導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇關(guān)法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)于法官和律師的關(guān)系，許多學(xué)者認(rèn)為，二者是一種在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的正常的工作交往關(guān)系[3]也有人認(rèn)為他們應(yīng)當(dāng)為相互聯(lián)合、相互制衡的關(guān)系[4].這些提法不無(wú)道理。但我認(rèn)為，這些提法雖不無(wú)道理，但還未完全概括兩者的雙互關(guān)系，我認(rèn)為，二者的相互關(guān)系應(yīng)為：相互獨(dú)立、彼此尊重、互相合作、互為監(jiān)督。下面對(duì)此分別闡

（一）關(guān)于相互獨(dú)立

法官是代表國(guó)家行使審判權(quán)的人員，其在行使審判權(quán)過(guò)程中必須保持獨(dú)立，不受到任何外來(lái)的壓力和干預(yù)?！斗ü俜ā返?條規(guī)定：法官享有的權(quán)利之一是“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)”，其中“個(gè)人的干涉”不僅包括黨政干部、上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)等人士的干涉，也包括律師及其他個(gè)人的干涉。問(wèn)題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預(yù)操有審判大權(quán)的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨(dú)立呢？對(duì)此需要就獨(dú)立性問(wèn)題作全面的理解。實(shí)際上“司法獨(dú)立”一詞，不僅是指司法不應(yīng)受到來(lái)自行政、社會(huì)團(tuán)體等的干預(yù)，而且還應(yīng)當(dāng)指司法人員對(duì)自我獨(dú)立。所謂獨(dú)立于自我，是指司法人員在行使審判權(quán)時(shí)，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權(quán)勢(shì)，心存正義，公正裁判?？傊詿o(wú)私無(wú)畏之心進(jìn)行裁判?？梢?jiàn)，獨(dú)立性也涉及到法官的倫理道德精神問(wèn)題。就法官和律師的關(guān)系而言，應(yīng)為一種正當(dāng)?shù)墓ぷ鹘煌P(guān)系，而絕不應(yīng)當(dāng)形成親密無(wú)間關(guān)系，甚至發(fā)展到金錢交往等不道德甚至非法的關(guān)系，否則，法官的獨(dú)立審判和裁判的公正便不復(fù)存在。

我認(rèn)為，目前影響法官的獨(dú)立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業(yè)道德，形成金錢交往關(guān)系。一方面，一些律師職業(yè)道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據(jù)和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設(shè)法打通法院門(mén)路，為了賺錢而不擇手段，因請(qǐng)法官吃喝玩樂(lè)而出現(xiàn)了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關(guān)系、搞公關(guān)[5]，有的律師充當(dāng)腐敗源，利用支付介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、案源費(fèi)、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會(huì)風(fēng)氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實(shí)在令人痛心的道德危機(jī)。另一方面，一些法官違反職業(yè)道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經(jīng)常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂(lè)場(chǎng)所消磨，有的主動(dòng)要求律師報(bào)銷費(fèi)用，或向律師介紹案件從而收取費(fèi)用，或向律師透露合儀庭、審判委員會(huì)研究案件的內(nèi)容，利用職權(quán)辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強(qiáng)烈不滿[7].現(xiàn)在社會(huì)上廣泛流傳“打官司不如打關(guān)系”的說(shuō)法，律師的作用是攻法院之關(guān)，司法的公正性和獨(dú)立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對(duì)律師職業(yè)的必要性提出懷疑。

我認(rèn)為，充當(dāng)“腐敗源”的律師畢竟是極少數(shù)人，對(duì)這些害群之馬的厭惡，不應(yīng)影響到對(duì)整個(gè)律師制度的重要價(jià)值的評(píng)價(jià)和認(rèn)識(shí)。我們需要對(duì)整個(gè)司法界進(jìn)行制度和職業(yè)道德建設(shè)、整頓風(fēng)紀(jì)，對(duì)腐敗份子一定要清理出司法隊(duì)伍，同時(shí)對(duì)律師要強(qiáng)化職業(yè)道德教育和隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)，對(duì)一些素質(zhì)很差的，甘愿充當(dāng)“腐敗源”的律師也應(yīng)當(dāng)清除，絕不能姑息。否則，中國(guó)律師的發(fā)展將會(huì)迷失方向，這無(wú)疑對(duì)中國(guó)法治建設(shè)是一個(gè)極大的損失。在此基礎(chǔ)上，我們要正確理順?lè)ü俸吐蓭煹年P(guān)系，法官和律師應(yīng)當(dāng)相互獨(dú)立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業(yè)道德，確保二者之間的獨(dú)立性和正當(dāng)?shù)慕煌P(guān)系。一方面，法官在審判活動(dòng)中，遵循職業(yè)道德、始終保持獨(dú)立和公正地位。法官與律師保持獨(dú)立，不應(yīng)受到各種金錢或物質(zhì)的引誘，法官不得私自會(huì)見(jiàn)律師，向當(dāng)事人指定或介紹律師，或在律師事務(wù)所擔(dān)任顧問(wèn)甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請(qǐng)吃和饋贈(zèng)錢物，不得以任何名義向律師及律師事務(wù)所報(bào)銷各種費(fèi)用，不得要求或接受律師提供娛樂(lè)場(chǎng)所進(jìn)行娛樂(lè)等等，這些都應(yīng)成為法官的基本職業(yè)道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應(yīng)要遵守職業(yè)道德、保持職業(yè)上的獨(dú)立性，努力維護(hù)其良好的形象和聲譽(yù)。在從事其職業(yè)活動(dòng)時(shí)，要獨(dú)立與法官，不受司法機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)的干涉。同時(shí)也要與其委托人保持獨(dú)立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當(dāng)聯(lián)系。根據(jù)我國(guó)律師法第35條，律師在職業(yè)活動(dòng)中不得違反規(guī)定會(huì)見(jiàn)法官，向法官以及其他工作人員請(qǐng)客送禮或者行賄，或指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄?！堵蓭煹赖乱?guī)范》第18條規(guī)定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場(chǎng)所接觸，不得向上述人員饋贈(zèng)錢物，也不得以許諾、回報(bào)或提供其他便利等方式，與承辦案件的執(zhí)法人員進(jìn)行交易?！甭蓭熞膊坏醚?qǐng)法官參與娛樂(lè)場(chǎng)所的娛樂(lè)活動(dòng)或聘請(qǐng)法官作顧問(wèn)等等，違反這些規(guī)定者，應(yīng)當(dāng)受到查處。律師在開(kāi)拓業(yè)務(wù)的過(guò)程中，也不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人炫耀和吹噓其與法官的關(guān)系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關(guān)系，這樣做都使律師喪失了職業(yè)方面的獨(dú)立人格。只有保持相互的獨(dú)立性，才能使司法保持純潔性和公正性。

二、關(guān)于相互尊重

法官代表國(guó)家行使審判權(quán)，對(duì)有關(guān)糾紛進(jìn)行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動(dòng)和裁判結(jié)果應(yīng)受到充分尊重，尤其是應(yīng)受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權(quán)威性和尊嚴(yán)，則很難使當(dāng)事人和一般民眾產(chǎn)生對(duì)司法的敬重和信賴。所以許多國(guó)家的法律都要求律師要嚴(yán)守法庭紀(jì)律，不得損害審判機(jī)關(guān)的威信和名譽(yù)，甚至要求律師在從事職業(yè)宣誓時(shí)要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因?yàn)閷?duì)法官的尊重不是對(duì)某個(gè)人的尊重，而是對(duì)國(guó)家法律的執(zhí)行者的尊重、對(duì)國(guó)家司法權(quán)的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規(guī)定：“在向法庭出示的文件或?qū)Ψㄍニ鞯年愂鲋校V訟當(dāng)事人和他們的律師不得使用無(wú)禮或無(wú)根據(jù)的言詞”。我國(guó)《律師道德規(guī)范》第21條也規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭、仲裁庭紀(jì)律，尊重法官和仲裁員，應(yīng)當(dāng)遵守出庭時(shí)間，提交法律文書(shū)期限及其他與履行職業(yè)有關(guān)的程序規(guī)定。”《律師法》第35條也嚴(yán)格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動(dòng)的正常進(jìn)行。在庭審活動(dòng)中，也必須向法官忠實(shí)作出陳述，不得隱瞞重要事實(shí)，提供虛假證據(jù)。這些都是基本的職業(yè)道德要求。從實(shí)踐來(lái)看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現(xiàn)象并不多見(jiàn)，除了極個(gè)別曾經(jīng)在法院工作過(guò)的法官轉(zhuǎn)任律師職業(yè)的人，可能對(duì)法官“擺老資格，對(duì)法院審判工作強(qiáng)行干涉[9]”，或極個(gè)別素質(zhì)很差的律師對(duì)法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對(duì)法官是十分尊重的，甚至出現(xiàn)某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現(xiàn)象。道理很簡(jiǎn)單：如果律師不尊重法官，不僅會(huì)直接影響律師直接承辦的案件的結(jié)果，而且會(huì)影響律師的生計(jì)，因此從中國(guó)現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，律師對(duì)法官的尊重不應(yīng)成為問(wèn)題。

在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問(wèn)題是法官對(duì)律師不尊重。此種不尊重表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是對(duì)律師意見(jiàn)的不尊重，甚至無(wú)視律師的作用。尤其是受原有的超職權(quán)的審判方式的影響，法官過(guò)多地行使職權(quán)，使律師很難發(fā)揮作用。許多法官對(duì)律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對(duì)律師提供的證據(jù)和意見(jiàn)，根本不做認(rèn)真地分析、評(píng)價(jià)和聽(tīng)取。二是某些法官對(duì)律師的人格不尊重，表現(xiàn)在接待律師時(shí)傲慢無(wú)禮，在法庭上對(duì)律師失言努責(zé)，或尖刻嘰評(píng)，使律師無(wú)地自容，某些法官出庭遲到，更改開(kāi)庭時(shí)間不通知律師和當(dāng)事人。三是某些法官違反規(guī)定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當(dāng)權(quán)利，甚至出現(xiàn)在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現(xiàn)象。這些行為雖發(fā)生在極少數(shù)的法官身上，也會(huì)造成不良影響。

從律師和法官在法律職業(yè)上的相同性及淵源上相同性方面來(lái)看，二者之間不應(yīng)存在上述隔閡。一些學(xué)者分析，法官對(duì)律師不尊重的主要原因在于我國(guó)法官同律師之間在學(xué)識(shí)、經(jīng)歷、淵源上的不同導(dǎo)致了他們之間的情感的差異。法官和律師來(lái)自于不同的渠道，許多法官未受過(guò)專門(mén)的法律訓(xùn)練，這樣“因兩類人員沒(méi)有相同的生活經(jīng)歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業(yè)階層互不認(rèn)同的心理狀態(tài)上法官總是比律師更為優(yōu)越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認(rèn)為許多法官不能認(rèn)同律師職業(yè)，也不十分確切。一方面，法官的專業(yè)素質(zhì)雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，且法院系統(tǒng)也十分重視業(yè)務(wù)培訓(xùn)，經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐培訓(xùn)，許多人已逐漸掌握了必備法律專業(yè)知識(shí)。律師和法官不存在專業(yè)知識(shí)上不能溝通的問(wèn)題。另一方面，由于部分司法人員轉(zhuǎn)任為律師，或因?yàn)樵S多政法院校和大學(xué)法律系的畢業(yè)生進(jìn)入法院，職業(yè)上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認(rèn)為，關(guān)鍵的問(wèn)題在于，不少法官存在著一種不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，即認(rèn)為法官代表國(guó)家行使審判權(quán)，因此法官是“官”，而律師只是當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，是民間人士。官與民之間本不應(yīng)當(dāng)有對(duì)等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)聽(tīng)從法官的支配和指揮。在中國(guó)這個(gè)具有悠久的封建人身依附和官本位的國(guó)家，產(chǎn)生上述觀點(diǎn)是不奇怪的。但這種觀點(diǎn)的支配導(dǎo)致了某些法官不能準(zhǔn)確理解自身的角色，并在工作上常常對(duì)律師不夠尊重。實(shí)際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當(dāng)事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關(guān)系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區(qū)分。如果存在這種看法，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

律師和法官都是維護(hù)國(guó)家法治這架馬車的“兩個(gè)車輪”，彼此之間應(yīng)當(dāng)互相尊重。徐顯明指出：“一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)社會(huì)對(duì)法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對(duì)律師的尊重程度，則表明了這個(gè)社會(huì)的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會(huì)受到社會(huì)的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對(duì)公正的職業(yè)追求[11]”。法官應(yīng)當(dāng)充分意識(shí)律師職業(yè)在法治社會(huì)中的極端重要性，充分尊重律師，認(rèn)真聽(tīng)取律師的辯護(hù)和意見(jiàn)，認(rèn)真分析律師所提供的各種證據(jù)和材料，仔細(xì)參考律師提出的法律適用意見(jiàn)。同時(shí)對(duì)律師的享有的正當(dāng)權(quán)利和人格尊嚴(yán)給予充分尊重。對(duì)律師應(yīng)當(dāng)態(tài)度和藹、禮遇，這些都是一個(gè)高素質(zhì)的法官所具有的品德。當(dāng)然，律師要獲得他人的尊重，首先應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德和紀(jì)律，自己尊重自己的人格。

