者其他方式計(jì)算”。而在第20條前段也規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償”。不過，在第20條的后段似乎可以看到一些順應(yīng)時(shí)展的變化，“被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額”，這里在被侵權(quán)人的損失難以確定的時(shí)候可以以侵權(quán)人所得的利益作為計(jì)算損害的標(biāo)準(zhǔn)。但是令人遺憾的是，這一規(guī)則適用的前提被限定在“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的”，似乎意味著因侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)而帶來的損失就無法適用這一規(guī)則。這種限定的合理性是值得商榷的。

四、英美返還法理論給我們的啟示

（一）英美返還法的概念

英美法上有返還法（lawofrestitution），不當(dāng)?shù)美ǎ╱njustenrichment）、準(zhǔn)合同法（quasicon-tract）這樣幾個(gè)概念。其中準(zhǔn)合同是來自羅馬法的概念，羅馬法上的準(zhǔn)合同應(yīng)包括大陸法系的不當(dāng)?shù)美蜔o因管理兩個(gè)概念，英美法過去沒有統(tǒng)一的不當(dāng)?shù)美ê头颠€法理論，采用默示合同理論（impliedcontract）來解決相關(guān)的問題，不過在現(xiàn)代已經(jīng)拋棄了默示合同理論，相應(yīng)也不再使用準(zhǔn)合同的概念，而采返還法或者不當(dāng)?shù)美ǖ母拍頪7].英美法上的返還法的發(fā)展，一方面包括傳統(tǒng)普通法上的準(zhǔn)契約的內(nèi)容，另一方面包括衡平法上的擬制信托（constructivetrust）、衡平法留置（equitablelien）、代位（subrogation）、equitableac-counting等。（RestatementofRestitution§1（1937）。）值得注意的是，返還法作為一種救濟(jì)方式，出現(xiàn)在幾乎所有的私法領(lǐng)域：侵權(quán)法、合同法、財(cái)產(chǎn)法、信托法、公司法、法等。[8]（以被告的利得作為救濟(jì)的范圍的返還救濟(jì)既有實(shí)體意義又有救濟(jì)法的意義。）返還法是以被告取得的收益或者利得為基礎(chǔ)的救濟(jì)方式；而相比之下，損害賠償法是建立在損害基礎(chǔ)上的救濟(jì)方式。當(dāng)法院支持返還的救濟(jì)的時(shí)候，它會命令被告把自己的獲利返還給原告；而當(dāng)法院支持損害賠償?shù)臅r(shí)候，它命令被告賠償原告的損失?？梢钥闯?，雖然說英美法上并沒有大陸法系的無因管理的概念，但是，這只是表明英美法上一般不允許擅自管理他人事務(wù)的人取得請求管理費(fèi)和報(bào)酬的權(quán)利，（在美國，與無因管理相關(guān)的典型案例是Glennv.Savage，13P.442（Or.1887）。1880年，在俄勒岡的達(dá)拉斯城，一大批珍貴的木材掉進(jìn)了哥倫比亞河，即將被水流沖走。由于木材的主人Savage不在現(xiàn)場，在現(xiàn)場的為Savage從事建筑工作的Glenn采取了措施把這些木材打撈了上來，使Savage免于損失。事后Glenn對Savage提訟，要求返還其服務(wù)的合理的價(jià)值以及因打撈木材而雇傭的工人的費(fèi)用。7年后，俄勒岡最高法院駁回了Glenn的請求。法院并不否認(rèn)Glenn的行為是有價(jià)值的、也是對Savage有利的，但法院堅(jiān)持認(rèn)為，這一服務(wù)并不能使Savage產(chǎn)生法律責(zé)任，這種行為只能被理解為一種自愿的美德行為。法院指出，要使Savage承擔(dān)法律責(zé)任和義務(wù)，他必須是要么曾經(jīng)要求Glenn那樣做了，要么是在知道了這一服務(wù)之后答應(yīng)為此付費(fèi)。否則，會導(dǎo)致破壞性的訴訟滋生，人們會因此失去對其個(gè)人商業(yè)的控制，人們會受到陌生人、閑逛者、醉酒的人甚至敵人的以此為幌子的干涉，個(gè)人權(quán)利和自由就會遭到破壞。法律不允許一個(gè)善行事后演變成一個(gè)金錢要求。）不過應(yīng)該說其返還法（主要指不當(dāng)?shù)美ǎ┊?dāng)中仍然包含了大陸法無因管理概念中所包含的讓“管理人”吐出利得的救濟(jì)理念。

（二）英美法上的放棄侵權(quán)之訴（waiveroftort）等救濟(jì)和準(zhǔn)無因管理的關(guān)聯(lián)性

在英美法上，放棄侵權(quán)之訴至少在18世紀(jì)初期就已經(jīng)形成。某人受到侵權(quán)，從而享有的選擇救濟(jì)方式的權(quán)利，如果其選擇以準(zhǔn)合同，要求被告返還不當(dāng)?shù)美?，而替代以侵?quán)行為提訟，要求獲得損害賠償?shù)?，則被稱為對侵權(quán)之訴的放棄[9].例如在例4的情形，被告拿走原告的貨物，為他自己使用或者出售，此時(shí)市場價(jià)格上漲，出售所得超過在拿走之前原告本來能得到的錢。如果原告憑借侵占他人財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為訴被告，他作為賠償所能得到的只是侵占貨物行為之時(shí)的貨物的價(jià)值。但是他可以選擇放棄侵權(quán)之訴，把被告視為曾作為他的受托人出售了貨物，因此可以憑借準(zhǔn)合同追回出售所取得的利潤。而如果貨物的市場價(jià)格下降，則他仍然可以憑借侵權(quán)，得到出售這些貨物時(shí)的價(jià)值。現(xiàn)在，舊的訴訟格式已經(jīng)不被使用，更簡單的、符合理性的做法是：原告能在侵占時(shí)的價(jià)值或者日后出售的市場價(jià)格之間做出選擇。也就是說，作為對侵權(quán)救濟(jì)的一種方式，受害人也能要求侵權(quán)人返還超出自己所受損害的獲利。英美法上衡平法的救濟(jì)中類似的制度為推定信托（constructivetrust），這是放棄侵權(quán)之訴制度的現(xiàn)代體現(xiàn)?？梢哉J(rèn)為，這里的侵權(quán)救濟(jì)中包含了大陸法上不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的救濟(jì)理念。

實(shí)際上，在我國的民法領(lǐng)域，需要引入無因管理救濟(jì)理念的不僅僅是在知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域。比如，無因管理的問題往往和錯誤、虛假陳述、欺詐等因素牽連在一起，和民法的合同、侵權(quán)等領(lǐng)域密切相關(guān)；[10]再比如，在違背信任義務(wù)（fiduciaryduty）的情形，具體而言是指在委托合同、信托關(guān)系、合同、公司法上董事等違背義務(wù)等場合，都需要引入返還救濟(jì)理念，或者改進(jìn)不當(dāng)?shù)美贫?、擴(kuò)大其救濟(jì)范圍，以使違反義務(wù)的受托人（對于受托人的義務(wù)是約定的義務(wù)還是法定的義務(wù)，理論上有爭議，不過主導(dǎo)的觀點(diǎn)是：受托義務(wù)的核心是忠實(shí)義務(wù)，這種義務(wù)為法定義務(wù)）吐出所得。一個(gè)明顯的例子是在我國《公司法》上。該法第148條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)（法定義務(wù)），并相應(yīng)在第149條的第2款規(guī)定了董事、高級管理人員等違背了忠實(shí)義務(wù)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)把所得的收入“歸公司所有”。另外一個(gè)例子是在信托法上，我國《信托法》第25條規(guī)定了受托人應(yīng)當(dāng)“為受益人的最大利益處理信托事務(wù)”，且“受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)”。雖然沒有使用“忠實(shí)義務(wù)”的措辭，但是本質(zhì)上和忠實(shí)義務(wù)無異?！缎磐蟹ā吩诘?6條規(guī)定：受托人“利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財(cái)產(chǎn)”，和公司法上的歸入權(quán)相類。從董事、受托人等的義務(wù)或者責(zé)任的角度看，如果不采用返還救濟(jì)的理論（或者大陸法系的準(zhǔn)無因管理理論），用傳統(tǒng)的損害賠償理論解釋這種責(zé)任或者義務(wù)的性質(zhì)總有無力之感。

篇3

[關(guān)鍵詞]：無因管理，保險(xiǎn)利益，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同，人身保險(xiǎn)合同，責(zé)任保險(xiǎn)合同

一、關(guān)于無因管理的認(rèn)識

在羅馬法中有一句格言：“干涉他人之事為違法”。但也正是在羅馬法時(shí)代，無因管理被列為了準(zhǔn)契約，視為債的發(fā)生依據(jù)之一?！斗▏穹ǖ洹费赜么朔诸?，該法典第1371條將準(zhǔn)契約解釋為：“為個(gè)人純屬自愿的行為而對第三人發(fā)生的義務(wù)，有時(shí)為當(dāng)事人雙方相互的義務(wù)”。第1375條具體規(guī)定為：“所有人的事務(wù)如管理良好者，所有人應(yīng)履行管理人以所有人名義所訂的義務(wù)，補(bǔ)償管理人因管理而負(fù)擔(dān)的一切個(gè)人債務(wù)，并償還管理人支出的一切必要的費(fèi)用”。1896年的《德國民法典》，開始將無因管理作為債的獨(dú)立發(fā)生依據(jù)而進(jìn)行專門規(guī)定。之后，許多國家的法律，諸如瑞士債法、日本民法等均將其作為完整獨(dú)立的債。無因管理之所以在各國民法中都加以肯定，這主要是從無因管理的社會功效方面考慮，無因管理的存在發(fā)揚(yáng)了人們之間互助的美德，符合社會道德的要求，因而立法者賦予它在法律上對于無法律依據(jù)而干涉他人事務(wù)的行為具有阻卻違法性的效果。

我國《民法通則》第93條對無因管理的規(guī)定是：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償還由此而支付的必要費(fèi)用?！睆倪@一條我們可以清楚得看到無因管理有三個(gè)構(gòu)成要件：1.管理他人事務(wù)2.需要為他人利益管理他人事務(wù)之意思。3.沒有法定的或約定的義務(wù)。目前學(xué)界關(guān)于無因管理的界定不一，筆者傾向于臺灣鄭玉波先生的觀點(diǎn)，將無因管理分為無因管理和準(zhǔn)無因管理中的不法的無因管理。

二、無因管理在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)利益

我國《保險(xiǎn)法》第12條規(guī)定，投保人應(yīng)當(dāng)對保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益，投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無效。從該條可見，保險(xiǎn)合同除具備一般合同成立生效要件外，還以保險(xiǎn)利益作為評價(jià)合同效力的基礎(chǔ)性原則。何為保險(xiǎn)利益？我國采用的是利害關(guān)系說，《保險(xiǎn)法》第11條概括性地規(guī)定為：投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。

無因管理這樣一種帶有公益色彩的行為在保險(xiǎn)領(lǐng)域是否能張顯出保險(xiǎn)利益？筆者以下將按鄭玉波先生對無因管理的定義詳細(xì)探討關(guān)于在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)利益問題：

《保險(xiǎn)法》第33條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同是以財(cái)產(chǎn)以及有關(guān)利益為保險(xiǎn)標(biāo)的保險(xiǎn)合同。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)利益具體體現(xiàn)為投保人或者被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的因保險(xiǎn)事故的發(fā)生以致保險(xiǎn)標(biāo)的的不安全而受到的損害的利害關(guān)系，或者因保險(xiǎn)事故的不發(fā)生而免受損害的利害關(guān)系。

（一）無因管理分為盡適當(dāng)?shù)墓芾砹x務(wù)的無因管理和未盡適當(dāng)?shù)墓芾砹x務(wù)的無因管理兩種，對前者而言，它會產(chǎn)生利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思，在這種情況下，依一般的民法原理，管理人對于本人有費(fèi)用償還請求權(quán)，負(fù)債清償請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，并且三者的總額即使超過本人所受的利益，本人也要悉數(shù)償還。也就是說在這種情況下，立法上對管理者的管理行為是十分贊許和推崇的，此時(shí)的無因管理充分發(fā)揮了助人的功用，維系人們之間的情感，合乎相互扶助的理想，為道德所獎勵，并為法律所提倡。同時(shí)于此對于本人而言更是有益無弊，因而從一個(gè)市民社會的經(jīng)濟(jì)人角度來說，本人理所當(dāng)然不會拒絕這種管理，而應(yīng)為欣然接受。雖然以上僅為推定，然而也要看到立法為避免無法適從，更多的是以常態(tài)推定作為模型。故在這種無因管理的行為下所訂立的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同也應(yīng)是立法者所積極鼓勵和提倡的，同時(shí)由《民法通則》規(guī)定對特定財(cái)產(chǎn)具有保管和保護(hù)的責(zé)任，類推可知投保人基于無因管理行為在訂立財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同時(shí)對于保險(xiǎn)標(biāo)的是有保險(xiǎn)利益的，在具備合同成立的一般條件的時(shí)候此時(shí)訂立的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同是成立，保險(xiǎn)人對于可能發(fā)生的保險(xiǎn)事故有危險(xiǎn)承擔(dān)的義務(wù)。

對于未盡適當(dāng)管理義務(wù)的無因管理首先要分為以下幾種情況考慮：

1.不利于本人，且違反本人之意思。

2.不利于本人，不違反本人之意思。

3.利于本人，違反本人之意思。

筆者認(rèn)為在厘定無因管理的范圍時(shí)，其它任何要素相對于結(jié)果而言都應(yīng)是次后的，應(yīng)以結(jié)果為主要劃分依據(jù)。如果在結(jié)果上事與愿違，不僅沒有使本人受益反而因此受到損害，這與無因管理存在本應(yīng)有的社會功用相悖，顯然不能成立無因管理之債。因而對于以上前兩種情況應(yīng)排除在無因管理之外，在此不作分析。對于第三種情況，因?yàn)闊o因管理是站在公益的角度突破侵權(quán)，因而有必要進(jìn)行限制，防止流于專恣。所以筆者認(rèn)為此時(shí)在判斷是否有保險(xiǎn)利益的時(shí)候應(yīng)該賦予本人一種選擇權(quán)，讓本人來決定他是否接受這種管理，當(dāng)本人接受這種管理時(shí)應(yīng)該肯定保險(xiǎn)利益的存在，由此訂立的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同成立，保險(xiǎn)人有危險(xiǎn)承擔(dān)義務(wù)；但本人拒絕這種管理時(shí)，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同當(dāng)然不成立，保險(xiǎn)人不用對保險(xiǎn)事故的發(fā)生承擔(dān)任何責(zé)任。筆者認(rèn)為這樣區(qū)別對待相比那種一刀切的做法，既發(fā)揮了無因管理的美德效應(yīng)，也維護(hù)公民的自由權(quán)利，是雙贏之道。

（二）準(zhǔn)無因管理中的不法無因管理是指明知為他人之事務(wù)，仍作為自己之事務(wù)而管理。這種管理是具備了無因管理的客觀要件，而不具備主觀要件的管理。不法無因管理的存在能得到法律上的承認(rèn)就是出于保護(hù)本人的考慮，讓該不法管理人與無因管理人負(fù)同一義務(wù)，從而本人能請求不法管理人返還全部利益，因不法管理的利益仍歸屬本人享有，從而除去經(jīng)濟(jì)上的誘因來減少不法管理的發(fā)生。因而筆者認(rèn)為對于基于不法無因管理而訂立的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同，也應(yīng)從本人角度出發(fā)，通過賦予本人對無因管理行為的選擇權(quán)來決定保險(xiǎn)利益的存在與否。

三、無因管理在人身保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)利益

我國《保險(xiǎn)法》第52條規(guī)定，人身保險(xiǎn)合同是以人的壽命和身體為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)合同。在人身保險(xiǎn)合同上，保險(xiǎn)利益體現(xiàn)為投保人對自己的壽命或者身體所具有的所屬關(guān)系，與他人之間所具有的親屬關(guān)系或者信賴關(guān)系。

對于人身保險(xiǎn)合同來說，筆者認(rèn)為人們對自己的壽命和身體享有的權(quán)利是人類在自然狀態(tài)就有的自然權(quán)利，帶有強(qiáng)烈的專屬性，這種權(quán)利排除他人的干涉，不需要他人意志和行為的介入也無需征得他人的同意就可以依自己的意思行使，到了國家狀態(tài)，人們雖然讓渡了自己一部分權(quán)利，但是這些關(guān)乎生存的自然權(quán)利應(yīng)該不僅不可限制和剝奪，也應(yīng)該完全不允許他人來干涉。而無因管理是法律在獎勵人類互助行為的考慮下對“干涉他人之事為違法”規(guī)定的突破，它是法律為鼓勵行善而對人類道義行為嘉獎的產(chǎn)物，但相對于先于法律存在的自然權(quán)利而言，無因管理沒有適用的空間是其應(yīng)有之義。并且筆者認(rèn)為在目前這樣一個(gè)提倡“人權(quán)”的國際環(huán)境下，把出于無因管理行為投保的人身保險(xiǎn)合同一概認(rèn)定為沒有保險(xiǎn)利益能切切實(shí)實(shí)地保障好公民的自然權(quán)利，符合國際潮流趨勢，有利于國際交流。

四、無因管理在責(zé)任保險(xiǎn)中的保險(xiǎn)利益

我國《保險(xiǎn)法》第50條規(guī)定：責(zé)任保險(xiǎn)是指以被保險(xiǎn)人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)。現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》中并沒有把責(zé)任保險(xiǎn)合同單列出來，而是放在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中規(guī)定，它的保險(xiǎn)利益的概念與根據(jù)法律利益理論產(chǎn)生法律責(zé)任類的保險(xiǎn)利益相關(guān)聯(lián)。一個(gè)人對于許許多多的個(gè)人負(fù)有潛在的侵權(quán)責(zé)任。對他人負(fù)有潛在侵權(quán)責(zé)任的人就對投保責(zé)任保險(xiǎn)以保護(hù)自己不受他人責(zé)任的侵害具有了保險(xiǎn)利益。筆者認(rèn)為侵權(quán)行為是不適用的，據(jù)此類推，責(zé)任保險(xiǎn)合同中所蘊(yùn)含的侵權(quán)責(zé)任也不應(yīng)該由他人代為管理。不過，當(dāng)管理人與被保險(xiǎn)人具有某種關(guān)系或者與標(biāo)的物有某種關(guān)系時(shí)，可能使得投保人要負(fù)有替代責(zé)任，這時(shí)還是有保險(xiǎn)利益的存在。例如；父親已經(jīng)把汽車的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了兒子，父親雖然不是所有權(quán)人，但根據(jù)家庭車輛原則，他負(fù)有潛在的責(zé)任，有訂立責(zé)任保險(xiǎn)合同所需的保險(xiǎn)利益，保險(xiǎn)人在承保后負(fù)有危險(xiǎn)承擔(dān)義務(wù)。

最后，筆者認(rèn)為行為人基于無因管理去投保，無論是否具有保險(xiǎn)利益，如果保險(xiǎn)人與之訂立了保險(xiǎn)合同，就應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任，因?yàn)橄鄬τ凇靶g(shù)業(yè)有專攻”的保險(xiǎn)人而言，其它的普羅大眾鮮有保險(xiǎn)專業(yè)知識，他們基于一種最純樸的心境去投保，如果事后又得不到補(bǔ)償?shù)脑挻_實(shí)有失公允。更有甚者，倘若保險(xiǎn)人是覬覦那份保險(xiǎn)金可以帶來的利益而承保，此時(shí)若一概以無保險(xiǎn)利益抗辯而不負(fù)任何責(zé)任，不僅促進(jìn)了道德危險(xiǎn)的滋生，更是對原本處于弱勢地位的相對人利益的褻瀆。故筆者認(rèn)為適宜的處理方法是保險(xiǎn)人要么事前就盡足先契約義務(wù)，合理勘查一番，如果認(rèn)為這種管理是不會有保險(xiǎn)利益的，就應(yīng)及時(shí)告訴投保人自己不能承保，以避免損害他人期待利益；要么同意承保后，當(dāng)保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，如果有基于無因管理行為沒有保險(xiǎn)利益的抗辯理由，那么保險(xiǎn)人也要以公平原則給與被保險(xiǎn)人一定的補(bǔ)償，一方面可以照顧到相對人的期待利益，另一方面也是對自己不謹(jǐn)慎勘查的懲罰。

參考文獻(xiàn)

[1]鄭玉波：《民法債則總論》，中國政法大學(xué)出版2004年3月修訂2版

篇4

[關(guān)鍵詞]無因管理；必要性；權(quán)利義務(wù)

[中圖分類號]D920.4

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1671-5918（2015）03-0080-02

doi：10. 3969/j.issn.1671-5918.2015.03-040

[本刊網(wǎng)址]http：//

無因管理，是指沒有法律規(guī)定或約定的義務(wù)，為了避免他人利益的損失，自愿管理他人事務(wù)或者為他人提供服務(wù)的行為。管理事務(wù)的人稱為管理人，被管理事務(wù)的人稱為本人。羅馬法需要創(chuàng)立這一制度是考慮到當(dāng)時(shí)的交通不便，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的異地管理發(fā)生困難，尤其是由于及第三人契約制度不發(fā)達(dá)，為了保護(hù)本人利益而創(chuàng)設(shè)的。而后世界各國在立法上紛紛留有這一制度，并將其引申為無客觀義務(wù)主動為他人管理事務(wù)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。我國《民法通則》第93條從構(gòu)成要件，管理人權(quán)利及本人義務(wù)等方面規(guī)定了無因管理制度。道德來自于社會意識形態(tài)，而法律是制度的上層建筑，同時(shí)也是道德的最低底線，在當(dāng)今社會，當(dāng)?shù)赖虏蛔阋哉{(diào)整社會關(guān)系時(shí)，我們需要借助法律來調(diào)整。單從無因管理所代表的道德層面與法律理論層面的聯(lián)系，可以看出，我國民法對這一制度的規(guī)定并不夠全面。接下來，本文將著重探究我國無因管理完善的必要性提出完善這一制度的建議。

一、完善的必要性

無因管理制度對于個(gè)人與社會來說，都有其價(jià)值的體現(xiàn)。首先，無因管理具有個(gè)人利益，其設(shè)立的初衷在于保護(hù)不在人利益，而今的存在也是為他人管理事務(wù)使個(gè)人利益得到最大程度的保護(hù)。同時(shí)，無因管理具有社會價(jià)值，因?yàn)闆]有法定或者約定的義務(wù)管理他人事務(wù)，更是促進(jìn)整個(gè)社會能夠形成一種助人為樂，互助互利的道德風(fēng)尚，有利于形成良好的穩(wěn)定的社會秩序。我國關(guān)于該制度的立法簡單從而導(dǎo)致司法審判過程中適用困難，因此完善該制度的必要性將是本文探討的一重要課題：

（一）我國相關(guān)立法法規(guī)簡單我國《民法通則》第93條的規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支出的必要費(fèi)用?！币约啊叮ㄖ腥A人民共和國民法通則）若干問題的意見》第132條規(guī)定：“民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動中收到的實(shí)際損失?！?/p>

單從法條來看，相比于侵權(quán)行為和合同之債，無因管理制度沒有形成應(yīng)有的作為債的發(fā)生依據(jù)的形式的立法體系，其獨(dú)立地位不夠明確。其次，我國立法在這一制度上對于調(diào)整管理人和本人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不清晰。

同時(shí)，我國民法對于該制度的規(guī)定較為簡單，不夠細(xì)致。從無因管理的構(gòu)成要件上來看，我國民法確立的也是學(xué)界所一致認(rèn)同的三個(gè)要件，管理他人事務(wù)，無法律上或約定的義務(wù)，具有為他人利益而管理事務(wù)的意思。但對于“管理人須利于本人或不違反本人明示或可得推知的意思”是否為其要件問題上，學(xué)者們意見不一，大致有三種主張：其一，不承認(rèn)其為無因管理的構(gòu)成要件，只是將其作為決定無因管理效力的考慮因素；其二，認(rèn)為違反本人意思成立不適當(dāng)無因管理；其三，另一些學(xué)者認(rèn)為，此時(shí)本人與管理人之間的法律關(guān)系應(yīng)依不當(dāng)?shù)美扒謾?quán)行為之規(guī)定而定，而在民法上并未規(guī)定。筆者認(rèn)為，無因管理制度應(yīng)該區(qū)分適法性質(zhì)，也是我們生活中常說的“好人做好事”和“好心辦了壞事”的區(qū)別，而這也是我國民法中欠缺的。

（二）司法審判過程中適用困難由于我國在無因管理的立法上沒有形成完整體系，在司法審判過程中，無因管理制度適用困難。本文就其在司法審判過程中遇到的分歧舉一個(gè)具有代表性的例子來分析這一現(xiàn)象的產(chǎn)生。

2009年7月中旬的一個(gè)下午，13歲的少年甲與同班同學(xué)乙等人到河灘游泳。乙因水性不好被河水淹沒并掙扎呼救，甲見狀急忙游至乙身后奮力將其推向河岸。在其他同學(xué)共同幫助下，乙得救，而甲卻因體力不支沉入水中，因溺水時(shí)間過長經(jīng)搶救無效死亡。事發(fā)后，甲的父母與乙的監(jiān)護(hù)人因賠償問題發(fā)生糾紛，訴至法院。

這是一個(gè)區(qū)分無因管理與防止侵害的典型案例，文章一出就引發(fā)學(xué)界的爭議。原文作者認(rèn)為，甲舍己救人的行為符合我國《民法通則》第109條規(guī)定的防止侵害行為的特征，在沒有侵害人的前提下，乙作為受益人，可以給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。另有學(xué)者則與原文作者持相反意見，認(rèn)為生命健康權(quán)同樣作為利益，為避免在他人生命健康權(quán)受到損失而進(jìn)行管理符合無因管理之要件，乙作為受害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)甲因救助而支出的必要費(fèi)用和損失。在本案中，甲無法定或約定的義務(wù)，為求助他人并保障了他人的生命健康權(quán)而付出了生命，完全符合無因管理的構(gòu)成要件。

縱觀兩種不同意見，學(xué)者對于法律的剖析和實(shí)際案例運(yùn)用中，都有自己的理解，適用條款不同所造成的賠償結(jié)果必然相差甚遠(yuǎn)。立法將無因管理行為與防止侵害行為區(qū)分開來，不利于對無因管理案件的協(xié)調(diào)。筆者更傾向于該行為屬于無因管理的說法，見義勇為行為應(yīng)當(dāng)屬于一特殊的無因管理制度，防止侵害與無因管理兩者并不矛盾，兩者互相有聯(lián)系，防止侵害行為是包括第三人侵權(quán)行為在內(nèi)的無因管理。立法上的缺失，導(dǎo)致司法審判過程的適用困難，可見無因管理這一制度的重要性。

二、完善的建議

無因管理制度在我國立法上的原則化，在司法實(shí)踐中的適用困難，并不能掩蓋其對于人類對于社會深遠(yuǎn)的價(jià)值。本文就無因管理制度的完善提出以下建議：

（一）明確在我國立法上的地位縱觀大陸法系其他國家的民法上關(guān)于無因管理的立法地位，大致可以分為三類。第一類，繼續(xù)沿用了羅馬法認(rèn)定的其為準(zhǔn)契約行為的觀點(diǎn)，比如法國民法典；第二類，德國民法認(rèn)為其不屬于準(zhǔn)契約，也不認(rèn)為其與準(zhǔn)契約行為完全沒有聯(lián)系，因此將無因管理作為一種特殊的債的形式加以規(guī)定；第三類，在立法地位上，日本民法將無因管理作為單獨(dú)的債發(fā)生依據(jù)，與合同之債、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為相并列，突出了其在債法中的地位，同時(shí)也完善了債法的體系。

我國民法在無因管理的立法地位上，較為接近日本民法，將無因管理列為債發(fā)生的形式之一，但是相比于形成體系的合同之債，侵權(quán)之債來說，無因管理在立法上的簡單顯然與其應(yīng)有的地位是不相符的。明確無因管理制度在我國立法上的地位是完善無因管理制度的起始，其地位的明確，有利于無因管理在司法審判的實(shí)施，同時(shí)也能幫助大眾更好理解及區(qū)分其深層含義。

（二）完善其概念界定及體系對于無因管理的概念，有不少學(xué)者認(rèn)為無因管理僅僅指保管他人物品的行為，也有不少司法機(jī)關(guān)工作人員對于因?qū)嵤o因管理造成糾紛而提起的訴訟，要么不立案，要么將案由定位“損害賠償”，無因管理的性質(zhì)和功能被抹殺，這顯然是不妥當(dāng)?shù)?，也是因?yàn)閷τ跓o因管理缺乏一定的認(rèn)識。雖然我國民法對于無因管理的構(gòu)成要件有所涉及，但是規(guī)范較為模糊，以至于如何區(qū)分無因管理，在何種情況下適用無因管理，無因管理與防止侵害的界定，學(xué)者在自己的意識中都有不同的理解。