三、關(guān)于相互合作

所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實(shí)施、維護(hù)公民和法人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)裁判的公正方面，應(yīng)當(dāng)密切切合作，積極協(xié)作。我們已經(jīng)探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動(dòng)絕對(duì)需要律師的配合。法官的思考方式應(yīng)是“兼聽(tīng)則明”，其作出的大多數(shù)裁決應(yīng)是在對(duì)薄公堂、兩造辯論的基礎(chǔ)上作出的，律師的意見(jiàn)毫無(wú)疑問(wèn)對(duì)法官的正確裁判有著極大的幫助，但實(shí)現(xiàn)此種配合，首先需要在制度上要充分發(fā)揮律師的作用。在原有的超職權(quán)式的庭審方式中，律師的作用受到嚴(yán)重的壓抑，而隨著我國(guó)庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對(duì)抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任、處分自由和調(diào)解自愿，這些都為律師充分發(fā)揮其在法律知識(shí)方面的聰明才智提供了舞臺(tái)。律師應(yīng)當(dāng)把主要精力放在案件的研究、提供證據(jù)、提出法律適用的建議以及自身的法律知識(shí)的培養(yǎng)方面，而絕不應(yīng)當(dāng)把主要精力用于所謂與法官拉關(guān)系，搞攻關(guān)上。從制度上發(fā)揮律師對(duì)司法裁判的配合作用，還應(yīng)當(dāng)在許多方面作出完善。例如，應(yīng)當(dāng)從制度上要求法官在判決書(shū)詳寫(xiě)理由、回答律師提出的意見(jiàn)、對(duì)律師在法庭上的辯護(hù)意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)在卷宗中詳細(xì)記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發(fā)揮律師的作用。

律師在發(fā)揮配合作用的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)以追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義為目標(biāo)，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當(dāng)事人之間也應(yīng)保持適當(dāng)?shù)木嚯x。不能與當(dāng)事人之間完全成為金錢的雇傭關(guān)系，成為當(dāng)事人不當(dāng)要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無(wú)理攪三分、甚至縱容當(dāng)事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義，則律師根本不能發(fā)揮其應(yīng)有的配合公正裁判的作用。同時(shí)也敗壞了律師的形象。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)律師與法官之間的相互配合，絕不是說(shuō)兩者意見(jiàn)應(yīng)完全同一。法官只能聽(tīng)取律師的意見(jiàn)，而不能唯律師意見(jiàn)是從。同時(shí)法官也不能強(qiáng)求律師與其意見(jiàn)一致。個(gè)別地方的法官無(wú)視律師的訴訟地位，片面強(qiáng)調(diào)律師應(yīng)與審判、公正機(jī)關(guān)的配合，要求律師的辯護(hù)意見(jiàn)必須保持在或判決的范圍內(nèi)，這是極不妥當(dāng)?shù)?。這不僅未能發(fā)揮配合的效果，反而有害于司法的公正。

我國(guó)審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強(qiáng)以及其他司法改革措施的實(shí)施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會(huì)更為顯著。

四、關(guān)于相互監(jiān)督

如前所述，律師制度設(shè)立的作用之一在于對(duì)法官行使審判權(quán)實(shí)行某種制衡，盡管由于法官握有審判權(quán)，而律師作為當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，其制衡作用難以有效的發(fā)揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過(guò)程中充分尊重律師的意見(jiàn)，另一方面，在監(jiān)督法官正當(dāng)行使裁判權(quán)、確保司法廉法和公正方面，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮律師協(xié)會(huì)的作用。以美國(guó)為例，美國(guó)律師協(xié)會(huì)（ABA）為規(guī)范法官的司法行為，專門(mén)為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范，法官違反職業(yè)道德規(guī)范，律師協(xié)會(huì)可向有關(guān)紀(jì)律懲戒機(jī)構(gòu)檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽(tīng)取律師協(xié)會(huì)的意見(jiàn)。因?yàn)橥饨缫话悴⒉簧钪ü俚那闆r，而律師協(xié)會(huì)對(duì)此極為了解，因此律師協(xié)會(huì)的意見(jiàn)具有極為重要的作用。在我國(guó)，目前各級(jí)律師協(xié)會(huì)在對(duì)律師的組織和管理方面尚未發(fā)揮出積極的作用，更談不上對(duì)法官的司法行為進(jìn)行監(jiān)督了。但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，發(fā)揮律師協(xié)會(huì)在監(jiān)督司法行為方面的作用仍然是必要的。

關(guān)于法官對(duì)律師職業(yè)活動(dòng)的監(jiān)督，目前尚未引起高度的重視。不少人認(rèn)為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監(jiān)督律師的權(quán)力，則更會(huì)加劇兩者的地位差距。我認(rèn)為，按照權(quán)力相互制衡的原理，法官對(duì)律師的制衡是以律師自身或通過(guò)律師協(xié)會(huì)可以對(duì)法官進(jìn)行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關(guān)系和隸屬關(guān)系，因此不存在單方面的權(quán)力制約問(wèn)題，因此既然律師可以或通過(guò)律師協(xié)會(huì)制約法官，法官當(dāng)然享有對(duì)律師的活動(dòng)進(jìn)行制約的權(quán)力。而建立這樣一種相互制衡的機(jī)制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。

法官對(duì)律師的監(jiān)督，主要應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業(yè)道德方面的監(jiān)督。遵守法定的訴訟程序是律師應(yīng)盡的基本義務(wù)。律師如果違反職業(yè)道德，如亂收費(fèi)、收費(fèi)后不提供必要的服務(wù)、向法官行賄或要求當(dāng)事人向法官行賄、提供虛假證據(jù)、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對(duì)違反職業(yè)道德行為的律師，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向司法行政管理部門(mén)和律師協(xié)會(huì)檢舉，一旦查證屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)吊銷執(zhí)照[12].我們認(rèn)為法官對(duì)違反職業(yè)道德的律師應(yīng)有權(quán)向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出處理意見(jiàn)，但在這方面，不應(yīng)當(dāng)向英美國(guó)家那樣賦予法院直接懲戒律師的權(quán)力[13]，因?yàn)橹袊?guó)的法官與律師之間的關(guān)系與英美國(guó)家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權(quán)力，將會(huì)嚴(yán)重妨礙法官和律師之間的權(quán)力平衡，影響律師的自主性和獨(dú)立性。

值得注意的是，在我國(guó)一些地方的法院與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T(mén)共同制訂法官與律師廉潔執(zhí)法、職業(yè)的具體準(zhǔn)則，并規(guī)定了檢查監(jiān)督制度[14]，毫無(wú)疑問(wèn)，這是互相監(jiān)督的具體的重要步驟，但關(guān)鍵問(wèn)題，如果保證這是行為準(zhǔn)則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執(zhí)法、公正執(zhí)法和廉潔勤政方面相互進(jìn)行有效的監(jiān)督。

[注釋]

[1]法官法第2條。

[2]律師法第2條。

[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關(guān)系”載《律師與法制》97，8.

[4]參見(jiàn)張思之：《律師，公正與調(diào)解》中央廣播電視大學(xué)出版社1987年版，第54頁(yè)。

[5]參見(jiàn)杜鋼?。骸吨袊?guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》第136頁(yè)，第145頁(yè)。改革，1997年。

[6]參見(jiàn)杜鋼?。骸吨袊?guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》第136頁(yè)，第145頁(yè)。改革，1997年。

[7]蔡定劍“走向法治，敢問(wèn)路在何方”第402頁(yè)。載劉海年主編：《依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家》第402頁(yè)，中國(guó)法治出版社，1996年版。

[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關(guān)系”

[9]參見(jiàn)杜鋼健、李軒：《中國(guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》第134、261頁(yè)。

[10]杜鋼健、李軒：《中國(guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》第194頁(yè)。

[11]徐顯明：“試論法治構(gòu)成要件”載劉海年第233頁(yè)。

[12]參見(jiàn)：“厲行司法改革、維護(hù)司法公正”，栽《法學(xué)評(píng)論》1998年第4期。

篇2

旅游專業(yè)校企合作過(guò)程中往往出現(xiàn)學(xué)生在實(shí)踐后徹底放棄專業(yè)學(xué)習(xí)熱情，學(xué)校在學(xué)生管理中被動(dòng)，企業(yè)對(duì)學(xué)生抱怨頗多，如何在這三方間建立較好的人才培養(yǎng)模式，讓校企合作更加合理化，提升三方滿意度是促進(jìn)校企合作良性發(fā)展的關(guān)鍵點(diǎn)。通過(guò)對(duì)寧波地區(qū)的60多家旅游企業(yè)發(fā)放調(diào)查問(wèn)卷，回收的有效問(wèn)卷為49份，主要分布情況為旅行社25家，酒店24家，下面就通過(guò)此調(diào)查情況來(lái)對(duì)旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)模式中教學(xué)方法和評(píng)價(jià)體系提出一些意見(jiàn)建議。由此可以看出企業(yè)實(shí)踐中學(xué)生最大的問(wèn)題是專業(yè)能力較為薄弱，專業(yè)知識(shí)薄弱，知識(shí)面較窄，因此在教學(xué)中我們可以從教學(xué)方法和評(píng)價(jià)體系入手對(duì)學(xué)生進(jìn)行教學(xué)培養(yǎng)。

二、基于校企合作人才培養(yǎng)模式的相關(guān)建議

（一）建立以核心能力為導(dǎo)向的教學(xué)方法旅游專業(yè)技術(shù)的特殊性在于它的體現(xiàn)不是具體的手藝，而是更多通過(guò)核心能力來(lái)展示，因此在教學(xué)中注意學(xué)生“核心能力”的培養(yǎng)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)以教師的“教”為中心的傳統(tǒng)職業(yè)教育教學(xué)模式的徹底的改革，而建立起以學(xué)生的“學(xué)”為中心的新型的職業(yè)教育教學(xué)模式的過(guò)程。但核心能力的培養(yǎng)必須和職業(yè)活動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)結(jié)合，站在學(xué)生一生職業(yè)規(guī)劃的高度看待人才培養(yǎng)的方法，才能做到建立適合社會(huì)需要的教學(xué)。

（1）“合作學(xué)習(xí)”教學(xué)法在教學(xué)過(guò)程中把課題和項(xiàng)目任務(wù)交給學(xué)生讓學(xué)生在完成課題和項(xiàng)目任務(wù)的過(guò)程自主的進(jìn)行學(xué)習(xí)、主動(dòng)地為完成項(xiàng)目任務(wù)而搜集和應(yīng)用信息、探索和體驗(yàn)完成任務(wù)的學(xué)習(xí)過(guò)程，并且強(qiáng)調(diào)學(xué)生的學(xué)習(xí)要以小組的形式進(jìn)行團(tuán)隊(duì)學(xué)習(xí)，在團(tuán)隊(duì)活動(dòng)的過(guò)程中去研究和解決問(wèn)題，完成學(xué)習(xí)任務(wù)。在這樣的學(xué)習(xí)中不僅讓學(xué)生主動(dòng)地學(xué)習(xí)到了職業(yè)技能和職業(yè)知識(shí)，更重要的是讓學(xué)生在團(tuán)隊(duì)活動(dòng)中培養(yǎng)了他們與人交流、與人合作的能力，自我學(xué)習(xí)的能力、收集和應(yīng)用信息的能力、解決問(wèn)題的能力和革新創(chuàng)新的能力。

（2）游戲教學(xué)法游戲教學(xué)法就是以游戲的形式教學(xué)，也就是說(shuō)使學(xué)生在生動(dòng)活潑的氣氛中，在歡樂(lè)愉快的活動(dòng)中，在激烈的競(jìng)賽中，達(dá)到學(xué)習(xí)目的。“游戲教學(xué)法”是“游戲”和“教學(xué)”二者巧妙的結(jié)合體。旅游專業(yè)的學(xué)生需要的個(gè)性是外向型的，能積極主動(dòng)進(jìn)行協(xié)作的個(gè)性，這一教學(xué)方法的使用，讓學(xué)生個(gè)性中與專業(yè)需求的部分得到了激發(fā)，學(xué)生完全投入其中，培養(yǎng)了學(xué)生解決問(wèn)題和做出決策的能力，在專業(yè)能力上也為以后導(dǎo)游工作中組織旅游者游戲奠定了一定基礎(chǔ)。

（3）行為引導(dǎo)型教學(xué)法行為引導(dǎo)型教學(xué)法不再是傳統(tǒng)意義上的知識(shí)傳授，老師將教學(xué)所要求的書(shū)本知識(shí)灌注給學(xué)生，把學(xué)生頭腦當(dāng)作是盛裝知識(shí)的容器。行為引導(dǎo)型教學(xué)法是讓學(xué)生的所有感覺(jué)器官都參與學(xué)習(xí)，因此，它不只用腦，而是用腦、心、手共同來(lái)參與學(xué)習(xí)，把學(xué)生的頭腦當(dāng)作一把需被點(diǎn)燃的火把，使之不斷地點(diǎn)燃思維的火花。行為引導(dǎo)型教學(xué)方法追求的是學(xué)生核心能力的培養(yǎng)，在教學(xué)的過(guò)程中結(jié)合學(xué)生情感認(rèn)知，培養(yǎng)的是學(xué)生的綜合能力，學(xué)生成為教學(xué)過(guò)程的主體，所以在教學(xué)過(guò)程中絕大多數(shù)的學(xué)生都能積極投入到教學(xué)的環(huán)節(jié)中來(lái)。如“餐飲服務(wù)”、“前廳服務(wù)”“導(dǎo)游服務(wù)”教學(xué)過(guò)程中結(jié)合中職學(xué)生實(shí)際設(shè)計(jì)教學(xué)環(huán)節(jié)，培養(yǎng)學(xué)生實(shí)踐操作特長(zhǎng)（花卉、茶藝、音樂(lè)）、口頭表達(dá)能力（導(dǎo)游講解中的復(fù)述法晉升到講解的練習(xí)）；最后給予成績(jī)?cè)u(píng)定的教學(xué)過(guò)程。這樣的教學(xué)方法迅速提升了學(xué)生對(duì)學(xué)習(xí)專業(yè)技能的興趣，培養(yǎng)了學(xué)生自主學(xué)習(xí)和學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)的能力，培養(yǎng)學(xué)生的交往、溝通、協(xié)作和相互幫助的能力。