《德國民法典》在設(shè)置無因管理制度中，首次列出了不真正無因管理。我國立法上對無因管理的體系并無體現(xiàn)，但并不代表學(xué)界對之沒有研究。在學(xué)理上，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)管理人是否有管理意思為標(biāo)準(zhǔn)，來區(qū)分真正無因管理和不真正無因管理，承認(rèn)不真正無因管理的存在。如鄰居乙擅自將外出打工的甲的房屋出租按月收租，又如鄰居甲誤以為乙的單車為自己的單車而出租的行為，都屬于不真正無因管理行為，原則上應(yīng)適用侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美?guī)定。筆者認(rèn)為，無因管理制度應(yīng)該有其相應(yīng)的體系，不同性質(zhì)的無因管理應(yīng)做詳細(xì)的分門別類，適用不同的法律效果。

（三）完善管理人權(quán)利義務(wù)關(guān)系《法國民法典》采用意思推定主義來認(rèn)定雙方發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在條文中規(guī)定了管理人以善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)管理事務(wù)的義務(wù)、管理人因過失或疏忽大意而損害賠償責(zé)任之減輕、管理人享有的因無因管理而負(fù)擔(dān)的全部個(gè)人債務(wù)返還請求權(quán)和支出的有益或必要費(fèi)用返還請求權(quán)以及本人的權(quán)利義務(wù)。在我國臺灣地區(qū)的民法典，主要繼承了德國民法典中相關(guān)條文的體系骨干，也兼顧日本民法典將其作為債發(fā)生的依據(jù)之一的形式，分別從無因管理之要件、管理人之通知及計(jì)算義務(wù)、管理人之無過失責(zé)任、因急迫危險(xiǎn)而為管理之免責(zé)、適法管理時(shí)管理人之權(quán)利、不適法管理人之本人權(quán)利義務(wù)、無因管理經(jīng)承認(rèn)之效果等7個(gè)方面規(guī)定。

篇5

一、案情簡介：

某日，李某在騎車上班途中發(fā)生意外，隨后通過其所在單位甲公司向縣人力資源和社會保障局申請工傷賠償，5月縣人力資源和社會保障局在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷李某的醫(yī)藥費(fèi)14000元。后經(jīng)查證，證明李某的損傷并非工傷，縣人力資源和社會保障局撤銷了其工傷認(rèn)定書，并做出行政處罰決定，要求甲公司退還在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷的醫(yī)療費(fèi)14000，并處罰李某騙取工傷保險(xiǎn)費(fèi)罰款1000元。處罰決定做出之后，甲公司即向縣工傷保險(xiǎn)管理所支付了李某在本次工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷的醫(yī)療費(fèi)14000元。甲公司認(rèn)為李某本次事故并非工傷，該筆費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由李某自行承擔(dān)，故要求李某支付其墊付的醫(yī)療費(fèi)，經(jīng)多次協(xié)商未果后，遂向人民法院提訟。一審判決李某支付甲公司已墊付的醫(yī)藥費(fèi)14000元。判決做出之后，被告李某不服，向中級人民法院提起上訴，二審法院改判。

一審法院認(rèn)為李某的因工負(fù)傷事實(shí)不真實(shí)，其工傷認(rèn)定決定書已撤銷，李某無合法依據(jù)報(bào)銷14000元醫(yī)藥費(fèi)，現(xiàn)甲公司已退還了在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷的李某醫(yī)藥費(fèi)14000元，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第九十二條之規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！惫始坠居袡?quán)要求李某支付，判決李某支付甲公司已墊付的醫(yī)藥費(fèi)14000元。二審認(rèn)為，甲公司才是向國家行政機(jī)關(guān)退還14000元的主體，李某在行政程序中受到的處罰僅是罰款1000元。在甲公司和李某之間，并未由此形成不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，遂予改判。

二、意見分歧：

在案件審理過程中，關(guān)于此案件性質(zhì)的認(rèn)定上存在無因管理之債與不當(dāng)?shù)美畟臓幾h。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲公司與李某之間是一種無因管理之債。其理由是：李某雖是甲公司的職工，但本案中李某負(fù)傷的事實(shí)與甲公司無關(guān)，甲公司支付李某14000元醫(yī)療費(fèi)的事實(shí)，是在沒有法定或約定義務(wù)的情況下所作出的。而根據(jù)我國《民法通則》第九十三條規(guī)定，“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”甲公司所為的行為符合我國法律對無因管理的規(guī)定，所以本案應(yīng)定性為無因管理之債。而第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲公司與李某之間是一種不當(dāng)?shù)美年P(guān)系。我國《民法通則》第九十二條規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！北景钢?，李某獲得14000元醫(yī)藥費(fèi)是以甲公司的損失為基礎(chǔ)的，工傷認(rèn)定書的撤銷也使得李某的受益失去了合法根據(jù)，滿足了法律上規(guī)定的不當(dāng)?shù)美乃膫€(gè)要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?/p>

三、案件分析：

就此案件的定性而言，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為將案件定性為不當(dāng)?shù)美吆侠硇裕?/p>

首先，該案不符合無因管理的法律規(guī)定。無因管理是以鼓勵社會成員之間互相幫助，弘揚(yáng)良好的社會道德為目的而設(shè)立的一種制度，屬于合法的事實(shí)行為。為了避免管理人濫用此制度侵害本人的合法權(quán)利，法律規(guī)定了成立無因管理之債所必須的三個(gè)構(gòu)成要件，即管理他人事務(wù)、為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理或者服務(wù)、沒有法定的或者約定的義務(wù)。筆者認(rèn)為，如果行政處罰決定書中是要求李某退還在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷的醫(yī)療費(fèi)14000元，而甲公司予以墊付，則可認(rèn)為甲公司與李某之間形成無因管理之債；但是本案中，行政處罰決定書是要求甲公司退還在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷的醫(yī)療費(fèi)14000元，即甲公司支付14000元醫(yī)藥費(fèi)的原因是存在行政處罰決定書，是為了履行行政處罰決定書所確定的義務(wù)，正如二審的判決理由中所認(rèn)定，甲公司是向國家行政機(jī)關(guān)退還14000元醫(yī)療費(fèi)的主體，所以甲公司履行該義務(wù)是在管理自己的事務(wù)，而并非是為了避免他人的利益遭受損失自愿對他人事務(wù)進(jìn)行管理的一種行為，因此，甲公司與李某之間的法律關(guān)系并不能認(rèn)定為無因管理之債。

其次，將案件定性為不當(dāng)?shù)美吆侠硇浴Ｋ^不當(dāng)?shù)美?，就是指沒有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實(shí)。我國《民法通則》第92條規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！辈划?dāng)?shù)美鳛橐豁?xiàng)傳統(tǒng)的民事法律制度，其構(gòu)成需要具備以下四個(gè)要件。

1、一方取得了利益。不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成必須具備該要件，如不具備，即使他方的財(cái)產(chǎn)遭受損失，則可能構(gòu)成其他侵權(quán)責(zé)任，卻并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。取得利益包括?cái)產(chǎn)的積極增加和財(cái)產(chǎn)的消極增加兩個(gè)方面。本案中，被告李某的本應(yīng)自己支出的醫(yī)療費(fèi)用而沒有支出，是屬于財(cái)產(chǎn)的消極增加。

2、他方遭受了損失。既包括了直接損失，也包括了間接損失。直接損失指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少；而間接損失則指應(yīng)得財(cái)產(chǎn)利益的損失。雖存有受益的一方，但并未有人受損，也不能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。本案中甲公司在縣人力資源和社會保障局作出行政處罰決定書后，即向縣工傷保險(xiǎn)管理所支付了李某在本次工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷的醫(yī)療費(fèi)14000元，是屬于財(cái)產(chǎn)的直接損失。

3、一方取得利益與他方受損失之間有因果關(guān)系。關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定學(xué)術(shù)上一直爭議，分為直接因果關(guān)系說與間接因果關(guān)系說兩種。直接因果關(guān)系說認(rèn)為，受利益與受損失必須基于同一原因事實(shí)，即由于同一原因而引起了一方受益、他方受損的結(jié)果，二者之間才為具有因關(guān)系。而間接因果關(guān)系說則認(rèn)為，受利益與受損失之間的因果關(guān)系，不限于由同一原因事實(shí)造成的情況，即使是基于兩個(gè)原因事實(shí)而引起的，如果二者之間有牽連關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二者具有因果關(guān)系。一般認(rèn)為，間接因果關(guān)系說承認(rèn)在由第三方行為的介入而導(dǎo)致受利益與受損失之間發(fā)生牽連性關(guān)系時(shí)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美畟囊蚬P(guān)系。出于保護(hù)當(dāng)事人合法利益的考慮，我國《民法通則》中不當(dāng)?shù)美畟蚬P(guān)系的界定應(yīng)解釋為間接因果關(guān)系說。

本案中，事故發(fā)生后，工傷認(rèn)定書認(rèn)定李某此次受傷屬于工傷，因此縣人力資源和社會保障局在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷李某的醫(yī)藥費(fèi)14000元，即李某受益的原因事實(shí)是其受傷被認(rèn)定為工傷；而甲公司受損的原因事實(shí)則是因?yàn)槠湟蚬へ?fù)傷事實(shí)不真實(shí)，其工傷認(rèn)定決定書被撤銷，并對其作出了行政處罰決定，要求甲公司退還在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷的醫(yī)療費(fèi)14000元，即甲公司的受損的原因事實(shí)是工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)撤銷工傷認(rèn)定書后做出的行政處罰。雖然這并不是同一原因事實(shí)，但是作為第三方的行政機(jī)關(guān)是針對李某工傷認(rèn)定不真實(shí)的事實(shí)所作的處罰，這二者之間具有社會觀念上的牽連性，應(yīng)當(dāng)解釋為符合我國不當(dāng)?shù)美畟械囊蚬P(guān)系。

3、沒有合法根據(jù)。合法根據(jù)是社會利益取得的標(biāo)尺，無合法根據(jù)取得的利益是不當(dāng)?shù)?。如果具有法律上的原因，即具有合法根?jù)，即使因受益人的行為造成他人的受損，也不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，比如贈與，在受贈人受益的同時(shí)，贈與人也受損，但是贈與是受法律保護(hù)的民事法律行為，所以受贈人接受贈與并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

篇6

（2010）廣海法初字第70號

原告：遂溪縣草潭恒利漁船修造廠。住所地：廣東省遂溪縣草潭鎮(zhèn)長洪水產(chǎn)站門前。

法定代表人：歐養(yǎng)，廠長。

被告：張耀，男。

被告張耀未作答辯，在舉證期限內(nèi)亦未向法庭提交任何證據(jù)材料。

經(jīng)審理查明：2008年10月11日，湛江海關(guān)緝私局與原告簽訂《船舶委托看管協(xié)議》，約定：湛江海關(guān)緝私局因執(zhí)法辦案需要，暫扣船舶“長海188”輪，委托原告看管。原告必須保證標(biāo)的物不受任何損失，如發(fā)生損失原告負(fù)擔(dān)全部賠償責(zé)任。湛江海關(guān)緝私局在遂溪草潭碼頭將船舶交付原告，由原告自行選擇看管地點(diǎn)，運(yùn)送費(fèi)用由原告承擔(dān)；看管期間費(fèi)用按每天550元計(jì)算。合同自雙方代表在船舶交接確認(rèn)書簽字之時(shí)起生效。

原告主張其向葉三九支付了84，500元的拖駁費(fèi)、人工起錨費(fèi)、護(hù)船人工費(fèi)等，一方面原告所提交的相關(guān)證據(jù)材料是其單方面制作，沒有其他證據(jù)佐證，法庭不予采信；另一方面，即使原告實(shí)際向葉三九支付了84，500元的拖駁費(fèi)等費(fèi)用，也屬于看管船舶期間的必要支出，已經(jīng)包含在每天550元的包干費(fèi)用之中，如果另行支付拖駁費(fèi)等費(fèi)用，則原告有重復(fù)獲利之嫌。故原告關(guān)于拖駁費(fèi)、人工起錨費(fèi)、護(hù)船人工費(fèi)等84，500元的訴訟請求，沒有事實(shí)根據(jù)，依法不予支持，該訴訟請求應(yīng)予駁回。

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第九十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決如下：

一、被告張耀向原告遂溪縣草潭恒利漁船修造廠清償船舶無因管理必要費(fèi)用210，100元；

二、駁回原告的其他訴訟請求。

以上金錢給付義務(wù)，應(yīng)于本判決生效之日起10日內(nèi)履行完畢。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于廣東省高級人民法院。

審 判 長 倪學(xué)偉

審 判 員 文 靜

審判員 楊優(yōu)升

篇7

一、指揮部財(cái)務(wù)印章分三種：財(cái)務(wù)專用印章、法人代表人名印章和會計(jì)人員人名章;

二、指揮部財(cái)務(wù)專用印章，用于代表指揮部辦理銀行款項(xiàng)支付、出具有關(guān)票據(jù)等業(yè)務(wù);指揮部法人代表人名印章，用于辦理銀行款項(xiàng)支付時(shí)預(yù)留銀行印鑒;會計(jì)人員人名印章，用于辦理財(cái)務(wù)部門有關(guān)會計(jì)憑證等會計(jì)業(yè)務(wù)，對外提供會計(jì)報(bào)表。

三、財(cái)務(wù)印章是指揮部在銀行設(shè)立賬戶、支取現(xiàn)金、辦理款項(xiàng)結(jié)算的重要依據(jù)和證明，必須加強(qiáng)管理，嚴(yán)格按規(guī)定使用，確保指揮部貨幣資金的安全;

四、財(cái)務(wù)印章應(yīng)指派專人分開管理。財(cái)務(wù)部門負(fù)責(zé)人保管財(cái)務(wù)專用印章，指揮部法人代表或其授權(quán)人保管法人代表人名印章，出納會計(jì)保管本人印章;

五、財(cái)務(wù)印章不論在任何情況下都不準(zhǔn)外借;保管人不得擅自將自己保管的印章交他人使用、保管，也不得私自接受他人保管使用的印章，特殊情況必須經(jīng)財(cái)務(wù)部門負(fù)責(zé)人同意;

六、財(cái)務(wù)印章必須安全存放，作到“人走章走，隨用隨鎖”;財(cái)務(wù)專用印章或法人代表人名印章必須放入保險(xiǎn)柜保管;