（二）以職業(yè)規(guī)劃為導(dǎo)向構(gòu)建校企合作評(píng)價(jià)體系傳統(tǒng)的應(yīng)知答題模式在職業(yè)教育中不能解決學(xué)生技能培養(yǎng)、與人溝通協(xié)調(diào)，處理問(wèn)題解決問(wèn)題、與人合作等核心能力培養(yǎng)問(wèn)題；而基于校企合作的評(píng)價(jià)體系能夠注重學(xué)生綜合發(fā)展能力的提升，依據(jù)學(xué)生就業(yè)規(guī)劃、社會(huì)對(duì)旅游專業(yè)人才的需求進(jìn)行全方位、系統(tǒng)的考核，最大程度提升學(xué)生核心能力。

（1）完善職業(yè)資格證書(shū)的考核體系從學(xué)生入學(xué)的第一個(gè)學(xué)期開(kāi)始設(shè)立考證計(jì)劃，通過(guò)證書(shū)的考核來(lái)完善和檢查學(xué)校各個(gè)階段教學(xué)的績(jī)效。第一至三個(gè)學(xué)期考取相關(guān)學(xué)歷證書(shū)、導(dǎo)游資格證書(shū)、餐廳中級(jí)、普通話等學(xué)歷和專業(yè)資格證書(shū)；第四至實(shí)習(xí)前根據(jù)學(xué)生自我規(guī)劃可以考取出國(guó)領(lǐng)隊(duì)資格證書(shū)、餐廳高級(jí)、技師資格證書(shū)、英語(yǔ)等級(jí)證書(shū)等各個(gè)方面的專業(yè)職業(yè)資格證書(shū)；核心能力特別強(qiáng)的學(xué)生甚至可以學(xué)習(xí)與專業(yè)相關(guān)的各個(gè)行業(yè)知識(shí)，比如酒店婚宴司儀等，豐富自己的就業(yè)能力。

（2）技能考核采取角色模擬方式進(jìn)行考試過(guò)程中根據(jù)專業(yè)的性質(zhì)，學(xué)生進(jìn)行角色的扮演練習(xí)，角色模擬法是使教學(xué)內(nèi)容劇情化、腳本化、讓學(xué)生模擬劇中的人物，進(jìn)入角色，體驗(yàn)職業(yè)生活，在角色模擬中學(xué)習(xí)知識(shí)，理解知識(shí)、掌握知識(shí)所采用的教學(xué)方法。角色的模擬一是培養(yǎng)學(xué)生正確地去確認(rèn)角色，學(xué)會(huì)了解角色內(nèi)涵；從速進(jìn)入角色，圓滿完成角色承擔(dān)的工作任務(wù)，為學(xué)生進(jìn)入未來(lái)的職業(yè)崗位及適應(yīng)今后的變更，奠定一個(gè)良好的基礎(chǔ)。二是結(jié)合專業(yè)領(lǐng)域的角色模擬進(jìn)一步加深對(duì)其職業(yè)技能與知識(shí)的領(lǐng)悟，掌握的更加扎實(shí)。在學(xué)生進(jìn)入角色的過(guò)程中，教師在旁實(shí)行觀察，不加以關(guān)涉指導(dǎo)，根據(jù)事先確定的考核要求進(jìn)行量化考核；考核結(jié)束后學(xué)生首先進(jìn)行自我點(diǎn)評(píng)，教師根據(jù)社會(huì)要求和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行指導(dǎo)性的點(diǎn)評(píng)，點(diǎn)評(píng)的方向要以核心能力培養(yǎng)為指導(dǎo)，不僅僅是針對(duì)學(xué)生做的如何進(jìn)行，更要考核學(xué)生整體發(fā)展方向中核心能力的體現(xiàn)。

（3）加重平時(shí)考核成績(jī)所占比例以班級(jí)教學(xué)中平時(shí)成績(jī)占30%左右，而期末的考核一般是理論為主，這樣的傳統(tǒng)考核與旅游管理專業(yè)的特點(diǎn)相比存在較多的不足，對(duì)于學(xué)生積極性的發(fā)揮和企業(yè)的需求上也較為不足?？梢约又仄綍r(shí)分?jǐn)?shù)權(quán)限，如學(xué)生平時(shí)作業(yè)完成情況、上課提問(wèn)、與人合作及其實(shí)踐操作方面進(jìn)步等方面的考核?？己诉^(guò)程中充分注重實(shí)踐實(shí)訓(xùn)成績(jī)，評(píng)優(yōu)中設(shè)立“技能標(biāo)兵”獎(jiǎng)項(xiàng)，獎(jiǎng)學(xué)金的評(píng)定也必須參考實(shí)訓(xùn)成績(jī)和核心能力課程的體現(xiàn)，以上二者不達(dá)優(yōu)者不給予參評(píng)資格。

篇3

法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展過(guò)程中不可回避，也難以避免的一個(gè)問(wèn)題。在多元化的社會(huì)環(huán)境之下，企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)是多樣化的，這也就為企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理帶來(lái)了巨大的難度。從實(shí)際來(lái)看，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的具體表現(xiàn)主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。

1.1違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)

違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)所發(fā)生的行為違背了現(xiàn)行法律法規(guī)，所需要承擔(dān)的法律后果。從實(shí)際來(lái)看，企業(yè)違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在：

(1)企業(yè)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)。如企業(yè)設(shè)立不符合法律規(guī)定，并存在不規(guī)范運(yùn)行等問(wèn)題。

(2)并購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)。隨著企業(yè)的發(fā)展需求，企業(yè)在實(shí)施并購(gòu)的行為中，由于并購(gòu)涉及的法律面廣，且程序比較復(fù)雜，這就增加了法律風(fēng)險(xiǎn)的可能性。

(3)用工風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)與職工簽訂勞動(dòng)合同，既是自我保護(hù)的一種形式，也是確保職工合法權(quán)利的有力舉措。但是，由于用工行為不規(guī)范，在違約、辭職等方面，存在違反法律的問(wèn)題較多。

1.2違約風(fēng)險(xiǎn)

違約風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)在經(jīng)營(yíng)發(fā)展中，不按交易的約定履約，進(jìn)而需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于現(xiàn)代企業(yè)而言，違約風(fēng)險(xiǎn)比較頻發(fā)，其是影響企業(yè)發(fā)展的重要因素。具體而言，企業(yè)違約風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為：企業(yè)在合同訂立、轉(zhuǎn)讓以及生效、履行中，由于某些因素導(dǎo)致企業(yè)難以履行約定，造成違約風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。

1.3侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

在法治社會(huì)，侵權(quán)行為的發(fā)生對(duì)于企業(yè)的發(fā)展影響較大。如企業(yè)在發(fā)展中發(fā)生環(huán)境污染等侵權(quán)事件，或企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。

1.4不當(dāng)行為風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)在發(fā)展的過(guò)程中，出于對(duì)利益的追求，進(jìn)而在經(jīng)營(yíng)發(fā)展過(guò)程中采取不當(dāng)行為，謀求自身的利益，由此所帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)并存。一方面，企業(yè)法律意識(shí)淡薄，在相關(guān)行為的發(fā)生過(guò)程中，缺乏對(duì)所做行為的正確認(rèn)識(shí)。如在涉外反傾銷中，缺乏應(yīng)對(duì)的積極性。另一方面，在經(jīng)營(yíng)發(fā)展的過(guò)程中，企業(yè)缺乏自我保護(hù)，且對(duì)外部法律環(huán)境不是十分了解，進(jìn)而在法律問(wèn)題的處理等方面比較缺乏。

2企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的現(xiàn)狀

現(xiàn)代企業(yè)改革發(fā)展的重要著力點(diǎn)在于可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的有效實(shí)施，這就強(qiáng)調(diào)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的狠抓落實(shí)。但是，從實(shí)際情況來(lái)看，現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理仍存在諸多的問(wèn)題與不足，如企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理缺乏重視、管理機(jī)構(gòu)職能不完善等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，在很大程度上制約了現(xiàn)代企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略步伐。

2.1法律風(fēng)險(xiǎn)管理落實(shí)不到位，管理機(jī)構(gòu)職能不完善

當(dāng)前，不少企業(yè)尚未建立專門(mén)的法律機(jī)構(gòu)，未使法律風(fēng)險(xiǎn)管理得到有效落實(shí)。一方面，所建立的法律部門(mén)缺乏獨(dú)立職能的體現(xiàn)，受制于企業(yè)部門(mén)的管理或影響；另一方面，管理機(jī)構(gòu)缺乏完備的規(guī)章制度，法律風(fēng)險(xiǎn)管理更多的是一時(shí)之風(fēng)，缺乏長(zhǎng)效工作機(jī)制的構(gòu)建。因此，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理缺乏足夠的重視，流于形式下的管理狀態(tài)，無(wú)益于企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理作用的有效體現(xiàn)。

2.2法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng)，合同風(fēng)險(xiǎn)偏高

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)的提高，是防范法律風(fēng)險(xiǎn)的重要基礎(chǔ)。而不少企業(yè)缺乏法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，在主觀能動(dòng)性上缺乏行為的支撐。首先，企業(yè)合同法律意識(shí)薄弱，在合同行為的過(guò)程中，規(guī)范程度不高、內(nèi)容漏洞百出，潛在的風(fēng)險(xiǎn)明顯增加；其次，企業(yè)缺乏有效的合同審查論證，尤其是違約責(zé)任條款的落實(shí)，是合同風(fēng)險(xiǎn)偏高的重要因素。在實(shí)際中，一些企業(yè)在合同簽訂的過(guò)程中，前期的調(diào)研論證工作不足、簽約行為草率等，都在很大程度上增加了企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)，不利于企業(yè)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的實(shí)施。

2.3法律風(fēng)險(xiǎn)管理缺乏重視，相應(yīng)的投入不足

法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，一方面影響了企業(yè)正常的經(jīng)營(yíng)發(fā)展；另一方面不利于企業(yè)品牌的構(gòu)建。因此，注重法律風(fēng)險(xiǎn)管理的實(shí)施，是企業(yè)不可或缺的重要管理內(nèi)容。但是，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層缺乏對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)管理重要性的認(rèn)識(shí)，管理工作缺乏實(shí)質(zhì)性構(gòu)建。首先，專業(yè)人才缺乏，不利于法律風(fēng)險(xiǎn)管理的落實(shí)；其次，缺乏資金的投入，尤其是在管理人員的教育培訓(xùn)等方面，缺乏相應(yīng)的制度構(gòu)建。

3強(qiáng)化企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的應(yīng)對(duì)措施

法律風(fēng)險(xiǎn)管理的強(qiáng)化，關(guān)鍵在于如何夯實(shí)其實(shí)施的內(nèi)外環(huán)境，并逐步建立完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，健全監(jiān)督體系，從本質(zhì)上優(yōu)化企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理。那么，具體而言，強(qiáng)化企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理，應(yīng)切實(shí)做好以下幾個(gè)方面的工作。

3.1強(qiáng)化法律風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)，夯實(shí)實(shí)施的內(nèi)外環(huán)境

良好的意識(shí)形態(tài)，是提高法律風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)施效率的重要保障。一方面，企業(yè)管理層要認(rèn)識(shí)到法律風(fēng)險(xiǎn)管理的重要性，并作為企業(yè)內(nèi)部管理控制的重要內(nèi)容，狠抓落實(shí)；另一方面，企業(yè)管理層要提高文化素質(zhì)，尤其是在法律知識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)防范等方面，要提高相應(yīng)的防范意識(shí)，確保企業(yè)可持續(xù)發(fā)展。因此，首先，夯實(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)管理在企業(yè)內(nèi)部控制管理中的重要地位，并建立相應(yīng)的工作機(jī)制，確保法律風(fēng)險(xiǎn)管理落實(shí)到位；其次，企業(yè)要營(yíng)造良好的氛圍，擴(kuò)大宣傳力度，提高企業(yè)上下參與其中的積極主動(dòng)性；最后，企業(yè)管理層要強(qiáng)化法律知識(shí)學(xué)習(xí)，提高法律知識(shí)水平，將企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理、法律糾紛處理等納入法制化軌道。

3.2建立完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，嚴(yán)格法律把關(guān)

現(xiàn)代企業(yè)要適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，逐步建立完善的、專門(mén)的法律防范管理機(jī)構(gòu)，切實(shí)將法律風(fēng)險(xiǎn)管理納入新的發(fā)展軌道。這就需要：

(1)強(qiáng)化人才培養(yǎng)與引進(jìn)，建立一支高素質(zhì)、專業(yè)化的法律管理隊(duì)伍；

(2)推進(jìn)以總法律顧問(wèn)制度為核心的法律顧問(wèn)制度建設(shè)，全方位完善企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制；

(3)立足企業(yè)發(fā)展改革的需求，嚴(yán)把企業(yè)決策、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面的法律風(fēng)險(xiǎn)，確保企業(yè)可持續(xù)發(fā)展；

(4)堅(jiān)持事前防范、事中控制的工作原則，確保工作落實(shí)到位。

3.3建立動(dòng)態(tài)監(jiān)督體系，提高法律風(fēng)險(xiǎn)管理的有效性

篇4

第一,旅游管理專業(yè)的學(xué)生大部分都具備良好的環(huán)境意識(shí)，但是缺乏在現(xiàn)實(shí)生活中的運(yùn)用，環(huán)境行為表現(xiàn)相對(duì)滯后；第二；極少數(shù)學(xué)生比較缺乏環(huán)境方面的知識(shí)，環(huán)境態(tài)度也不太明確,環(huán)境意識(shí)水平需要進(jìn)一步提高。第三,當(dāng)代大學(xué)生接受環(huán)境教育的主要渠道來(lái)自于學(xué)校教育、家庭環(huán)境等，因此要加大學(xué)校環(huán)境教育力度，開(kāi)展廣泛的環(huán)境教育；努力推進(jìn)學(xué)校對(duì)環(huán)境教育的制度化,促進(jìn)學(xué)校環(huán)境教育的平衡發(fā)展;建立健全環(huán)境道德行為的激勵(lì)和監(jiān)督體制,引導(dǎo)大學(xué)生的樹(shù)立積極向上的環(huán)境保護(hù)行為和意識(shí)。環(huán)境問(wèn)題主要源于人類對(duì)自然資源和生態(tài)環(huán)境的不合理利用和人為破壞，而這種損害環(huán)境的行為又是同人們對(duì)環(huán)境缺乏正確認(rèn)識(shí)相連的，只有提高全民的環(huán)境文化素質(zhì)，從心理、習(xí)俗、情趣、倫理等方面對(duì)環(huán)境進(jìn)行再認(rèn)識(shí)，才能采取積極主動(dòng)的措施，使人類的物質(zhì)生產(chǎn)方式和生活方式與環(huán)境保持協(xié)調(diào)。

2旅游發(fā)展與環(huán)境保護(hù)的相互促進(jìn)

旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)是良好的旅游環(huán)境，只有具備優(yōu)美的自然環(huán)境和人文景觀，才能吸引游客的注意，激發(fā)人們旅游的愿望。因此，環(huán)境保護(hù)為旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展創(chuàng)造了基礎(chǔ)，提供了基礎(chǔ)，同時(shí)促進(jìn)了旅游業(yè)的健康發(fā)展。通過(guò)旅游人們走進(jìn)自然在欣賞自然風(fēng)光的同時(shí)也領(lǐng)會(huì)到了人與自然和諧共處的真理，提高了對(duì)保護(hù)自然的認(rèn)識(shí)和保護(hù)環(huán)境的自覺(jué)性；同時(shí)通過(guò)發(fā)展旅游可以實(shí)現(xiàn)對(duì)部分自然資源的永續(xù)利用，減少資源開(kāi)發(fā)造成的生態(tài)破壞，減輕污染排放為環(huán)境建設(shè)提供必要的資金促進(jìn)當(dāng)?shù)丨h(huán)境質(zhì)量的改善。

3提高旅游管理專業(yè)學(xué)生環(huán)境保護(hù)意識(shí)

當(dāng)今社會(huì)環(huán)保題已經(jīng)成為熱點(diǎn)，我們應(yīng)該堅(jiān)持可持續(xù)發(fā)展的道路，積極建立人與自然和諧發(fā)展。同時(shí)對(duì)旅游管理專業(yè)學(xué)生環(huán)境意識(shí)的提高，不僅有助于提高他們的素質(zhì)文明而且有利于樹(shù)立責(zé)任意識(shí)。進(jìn)行環(huán)境教育在一定程度上提高了我們大學(xué)生的環(huán)境意識(shí)，但是自覺(jué)性的提高也很重要，在提高學(xué)生環(huán)境意識(shí)的過(guò)程中發(fā)揮著更重要的作用。首先，旅游管理專業(yè)的學(xué)生在今后作為旅游業(yè)的主導(dǎo)力量，他們言行影響著整個(gè)旅游業(yè)的發(fā)展也代表了一個(gè)國(guó)家或者民族的形象，可是我們通過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代旅游管理專業(yè)學(xué)生的環(huán)境意識(shí)自覺(jué)性普遍較低，所以要加強(qiáng)旅游管理專業(yè)學(xué)生環(huán)保意識(shí)要靠自覺(jué)，而不僅僅是靠簡(jiǎn)單的教育。其次。教育與自覺(jué)的不同在于：教育主要強(qiáng)調(diào)我們應(yīng)該怎樣做，而自覺(jué)卻強(qiáng)調(diào)的是我們應(yīng)該做什么，教育的目的是提高我們的理論知識(shí)，而自覺(jué)是養(yǎng)成我們的行為。再次，環(huán)境意識(shí)是指人們對(duì)環(huán)境和環(huán)境保護(hù)的一個(gè)認(rèn)識(shí)水平和認(rèn)識(shí)程度,產(chǎn)生于人們對(duì)自己所生活的社會(huì)公共環(huán)境的一種感受，但同時(shí)我們也不能否定教育在提高大學(xué)生環(huán)保意識(shí)過(guò)程中的作用和效果。

4旅游管理專業(yè)學(xué)生樹(shù)立環(huán)境保護(hù)意識(shí)的重要性

篇5

總書(shū)記在省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部專題研討班上強(qiáng)調(diào)：“我們黨提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，既是對(duì)我國(guó)改革開(kāi)放和現(xiàn)代化建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)，也是在新的國(guó)內(nèi)外形勢(shì)下提高黨的執(zhí)政能力、貫徹科學(xué)發(fā)展觀、更好地推進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的戰(zhàn)略舉措?！鄙鐣?huì)和諧的前提是法律的和諧，法律和諧的關(guān)鍵是立法、司法和執(zhí)法的和諧。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，為促進(jìn)和諧社會(huì)的發(fā)展提供公平正義的環(huán)境，起著司法保障的作用。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，需要安定團(tuán)結(jié)的政治環(huán)境，需要穩(wěn)定和諧的社會(huì)治安環(huán)境，需要廉潔高效的政務(wù)環(huán)境，需要公正效率的司法環(huán)境，這需要多個(gè)部門(mén)協(xié)同配合、共同努力才能實(shí)現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能是其中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其法律監(jiān)督的職能與黨委政府發(fā)展經(jīng)濟(jì)、改善民生、推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的職責(zé)有著密切的聯(lián)系。樹(shù)立和落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，也要求必須始終把經(jīng)濟(jì)建設(shè)放在各項(xiàng)工作的中心位置，任何時(shí)候都不能動(dòng)搖。法律對(duì)利益關(guān)系的調(diào)整，對(duì)權(quán)利義務(wù)的設(shè)置，不能超越經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的階段。因此，從法律監(jiān)督的角度保證經(jīng)濟(jì)健康快速發(fā)展，是檢察工作的重要任務(wù)。事實(shí)上，法律監(jiān)督也能夠?yàn)榻?jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，能夠大力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展，能夠促進(jìn)以改善民生為重點(diǎn)的社會(huì)建設(shè)。

二、加強(qiáng)法律監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)服務(wù)大局的職責(zé)所在

（一）維護(hù)公平正義，是檢察機(jī)關(guān)履行法律監(jiān)督職能追求的目標(biāo)

維護(hù)社會(huì)公平正義是黨的十七大報(bào)告中“全面落實(shí)依法治國(guó)基本方略，加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的具體要求。檢察機(jī)關(guān)通過(guò)履行打擊犯罪、查辦職務(wù)犯罪、實(shí)施訴訟監(jiān)督、預(yù)防職務(wù)犯罪等重要職責(zé)，維護(hù)社會(huì)公平正義，為改革、發(fā)展、穩(wěn)定創(chuàng)造良好的法治環(huán)境基礎(chǔ)。檢察機(jī)關(guān)通過(guò)不斷強(qiáng)化嚴(yán)打整治斗爭(zhēng)，積極開(kāi)展專項(xiàng)治理和專項(xiàng)打擊活動(dòng)，嚴(yán)厲打擊破壞經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，擾亂經(jīng)濟(jì)發(fā)展秩序的犯罪行為，這些職能是其它任何機(jī)關(guān)不可替代的。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)通過(guò)履行批捕、公訴職能，對(duì)各類嚴(yán)重刑事犯罪實(shí)行快速辦理機(jī)制，縮短辦案期限，不在檢察環(huán)節(jié)貽誤戰(zhàn)機(jī)。

（二）促進(jìn)和諧社會(huì)建設(shè)，是檢察機(jī)關(guān)貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的具體體現(xiàn)

同時(shí)，我們要從建設(shè)和諧社會(huì)的角度貫徹落實(shí)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，對(duì)于因鄰里糾紛、親朋矛盾產(chǎn)生的輕微刑事案件和一些青少年犯罪，要盡可能地實(shí)施恢復(fù)性司法，以辦案來(lái)恢復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系，并達(dá)到教育犯罪者，撫慰受害者，盡可能地減少社會(huì)對(duì)立面的目的。刑事和解程序以保護(hù)被害人利益為核心，兼顧了犯罪人和公共利益的保護(hù)。這一程序給被害人提供了與加害人直接協(xié)商處理沖突的機(jī)會(huì)，既減少了時(shí)間成本，又減少了心理成本和經(jīng)濟(jì)成本，因此這是一種低成本、高效率的沖突解決機(jī)制，這對(duì)提高被害人和犯罪人的滿意度、降低再犯罪率都具有非?，F(xiàn)實(shí)的意義。

（三）維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，是檢察機(jī)關(guān)的政治責(zé)任

近年來(lái)，隨著我國(guó)改革開(kāi)放的深入推進(jìn)，經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，社會(huì)生活也不斷出現(xiàn)新情況、新變化、新特點(diǎn)，如城鄉(xiāng)之間的差距、先富與后富的差距、城市下崗失業(yè)、城市建設(shè)開(kāi)發(fā)與被拆遷群眾利益保護(hù)問(wèn)題等，各種經(jīng)濟(jì)利益矛盾凸顯出來(lái)，加之××地處交通樞紐，外來(lái)人口較多，各種矛盾、糾紛和案件不斷出現(xiàn)并呈上升趨勢(shì)，成為值得高度關(guān)注、亟待妥善解決的問(wèn)題。要保證××的社會(huì)經(jīng)濟(jì)能夠快速發(fā)展，必須要提供一個(gè)安全穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境，這就要求我們要有效化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

三、加強(qiáng)法律監(jiān)督是經(jīng)濟(jì)社會(huì)科學(xué)發(fā)展的基本保障

（一）加強(qiáng)法律監(jiān)督可以為××的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提供動(dòng)力

良好的社會(huì)治安，有序的社會(huì)局面是建設(shè)發(fā)展的重要內(nèi)涵。檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能體現(xiàn)著社會(huì)性和人民性，就是要通過(guò)運(yùn)用“打擊、預(yù)防、保護(hù)、幫助”等各項(xiàng)檢察職能，解決錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)矛盾，創(chuàng)造和諧順暢的社會(huì)環(huán)境，促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展；就是要營(yíng)造公平正義的社會(huì)道德和人文法治氛圍，促進(jìn)社會(huì)和人的和諧發(fā)展；就是要通過(guò)發(fā)揮檢察職能懲惡揚(yáng)善、褒揚(yáng)正義，處處以民為本，保障和維護(hù)人民群眾的切身利益，讓人民群眾過(guò)上平安和諧、幸福安樂(lè)的生活。

（二）加強(qiáng)法律監(jiān)督可以為經(jīng)濟(jì)建設(shè)提供廉潔高效的政務(wù)環(huán)境

檢察機(jī)關(guān)通過(guò)履行對(duì)貪污賄賂犯罪、瀆職侵權(quán)犯罪的查處職能，能夠有效地促進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員廉潔奉公、遵紀(jì)守法，推動(dòng)

“陽(yáng)光政務(wù)”、依法行政的開(kāi)展。多年來(lái)，各級(jí)檢察機(jī)關(guān)從維護(hù)執(zhí)政黨地位的高度出發(fā)，自覺(jué)把查辦職務(wù)犯罪工作納入國(guó)家反腐敗工作的總體格局中，擺在檢察業(yè)務(wù)工作的重要位置，通過(guò)整合資源，強(qiáng)化警力配置，強(qiáng)化物質(zhì)保障，進(jìn)一步完善和規(guī)范辦案工作制度，不斷提高執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量，以查辦案件良好的政治效果、法律效果、社會(huì)效果為經(jīng)濟(jì)建設(shè)提供廉潔高效的政務(wù)環(huán)境。

（三）加強(qiáng)法律監(jiān)督可以為建設(shè)和諧社會(huì)提供公正公平的司法環(huán)境

檢察機(jī)關(guān)通過(guò)履行刑事、民事行政檢察職能，對(duì)確有錯(cuò)誤、判決不公的案件提請(qǐng)抗訴，對(duì)法院刑事、民事、行政判決裁定和庭審活動(dòng)加大審查和監(jiān)督力度，對(duì)確有違法辦案、認(rèn)定事實(shí)或適用法律錯(cuò)誤等情況及時(shí)提出糾正意見(jiàn)或發(fā)出檢察建議，符合抗訴條件的堅(jiān)決依法抗訴。通過(guò)糾正訴訟中的違法行為和查處司法人員的職務(wù)犯罪，有效保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，讓廣大群眾切身感到司法的公正，營(yíng)造出和諧的司法環(huán)境。