七、財(cái)務(wù)印章應(yīng)嚴(yán)格按照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍和批準(zhǔn)程序使用，不得亂用、錯用。印章保管人應(yīng)負(fù)起監(jiān)印責(zé)任，在監(jiān)印中應(yīng)嚴(yán)格審查，注意內(nèi)

容，防止漏洞。

八、財(cái)務(wù)印章具體使用必須符合以下要求：

1、辦理各項(xiàng)收入業(yè)務(wù)

1)檢查各項(xiàng)收入是否符合法律、法規(guī)和制度規(guī)定，單價(jià)和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是否準(zhǔn)確;

2)檢查有沒有齊全的計(jì)量發(fā)貨手續(xù)，數(shù)量、金額計(jì)算是否準(zhǔn)確;

3)與有關(guān)文件、撥款單、合同等相核對，看是否一致、有無差錯;

4)待以上各項(xiàng)逐一核對無誤后，方可辦理收款業(yè)務(wù)，并在相關(guān)收款憑證上加蓋財(cái)務(wù)印章。

2、辦理各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)支出業(yè)務(wù)時(shí)

1)檢查原始憑證是否合法、齊全，是否符合要求;

2)與計(jì)劃、合同、計(jì)量支付證書等相核對是否一致;

3)有無經(jīng)辦人、計(jì)量人、驗(yàn)收人、經(jīng)辦部門負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)部門負(fù)責(zé)人簽字，有無指揮長(或指揮長委托的審批人)審批簽字;

4)檢查付款憑證和銀行票據(jù)金額是否相符，填寫是否符合要求，有無差錯;

5)與往來賬核對時(shí)，核實(shí)有無應(yīng)扣款項(xiàng)。

待上述各項(xiàng)逐一核對無誤后，方可在銀行付款票據(jù)上加蓋財(cái)務(wù)印章。

篇8

第一條為加強(qiáng)電子銀行業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)管理，保障客戶及銀行的合法權(quán)益，促進(jìn)電子銀行業(yè)務(wù)的健康有序發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，制定本辦法。

第二條本辦法所稱電子銀行業(yè)務(wù)，是指商業(yè)銀行等銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)利用面向社會公眾開放的通訊通道或開放型公眾網(wǎng)絡(luò)，以及銀行為特定自助服務(wù)設(shè)施或客戶建立的專用網(wǎng)絡(luò)，向客戶提供的銀行服務(wù)。電子銀行業(yè)務(wù)包括利用計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)開展的銀行業(yè)務(wù)（以下簡稱網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)），利用電話等聲訊設(shè)備和電信網(wǎng)絡(luò)開展的銀行業(yè)務(wù)（以下簡稱電話銀行業(yè)務(wù)），利用移動電話和無線網(wǎng)絡(luò)開展的銀行業(yè)務(wù)（以下簡稱手機(jī)銀行業(yè)務(wù)），以及其他利用電子服務(wù)設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)，由客戶通過自助服務(wù)方式完成金融交易的銀行業(yè)務(wù)。

第三條銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)和依據(jù)《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》設(shè)立的外資金融機(jī)構(gòu)（以下通稱為金融機(jī)構(gòu)），應(yīng)當(dāng)按照本辦法的規(guī)定開展電子銀行業(yè)務(wù)。在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司以及經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國銀監(jiān)會）批準(zhǔn)設(shè)立的其他金融機(jī)構(gòu)，開辦具有電子銀行性質(zhì)的電子金融業(yè)務(wù)，適用本辦法對金融機(jī)構(gòu)開展電子銀行業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)定。

第四條經(jīng)中國銀監(jiān)會批準(zhǔn)，金融機(jī)構(gòu)可以在中華人民共和國境內(nèi)開辦電子銀行業(yè)務(wù)，向中華人民共和國境內(nèi)企業(yè)、居民等客戶提供電子銀行服務(wù)，也可按照本辦法的有關(guān)規(guī)定開展跨境電子銀行服務(wù)。

第五條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照合理規(guī)劃、統(tǒng)一管理、保障系統(tǒng)安全運(yùn)行的原則，開展電子銀行業(yè)務(wù)，保證電子銀行業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展。

第六條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)電子銀行業(yè)務(wù)特性，建立健全電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理體系和內(nèi)部控制體系，設(shè)立相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)，明確電子銀行業(yè)務(wù)管理的責(zé)任，有效地識別、評估、監(jiān)測和控制電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

第七條中國銀監(jiān)會負(fù)責(zé)對電子銀行業(yè)務(wù)實(shí)施監(jiān)督管理。

第二章申請與變更

第八條金融機(jī)構(gòu)在中華人民共和國境內(nèi)開辦電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照本辦法的有關(guān)規(guī)定，向中國銀監(jiān)會申請或報(bào)告。

第九條金融機(jī)構(gòu)開辦電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營活動正常，建立了較為完善的風(fēng)險(xiǎn)管理體系和內(nèi)部控制制度，在申請開辦電子銀行業(yè)務(wù)的前一年內(nèi)，金融機(jī)構(gòu)的主要信息管理系統(tǒng)和業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)沒有發(fā)生過重大事故；

（二）制定了電子銀行業(yè)務(wù)的總體發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展規(guī)劃和電子銀行安全策略，建立了電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理的組織體系和制度體系；

（三）按照電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)劃和安全策略，建立了電子銀行業(yè)務(wù)運(yùn)營的基礎(chǔ)設(shè)施和系統(tǒng)，并對相關(guān)設(shè)施和系統(tǒng)進(jìn)行了必要的安全檢測和業(yè)務(wù)測試；

（四）對電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理情況和業(yè)務(wù)運(yùn)營設(shè)施與系統(tǒng)等，進(jìn)行了符合監(jiān)管要求的安全評估；

（五）建立了明確的電子銀行業(yè)務(wù)管理部門，配備了合格的管理人員和技術(shù)人員；

（六）中國銀監(jiān)會要求的其他條件。

第十條金融機(jī)構(gòu)開辦以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)、手機(jī)銀行業(yè)務(wù)等電子銀行業(yè)務(wù)，除應(yīng)具備第九條所列條件外，還應(yīng)具備以下條件：

（一）電子銀行基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備能夠保障電子銀行的正常運(yùn)行；

（二）電子銀行系統(tǒng)具備必要的業(yè)務(wù)處理能力，能夠滿足客戶適時(shí)業(yè)務(wù)處理的需要；

（三）建立了有效的外部攻擊偵測機(jī)制；

（四）中資銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的電子銀行業(yè)務(wù)運(yùn)營系統(tǒng)和業(yè)務(wù)處理服務(wù)器設(shè)置在中華人民共和國境內(nèi)；

（五）外資金融機(jī)構(gòu)的電子銀行業(yè)務(wù)運(yùn)營系統(tǒng)和業(yè)務(wù)處理服務(wù)器可以設(shè)置在中華人民共和國境內(nèi)或境外。設(shè)置在境外時(shí)，應(yīng)在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)置可以記錄和保存業(yè)務(wù)交易數(shù)據(jù)的設(shè)施設(shè)備，能夠滿足金融監(jiān)管部門現(xiàn)場檢查的要求，在出現(xiàn)法律糾紛時(shí)，能夠滿足中國司法機(jī)構(gòu)調(diào)查取證的要求。

第十一條外資金融機(jī)構(gòu)開辦電子銀行業(yè)務(wù)，除應(yīng)具備第九條、第十條所列條件外，還應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)有營業(yè)性機(jī)構(gòu)，其所在國家（地區(qū)）監(jiān)管當(dāng)局具備對電子銀行業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管的法律框架和監(jiān)管能力。

第十二條金融機(jī)構(gòu)申請開辦電子銀行業(yè)務(wù)，根據(jù)電子銀行業(yè)務(wù)的不同類型，分別適用審批制和報(bào)告制。

（一）利用互聯(lián)網(wǎng)等開放性網(wǎng)絡(luò)或無線網(wǎng)絡(luò)開辦的電子銀行業(yè)務(wù)，包括網(wǎng)上銀行、手機(jī)銀行和利用掌上電腦等個(gè)人數(shù)據(jù)輔助設(shè)備開辦的電子銀行業(yè)務(wù)，適用審批制；

（二）利用境內(nèi)或地區(qū)性電信網(wǎng)絡(luò)、有線網(wǎng)絡(luò)等開辦的電子銀行業(yè)務(wù)，適用報(bào)告制；

（三）利用銀行為特定自助服務(wù)設(shè)施或與客戶建立的專用網(wǎng)絡(luò)開辦的電子銀行業(yè)務(wù)，法律法規(guī)和行政規(guī)章另有規(guī)定的遵照其規(guī)定，沒有規(guī)定的適用報(bào)告制。金融機(jī)構(gòu)開辦電子銀行業(yè)務(wù)后，與其特定客戶建立直接網(wǎng)絡(luò)連接提供相關(guān)服務(wù)，屬于電子銀行日常服務(wù)，不屬于開辦電子銀行業(yè)務(wù)申請的類型。

第十三條金融機(jī)構(gòu)申請開辦需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)之前，應(yīng)先就擬申請的業(yè)務(wù)與中國銀監(jiān)會進(jìn)行溝通，說明擬申請的電子銀行業(yè)務(wù)系統(tǒng)和基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)計(jì)、建設(shè)方案，以及基本業(yè)務(wù)運(yùn)營模式等，并根據(jù)溝通情況，對有關(guān)方案進(jìn)行調(diào)整。進(jìn)行監(jiān)管溝通后，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)調(diào)整完善后的方案開展電子銀行系統(tǒng)建設(shè)，并應(yīng)在申請前完成對相關(guān)系統(tǒng)的內(nèi)部測試工作。內(nèi)部測試對象僅限于金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員、外包機(jī)構(gòu)相關(guān)工作人員和相關(guān)機(jī)構(gòu)的工作人員，不得擴(kuò)展到一般客戶。

第十四條金融機(jī)構(gòu)申請開辦電子銀行業(yè)務(wù)時(shí)，可以在一個(gè)申請報(bào)告中同時(shí)申請不同類型的電子銀行業(yè)務(wù)，但在申請中應(yīng)注明所申請的電子銀行業(yè)務(wù)類型。

第十五條金融機(jī)構(gòu)向中國銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)申請開辦電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)提交以下文件、資料（一式三份）：

（一）由金融機(jī)構(gòu)法定代表人簽署的開辦電子銀行業(yè)務(wù)的申請報(bào)告；

（二）擬申請的電子銀行業(yè)務(wù)類型及擬開展的業(yè)務(wù)種類；

（三）電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)劃；

（四）電子銀行業(yè)務(wù)運(yùn)營設(shè)施與技術(shù)系統(tǒng)介紹；

（五）電子銀行業(yè)務(wù)系統(tǒng)測試報(bào)告；

（六）電子銀行安全評估報(bào)告；

（七）電子銀行業(yè)務(wù)運(yùn)行應(yīng)急計(jì)劃和業(yè)務(wù)連續(xù)性計(jì)劃；

（八）電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理體系及相應(yīng)的規(guī)章制度；

（九）電子銀行業(yè)務(wù)的管理部門、管理職責(zé)，以及主要負(fù)責(zé)人介紹；

（十）申請單位聯(lián)系人以及聯(lián)系電話、傳真、電子郵件信箱等聯(lián)系方式；

（十一）中國銀監(jiān)會要求提供的其他文件和資料。

第十六條中國銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)在收到金融機(jī)構(gòu)的有關(guān)申請材料后，根據(jù)監(jiān)管需要，要求商業(yè)銀行補(bǔ)充材料時(shí)，應(yīng)一次性將有關(guān)要求告知金融機(jī)構(gòu)。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)中國銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)的要求，重新編制和裝訂申請材料，并更正材料遞交日期。

第十七條中國銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)在收到金融機(jī)構(gòu)申請開辦需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)完整申請材料3個(gè)月內(nèi)，作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的書面決定；決定不批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)說明理由。

第十八條金融機(jī)構(gòu)在一份申請報(bào)告中申請了多個(gè)類型的電子銀行業(yè)務(wù)時(shí)，中國銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)可以根據(jù)有關(guān)規(guī)定和要求批準(zhǔn)全部或部分電子銀行業(yè)務(wù)類型的申請。對于中國銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)未批準(zhǔn)的電子銀行業(yè)務(wù)類型，金融機(jī)構(gòu)可按有關(guān)規(guī)定重新申請。

第十九條金融機(jī)構(gòu)開辦適用于報(bào)告制的電子銀行業(yè)務(wù)類型，不需申請，但應(yīng)參照第十五條的有關(guān)規(guī)定，在開辦電子銀行業(yè)務(wù)之前1個(gè)月，將相關(guān)材料報(bào)送中國銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)。

第二十條金融機(jī)構(gòu)開辦電子銀行業(yè)務(wù)后，可以利用電子銀行平臺進(jìn)行傳統(tǒng)銀行產(chǎn)品和服務(wù)的宣傳、銷售，也可以根據(jù)電子銀行業(yè)務(wù)的特點(diǎn)開發(fā)新的業(yè)務(wù)類型。金融機(jī)構(gòu)利用電子銀行平臺宣傳有關(guān)銀行產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律法規(guī)和業(yè)務(wù)管理規(guī)章的有關(guān)規(guī)定。利用電子銀行平臺銷售有關(guān)銀行產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，應(yīng)認(rèn)真分析選擇適應(yīng)電子銀行銷售的產(chǎn)品，不得利用電子銀行銷售需要對客戶進(jìn)行當(dāng)面評估后才能銷售的，或者需要客戶當(dāng)面確認(rèn)才能銷售的銀行產(chǎn)品，法律法規(guī)和行政規(guī)章另有規(guī)定的除外。

第二十一條金融機(jī)構(gòu)根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展需要，增加或變更電子銀行業(yè)務(wù)類型，適用審批制或報(bào)告制。

第二十二條金融機(jī)構(gòu)增加或者變更以下電子銀行業(yè)務(wù)類型，適用審批制：

（一）有關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章規(guī)定需要審批但金融機(jī)構(gòu)尚未申請批準(zhǔn)，并準(zhǔn)備利用電子銀行開辦的；

（二）金融機(jī)構(gòu)將已獲批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)應(yīng)用于電子銀行時(shí)，需要與證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行直接實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)交換才能實(shí)施的；

（三）金融機(jī)構(gòu)之間通過互聯(lián)電子銀行平合開展的；

（四）提供跨境電子銀行服務(wù)的。

第二十三條金融機(jī)構(gòu)增加或變更需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)類型，應(yīng)向中國銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)報(bào)送以下文件和資料（一式三份）：