四、創(chuàng)新監(jiān)督方式，提高監(jiān)督水平，推動(dòng)我市經(jīng)濟(jì)社會(huì)科學(xué)發(fā)展

當(dāng)前，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督能力，與人民群眾日益增長(zhǎng)的法律訴求仍有一定差距，一些檢察工作在服務(wù)科學(xué)發(fā)展、和諧社會(huì)構(gòu)建等方面仍存在亟待解決的問(wèn)題。解放思想是發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義的一大法寶。要使檢察工作更好地服務(wù)于××經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展、更好地服務(wù)于廣大人民群眾，就必須繼續(xù)解放思想，按照法律規(guī)定、符合司法規(guī)律積極創(chuàng)新監(jiān)督方式，大膽拓寬監(jiān)督領(lǐng)域，開(kāi)展新一輪的創(chuàng)新發(fā)展。

（一）前移息訴息訪關(guān)口，主動(dòng)化解社會(huì)矛盾

隨著各類應(yīng)急的增多，檢察機(jī)關(guān)要變被動(dòng)為主動(dòng)地及時(shí)掌握社情動(dòng)態(tài)、避免出現(xiàn)，要將過(guò)去坐等群眾上門(mén)的工作方式，轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)到基層下訪接觸群眾，把接訪關(guān)口前移，密切關(guān)注社情動(dòng)態(tài)，積極參與社會(huì)治安綜合治理工作，及早化解各種上訪鬧訪苗頭，有效維護(hù)地區(qū)的社會(huì)穩(wěn)定。今年以來(lái)，我院先后在大橋和仙女鎮(zhèn)建立了息訴息訪工作站，有效地將息訴關(guān)口前移，在今后的工作中，需要認(rèn)真研究?jī)蓚€(gè)工作站的工作方法和策略，更好地發(fā)揮出化解社會(huì)矛盾的作用。

（二）建立動(dòng)態(tài)監(jiān)督體系，強(qiáng)化立案監(jiān)督和偵查監(jiān)督

在目前的刑事檢察工作中，法律和有關(guān)司法解釋對(duì)立案監(jiān)督和偵查監(jiān)督的規(guī)定不夠細(xì)化，檢察機(jī)關(guān)在開(kāi)展立案監(jiān)督和偵查監(jiān)督中如果單靠向公安機(jī)關(guān)發(fā)出《說(shuō)明不立案理由通知書(shū)》、《通知立案書(shū)》和《糾正違法通知書(shū)》，往往流于形式，難被公安機(jī)關(guān)接受。在今后的工作中，我們應(yīng)在保持現(xiàn)有監(jiān)督方式的同時(shí)，定期與公安機(jī)關(guān)舉行聯(lián)席會(huì)議，在協(xié)作層面商討如何使立案、偵查工作更合法規(guī)范，有效提高公安機(jī)關(guān)立案、偵查工作質(zhì)量，增強(qiáng)人民群眾安全感。

（三）打擊與預(yù)防并舉，努力從源頭上

檢察機(jī)關(guān)要改變重打擊、輕預(yù)防的舊觀念，要將預(yù)防職務(wù)犯罪作為懲治腐敗的治本之策，實(shí)行打、防并舉，從根本上減少職務(wù)犯罪的發(fā)生。利用預(yù)防科升格的機(jī)遇，通過(guò)普遍預(yù)防和重點(diǎn)預(yù)防相結(jié)合的方法，努力減少職務(wù)犯罪。同時(shí)，本人認(rèn)為，預(yù)防工作并不是預(yù)防科一個(gè)科室的工作，而是全院的工作，預(yù)防科只是起到一個(gè)牽頭作用，我們還可以依托兩個(gè)工作站（包括以后還將建立的工作站），立足服務(wù)職能，拓寬預(yù)防渠道，構(gòu)建全方位的社會(huì)化預(yù)防網(wǎng)絡(luò)。

（四）加強(qiáng)自身監(jiān)督，規(guī)范執(zhí)法行為

檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的強(qiáng)化，離不開(kāi)規(guī)范的執(zhí)法行為，檢察機(jī)關(guān)只有嚴(yán)格依法辦事，才能保證法律監(jiān)督活動(dòng)令人信服。因此，檢察機(jī)關(guān)必須按照十七大報(bào)告中“完善制約和監(jiān)督機(jī)制，保證人民賦予的權(quán)力始終用來(lái)為人民謀利益”的要求，加強(qiáng)自身監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)行辦案紀(jì)律，自覺(jué)執(zhí)行上級(jí)有關(guān)廉潔從檢的規(guī)定；嚴(yán)格落實(shí)院、科室領(lǐng)導(dǎo)“一崗雙責(zé)”和層級(jí)管理責(zé)任制，落實(shí)黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制和各項(xiàng)辦案工作制度，貫徹落實(shí)《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2008-2012年工作規(guī)劃》；嚴(yán)格績(jī)效考核和案件質(zhì)量考評(píng)，實(shí)行執(zhí)法責(zé)任制和錯(cuò)案追究制；深化檢務(wù)公開(kāi)，主動(dòng)接受黨委的領(lǐng)導(dǎo)和人大、政協(xié)、各派和新聞媒體的監(jiān)督，定期邀請(qǐng)人大代表、政協(xié)委員視察指導(dǎo)檢察工作，重視發(fā)揮檢風(fēng)監(jiān)督員和人民監(jiān)督員的作用，擴(kuò)大其知情權(quán)、參與權(quán)，確保檢察權(quán)力在陽(yáng)光下運(yùn)行；虛心聽(tīng)取社會(huì)各方的批評(píng)意見(jiàn)和建議，不斷改進(jìn)我們?yōu)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展大局服務(wù)的方式方法。

（五）提高檢察隊(duì)伍素質(zhì)，提升法律監(jiān)督為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)的水平和效果

篇6

關(guān)于法官和律師的關(guān)系，許多學(xué)者認(rèn)為，二者是一種在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的正常的工作交往關(guān)系[3]也有人認(rèn)為他們應(yīng)當(dāng)為相互聯(lián)合、相互制衡的關(guān)系[4].這些提法不無(wú)道理。但我認(rèn)為，這些提法雖不無(wú)道理，但還未完全概括兩者的雙互關(guān)系，我認(rèn)為，二者的相互關(guān)系應(yīng)為：相互獨(dú)立、彼此尊重、互相合作、互為監(jiān)督。下面對(duì)此分別闡

（一）關(guān)于相互獨(dú)立

法官是代表國(guó)家行使審判權(quán)的人員，其在行使審判權(quán)過(guò)程中必須保持獨(dú)立，不受到任何外來(lái)的壓力和干預(yù)?！斗ü俜ā返?條規(guī)定：法官享有的權(quán)利之一是“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)”，其中“個(gè)人的干涉”不僅包括黨政干部、上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)等人士的干涉，也包括律師及其他個(gè)人的干涉。問(wèn)題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預(yù)操有審判大權(quán)的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨(dú)立呢？對(duì)此需要就獨(dú)立性問(wèn)題作全面的理解。實(shí)際上“司法獨(dú)立”一詞，不僅是指司法不應(yīng)受到來(lái)自行政、社會(huì)團(tuán)體等的干預(yù)，而且還應(yīng)當(dāng)指司法人員對(duì)自我獨(dú)立。所謂獨(dú)立于自我，是指司法人員在行使審判權(quán)時(shí)，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權(quán)勢(shì)，心存正義，公正裁判?？傊?，要以無(wú)私無(wú)畏之心進(jìn)行裁判?？梢?jiàn)，獨(dú)立性也涉及到法官的倫理道德精神問(wèn)題。就法官和律師的關(guān)系而言，應(yīng)為一種正當(dāng)?shù)墓ぷ鹘煌P(guān)系，而絕不應(yīng)當(dāng)形成親密無(wú)間關(guān)系，甚至發(fā)展到金錢交往等不道德甚至非法的關(guān)系，否則，法官的獨(dú)立審判和裁判的公正便不復(fù)存在。

我認(rèn)為，目前影響法官的獨(dú)立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業(yè)道德，形成金錢交往關(guān)系。一方面，一些律師職業(yè)道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據(jù)和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設(shè)法打通法院門(mén)路，為了賺錢而不擇手段，因請(qǐng)法官吃喝玩樂(lè)而出現(xiàn)了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關(guān)系、搞公關(guān)[5]，有的律師充當(dāng)腐敗源，利用支付介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、案源費(fèi)、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會(huì)風(fēng)氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實(shí)在令人痛心的道德危機(jī)。另一方面，一些法官違反職業(yè)道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經(jīng)常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂(lè)場(chǎng)所消磨，有的主動(dòng)要求律師報(bào)銷費(fèi)用，或向律師介紹案件從而收取費(fèi)用，或向律師透露合儀庭、審判委員會(huì)研究案件的內(nèi)容，利用職權(quán)辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強(qiáng)烈不滿[7].現(xiàn)在社會(huì)上廣泛流傳“打官司不如打關(guān)系”的說(shuō)法，律師的作用是攻法院之關(guān)，司法的公正性和獨(dú)立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對(duì)律師職業(yè)的必要性提出懷疑。

我認(rèn)為，充當(dāng)“腐敗源”的律師畢竟是極少數(shù)人，對(duì)這些害群之馬的厭惡，不應(yīng)影響到對(duì)整個(gè)律師制度的重要價(jià)值的評(píng)價(jià)和認(rèn)識(shí)。我們需要對(duì)整個(gè)司法界進(jìn)行制度和職業(yè)道德建設(shè)、整頓風(fēng)紀(jì)，對(duì)腐敗份子一定要清理出司法隊(duì)伍，同時(shí)對(duì)律師要強(qiáng)化職業(yè)道德教育和隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)，對(duì)一些素質(zhì)很差的，甘愿充當(dāng)“腐敗源”的律師也應(yīng)當(dāng)清除，絕不能姑息。否則，中國(guó)律師的發(fā)展將會(huì)迷失方向，這無(wú)疑對(duì)中國(guó)法治建設(shè)是一個(gè)極大的損失。在此基礎(chǔ)上，我們要正確理順?lè)ü俸吐蓭煹年P(guān)系，法官和律師應(yīng)當(dāng)相互獨(dú)立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業(yè)道德，確保二者之間的獨(dú)立性和正當(dāng)?shù)慕煌P(guān)系。一方面，法官在審判活動(dòng)中，遵循職業(yè)道德、始終保持獨(dú)立和公正地位。法官與律師保持獨(dú)立，不應(yīng)受到各種金錢或物質(zhì)的引誘，法官不得私自會(huì)見(jiàn)律師，向當(dāng)事人指定或介紹律師，或在律師事務(wù)所擔(dān)任顧問(wèn)甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請(qǐng)吃和饋贈(zèng)錢物，不得以任何名義向律師及律師事務(wù)所報(bào)銷各種費(fèi)用，不得要求或接受律師提供娛樂(lè)場(chǎng)所進(jìn)行娛樂(lè)等等，這些都應(yīng)成為法官的基本職業(yè)道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應(yīng)要遵守職業(yè)道德、保持職業(yè)上的獨(dú)立性，努力維護(hù)其良好的形象和聲譽(yù)。在從事其職業(yè)活動(dòng)時(shí)，要獨(dú)立與法官，不受司法機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)的干涉。同時(shí)也要與其委托人保持獨(dú)立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當(dāng)聯(lián)系。根據(jù)我國(guó)律師法第35條，律師在職業(yè)活動(dòng)中不得違反規(guī)定會(huì)見(jiàn)法官，向法官以及其他工作人員請(qǐng)客送禮或者行賄，或指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄。《律師道德規(guī)范》第18條規(guī)定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場(chǎng)所接觸，不得向上述人員饋贈(zèng)錢物，也不得以許諾、回報(bào)或提供其他便利等方式，與承辦案件的執(zhí)法人員進(jìn)行交易。”律師也不得邀請(qǐng)法官參與娛樂(lè)場(chǎng)所的娛樂(lè)活動(dòng)或聘請(qǐng)法官作顧問(wèn)等等，違反這些規(guī)定者，應(yīng)當(dāng)受到查處。律師在開(kāi)拓業(yè)務(wù)的過(guò)程中，也不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人炫耀和吹噓其與法官的關(guān)系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關(guān)系，這樣做都使律師喪失了職業(yè)方面的獨(dú)立人格。只有保持相互的獨(dú)立性，才能使司法保持純潔性和公正性。

二、關(guān)于相互尊重

法官代表國(guó)家行使審判權(quán)，對(duì)有關(guān)糾紛進(jìn)行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動(dòng)和裁判結(jié)果應(yīng)受到充分尊重，尤其是應(yīng)受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權(quán)威性和尊嚴(yán)，則很難使當(dāng)事人和一般民眾產(chǎn)生對(duì)司法的敬重和信賴。所以許多國(guó)家的法律都要求律師要嚴(yán)守法庭紀(jì)律，不得損害審判機(jī)關(guān)的威信和名譽(yù)，甚至要求律師在從事職業(yè)宣誓時(shí)要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因?yàn)閷?duì)法官的尊重不是對(duì)某個(gè)人的尊重，而是對(duì)國(guó)家法律的執(zhí)行者的尊重、對(duì)國(guó)家司法權(quán)的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規(guī)定：“在向法庭出示的文件或?qū)Ψㄍニ鞯年愂鲋校V訟當(dāng)事人和他們的律師不得使用無(wú)禮或無(wú)根據(jù)的言詞”。我國(guó)《律師道德規(guī)范》第21條也規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭、仲裁庭紀(jì)律，尊重法官和仲裁員，應(yīng)當(dāng)遵守出庭時(shí)間，提交法律文書(shū)期限及其他與履行職業(yè)有關(guān)的程序規(guī)定。”《律師法》第35條也嚴(yán)格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動(dòng)的正常進(jìn)行。在庭審活動(dòng)中，也必須向法官忠實(shí)作出陳述，不得隱瞞重要事實(shí)，提供虛假證據(jù)。這些都是基本的職業(yè)道德要求。從實(shí)踐來(lái)看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現(xiàn)象并不多見(jiàn)，除了極個(gè)別曾經(jīng)在法院工作過(guò)的法官轉(zhuǎn)任律師職業(yè)的人，可能對(duì)法官“擺老資格，對(duì)法院審判工作強(qiáng)行干涉[9]”，或極個(gè)別素質(zhì)很差的律師對(duì)法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對(duì)法官是十分尊重的，甚至出現(xiàn)某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現(xiàn)象。道理很簡(jiǎn)單：如果律師不尊重法官，不僅會(huì)直接影響律師直接承辦的案件的結(jié)果，而且會(huì)影響律師的生計(jì)，因此從中國(guó)現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，律師對(duì)法官的尊重不應(yīng)成為問(wèn)題。