（一）由金融機(jī)構(gòu)法定代表人簽署的增加或變更業(yè)務(wù)類型的申請；

（二）擬增加或變更業(yè)務(wù)類型的定義和操作流程；

（三）擬增加或變更業(yè)務(wù)類型的風(fēng)險(xiǎn)特征和防范措施；

（四）有關(guān)管理規(guī)章制度；

（五）申請單位聯(lián)系人以及聯(lián)系電話、傳真、電子郵件信箱等聯(lián)系方式；

（六）中國銀監(jiān)會要求提供的其他文件和資料。

第二十四條業(yè)務(wù)經(jīng)營活動不受地域限制的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)（以下簡稱全國性金融機(jī)構(gòu)），申請開辦電子銀行業(yè)務(wù)或增加、變更需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)類型，應(yīng)由其總行（公司）統(tǒng)一向中國銀監(jiān)會申請。按照有關(guān)規(guī)定只能在某一城市或地區(qū)內(nèi)從事業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)（以下簡稱地區(qū)性金融機(jī)構(gòu)），申請開辦電子銀行業(yè)務(wù)或增加、變更需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)類型，應(yīng)由其法人機(jī)構(gòu)向所在地中國銀監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)申請。外資金融機(jī)構(gòu)申請開辦電子銀行業(yè)務(wù)或增加、變更需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)類型，應(yīng)由其總行（公司）或在中華人民共和國境內(nèi)的主報(bào)告行向中國銀監(jiān)會申請。

第二十五條中國銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)在收到金融機(jī)構(gòu)增加或變更需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)類型完整申請材料3個(gè)月內(nèi)，做出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的書面決定；決定不批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)說明理由。

第二十六條其他電子銀行業(yè)務(wù)類型適用報(bào)告制，金融機(jī)構(gòu)增加或變更時(shí)不需申請，但應(yīng)在開辦該業(yè)務(wù)類型前1個(gè)月內(nèi)，參照第二十三條的有關(guān)規(guī)定，將有關(guān)材料報(bào)送中國銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)。

第二十七條已經(jīng)實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)集中處理和系統(tǒng)整合（以下簡稱數(shù)據(jù)集中處理）的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，獲準(zhǔn)開辦電子銀行業(yè)務(wù)后，可以授權(quán)其分支機(jī)構(gòu)開辦部分或全部電子銀行業(yè)務(wù)。其分支機(jī)構(gòu)在開辦相關(guān)業(yè)務(wù)之前，應(yīng)向所在地中國銀監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。未實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)集中處理的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，如果其分支機(jī)構(gòu)的電子銀行業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)獨(dú)立于總部，該分支機(jī)構(gòu)開辦電子銀行業(yè)務(wù)按照地區(qū)性金融機(jī)構(gòu)開辦電子銀行業(yè)務(wù)的情形管理，應(yīng)持其總行授權(quán)文件，按照有關(guān)規(guī)定向所在地中國銀監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)申請或報(bào)告。其他分支機(jī)構(gòu)只需持其總行授權(quán)文件，在開辦相關(guān)業(yè)務(wù)之前，向所在地中國銀監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。外資金融機(jī)構(gòu)獲準(zhǔn)開辦電子銀行業(yè)務(wù)后，其境內(nèi)分支機(jī)構(gòu)開辦電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)持其總行（公司）授權(quán)文件向所在地中國銀監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。

第二十八條已開辦電子銀行業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)按計(jì)劃決定終止全部電子銀行服務(wù)或部分類型的電子銀行服務(wù)時(shí)，應(yīng)提前3個(gè)月就終止電子銀行服務(wù)的原因及相關(guān)問題處置方案等，報(bào)告中國銀監(jiān)會，并同時(shí)予以公告。金融機(jī)構(gòu)按計(jì)劃決定停辦部分電子銀行業(yè)務(wù)類型時(shí)，應(yīng)于停辦該業(yè)務(wù)前1個(gè)月內(nèi)向中國銀監(jiān)會報(bào)告，并予以公告。金融機(jī)構(gòu)終止電子銀行服務(wù)或停辦部分業(yè)務(wù)類型，必須采取有效的措施保護(hù)客戶的合法權(quán)益，并針對可能出現(xiàn)的問題制定有效的處置方案。

第二十九條金融機(jī)構(gòu)終止電子銀行服務(wù)或停辦部分業(yè)務(wù)類型后，需要重新開辦電子銀行業(yè)務(wù)或者重新開展已停辦的業(yè)務(wù)類型時(shí)，應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定重新申請或辦理。

第三十條金融機(jī)構(gòu)因電子銀行系統(tǒng)升級、調(diào)試等原因，需要按計(jì)劃暫時(shí)停止電子銀行服務(wù)的，應(yīng)選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)間，盡可能減少對客戶的影響，并至少提前3天在其網(wǎng)站上予以公告。受突發(fā)事件或偶然因素影響非計(jì)劃暫停電子銀行服務(wù)，在正常工作時(shí)間內(nèi)超過4個(gè)小時(shí)或者在正常工作時(shí)間外超過8個(gè)小時(shí)的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)在暫停服務(wù)后24小時(shí)內(nèi)將有關(guān)情況報(bào)告中國銀監(jiān)會，并應(yīng)在事故處理基本結(jié)束后3日內(nèi)，將事故原因、影響、補(bǔ)救措施及處理情況等，報(bào)告中國銀監(jiān)會。

第三章風(fēng)險(xiǎn)管理

第三十一條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理納入本機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理的總體框架之中，并應(yīng)根據(jù)電子銀行業(yè)務(wù)的運(yùn)營特點(diǎn)，建立健全電子銀行風(fēng)險(xiǎn)管理體系和電子銀行安全、穩(wěn)健運(yùn)營的內(nèi)部控制體系。

第三十二條金融機(jī)構(gòu)的電子銀行風(fēng)險(xiǎn)管理體系和內(nèi)部控制體系應(yīng)當(dāng)具有清晰的管理架構(gòu)、完善的規(guī)章制度和嚴(yán)格的內(nèi)部授權(quán)控制機(jī)制，能夠?qū)﹄娮鱼y行業(yè)務(wù)面臨的戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)、聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)等實(shí)施有效的識別、評估、監(jiān)測和控制。

第三十三條金融機(jī)構(gòu)針對傳統(tǒng)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)制定的審慎性風(fēng)險(xiǎn)管理原則和措施等，同樣適用于電子銀行業(yè)務(wù)，但金融機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)電子銀行業(yè)務(wù)環(huán)境和運(yùn)行方式的變化，對原有風(fēng)險(xiǎn)管理制度、規(guī)則和程序進(jìn)行必要的和適當(dāng)?shù)男拚?/p>

第三十四條金融機(jī)構(gòu)的董事會和高級管理層應(yīng)根據(jù)本機(jī)構(gòu)的總體發(fā)展戰(zhàn)略和實(shí)際經(jīng)營情況，制訂電子銀行發(fā)展戰(zhàn)略和可行的經(jīng)營投資戰(zhàn)略，對電子銀行的經(jīng)營進(jìn)行持續(xù)性的綜合效益分析，科學(xué)評估電子銀行業(yè)務(wù)對金融機(jī)構(gòu)總體風(fēng)險(xiǎn)的影響。

第三十五條在制定電子銀行發(fā)展戰(zhàn)略時(shí)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)電子銀行業(yè)務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作。

第三十六條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)針對電子銀行不同系統(tǒng)、風(fēng)險(xiǎn)設(shè)施、信息和其他資源的重要性及其對電子銀行安全的影響進(jìn)行評估分類，制定適當(dāng)?shù)陌踩呗?，建立健全風(fēng)險(xiǎn)控制程序和安全操作規(guī)程，采取相應(yīng)的安全管理措施。對各類安全控制措施應(yīng)定期檢查、測試，并根據(jù)實(shí)際情況適時(shí)調(diào)整，保證安全措施的持續(xù)有效和及時(shí)更新。

第三十七條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)保障電子銀行運(yùn)營設(shè)施設(shè)備，以及安全控制設(shè)施設(shè)備的安全，對電子銀行的重要設(shè)施設(shè)備和數(shù)據(jù)，采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施。

（一）有形場所的物理安全控制，必須符合國家有關(guān)法律法規(guī)和安全標(biāo)準(zhǔn)的要求，對尚沒有統(tǒng)一安全標(biāo)準(zhǔn)的有形場所的安全控制，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)確保其制定的安全制度有效地覆蓋可能面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)；

（二）以開放型網(wǎng)絡(luò)為媒介的電子銀行系統(tǒng)，應(yīng)合理設(shè)置和使用防火墻、防病毒軟件等安全產(chǎn)品與技術(shù)，確保電子銀行有足夠的反攻擊能力、防病毒能力和入侵防護(hù)能力；

（三）對重要設(shè)施設(shè)備的接觸、檢查、維修和應(yīng)急處理，應(yīng)有明確的權(quán)限界定、責(zé)任劃分和操作流程，并建立日志文件管理制度，如實(shí)記錄并妥善保管相關(guān)記錄；

（四）對重要技術(shù)參數(shù)，應(yīng)嚴(yán)格控制接觸權(quán)限，并建立相應(yīng)的技術(shù)參數(shù)調(diào)整與變更機(jī)制，并保證在更換關(guān)鍵人員后，能夠有效防止有關(guān)技術(shù)參數(shù)的泄漏；

（五）對電子銀行管理的關(guān)鍵崗位和關(guān)鍵人員，應(yīng)實(shí)行輪崗和強(qiáng)制性休假制度，建立嚴(yán)格的內(nèi)部監(jiān)督管理制度。

第三十八條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)采用適當(dāng)?shù)募用芗夹g(shù)和措施，保證電子交易數(shù)據(jù)傳輸?shù)陌踩耘c保密性，以及所傳輸交易數(shù)據(jù)的完整性、真實(shí)性和不可否認(rèn)性。金融機(jī)構(gòu)采用的數(shù)據(jù)加密技術(shù)應(yīng)符合國家有關(guān)規(guī)定，并根據(jù)電子銀行業(yè)務(wù)的安全性需要和科技信息技術(shù)的發(fā)展，定期檢查和評估所使用的加密技術(shù)和算法的強(qiáng)度，對加密方式進(jìn)行適時(shí)調(diào)整。

第三十九條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與客戶簽訂電子銀行服務(wù)協(xié)議或合同，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)。在電子銀行服務(wù)協(xié)議中，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)向客戶充分揭示利用電子銀行進(jìn)行交易可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)，金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)采取的風(fēng)險(xiǎn)控制措施和客戶應(yīng)采取的風(fēng)險(xiǎn)控制措施，以及相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任承擔(dān)。

第四十條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┖筒捎眠m當(dāng)?shù)募夹g(shù)，識別與驗(yàn)證使用電子銀行服務(wù)客戶的真實(shí)、有效身份，并應(yīng)依照與客戶簽訂的有關(guān)協(xié)議對客戶作業(yè)權(quán)限、資金轉(zhuǎn)移或交易限額等實(shí)施有效管理。

第四十一條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的機(jī)制，搜索、監(jiān)測和處理假冒或有意設(shè)置類似于金融機(jī)構(gòu)的電話、網(wǎng)站、短信號碼等信息騙取客戶資料的活動。金融機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)假冒電子銀行的非法活動后，應(yīng)向公安部門報(bào)案，并向中國銀監(jiān)會報(bào)告。同時(shí)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)在其網(wǎng)站、電話語音提示系統(tǒng)或短信平臺上，提醒客戶注意。

第四十二條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)盡可能使用統(tǒng)一的電子銀行服務(wù)電話、域名、短信號碼等，并應(yīng)在與客戶簽訂的協(xié)議中明確客戶啟動電子銀行業(yè)務(wù)的合法途徑、意外事件的處理辦法，以及聯(lián)系方式等。已實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)集中處理的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)開展網(wǎng)上銀行類業(yè)務(wù)，總行（公司）與其分支機(jī)構(gòu)應(yīng)使用統(tǒng)一的域名；未實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)集中處理的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)開展網(wǎng)上銀行類業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)由總行（公司）設(shè)置統(tǒng)一的接入站點(diǎn)，在其主頁內(nèi)設(shè)置其分支機(jī)構(gòu)網(wǎng)站鏈接。

第四十三條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)建立電子銀行入侵偵測與入侵保護(hù)系統(tǒng)，實(shí)時(shí)監(jiān)控電子銀行的運(yùn)行情況，定期對電子銀行系統(tǒng)進(jìn)行漏洞掃描，并建立對非法入侵的甄別、處理和報(bào)告機(jī)制。

第四十四條金融機(jī)構(gòu)開展電子銀行業(yè)務(wù)，需要對客戶信息和交易信息等使用電子簽名或電子認(rèn)證時(shí)，應(yīng)遵照國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。金融機(jī)構(gòu)使用第三方認(rèn)證系統(tǒng)，應(yīng)對第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行定期評估，保證有關(guān)認(rèn)證安全可靠和具有公信力。

第四十五條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)定期評估可供客戶使用的電子銀行資源充足情況，采取必要的措施保障線路接入通暢，保證客戶對電子銀行服務(wù)的可用性。

第四十六條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)制定電子銀行業(yè)務(wù)連續(xù)性計(jì)劃，保證電子銀行業(yè)務(wù)的連續(xù)正常運(yùn)營。金融機(jī)構(gòu)電子銀行業(yè)務(wù)連續(xù)性計(jì)劃應(yīng)充分考慮第三方服務(wù)供應(yīng)商對業(yè)務(wù)連續(xù)性的影響，并應(yīng)采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施。

第四十七條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)制定電子銀行應(yīng)急計(jì)劃和事故處理預(yù)案，并定期對這些計(jì)劃和預(yù)案進(jìn)行測試，以管理、控制和減少意外事件造成的危害。

第四十八條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)定期對電子銀行關(guān)鍵設(shè)備和系統(tǒng)進(jìn)行檢測，并詳細(xì)記錄檢測情況。

第四十九條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)明確電子銀行管理、運(yùn)營等各個(gè)環(huán)節(jié)的主要權(quán)限、職責(zé)和相互監(jiān)督方式，有效隔離電子銀行應(yīng)用系統(tǒng)、驗(yàn)證系統(tǒng)、業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)之間的風(fēng)險(xiǎn)。

第五十條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)建立健全電子銀行業(yè)務(wù)的內(nèi)部審計(jì)制度，定期對電子銀行業(yè)務(wù)進(jìn)行審計(jì)。

第五十一條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)采取適當(dāng)?shù)姆椒ê图夹g(shù)，記錄并妥善保存電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)，電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的保存期限應(yīng)符合法律法規(guī)的有關(guān)要求。

第五十二條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)采取適當(dāng)措施，保證電子銀行業(yè)務(wù)符合相關(guān)法律法規(guī)對客戶信息和隱私保護(hù)的規(guī)定。

第五十三條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)針對電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展與管理的實(shí)際情況，制訂多層次的培訓(xùn)計(jì)劃，對電子銀行管理人員和業(yè)務(wù)人員進(jìn)行持續(xù)培訓(xùn)。

第四章數(shù)據(jù)交換與轉(zhuǎn)移管理

第五十四條電子銀行業(yè)務(wù)的數(shù)據(jù)交換與轉(zhuǎn)移，是指金融機(jī)構(gòu)根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展和管理的需要，利用電子銀行平臺與外部組織或機(jī)構(gòu)相互交換電子銀行業(yè)務(wù)信息和數(shù)據(jù)，或者將有關(guān)電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移至外部組織或機(jī)構(gòu)的活動。

第五十五條金融機(jī)構(gòu)根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展需要，可以與其他開展電子銀行業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)建立電子銀行系統(tǒng)數(shù)據(jù)交換機(jī)制，實(shí)現(xiàn)電子銀行業(yè)務(wù)平臺的直接連接，進(jìn)行境內(nèi)實(shí)時(shí)信息交換和跨行資金轉(zhuǎn)移。

第五十六條建立電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)交換機(jī)制的金融機(jī)構(gòu)，或者電子銀行平臺實(shí)現(xiàn)相互連接的金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立聯(lián)合風(fēng)險(xiǎn)管理委員會，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)跨行間的業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理與控制。所有參加數(shù)據(jù)交換或電子銀行平臺連接的金融機(jī)構(gòu)都應(yīng)參加聯(lián)合風(fēng)險(xiǎn)管理委員會，共同制定并遵守聯(lián)合風(fēng)險(xiǎn)管理委員會的規(guī)章制度和工作規(guī)程。聯(lián)合風(fēng)險(xiǎn)管理委員會的規(guī)章制度、工作規(guī)程、會議紀(jì)要和有關(guān)決議等，應(yīng)抄報(bào)中國銀監(jiān)會。

第五十七條金融機(jī)構(gòu)根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展或管理的需要，可以與非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)直接交換或轉(zhuǎn)移部分電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)。金融機(jī)構(gòu)向非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)交換或轉(zhuǎn)移部分電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)時(shí)，應(yīng)簽訂數(shù)據(jù)交換（轉(zhuǎn)移）用途與范圍明確、管理職責(zé)清晰的書面協(xié)議，并明確各方的數(shù)據(jù)保密責(zé)任。

第五十八條金融機(jī)構(gòu)在確保電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)安全并被恰當(dāng)使用的情況下，可以向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移部分電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)。

（一）金融機(jī)構(gòu)由于業(yè)務(wù)外包、系統(tǒng)測試（調(diào)試）、數(shù)據(jù)恢復(fù)與救援等為維護(hù)電子銀行正常安全運(yùn)營的需要而向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的，應(yīng)當(dāng)事先簽訂書面保密合同，并指派專人負(fù)責(zé)監(jiān)督有關(guān)數(shù)據(jù)的使用、保管、傳遞和銷毀；

（二）金融機(jī)構(gòu)由于業(yè)務(wù)拓展、業(yè)務(wù)合作等需要向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的，除應(yīng)簽訂書面保密合同和指定專人監(jiān)督外，還應(yīng)建立對數(shù)據(jù)接收方的定期檢查制度，一旦發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)接收方不當(dāng)使用、保管或傳遞電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)，應(yīng)立即停止相關(guān)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移，并應(yīng)采取必要的措施預(yù)防電子銀行客戶的合法權(quán)益受到損害，法律法規(guī)另有規(guī)定的除外；

（三）金融機(jī)構(gòu)不得向無業(yè)務(wù)往來的非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)，不得出售電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)，不得損害客戶權(quán)益利用電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)謀取利益。

第五十九條金融機(jī)構(gòu)可以為電子商務(wù)經(jīng)營者提供網(wǎng)上支付平臺。為電子商務(wù)提供網(wǎng)上支付平臺時(shí)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格審查合作對象，簽訂書面合作協(xié)議，建立有效監(jiān)督機(jī)制，防范不法機(jī)構(gòu)或人員利用電子銀行支付平臺從事違法資金轉(zhuǎn)移或其他非法活動。

第六十條外資金融機(jī)構(gòu)因業(yè)務(wù)或管理需要確需向境外總行（公司）轉(zhuǎn)移有關(guān)電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的，應(yīng)遵守有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，采取必要的措施保護(hù)客戶的合法權(quán)益，并遵守有關(guān)數(shù)據(jù)交換和轉(zhuǎn)移的規(guī)定。

第六十一條未經(jīng)電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)出機(jī)構(gòu)的允許，數(shù)據(jù)接收機(jī)構(gòu)不得將有關(guān)電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)向第三方轉(zhuǎn)移。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。

第五章業(yè)務(wù)外包管理

第六十二條電子銀行業(yè)務(wù)外包，是指金融機(jī)構(gòu)將電子銀行部分系統(tǒng)的開發(fā)、建設(shè)，電子銀行業(yè)務(wù)的部分服務(wù)與技術(shù)支持，電子銀行系統(tǒng)的維護(hù)等專業(yè)化程度較高的業(yè)務(wù)工作，委托給外部專業(yè)機(jī)構(gòu)承擔(dān)的活動。

第六十三條金融機(jī)構(gòu)在進(jìn)行電子銀行業(yè)務(wù)外包時(shí)，應(yīng)根據(jù)實(shí)際需要，合理確定外包的原則和范圍，認(rèn)真分析和評估業(yè)務(wù)外包存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)，建立健全有關(guān)規(guī)章制度，制定相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

第六十四條金融機(jī)構(gòu)在選擇電子銀行業(yè)務(wù)外包服務(wù)供應(yīng)商時(shí)，應(yīng)充分審查、評估外包服務(wù)供應(yīng)商的經(jīng)營狀況、財(cái)務(wù)狀況和實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)控制與責(zé)任承擔(dān)能力，進(jìn)行必要的盡職調(diào)查。

第六十五條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與外包服務(wù)供應(yīng)商簽訂書面合同，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)。在合同中，應(yīng)明確規(guī)定外包服務(wù)供應(yīng)商的保密義務(wù)、保密責(zé)任。

第六十六條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)充分認(rèn)識外包服務(wù)供應(yīng)商對電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)控制的影響，并將其納入總體安全策略之中。

第六十七條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)建立完整的業(yè)務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)評估與監(jiān)測程序，審慎管理業(yè)務(wù)外包產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

第六十八條電子銀行業(yè)務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)的管理應(yīng)當(dāng)符合金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)管理標(biāo)準(zhǔn)，并應(yīng)建立針對電子銀行業(yè)務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)急計(jì)劃。

第六十九條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)與外包服務(wù)供應(yīng)商建立有效的聯(lián)絡(luò)、溝通和信息交流機(jī)制，并應(yīng)制定在意外情況下能夠?qū)崿F(xiàn)外包服務(wù)供應(yīng)商順利變更，保證外包服務(wù)不間斷的應(yīng)急預(yù)案。

第七十條金融機(jī)構(gòu)對電子銀行業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)、授權(quán)管理系統(tǒng)、數(shù)據(jù)備份系統(tǒng)的總體設(shè)計(jì)開發(fā)，以及其他涉及機(jī)密數(shù)據(jù)管理與傳遞環(huán)節(jié)的系統(tǒng)進(jìn)行外包時(shí)，應(yīng)經(jīng)過金融機(jī)構(gòu)董事會或者法人代表批準(zhǔn)，并應(yīng)在業(yè)務(wù)外包實(shí)施前向中國銀監(jiān)會報(bào)告。

第六章跨境業(yè)務(wù)活動管理

第七十一條電子銀行的跨境業(yè)務(wù)活動，是指開辦電子銀行業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)利用境內(nèi)的電子銀行系統(tǒng)，向境外居民或企業(yè)提供的電子銀行服務(wù)活動。金融機(jī)構(gòu)的境內(nèi)客戶在境外使用電子銀行服務(wù)，不屬于跨境業(yè)務(wù)活動。

第七十二條金融機(jī)構(gòu)提供跨境電子銀行服務(wù)，除應(yīng)遵守中國法律法規(guī)和外匯管理政策等規(guī)定外，還應(yīng)遵守境外居民所在國家（地區(qū)）的法律規(guī)定。境外電子銀行監(jiān)管部門對跨境電子銀行業(yè)務(wù)要求審批的，金融機(jī)構(gòu)在提供跨境業(yè)務(wù)活動之前，應(yīng)獲得境外電子銀行監(jiān)管部門的批準(zhǔn)。

第七十三條金融機(jī)構(gòu)開展跨境電子銀行業(yè)務(wù)，除應(yīng)按照第二章的有關(guān)規(guī)定向中國銀監(jiān)會申請外，還應(yīng)當(dāng)向中國銀監(jiān)會提供以下文件資料：

（一）跨境電子銀行服務(wù)的國家（地區(qū)），以及該國（地區(qū)）對電子銀行業(yè)務(wù)管理的法律規(guī)定；

（二）跨境電子銀行服務(wù)的主要對象及服務(wù)內(nèi)容；

（三）未來三年跨境電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)模、客戶規(guī)模的分析預(yù)測；

（四）跨境電子銀行業(yè)務(wù)法律與合規(guī)性分析。

第七十四條金融機(jī)構(gòu)向客戶提供跨境電子銀行服務(wù)，必須簽訂相關(guān)服務(wù)協(xié)議。金融機(jī)構(gòu)與客戶的服務(wù)協(xié)議文本，應(yīng)當(dāng)使用中文和客戶所在國家或地區(qū)（或客戶同意的其他國語言）兩種文字，兩種文字的文本應(yīng)具有同等法律效力。

第七章監(jiān)督管理

第七十五條中國銀監(jiān)會依法對電子銀行業(yè)務(wù)實(shí)施非現(xiàn)場監(jiān)管、現(xiàn)場檢查和安全監(jiān)測，對電子銀行安全評估實(shí)施管理，并對電子銀行的行業(yè)自律組織進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。

第七十六條開展電子銀行業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立電子銀行業(yè)務(wù)統(tǒng)計(jì)體系，并按照相關(guān)規(guī)定向中國銀監(jiān)會報(bào)送統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。商業(yè)銀行向中國銀監(jiān)會報(bào)送的電子銀行業(yè)務(wù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、報(bào)送辦法等，由中國銀監(jiān)會另行制定。

第七十七條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)定期對電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展與管理情況進(jìn)行自我評估，并應(yīng)每年編制《電子銀行年度評估報(bào)告》。

第七十八條金融機(jī)構(gòu)的《電子銀行年度評估報(bào)告》應(yīng)至少包括以下幾方面內(nèi)容：

（一）本年度電子銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展計(jì)劃與實(shí)際發(fā)展情況，以及對本年度電子銀行發(fā)展?fàn)顩r的分析評價(jià)；

（二）本年度電子銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營效益的分析、比較與評價(jià)，以及主要業(yè)務(wù)收入和主要業(yè)務(wù)的服務(wù)價(jià)格；

（三）電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理狀況的分析與評估，以及本年度電子銀行面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)；

（四）其他需要說明的重要事項(xiàng)。

第七十九條金融機(jī)構(gòu)的《電子銀行年度評估報(bào)告》（一式兩份）應(yīng)于下一年度的3月底之前報(bào)送中國銀監(jiān)會。

第八十條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立電子銀行業(yè)務(wù)重大安全事故和風(fēng)險(xiǎn)事件的報(bào)告制度，并保持與監(jiān)管部門的經(jīng)常性溝通。對于電子銀行系統(tǒng)被惡意攻破并已出現(xiàn)客戶或銀行損失，電子銀行被病毒感染并導(dǎo)致機(jī)密資料外泄，以及可能會引發(fā)其他金融機(jī)構(gòu)電子銀行系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的事件，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)在事件發(fā)生后48小時(shí)內(nèi)向中國銀監(jiān)會報(bào)告。

第八十一條中國銀監(jiān)會根據(jù)監(jiān)管的需要，可以依法對金融機(jī)構(gòu)的電子銀行業(yè)務(wù)實(shí)施現(xiàn)場檢查，也可以聘請外部專業(yè)機(jī)構(gòu)對電子銀行業(yè)務(wù)系統(tǒng)進(jìn)行安全漏洞掃描、攻擊測試等檢查。

第八十二條中國銀監(jiān)會對電子銀行業(yè)務(wù)實(shí)施現(xiàn)場檢查時(shí)，除應(yīng)按照現(xiàn)場檢查的有關(guān)規(guī)定組成檢查組并進(jìn)行相關(guān)業(yè)務(wù)培訓(xùn)外，還應(yīng)邀請被檢查機(jī)構(gòu)的電子銀行業(yè)務(wù)管理和技術(shù)人員介紹其電子銀行系統(tǒng)架構(gòu)、運(yùn)營管理模式以及關(guān)鍵設(shè)備接觸要求。檢查人員在實(shí)施現(xiàn)場檢查過程中，應(yīng)當(dāng)遵守被檢查機(jī)構(gòu)電子銀行安全管理的有關(guān)規(guī)定。

第八十三條金融機(jī)構(gòu)的總行（公司），以及已實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)集中處理的金融機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)電子銀行業(yè)務(wù)的現(xiàn)場檢查，由中國銀監(jiān)會負(fù)責(zé)；未實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)集中處理的金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)，外資金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)，以及地區(qū)性金融機(jī)構(gòu)電子銀行業(yè)務(wù)的現(xiàn)場檢查，由所在地銀監(jiān)局負(fù)責(zé)。

第八十四條中國銀監(jiān)會聘用外部專業(yè)機(jī)構(gòu)對金融機(jī)構(gòu)電子銀行系統(tǒng)進(jìn)行檢查時(shí)，應(yīng)與被委托機(jī)構(gòu)簽訂書面合同和保密協(xié)議，明確規(guī)定被委托機(jī)構(gòu)可以使用的技術(shù)手段和使用方式，并指派專人全程參與并監(jiān)督外部機(jī)構(gòu)的監(jiān)測測試活動。銀監(jiān)局與擬聘用的外部專業(yè)機(jī)構(gòu)簽訂合同之前，應(yīng)報(bào)請銀監(jiān)會批準(zhǔn)。