在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問(wèn)題是法官對(duì)律師不尊重。此種不尊重表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是對(duì)律師意見(jiàn)的不尊重，甚至無(wú)視律師的作用。尤其是受原有的超職權(quán)的審判方式的影響，法官過(guò)多地行使職權(quán)，使律師很難發(fā)揮作用。許多法官對(duì)律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對(duì)律師提供的證據(jù)和意見(jiàn)，根本不做認(rèn)真地分析、評(píng)價(jià)和聽(tīng)取。二是某些法官對(duì)律師的人格不尊重，表現(xiàn)在接待律師時(shí)傲慢無(wú)禮，在法庭上對(duì)律師失言努責(zé)，或尖刻嘰評(píng)，使律師無(wú)地自容，某些法官出庭遲到，更改開(kāi)庭時(shí)間不通知律師和當(dāng)事人。三是某些法官違反規(guī)定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當(dāng)權(quán)利，甚至出現(xiàn)在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現(xiàn)象。這些行為雖發(fā)生在極少數(shù)的法官身上，也會(huì)造成不良影響。

從律師和法官在法律職業(yè)上的相同性及淵源上相同性方面來(lái)看，二者之間不應(yīng)存在上述隔閡。一些學(xué)者分析，法官對(duì)律師不尊重的主要原因在于我國(guó)法官同律師之間在學(xué)識(shí)、經(jīng)歷、淵源上的不同導(dǎo)致了他們之間的情感的差異。法官和律師來(lái)自于不同的渠道，許多法官未受過(guò)專門(mén)的法律訓(xùn)練，這樣“因兩類人員沒(méi)有相同的生活經(jīng)歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業(yè)階層互不認(rèn)同的心理狀態(tài)上法官總是比律師更為優(yōu)越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認(rèn)為許多法官不能認(rèn)同律師職業(yè)，也不十分確切。一方面，法官的專業(yè)素質(zhì)雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，且法院系統(tǒng)也十分重視業(yè)務(wù)培訓(xùn)，經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐培訓(xùn)，許多人已逐漸掌握了必備法律專業(yè)知識(shí)。律師和法官不存在專業(yè)知識(shí)上不能溝通的問(wèn)題。另一方面，由于部分司法人員轉(zhuǎn)任為律師，或因?yàn)樵S多政法院校和大學(xué)法律系的畢業(yè)生進(jìn)入法院，職業(yè)上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認(rèn)為，關(guān)鍵的問(wèn)題在于，不少法官存在著一種不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，即認(rèn)為法官代表國(guó)家行使審判權(quán)，因此法官是“官”，而律師只是當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，是民間人士。官與民之間本不應(yīng)當(dāng)有對(duì)等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)聽(tīng)從法官的支配和指揮。在中國(guó)這個(gè)具有悠久的封建人身依附和官本位的國(guó)家，產(chǎn)生上述觀點(diǎn)是不奇怪的。但這種觀點(diǎn)的支配導(dǎo)致了某些法官不能準(zhǔn)確理解自身的角色，并在工作上常常對(duì)律師不夠尊重。實(shí)際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當(dāng)事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關(guān)系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區(qū)分。如果存在這種看法，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

律師和法官都是維護(hù)國(guó)家法治這架馬車的“兩個(gè)車輪”，彼此之間應(yīng)當(dāng)互相尊重。徐顯明指出：“一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)社會(huì)對(duì)法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對(duì)律師的尊重程度，則表明了這個(gè)社會(huì)的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會(huì)受到社會(huì)的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對(duì)公正的職業(yè)追求[11]”。法官應(yīng)當(dāng)充分意識(shí)律師職業(yè)在法治社會(huì)中的極端重要性，充分尊重律師，認(rèn)真聽(tīng)取律師的辯護(hù)和意見(jiàn)，認(rèn)真分析律師所提供的各種證據(jù)和材料，仔細(xì)參考律師提出的法律適用意見(jiàn)。同時(shí)對(duì)律師的享有的正當(dāng)權(quán)利和人格尊嚴(yán)給予充分尊重。對(duì)律師應(yīng)當(dāng)態(tài)度和藹、禮遇，這些都是一個(gè)高素質(zhì)的法官所具有的品德。當(dāng)然，律師要獲得他人的尊重，首先應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德和紀(jì)律，自己尊重自己的人格。

三、關(guān)于相互合作

所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實(shí)施、維護(hù)公民和法人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)裁判的公正方面，應(yīng)當(dāng)密切切合作，積極協(xié)作。我們已經(jīng)探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動(dòng)絕對(duì)需要律師的配合。法官的思考方式應(yīng)是“兼聽(tīng)則明”，其作出的大多數(shù)裁決應(yīng)是在對(duì)薄公堂、兩造辯論的基礎(chǔ)上作出的，律師的意見(jiàn)毫無(wú)疑問(wèn)對(duì)法官的正確裁判有著極大的幫助，但實(shí)現(xiàn)此種配合，首先需要在制度上要充分發(fā)揮律師的作用。在原有的超職權(quán)式的庭審方式中，律師的作用受到嚴(yán)重的壓抑，而隨著我國(guó)庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對(duì)抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任、處分自由和調(diào)解自愿，這些都為律師充分發(fā)揮其在法律知識(shí)方面的聰明才智提供了舞臺(tái)。律師應(yīng)當(dāng)把主要精力放在案件的研究、提供證據(jù)、提出法律適用的建議以及自身的法律知識(shí)的培養(yǎng)方面，而絕不應(yīng)當(dāng)把主要精力用于所謂與法官拉關(guān)系，搞攻關(guān)上。從制度上發(fā)揮律師對(duì)司法裁判的配合作用，還應(yīng)當(dāng)在許多方面作出完善。例如，應(yīng)當(dāng)從制度上要求法官在判決書(shū)詳寫(xiě)理由、回答律師提出的意見(jiàn)、對(duì)律師在法庭上的辯護(hù)意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)在卷宗中詳細(xì)記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發(fā)揮律師的作用。

律師在發(fā)揮配合作用的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)以追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義為目標(biāo)，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當(dāng)事人之間也應(yīng)保持適當(dāng)?shù)木嚯x。不能與當(dāng)事人之間完全成為金錢的雇傭關(guān)系，成為當(dāng)事人不當(dāng)要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無(wú)理攪三分、甚至縱容當(dāng)事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義，則律師根本不能發(fā)揮其應(yīng)有的配合公正裁判的作用。同時(shí)也敗壞了律師的形象。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)律師與法官之間的相互配合，絕不是說(shuō)兩者意見(jiàn)應(yīng)完全同一。法官只能聽(tīng)取律師的意見(jiàn)，而不能唯律師意見(jiàn)是從。同時(shí)法官也不能強(qiáng)求律師與其意見(jiàn)一致。個(gè)別地方的法官無(wú)視律師的訴訟地位，片面強(qiáng)調(diào)律師應(yīng)與審判、公正機(jī)關(guān)的配合，要求律師的辯護(hù)意見(jiàn)必須保持在或判決的范圍內(nèi)，這是極不妥當(dāng)?shù)摹＿@不僅未能發(fā)揮配合的效果，反而有害于司法的公正。

我國(guó)審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強(qiáng)以及其他司法改革措施的實(shí)施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會(huì)更為顯著。

四、關(guān)于相互監(jiān)督

如前所述，律師制度設(shè)立的作用之一在于對(duì)法官行使審判權(quán)實(shí)行某種制衡，盡管由于法官握有審判權(quán)，而律師作為當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，其制衡作用難以有效的發(fā)揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過(guò)程中充分尊重律師的意見(jiàn)，另一方面，在監(jiān)督法官正當(dāng)行使裁判權(quán)、確保司法廉法和公正方面，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮律師協(xié)會(huì)的作用。以美國(guó)為例，美國(guó)律師協(xié)會(huì)（ABA）為規(guī)范法官的司法行為，專門(mén)為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范，法官違反職業(yè)道德規(guī)范，律師協(xié)會(huì)可向有關(guān)紀(jì)律懲戒機(jī)構(gòu)檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽(tīng)取律師協(xié)會(huì)的意見(jiàn)。因?yàn)橥饨缫话悴⒉簧钪ü俚那闆r，而律師協(xié)會(huì)對(duì)此極為了解，因此律師協(xié)會(huì)的意見(jiàn)具有極為重要的作用。在我國(guó)，目前各級(jí)律師協(xié)會(huì)在對(duì)律師的組織和管理方面尚未發(fā)揮出積極的作用，更談不上對(duì)法官的司法行為進(jìn)行監(jiān)督了。但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，發(fā)揮律師協(xié)會(huì)在監(jiān)督司法行為方面的作用仍然是必要的。

關(guān)于法官對(duì)律師職業(yè)活動(dòng)的監(jiān)督，目前尚未引起高度的重視。不少人認(rèn)為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監(jiān)督律師的權(quán)力，則更會(huì)加劇兩者的地位差距。我認(rèn)為，按照權(quán)力相互制衡的原理，法官對(duì)律師的制衡是以律師自身或通過(guò)律師協(xié)會(huì)可以對(duì)法官進(jìn)行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關(guān)系和隸屬關(guān)系，因此不存在單方面的權(quán)力制約問(wèn)題，因此既然律師可以或通過(guò)律師協(xié)會(huì)制約法官，法官當(dāng)然享有對(duì)律師的活動(dòng)進(jìn)行制約的權(quán)力。而建立這樣一種相互制衡的機(jī)制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。

法官對(duì)律師的監(jiān)督，主要應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業(yè)道德方面的監(jiān)督。遵守法定的訴訟程序是律師應(yīng)盡的基本義務(wù)。律師如果違反職業(yè)道德，如亂收費(fèi)、收費(fèi)后不提供必要的服務(wù)、向法官行賄或要求當(dāng)事人向法官行賄、提供虛假證據(jù)、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對(duì)違反職業(yè)道德行為的律師，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向司法行政管理部門(mén)和律師協(xié)會(huì)檢舉，一旦查證屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)吊銷執(zhí)照[12].我們認(rèn)為法官對(duì)違反職業(yè)道德的律師應(yīng)有權(quán)向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出處理意見(jiàn)，但在這方面，不應(yīng)當(dāng)向英美國(guó)家那樣賦予法院直接懲戒律師的權(quán)力[13]，因?yàn)橹袊?guó)的法官與律師之間的關(guān)系與英美國(guó)家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權(quán)力，將會(huì)嚴(yán)重妨礙法官和律師之間的權(quán)力平衡，影響律師的自主性和獨(dú)立性。

值得注意的是，在我國(guó)一些地方的法院與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T(mén)共同制訂法官與律師廉潔執(zhí)法、職業(yè)的具體準(zhǔn)則，并規(guī)定了檢查監(jiān)督制度[14]，毫無(wú)疑問(wèn)，這是互相監(jiān)督的具體的重要步驟，但關(guān)鍵問(wèn)題，如果保證這是行為準(zhǔn)則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執(zhí)法、公正執(zhí)法和廉潔勤政方面相互進(jìn)行有效的監(jiān)督。

[注釋]

[1]法官法第2條。

[2]律師法第2條。

[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關(guān)系”載《律師與法制》97，8.