第八十五條電子銀行安全評估是金融機(jī)構(gòu)開辦或持續(xù)經(jīng)營電子銀行業(yè)務(wù)的必要條件，也是金融機(jī)構(gòu)電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理與監(jiān)管的重要手段。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)按照中國銀監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，定期對電子銀行系統(tǒng)進(jìn)行安全評估，并將其作為電子銀行風(fēng)險(xiǎn)管理的重要組成部分。

第八十六條金融機(jī)構(gòu)電子銀行安全評估工作，應(yīng)當(dāng)由符合一定資質(zhì)條件、具備相應(yīng)評估能力的評估機(jī)構(gòu)實(shí)施。中國銀監(jiān)會負(fù)責(zé)制定評估機(jī)構(gòu)開展電子銀行安全評估業(yè)務(wù)的資質(zhì)條件和電子銀行安全評估的相關(guān)制度，并負(fù)責(zé)對評估機(jī)構(gòu)參與電子銀行安全評估的業(yè)務(wù)資質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。

第八十七條中國銀監(jiān)會對評估機(jī)構(gòu)電子銀行安全評估業(yè)務(wù)資質(zhì)的認(rèn)定，不作為評估機(jī)構(gòu)開展電子銀行安全評估業(yè)務(wù)的必要條件。電子銀行安全評估機(jī)構(gòu)開展電子銀行安全評估業(yè)務(wù)，如需中國銀監(jiān)會對其資質(zhì)進(jìn)行專業(yè)認(rèn)定，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定申請辦理。

第八十八條金融機(jī)構(gòu)聘請未經(jīng)中國銀監(jiān)會認(rèn)定的安全評估機(jī)構(gòu)實(shí)施電子銀行安全評估時(shí)，應(yīng)按照中國銀監(jiān)會制定的有關(guān)條件和標(biāo)準(zhǔn)選擇評估機(jī)構(gòu)，并應(yīng)于簽訂評估協(xié)議前4周將擬聘用機(jī)構(gòu)的有關(guān)情況報(bào)中國銀監(jiān)會。

第八章法律責(zé)任

第八十九條金融機(jī)構(gòu)在提供電子銀行服務(wù)時(shí)，因電子銀行系統(tǒng)存在安全隱患、金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部違規(guī)操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因客戶有意泄漏交易密碼，或者未按照服務(wù)協(xié)議盡到應(yīng)盡的安全防范與保密義務(wù)造成損失的，金融機(jī)構(gòu)可以根據(jù)服務(wù)協(xié)議的約定免于承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。

第九十條金融機(jī)構(gòu)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦電子銀行業(yè)務(wù)，或者未經(jīng)批準(zhǔn)增加或變更需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)類型，造成客戶損失的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。法律法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)由客戶承擔(dān)的責(zé)任除外。

第九十一條金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)按照有關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章的要求，盡到了電子銀行風(fēng)險(xiǎn)管理和安全管理的相應(yīng)職責(zé)，但因其他金融機(jī)構(gòu)或者其他金融機(jī)構(gòu)的外包服務(wù)商失職等原因，造成客戶損失的，由其他金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但提供電子銀行服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)有義務(wù)協(xié)助其客戶處理有關(guān)事宜。

第九十二條金融機(jī)構(gòu)開展電子銀行業(yè)務(wù)違反審慎經(jīng)營規(guī)則但尚不構(gòu)成違法違規(guī)，并導(dǎo)致電子銀行系統(tǒng)存在較大安全隱患的，中國銀監(jiān)會將責(zé)令限期改正；逾期未改正，或者其安全隱患在短時(shí)間難以解決的，中國銀監(jiān)會可以區(qū)別情形，采取下列措施：

（一）暫停批準(zhǔn)增加新的電子銀行業(yè)務(wù)類型；

（二）責(zé)令金融機(jī)構(gòu)限制發(fā)展新的電子銀行客戶；

（三）責(zé)令調(diào)整電子銀行管理部門負(fù)責(zé)人。

第九十三條金融機(jī)構(gòu)在開展電子銀行業(yè)務(wù)過程中，違反有關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章的，中國銀監(jiān)會將依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定予以處罰。

第九章附則

第九十四條金融機(jī)構(gòu)利用為特定自助服務(wù)設(shè)施或客戶建立的專用網(wǎng)絡(luò)提供電子銀行業(yè)務(wù)，有相關(guān)業(yè)務(wù)管理規(guī)定的，遵照其規(guī)定，但網(wǎng)絡(luò)安全、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)等管理應(yīng)參照本辦法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；沒有相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)定的，遵照本辦法。

第九十五條本辦法實(shí)施前，經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)已經(jīng)開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，其已開辦的電子銀行業(yè)務(wù)不需再行審批，但應(yīng)于本辦法實(shí)施后1個(gè)月內(nèi)將已開辦的電子銀行業(yè)務(wù)類型、開辦時(shí)間、審批文件等相關(guān)材料報(bào)中國銀監(jiān)會。本辦法實(shí)施后，上述機(jī)構(gòu)開辦尚未開辦的電子銀行業(yè)務(wù)類型，應(yīng)按本辦法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行申請或報(bào)告。

第九十六條本辦法實(shí)施前，已經(jīng)開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)但尚未報(bào)批或已經(jīng)申請但尚未獲得監(jiān)管部門批準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)，其開辦的網(wǎng)上銀行、手機(jī)銀行，以及其他以互聯(lián)網(wǎng)或無線網(wǎng)絡(luò)為媒介的電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)在本辦法實(shí)施后6個(gè)月內(nèi)按本辦法提交有關(guān)申請；已經(jīng)遞交申請材料的，應(yīng)按照本辦法的要求補(bǔ)充有關(guān)材料。上述機(jī)構(gòu)已經(jīng)開辦適用于報(bào)告制的電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)于本辦法實(shí)施后1個(gè)月內(nèi)將已開辦的電子銀行業(yè)務(wù)類型、開辦時(shí)間等報(bào)中國銀監(jiān)會。上述機(jī)構(gòu)新開辦其他電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)遵照本辦法的規(guī)定。

第九十七條本辦法實(shí)施前，未開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)但已開辦電話銀行業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)于本辦法實(shí)施后1個(gè)月內(nèi)將已開辦的電子銀行業(yè)務(wù)類型、開辦時(shí)間等報(bào)中國銀監(jiān)會。上述機(jī)構(gòu)新開辦其他電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)遵照本辦法的規(guī)定。

篇9

關(guān)鍵詞：工業(yè)工程；服務(wù)業(yè)；質(zhì)量管理

作者：潘曉明

中圖分類號：F224文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-5349（2016）07-0229-02

餐飲服務(wù)業(yè)是一種富有特色的服務(wù)行業(yè)，它提供的服務(wù)不僅包括一個(gè)“無形”服務(wù)的過程，也包括一個(gè)“實(shí)物”服務(wù)的提供。因而，可以將餐飲服務(wù)業(yè)的質(zhì)量問題從這個(gè)特點(diǎn)出發(fā)，將它的質(zhì)量形成分為兩個(gè)研究課題分別進(jìn)行討論。本文系統(tǒng)地介紹服務(wù)質(zhì)量管理中的科學(xué)方法與理論，及其在餐飲業(yè)中的應(yīng)用。

一、發(fā)展概況

服務(wù)是服務(wù)營銷的基礎(chǔ)，而服務(wù)質(zhì)量則是服務(wù)營銷的核心。20世紀(jì)80年代以后，美國哈佛大學(xué)商學(xué)院、凡德彼爾特大學(xué)的服務(wù)研究中心等院校的學(xué)者和專家在“服務(wù)質(zhì)量”領(lǐng)域的研究日趨深入。

隨著質(zhì)量管理的發(fā)展日趨復(fù)雜，質(zhì)量管理呈現(xiàn)多頭發(fā)展趨勢。制造業(yè)中的質(zhì)量管理從開始的質(zhì)量檢驗(yàn)，到質(zhì)量控制，然后到全面質(zhì)量管理，在它的發(fā)展歷程中同樣產(chǎn)生了很多和其他管理理論相結(jié)合的產(chǎn)物。如20世紀(jì)50年代，美國著名企業(yè)管理專家彼得德魯克提出的質(zhì)量目標(biāo)管理；以六西格瑪管理為核心的精益質(zhì)量管理，等等。這些質(zhì)量管理理論的共同特點(diǎn)就是，分析企業(yè)現(xiàn)有資源，從工作質(zhì)量、產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量等方面不斷提升組織的競爭力，增強(qiáng)企業(yè)服務(wù)意識，走內(nèi)涵式發(fā)展道路。

二、餐飲業(yè)服務(wù)質(zhì)量管理

首先介紹幾個(gè)與服務(wù)質(zhì)量相關(guān)概念。服務(wù)質(zhì)量是產(chǎn)品生產(chǎn)的服務(wù)或服務(wù)業(yè)滿足規(guī)定或潛在要求（或需要）的特征和特性的綜合。預(yù)期服務(wù)質(zhì)量即顧客對服務(wù)企業(yè)所提供服務(wù)預(yù)期的滿意度。感知服務(wù)質(zhì)量則是顧客對服務(wù)企業(yè)提供的服務(wù)實(shí)際感知的水平。

三、提升服務(wù)質(zhì)量的措施

許多餐廳管理者習(xí)慣于采用頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳、臨時(shí)突擊、事后檢查的辦法，這將難于從根本上長期保證餐廳服務(wù)質(zhì)量的高標(biāo)準(zhǔn)和穩(wěn)定性，這也是目前我國餐廳業(yè)的服務(wù)質(zhì)量不能適應(yīng)國際餐飲發(fā)展需求的重要原因。

下面從幾個(gè)環(huán)節(jié)分別討論提升服務(wù)質(zhì)量的措施。

（一）事前質(zhì)量

餐飲服務(wù)業(yè)中習(xí)慣上將大部分產(chǎn)品進(jìn)行初加工，然后在提供實(shí)物服務(wù)時(shí)可以盡可能地縮短顧客等待時(shí)間。因此，事前服務(wù)的質(zhì)量控制是一個(gè)重要環(huán)節(jié)。其次，初加工產(chǎn)品一般都交予學(xué)徒來完成，因此組織產(chǎn)品管理的時(shí)候，應(yīng)該結(jié)合人事管理和規(guī)劃來進(jìn)行綜合思考。

餐飲服務(wù)的外部環(huán)境也是很重要的。一種舒適和特殊的飲食環(huán)境可以提高顧客接受服務(wù)的愉悅性，也可間接地促進(jìn)顧客消費(fèi)。基于人因工程的現(xiàn)場環(huán)境改善對于改善服務(wù)環(huán)境、員工工作環(huán)境等，都具有現(xiàn)實(shí)的意義。外部環(huán)境可以根據(jù)餐飲特點(diǎn)來進(jìn)行，如西餐廳或咖啡廳，可以裝修成歐式風(fēng)格，增添一種幽靜的感覺，可以吸引顧客的初次光顧。根據(jù)季節(jié)的不同，餐廳的局部環(huán)境應(yīng)該有所變化。如可以更換臺布或沙發(fā)顏色，增加舒適度等。無論是局部還是整體的裝修，時(shí)間的安排和成本上的分析是必要的。

對于預(yù)定服務(wù)的管理，特別是大訂單的安排，對于組織管理者都是一種嚴(yán)峻的考驗(yàn)。一般的訂單都屬于加單，因此管理層需要考慮到自身提供能力，分析服務(wù)影響來評估是否接受訂單。這里，除了采用經(jīng)驗(yàn)方法外，歷史數(shù)據(jù)的利用也有很大的作用。通過利用歷史數(shù)據(jù)，來分析自身承受能力，并且根據(jù)人動來處理預(yù)訂單，是做好事前質(zhì)量控制的前提，在追求收益的同時(shí)，將產(chǎn)品的質(zhì)量考慮進(jìn)來。

（二）事中質(zhì)量

服務(wù)業(yè)中服務(wù)人員的素質(zhì)是顧客接受服務(wù)愉悅性的重要影響因素。一個(gè)良好的服務(wù)人員，不僅從顧客進(jìn)入服務(wù)區(qū)開始就給以好感，而且在整個(gè)服務(wù)過程乃至結(jié)束，都是無形中影響質(zhì)量水平的關(guān)鍵因素。服務(wù)員工的培訓(xùn)和工作制度可以解決這個(gè)關(guān)鍵問題，輔以員工自評，顧客留言等方式，對于改善服務(wù)和增強(qiáng)顧客參與度，都是一個(gè)很好的方法。

要說服務(wù)人員的素質(zhì)和外場布置是一種無形服務(wù)的話，那么另外一個(gè)突出的主要因素便是產(chǎn)品的質(zhì)量。餐飲也具有這樣一個(gè)特征，即它在提供無形服務(wù)的同時(shí)，也提供一種實(shí)物服務(wù)。吃喝是人們生活的一部分，而很多地方都極其注意食物口感。因此，產(chǎn)品的質(zhì)量在整個(gè)服務(wù)過程中居于重要位置。這一過程的質(zhì)量管理也同樣是非常重要的。具體的措施有：加強(qiáng)產(chǎn)品原材料質(zhì)量，強(qiáng)化產(chǎn)品加工過程質(zhì)量控制，規(guī)范產(chǎn)品出品流程，等等。

在服務(wù)過程中，對于員工和各項(xiàng)事務(wù)的管理對服務(wù)質(zhì)量也有著很大的影響。例如產(chǎn)品的估清，員工休息，服務(wù)中遇到的突發(fā)事件處理，等等，都需要有經(jīng)驗(yàn)的管理層出面來解決。要完善這些繁瑣和重復(fù)的管理活動，應(yīng)該建立清晰的責(zé)任體制，員工特殊離崗制度以及沖突處理方案，等等。

（三）事后質(zhì)量

在餐飲服務(wù)業(yè)中，經(jīng)常將顧客劃分為兩個(gè)部分，一種是忠實(shí)顧客，例如經(jīng)常來光顧或消費(fèi)較高的顧客群；另外一種是嘗新顧客，例如過往游客或不屬于定位群的顧客，等等。第一種顧客的維持，需要靠一定的方式來維持，比如食物口感，優(yōu)惠服務(wù)，個(gè)等。第二種顧客的開發(fā)是擴(kuò)大第一種顧客的源泉，對于組織的壯大和增收有著關(guān)鍵的影響。這種顧客群則需要一種特別的吸引力，因而管理層需要在如何創(chuàng)造并維持顧客的忠誠度上花大力氣深化工作。

在顧客接受服務(wù)之后，他們的感知對于企業(yè)的改善提供了一個(gè)重要方向提示。在每一個(gè)餐桌上放一個(gè)顧客反饋記錄冊，讓顧客注意到餐廳對顧客需求的關(guān)注度。對于新產(chǎn)品的開發(fā)過程，可以邀請顧客進(jìn)行免費(fèi)品嘗。諸如此類的方法和手段都可以使得顧客滿意度得以提升。

最后講講外賣產(chǎn)品的質(zhì)量問題。外賣產(chǎn)品一般在制作過程中不是很注意質(zhì)量，并且往往時(shí)間上也跟不上服務(wù)需求。然而，可以利用外賣產(chǎn)品來進(jìn)行產(chǎn)品和組織的推廣，在這過程中利用附加服務(wù)和特殊包裝，在保持優(yōu)質(zhì)服務(wù)的同時(shí)，產(chǎn)生較低的宣傳效應(yīng)。

四、結(jié)論

沒有顧客的需求就沒有社會的需求，滿足不了顧客的需求，也就滿足不了社會的需求，滿足不了顧客的需求，組織就無法生存和發(fā)展。因此，提高服務(wù)中的顧客滿意度，

是質(zhì)量管理推廣的一個(gè)重要切入點(diǎn)，對于促進(jìn)服務(wù)業(yè)的發(fā)展有著積極的推進(jìn)作用。服務(wù)經(jīng)營者和管理者都應(yīng)該清晰認(rèn)識到這一點(diǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]朱良保.現(xiàn)代質(zhì)量管理思想在服務(wù)行業(yè)管理中的應(yīng)用[J].商業(yè).2006，08：89-90.