[4]參見(jiàn)張思之：《律師，公正與調(diào)解》中央廣播電視大學(xué)出版社1987年版，第54頁(yè)。

[5]參見(jiàn)杜鋼?。骸吨袊?guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》第136頁(yè)，第145頁(yè)。改革，1997年。

[6]參見(jiàn)杜鋼?。骸吨袊?guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》第136頁(yè)，第145頁(yè)。改革，1997年。

[7]蔡定劍“走向法治，敢問(wèn)路在何方”第402頁(yè)。載劉海年主編：《依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家》第402頁(yè)，中國(guó)法治出版社，1996年版。

[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關(guān)系”

[9]參見(jiàn)杜鋼健、李軒：《中國(guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》第134、261頁(yè)。

[10]杜鋼健、李軒：《中國(guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》第194頁(yè)。

[11]徐顯明：“試論法治構(gòu)成要件”載劉海年第233頁(yè)。

[12]參見(jiàn)：“厲行司法改革、維護(hù)司法公正”，栽《法學(xué)評(píng)論》1998年第4期。

篇7

法律文書(shū)對(duì)于每個(gè)國(guó)家的法律工作人員來(lái)說(shuō)既是重要的溝通工具，也是必須要克服的難題。從事涉外法律工作的人員不僅要熟悉本國(guó)法律寫(xiě)作，更要對(duì)用外語(yǔ)書(shū)寫(xiě)的法律文書(shū)了然于心。英語(yǔ)法律文書(shū)寫(xiě)作也是法律英語(yǔ)證書(shū)（LEC）全國(guó)統(tǒng)一考試的重要內(nèi)容。歐美法律寫(xiě)作與中國(guó)法律寫(xiě)作相比，在形式和內(nèi)容上都有很大的差別，它獨(dú)特的引用格式、多樣的法律來(lái)源以及復(fù)雜的案例都對(duì)外國(guó)律師的法律水平提出了較高的要求。本文將從四個(gè)方面具體分析法律論文寫(xiě)作的難點(diǎn)和寫(xiě)作方法，希望能對(duì)學(xué)習(xí)法律的留學(xué)生們有所啟發(fā)。

好的寫(xiě)作必須建立在對(duì)寫(xiě)作主體深入研究的基礎(chǔ)上。在歐美法律寫(xiě)作中，法律來(lái)源（source）的質(zhì)量對(duì)于法律研究至關(guān)重要。要從繁雜的案例、法條、法律意見(jiàn)找出可用的材料，要求律師能熟練運(yùn)用身邊的資源，例如數(shù)據(jù)庫(kù)（WESTLAW, LEXIS NEXIS）、網(wǎng)絡(luò)、圖書(shū)館等，但同時(shí)要注意不能只依賴單一的搜索工具，要善于把各種工具結(jié)合起來(lái)，避免“把所有雞蛋都放在同一個(gè)籃子里。”

高質(zhì)量的法律來(lái)源取決于兩個(gè)因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據(jù)具體情況進(jìn)行具體分析，而可信度則可以根據(jù)一些符號(hào)進(jìn)行篩選。如果在數(shù)據(jù)庫(kù)或網(wǎng)絡(luò)上看到一個(gè)案例或法條旁邊標(biāo)有紅色的旗子或其他紅色的符號(hào)，表示該案例已經(jīng)被推翻或更新，或者該法條被認(rèn)為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現(xiàn)黃色的標(biāo)志，表示該案例曾經(jīng)被質(zhì)疑、批評(píng)或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現(xiàn)在仍然適用。而藍(lán)色的旗子則表示該案例正在上訴。

對(duì)案例進(jìn)行總結(jié)與概括有助于快速精準(zhǔn)地了解案例，并將其運(yùn)用到實(shí)際工作中。我們?cè)陂喿x案例時(shí)，應(yīng)該把握好四個(gè)方面：

1. 爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是什么？（the issue）

2. 法庭的判決是什么？（the holding）

3. 適用的法律是什么？（the rules of law）

4. 這個(gè)案例有什么指導(dǎo)意義？（the importance of the case）

一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個(gè)問(wèn)題來(lái)進(jìn)行寫(xiě)作，應(yīng)該包含以下幾個(gè)部分：

案例摘要的字?jǐn)?shù)通常要控制在一頁(yè)以內(nèi)，就好比一個(gè)手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎(chǔ)信息但是又必須一目了然。寫(xiě)案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因?yàn)檫呑x邊寫(xiě)而加入許多無(wú)關(guān)的細(xì)節(jié)。

在閱讀法律文書(shū)時(shí)， 我們常常會(huì)看到引用。引用在法律文書(shū)寫(xiě)作中是必不可少的一部分內(nèi)容。引用的作用在于，對(duì)于文書(shū)中提到的案例及法條為讀者提供準(zhǔn)確的查詢依據(jù)，確保法律文書(shū)是以事實(shí)為依據(jù)的，是一切有據(jù)可查。在歐美法律寫(xiě)作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來(lái)源多種多樣，因此建立一個(gè)統(tǒng)一的法律文書(shū)引用規(guī)范就十分必要了，《藍(lán)皮書(shū)》（The Bluebook，英文全稱為T(mén)he Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍(lán)皮書(shū)：統(tǒng)一注釋體系》）就是這樣誕生的。

“The Bluebook”中關(guān)于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評(píng)論（Law review）及法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用。本文這里主要介紹一下有關(guān)法律評(píng)論（law review）及法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用規(guī)范。

在法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現(xiàn)在文中的引用，這時(shí)需要注意文中的引用必須是以斜體標(biāo)出的。腳注的具體格式如下：

除此之外，還應(yīng)注意的是，某個(gè)案例或法條在文中第一次引用的時(shí)候要完整地按照規(guī)范進(jìn)行引用，但當(dāng)后面再次提到時(shí)，引用就可以簡(jiǎn)寫(xiě)了。

在了解完上述三個(gè)寫(xiě)作難點(diǎn)之后，我們有必要了解一下在法律文書(shū)寫(xiě)作過(guò)程中需要注意的地方。首先，在撰寫(xiě)每篇法律文書(shū)時(shí)，都應(yīng)該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內(nèi)容需要包括兩個(gè)部分：1.所有用到的信息和事實(shí)。2.有法律根據(jù)及符合法律邏輯的分析。

在進(jìn)行段落寫(xiě)作時(shí)，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書(shū)寫(xiě)作區(qū)別于其他類型寫(xiě)作，不需要復(fù)雜的行文結(jié)構(gòu)和含有“驚喜”的結(jié)尾，永遠(yuǎn)記住越是重要的內(nèi)容越要放在前面。分析段落的基本寫(xiě)作格式如下：

Topic sentence (idea)

Argument 1 (explained and discussed)

Example 1 (or supporting facts, etc.)

Argument 2

Example 2 (or supporting fact, etc.)

(Discussion of counterarguments: if these arguments are not discussed elsewhere)

篇8

物業(yè)管理是近幾年來(lái)我國(guó)大力培育，發(fā)展房地產(chǎn)市場(chǎng)過(guò)程中，住宅與非住宅房產(chǎn)商品化、服務(wù)化而出現(xiàn)的對(duì)居住、使用住宅小區(qū)、商廈的單位、居民提供公共和特約服務(wù)的新行業(yè)。隨著物業(yè)管理的出現(xiàn)，在牧業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人與物業(yè)管理的受托管人之間產(chǎn)生了一種新型的民事法律糾紛迭起，它作為一種新類型案件，審理難度較大，加上現(xiàn)行法律、法規(guī)的滯后，且缺乏相應(yīng)理論體系的支撐，在審判實(shí)踐中面臨許多問(wèn)題。物業(yè)管理作為一個(gè)新型的服務(wù)性行業(yè)還未制度化、規(guī)范化,物業(yè)管理中存在的法律問(wèn)題在司法實(shí)踐中已經(jīng)顯露出來(lái)，我國(guó)應(yīng)加快物業(yè)管理的全國(guó)性立法，明確物業(yè)管理公司與業(yè)主間的法律關(guān)系，明確物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)的協(xié)商市場(chǎng)定價(jià)導(dǎo)向，解決物業(yè)管理糾紛的途徑。

關(guān)鍵詞：物業(yè)管理；業(yè)主；發(fā)展商；

我國(guó)的商品房市場(chǎng)形成的近十年來(lái)，物業(yè)管理已經(jīng)開(kāi)始深入我們的生活。只要有新建的物業(yè)區(qū)，就離不開(kāi)物業(yè)管理。我們從最初對(duì)午夜管理這個(gè)概念感到陌生到今天開(kāi)始熟悉它，并逐漸有了更深的理解。隨著物業(yè)管理的迅猛發(fā)展，隨著物業(yè)管理規(guī)模和覆蓋面的迅速擴(kuò)增，廣大業(yè)利意識(shí)的覺(jué)醒，物業(yè)管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點(diǎn)、難點(diǎn)和實(shí)際問(wèn)題，如現(xiàn)有法規(guī)的缺陷、業(yè)主的權(quán)利義務(wù)，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律地位和法律關(guān)系，物業(yè)管理公約的法律地位與作用，物業(yè)管理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值導(dǎo)向與收繳行為的法律效力等等，也已經(jīng)開(kāi)始浮現(xiàn)出來(lái)。這些復(fù)雜問(wèn)題的解決，無(wú)疑最終都會(huì)歸結(jié)到物業(yè)管理理論研究以及立法對(duì)策上來(lái)。我們國(guó)家從過(guò)去對(duì)物業(yè)管理這個(gè)領(lǐng)域里一片空白到今天制定一系列相觀的法律、法規(guī)和政策。列如《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》建設(shè)部第33號(hào)，國(guó)家計(jì)委，建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)暫行辦法》的同志等一系列有關(guān)法規(guī)。這些法規(guī)使得我們?cè)谖飿I(yè)管理活動(dòng)中開(kāi)始有法可依，有章可循。但是物業(yè)管理在我國(guó)還是一個(gè)新的領(lǐng)域，有關(guān)方面的立法和規(guī)定正在趨于完善，很多人對(duì)物業(yè)管理還沒(méi)有足夠的認(rèn)識(shí)和充分的理解。目前物業(yè)管理進(jìn)入了快速發(fā)展的重要時(shí)期，也到了非要解決這些復(fù)雜問(wèn)題的關(guān)鍵時(shí)刻，如果我們不能從理論上科學(xué)認(rèn)識(shí)和尋求出物業(yè)管理的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，就無(wú)法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復(fù)雜問(wèn)題，就可能使這些復(fù)雜問(wèn)題成為物業(yè)管理繼續(xù)健康發(fā)展前進(jìn)的羈絆，導(dǎo)致眾多的法律訴訟。

一、物業(yè)管理中的法律關(guān)系

在物業(yè)管理活動(dòng)中之所以出現(xiàn)許多問(wèn)題，一個(gè)主要原因是很多人對(duì)物業(yè)管理中的法律關(guān)系認(rèn)識(shí)不清，錯(cuò)誤的理解自己在物業(yè)管理中的法律地位。發(fā)展商開(kāi)發(fā)一個(gè)物業(yè)區(qū)，通過(guò)市場(chǎng)銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購(gòu)房人，即業(yè)主。發(fā)展商的法律地位逐漸從原來(lái)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的所有者，到把商品房售完，逐步轉(zhuǎn)移而不再擁有已售出部分商品房的所有權(quán)。由于一貫發(fā)展商開(kāi)發(fā)一個(gè)項(xiàng)目一般都需要幾年，在這幾年中，發(fā)展商對(duì)該項(xiàng)目擁有所有權(quán)。但當(dāng)該項(xiàng)目完成商品房售出后，雖然所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但大多數(shù)發(fā)展商在概念中認(rèn)為其所建商品房的所有權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)變。他們?nèi)哉J(rèn)為物業(yè)區(qū)是他們所建，當(dāng)然物業(yè)管理由他們管，這種概念往往把物業(yè)管理引入歧途。在法律上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也標(biāo)志著新的所有權(quán)人對(duì)其所擁有的財(cái)產(chǎn)的處置權(quán)、管理權(quán)。這一概念在物業(yè)管理中尤為重要，所以在物業(yè)管理中，都要以圍繞向產(chǎn)權(quán)所有人提供服務(wù)為中心進(jìn)行活動(dòng)。

產(chǎn)權(quán)所有人是物業(yè)區(qū)內(nèi)的主人，由他們?cè)谶m當(dāng)?shù)臅r(shí)候（入住達(dá)到法定比例），組織以產(chǎn)權(quán)人為主的業(yè)主管理委員會(huì)，代表全體業(yè)主的權(quán)益。業(yè)主管理委員會(huì)是物業(yè)區(qū)內(nèi)的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。業(yè)主管理委員會(huì)制定管委會(huì)章程。業(yè)主管理委員會(huì)決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負(fù)責(zé)與物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會(huì)和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由已簽過(guò)委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會(huì)，選聘保安公司和其他專業(yè)服務(wù)公司向物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)。

由于購(gòu)房人是逐漸進(jìn)入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會(huì)是當(dāng)業(yè)主入住率達(dá)到一定比例時(shí)才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權(quán)時(shí)，一般由發(fā)展商安排物業(yè)管理服務(wù)，包括這一時(shí)期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，都只能暫由發(fā)展商來(lái)確定。但發(fā)展商應(yīng)在管理公約中或收費(fèi)通知中注明，此種安排是一種臨時(shí)性的安排，等業(yè)主管理委員會(huì)成立后，將由業(yè)主委員會(huì)再做調(diào)整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個(gè)方面都能正確理解這種法律關(guān)系，物業(yè)管理中的問(wèn)題就容易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)容易引發(fā)的法律問(wèn)題

經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會(huì)越進(jìn)步，社會(huì)分工也越來(lái)越細(xì)，專業(yè)性也會(huì)越來(lái)越強(qiáng)。從專業(yè)分工的角度上來(lái)講，物業(yè)管理因該由專門(mén)的物業(yè)管理公司來(lái)經(jīng)營(yíng)，但在實(shí)際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項(xiàng)目的發(fā)展商就獨(dú)自承擔(dān)起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設(shè)一個(gè)物業(yè)管理部門(mén)，自制物業(yè)管理公約，自訂收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，自己組織安排成立物業(yè)管理委員會(huì)?？傊?，以主人自居對(duì)廣大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進(jìn)行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為容易造成如下問(wèn)題：

1.房屋本身質(zhì)量問(wèn)題導(dǎo)致業(yè)主拒交管理費(fèi)。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費(fèi)中是最大的消費(fèi)商品，也是較復(fù)雜的商品。商品的質(zhì)量最難保證，質(zhì)量問(wèn)題也是最容易發(fā)生的。當(dāng)發(fā)展商自己愿意承擔(dān)物業(yè)管理時(shí)，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當(dāng)業(yè)主的房子有諸如漏雨、強(qiáng)面傾斜，或是門(mén)窗裂縫，業(yè)主都會(huì)以此為由拒交管理費(fèi)。