[2]羅國勛.質(zhì)量管理與可靠性[M].北京：高等教育出版社，2005.

[3]G.Salvendy.HandbookofIndustrialEngineering（ThirdEdition）.JohnWiley&Sons，Inc.NewYork，2001.

[4]BenjaminNiebel，AndresFevalds.MethodsStandardsandWorkDesign（ThetenthEdition）.McGrawHill，1999.

篇10

【關(guān)鍵詞】農(nóng)戶 轉(zhuǎn)基因作物 選擇 安全管理

目前，轉(zhuǎn)基因玉米、棉花、煙草已經(jīng)在我國大規(guī)模推廣，越來越多的轉(zhuǎn)基因作物已經(jīng)完成試驗(yàn)階段，進(jìn)入商業(yè)化推廣的準(zhǔn)備階段。但是轉(zhuǎn)基因作物與以往傳統(tǒng)的改進(jìn)良種有根本的區(qū)別。廣大農(nóng)戶作為最為重要的主體對作物的認(rèn)識和可接受度將決定轉(zhuǎn)基因作物的未來。筆者通過實(shí)地調(diào)查，選取典型案例，進(jìn)一步分析農(nóng)戶的選擇行為，為轉(zhuǎn)基因作物的安全管理提供依據(jù)，

一、典型案例

農(nóng)戶一：家中有4畝田，2個(gè)勞動力。當(dāng)他到農(nóng)技站購買種子時(shí)，技術(shù)員便向他推廣轉(zhuǎn)基因稻種（當(dāng)然他并不知道這個(gè)新品種叫轉(zhuǎn)基因水稻），當(dāng)聽說這種水稻不用施藥時(shí)，他并一口氣買了8斤種子（即他計(jì)劃將全部田用作新品種）。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的水稻品種每季要施3-4次藥，而他最害怕施藥。以前每次都是萬不得已的情況下，才去施藥。

農(nóng)戶二：家中有7畝田，2個(gè)勞動力，當(dāng)他到農(nóng)技站購買種子時(shí)，技術(shù)員也向他推廣轉(zhuǎn)基因種子，優(yōu)點(diǎn)多，缺點(diǎn)少。但是該農(nóng)戶只是將信將疑買了4斤種子（即2畝田），他是一個(gè)勤勞的農(nóng)民，不管風(fēng)雨都按時(shí)進(jìn)行田間管理，當(dāng)然施藥，施肥也很及時(shí)，但是歲月不饒人，近年體力也在下降。于是他選一部分田用新品種，即使新品種有可能不理想，也不會對收入產(chǎn)生大的影響。如果今年的新品種正如宣傳的那樣，有許多優(yōu)點(diǎn)，明年便進(jìn)一步提高新品種面積。

農(nóng)戶三：有6畝田，2個(gè)勞動力，男性勞動力常年在縣城務(wù)工，農(nóng)忙或需田間管理時(shí)，便回家進(jìn)行短期勞動。當(dāng)他聽說農(nóng)技員推廣的新種子，并沒有立即購買。在一次閑聊中，他得知一個(gè)工友去年在選用這個(gè)品種時(shí)，沒有聽說產(chǎn)量高，還略低于傳統(tǒng)品種，但考慮耽誤一天時(shí)間便會損失40-50元，而回家打一次藥要用2-3天時(shí)間，他最后買了6斤種（即3畝田），這樣一天時(shí)間就可以。

農(nóng)戶四：有7畝田，2個(gè)勞動力，兒子在一重點(diǎn)大學(xué)上學(xué)，男性勞動力在鎮(zhèn)郵政所上班。當(dāng)身邊的農(nóng)戶買著這種前所未聞的新品種時(shí)（因?yàn)樗麖膩頉]聽說水稻不需施藥而產(chǎn)量高），他們便打電話給兒子，兒子告訴他們，這種水稻是轉(zhuǎn)基因水稻，有可能對人體有害，并且不一定高產(chǎn)。因此他沒有選用這種品種。

農(nóng)戶五：有4畝田，2個(gè)勞動力，村長，高中學(xué)歷。他有閱讀報(bào)紙的習(xí)慣，知道這種新品種的確抗蟲，生命力較傳統(tǒng)品種強(qiáng)，但是有可能對人體和牲畜有害，但是考慮自己是村長，其他農(nóng)戶很多選用而自己卻沒有，影響不好。于是他去農(nóng)技站購買了2斤種子（1畝田的種子），并且他不打算將這畝田的水稻自用。

二、影響農(nóng)戶對轉(zhuǎn)基因作物選擇的因素

1、經(jīng)濟(jì)效益是第一因素。當(dāng)農(nóng)戶在選擇新的品種時(shí)，首先考慮現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)收益，如果新品種的總收益不如以前的品種，農(nóng)戶是不會輕易地改變對舊品種的依賴。轉(zhuǎn)基因作物一般較傳統(tǒng)作物的產(chǎn)量高，特殊的轉(zhuǎn)基因作物還有一般品種不具備的品質(zhì)，如抗蟲、耐水旱、高溫、有藥用作用。農(nóng)戶可以省工時(shí)、省農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，減少不正常氣候帶來的損失。6個(gè)農(nóng)戶基本上考慮了這一因素。即使沒有選擇轉(zhuǎn)基因作物的農(nóng)戶，也是出于對自身未來收益穩(wěn)定性的擔(dān)心。

2、農(nóng)戶對轉(zhuǎn)基因作物的了解程度。轉(zhuǎn)基因?qū)τ诖蠖鄶?shù)農(nóng)戶是陌生的。他們對于這個(gè)新品種的優(yōu)點(diǎn)主要集中在無需打藥，而且產(chǎn)量高，而潛在的風(fēng)險(xiǎn)并沒有被認(rèn)識。農(nóng)戶中也有一些知識水平較好的，他們在多方權(quán)衡后才大規(guī)模改種。但是我們發(fā)現(xiàn)他們自己往往不食用轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品，而將其推向市場，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。在農(nóng)戶4、5表現(xiàn)最為突出。農(nóng)戶4，戶主本身知識不高，但其兒子有較高的文化。這時(shí)，兒子的建議決定了農(nóng)戶的選擇。農(nóng)戶5，在農(nóng)村中屬于文化人，有讀書閱報(bào)的習(xí)慣，平時(shí)對轉(zhuǎn)基因作物有所了解，所以，他在選擇時(shí)持慎重態(tài)度。

3、農(nóng)戶自身的勞動習(xí)慣。在實(shí)際的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中，無論是現(xiàn)代農(nóng)業(yè)，還是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)，對于農(nóng)戶自身勞動習(xí)慣都有依賴。特別在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)產(chǎn)區(qū)，農(nóng)戶的勞動量還比較大。殺蟲除草是農(nóng)作物管理最為重要的環(huán)節(jié)，許多農(nóng)民認(rèn)為這是一件很繁瑣的事情。這些工作一般在氣溫較高的天氣下進(jìn)行，農(nóng)民在田間作業(yè)非常吃力，甚至出現(xiàn)高溫農(nóng)藥中毒的現(xiàn)象，所以相當(dāng)一部分農(nóng)戶疏于殺蟲除草。轉(zhuǎn)基因則減少了這些工作。所以平時(shí)就不愛田間管理的農(nóng)戶非常青睞轉(zhuǎn)基因作物。而平時(shí)比較勤勞的農(nóng)戶的態(tài)度不是很積極，可以通過農(nóng)戶1和2的比較分析看出來。

4、農(nóng)業(yè)勞動力的轉(zhuǎn)移與非農(nóng)收入的上升。當(dāng)前，許多農(nóng)民在外務(wù)工，其中的一部分的勞動場所在居住地附近，沒有放棄農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。這些農(nóng)民一方面日平均勞動所得較農(nóng)業(yè)生產(chǎn)大，另一方面沒有足夠的精力應(yīng)對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。轉(zhuǎn)基因作物能夠減輕生產(chǎn)負(fù)擔(dān)，降低經(jīng)濟(jì)損失。同時(shí)他們比在家單純務(wù)農(nóng)的農(nóng)民信息多，來自不同地區(qū)的工友有時(shí)提供不同的生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)與建議。農(nóng)戶3將其一半的田地改種轉(zhuǎn)基因水稻，既減輕自己的勞動負(fù)擔(dān)，又防止?jié)撛诘慕?jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

三、農(nóng)戶轉(zhuǎn)基因作物選擇對安全管理的要求

1、完善制度，建立嚴(yán)格的轉(zhuǎn)基因作物管理體系。轉(zhuǎn)基因作物具有許多傳統(tǒng)作物無可比擬的優(yōu)越性，但是存在潛在風(fēng)險(xiǎn)。主要表現(xiàn)在對于環(huán)境安全的危害的人體危害。它可能演變成“超級雜草”，誘發(fā)自然生物種群改變，破壞生物的多樣性，引發(fā)害蟲，野草等生物體對藥性產(chǎn)生抗體，打破原有的生態(tài)平衡。這些問題雖然當(dāng)前沒有確切的證據(jù)，但是寧可信其有，不可信其無。一旦爆發(fā)，其后果是毀滅性的。因此向農(nóng)戶推廣轉(zhuǎn)基因作物的過程中，一定要嚴(yán)格管理。

目前，我國對轉(zhuǎn)基因作物的管理法律文件主要有：《農(nóng)業(yè)基因工程安全管理實(shí)施辦法》、《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》、《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因作物標(biāo)識管理辦法》，此外《中華人民共和國種子法》規(guī)定：銷售轉(zhuǎn)基因植物品種種子，必須有明顯的文字標(biāo)注，并應(yīng)當(dāng)提示使用時(shí)的安全控制措施。但是這些文件大多不夠具體，容易出現(xiàn)政出多門，互相推諉的局面。

上述案例中的轉(zhuǎn)基因水稻種子實(shí)際上并沒有經(jīng)過嚴(yán)格的審批，進(jìn)行推廣，這正說明我國當(dāng)前對轉(zhuǎn)基因作物的管理不夠嚴(yán)格規(guī)范，對于潛在的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識不夠，經(jīng)濟(jì)利益至上觀念濃重。

2、加強(qiáng)對相關(guān)人員的培訓(xùn)，提高農(nóng)民的風(fēng)險(xiǎn)意識。轉(zhuǎn)基因作物比較特殊，其內(nèi)在的一些特征需要一定的專業(yè)知識。目前，我國開展轉(zhuǎn)基因研究的科研院所有不少，但大部分以從事科學(xué)研究為主。從事種子推廣，農(nóng)業(yè)管理的工作人員大部分不了解轉(zhuǎn)基因。在實(shí)際工作中，工作人員介紹作物是報(bào)喜不報(bào)憂，當(dāng)發(fā)生問題后，不能及時(shí)得到處理。

在案例中，也可明顯看到推廣人員缺乏相關(guān)知識，對于轉(zhuǎn)基因作物的認(rèn)識還停留在表面上。但現(xiàn)實(shí)是，大部分農(nóng)民一般信任工作人員。造成一種信息的路徑依賴。各級政府應(yīng)加強(qiáng)與科研院所的合作，開展各種形式的轉(zhuǎn)基因知識培訓(xùn)。受到培訓(xùn)的工作人員向農(nóng)民宣傳相關(guān)知識，尊重農(nóng)民的知情權(quán)與選擇權(quán)。

3、建立農(nóng)戶參與式的轉(zhuǎn)基因作物安全管理體系。轉(zhuǎn)基因作物關(guān)系到國家的食品、糧食和環(huán)境安全。農(nóng)民作為最大的主體，不應(yīng)該僅僅是被管理者。他們在日常的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中，能夠逐漸了解轉(zhuǎn)基因作物的一些特征，比較與傳統(tǒng)品種的差異，提供寶貴的意見。建立參與式管理體系，即是村為單位，劃定轉(zhuǎn)基因作物安全管理責(zé)任區(qū)，指定一些有一定文化、有責(zé)任心的農(nóng)民為巡視員，及時(shí)跟蹤轉(zhuǎn)基因作物。當(dāng)發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事故時(shí)，能夠及時(shí)迅速將信息提供給有關(guān)部門，啟動風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)急處理預(yù)案，將損失控制在最小范圍。

4、設(shè)立轉(zhuǎn)基因作物風(fēng)險(xiǎn)基金，提高安全管理能力。農(nóng)戶選擇轉(zhuǎn)基因作物最主要是考慮經(jīng)濟(jì)收益。但是當(dāng)發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事故后，轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品便會出現(xiàn)賣難的局面，農(nóng)戶自身也不敢食用，容易造成社會事件。轉(zhuǎn)基因作物風(fēng)險(xiǎn)基金的建立，能夠在發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事故后，補(bǔ)償各方損失，幫助農(nóng)民恢復(fù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，避免產(chǎn)生恐慌心理。

（注：本文屬國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“轉(zhuǎn)基因安全管理研究”）

【參考文獻(xiàn)】