2.當(dāng)裝修出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題時(shí)。如果發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開(kāi)裂或裝飾物變形，業(yè)主都會(huì)以此為由來(lái)要求發(fā)展商減免幾個(gè)月的物業(yè)管理費(fèi)。

3.當(dāng)實(shí)測(cè)面積與購(gòu)買時(shí)的暫測(cè)面積有誤差時(shí)。實(shí)測(cè)面積與暫測(cè)面積一般都是有誤差的，一旦當(dāng)這種誤差對(duì)業(yè)主不利時(shí)，業(yè)主就會(huì)以物業(yè)管理費(fèi)作為討價(jià)還價(jià)的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時(shí)間內(nèi)交清。這時(shí)如果發(fā)生房屋質(zhì)量問(wèn)題，裝修質(zhì)量或水電氣暖，以及面積方面的問(wèn)題，或有物業(yè)管理不到位的問(wèn)題時(shí)，發(fā)展上不但物業(yè)管理費(fèi)收不上來(lái)，就連剩余未付的房款也難收上來(lái)。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時(shí)。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請(qǐng)按揭貸款支持其業(yè)主購(gòu)房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔(dān)保。如果業(yè)主不能按時(shí)還本付息，自己愿承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果出現(xiàn)上述的有關(guān)質(zhì)量問(wèn)題，或物業(yè)管理方面的問(wèn)題，業(yè)主會(huì)拒絕向銀行還本付息，而把承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風(fēng)險(xiǎn)，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動(dòng)地避開(kāi)風(fēng)險(xiǎn)，而是把兩個(gè)法律關(guān)系攪和在一起，這就導(dǎo)致了業(yè)主會(huì)把兩個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)，即購(gòu)房的風(fēng)險(xiǎn)和物業(yè)管理的風(fēng)險(xiǎn)合并在一起，同時(shí)推給發(fā)展商。如果發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理，如果出現(xiàn)上述問(wèn)題，則責(zé)任容易分清。該是質(zhì)量問(wèn)題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責(zé)任由物業(yè)管理公司承擔(dān)；該交的物業(yè)管理費(fèi)則業(yè)主自然會(huì)交。類似的案例不在少數(shù)。如果發(fā)展商自己獨(dú)攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)問(wèn)題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無(wú)論從哪個(gè)方面講，發(fā)展商自己獨(dú)自從事其開(kāi)發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。

三、物業(yè)管理公約應(yīng)在什么時(shí)間簽署，由誰(shuí)來(lái)制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動(dòng)中的一個(gè)非常重要的法律文件。這個(gè)文件體現(xiàn)的法律關(guān)系比較復(fù)雜，他不僅體現(xiàn)了所有者與被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者與被管理者之間的法律關(guān)系。在這個(gè)文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權(quán)利交給物業(yè)公司來(lái)行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒(méi)有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無(wú)論是業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)，還是物業(yè)管理公司對(duì)于物業(yè)管理公約的法律地位和作用沒(méi)有一個(gè)正確地充分認(rèn)識(shí)，沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正作用，對(duì)于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，部分法官往往并沒(méi)有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來(lái)對(duì)待，也沒(méi)有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，使得物業(yè)管理公約缺乏應(yīng)有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權(quán)，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的作用比較大，又因?yàn)槭前l(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來(lái)制定的。我們知道現(xiàn)在有關(guān)政府部門(mén)也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實(shí)際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應(yīng)與物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時(shí)的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當(dāng)業(yè)主管理委員會(huì)成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產(chǎn)權(quán)逐步從發(fā)展商手里轉(zhuǎn)移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來(lái)在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來(lái)發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權(quán)利和義務(wù)也要相應(yīng)做些調(diào)整。同樣廣大業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢(shì)在必然。如果業(yè)主管理委員會(huì)成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當(dāng)然就更應(yīng)該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來(lái)的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應(yīng)由業(yè)主管理委員會(huì)主要負(fù)責(zé)，并會(huì)同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實(shí)際情況制定出切實(shí)可行的公約來(lái)。在物業(yè)管理實(shí)踐中經(jīng)常遇到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約作用得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個(gè)普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的作用要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個(gè)非常重要的因素就是要確實(shí)保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開(kāi)、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實(shí)踐中，的確有一些開(kāi)發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強(qiáng)制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開(kāi)、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費(fèi)導(dǎo)致的問(wèn)題

以業(yè)主承受能力為借口，導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個(gè)重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計(jì)，必須靠其他經(jīng)營(yíng)收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說(shuō)明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性和合理性。物業(yè)管理是市場(chǎng)行為，必須遵循社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)也應(yīng)遵循市場(chǎng)規(guī)律，應(yīng)由當(dāng)事人按照市場(chǎng)規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價(jià)格。已成立業(yè)主委員會(huì)的，物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格應(yīng)由業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過(guò)物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定，在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格。確定物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開(kāi)、合理以及與物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。

過(guò)低或過(guò)高的收費(fèi)，都會(huì)導(dǎo)致許多業(yè)主遲延交費(fèi)，不交費(fèi)或抗交管理費(fèi)。由于不交費(fèi)或少交費(fèi)，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進(jìn)物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴(yán)重的則導(dǎo)致訴諸武力，引起法律糾紛。過(guò)高的收費(fèi)或過(guò)低的收費(fèi)會(huì)引起很多負(fù)作用，直接增加了物業(yè)管理的風(fēng)險(xiǎn)性。

五、如何區(qū)分物業(yè)管理費(fèi)和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費(fèi)和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的制定應(yīng)是科學(xué)的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項(xiàng)收費(fèi)的概念也應(yīng)該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費(fèi)用有物業(yè)管理費(fèi)、代收代繳的費(fèi)用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費(fèi)用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來(lái)再如數(shù)繳給有關(guān)公司的，如：水費(fèi)、電費(fèi)、綠化費(fèi)、電視接收費(fèi)、保安費(fèi)、垃圾處理費(fèi)、電話費(fèi)、煤氣燃?xì)赓M(fèi)、土地使用費(fèi)等。

物業(yè)管理公司對(duì)物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)的收費(fèi)，也即物業(yè)管理收費(fèi)。這筆收費(fèi)可以按照有關(guān)規(guī)定按每平方米每月多少錢來(lái)定。管理費(fèi)是維持物業(yè)區(qū)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的“血液”，沒(méi)有穩(wěn)定的管理費(fèi)，物業(yè)管理公司就無(wú)法工作。如果一個(gè)物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會(huì)，并且制定出了管理費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，則所有業(yè)主都應(yīng)遵守這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，向物業(yè)管理公司準(zhǔn)時(shí)交費(fèi)。

但有時(shí)確有一些業(yè)主，只顧自己個(gè)人私利，盡管業(yè)主管理委員會(huì)已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，但他們?nèi)灾萌糌杪?，我行我素，拒絕向物業(yè)公司交費(fèi)。這些人的拒絕交費(fèi)產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權(quán)益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權(quán)益。這些人不交費(fèi)，其他業(yè)主多的費(fèi)用其實(shí)就在為他們服務(wù)。這樣的案例確實(shí)發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時(shí)物業(yè)管理公司也采取一些強(qiáng)制措施，如停水停電等，但這種做法容易引起難以預(yù)料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會(huì)共同前去說(shuō)服教育，如果仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強(qiáng)制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會(huì)在制定管理公約時(shí)，應(yīng)該將如何制裁無(wú)故不交管理費(fèi)用的行為的有關(guān)條款寫(xiě)進(jìn)公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲(chǔ)備基金。設(shè)立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動(dòng)中巨額的非預(yù)見(jiàn)性開(kāi)支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運(yùn)作、正常使用功能而進(jìn)行的修繕改良的開(kāi)支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動(dòng)中所講的中修、大修和更新改造。由于計(jì)提固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的作用類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的計(jì)提。

眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會(huì)受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時(shí)間的增加，自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動(dòng)、大氣、水、雷電等對(duì)所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。如果沒(méi)有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地安排區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計(jì)劃，必然會(huì)加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會(huì)由于維修保養(yǎng)不及時(shí)使所有建筑物過(guò)早達(dá)到危險(xiǎn)程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達(dá)設(shè)計(jì)壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善安排所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護(hù)，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運(yùn)行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長(zhǎng)所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應(yīng)性，進(jìn)而推動(dòng)了所有建筑物的升值，使所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟(jì)價(jià)值，最大限度地提高了投資的回報(bào)率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金，而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因?yàn)樽≌惖奈飿I(yè)管理都直接面對(duì)著居民，同時(shí)在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對(duì)比較多，考慮到居民的經(jīng)濟(jì)承受能力，一般在需要對(duì)公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造時(shí)，需要的費(fèi)用比較多，居民往往難以一下子承受，同時(shí)這些費(fèi)用收集比較困難，這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造的效率，從這個(gè)意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會(huì)公益性質(zhì)。相反對(duì)于非住宅類的物業(yè)管理，公用設(shè)施相對(duì)較少，費(fèi)用小也比較容易籌集，因此，沒(méi)有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會(huì)的職責(zé)和權(quán)限

許多實(shí)踐證明一個(gè)物業(yè)區(qū)管理的好壞，與該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會(huì)有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會(huì)由物業(yè)區(qū)內(nèi)過(guò)半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權(quán)力。實(shí)際上業(yè)主委員會(huì)是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權(quán)力的常設(shè)最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。

業(yè)主大會(huì)每年召開(kāi)一至兩次，由業(yè)主管理委員會(huì)負(fù)責(zé)召開(kāi)。業(yè)主大會(huì)決議的內(nèi)容有：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會(huì)章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項(xiàng)。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選等問(wèn)題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會(huì)每半年審核管理公司呈報(bào)的財(cái)務(wù)報(bào)表和資金使用概況，對(duì)物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項(xiàng)予以審核，批準(zhǔn)管理公司運(yùn)用維修管理基金。由此可見(jiàn)業(yè)主管理委員會(huì)的作用在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會(huì)和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會(huì)議，商討重大問(wèn)題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

如果物業(yè)區(qū)內(nèi)不設(shè)立業(yè)主管理委員會(huì)，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極容易造成很多對(duì)業(yè)利進(jìn)行侵犯的事件，業(yè)主的合法權(quán)益就不會(huì)得到保護(hù)，最終將不可避免地導(dǎo)致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關(guān)系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基礎(chǔ)

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復(fù)雜，既辛苦，又不容易搞好。有關(guān)物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律問(wèn)題越來(lái)越多，而且這些問(wèn)題又極不容易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的問(wèn)題，減少物業(yè)管理方面的風(fēng)險(xiǎn)，除了國(guó)家應(yīng)頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關(guān)政策外，完善物業(yè)管理中的法律關(guān)系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關(guān)系不正確，導(dǎo)致以后一系列的工作都會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會(huì)都正確理解物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并用正確的法律文件來(lái)確定這些法律關(guān)系也是不現(xiàn)實(shí)的。業(yè)主管理委員會(huì)或是物業(yè)管理公司可以聘請(qǐng)精通房地產(chǎn)法律方面的律師提供法律服務(wù)，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會(huì)章程等。律師還可以提供有關(guān)解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務(wù)。同時(shí)還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會(huì)制定其他一系列相關(guān)物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應(yīng)該有法可依，有章可循。

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動(dòng)中所涉及到的物業(yè)管理法律問(wèn)題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開(kāi)發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動(dòng)中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、政府在物業(yè)管理活動(dòng)中的地位與作用……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴(kuò)大，人們的對(duì)物業(yè)管理的法律意識(shí)的不斷提高，深入研究和探索思考物業(yè)管理的法律問(wèn)題，強(qiáng)化物業(yè)管理理論研究，用所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系，從立法對(duì)策上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ)，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個(gè)業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，只有通過(guò)我們大家的不斷探索、開(kāi)拓和進(jìn)取，才能迎來(lái)二十一世紀(jì)物業(yè)管理的燦爛明天。

參考文獻(xiàn)：

1、劉佳能《現(xiàn)代物業(yè)管理》華南理工大學(xué)出版社1995年

2、陳華彬《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》法律出版社1995年

3、程信和、劉國(guó)臻《房地產(chǎn)法》北京大學(xué)出版社2001年

4、高富平、黃武雙《物業(yè)權(quán)屬與物業(yè)管理》中國(guó)法制出版社2002年

5、夏善勝《物業(yè)管理法》法律出版社2003年

篇9

證監(jiān)會(huì)；證券監(jiān)管機(jī)制；行政法；政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)；

【中圖分類號(hào)】D922.287文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B文章編號(hào)：1673-8500（2013）04-0036-02

1證券行政監(jiān)管理論概述

證券市場(chǎng)是由一系列非常復(fù)雜的、人為設(shè)計(jì)的組織體制及資本運(yùn)行機(jī)制組成的龐大市場(chǎng)，在這個(gè)市場(chǎng)中，監(jiān)管者與被監(jiān)管者產(chǎn)生了一系列的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國(guó)《證券法》是調(diào)整證券法律關(guān)系的基本法律，其中行政機(jī)關(guān)權(quán)力、程序規(guī)范、資格限制、強(qiáng)制規(guī)范、禁止性規(guī)定以及行政處罰均較多，本質(zhì)上是部管理法。所謂證券監(jiān)管行政法律關(guān)系，是指經(jīng)《證券法》及相關(guān)法律規(guī)范確認(rèn)和調(diào)整的，因監(jiān)管行政權(quán)力而形成的監(jiān)管機(jī)構(gòu)與其他當(dāng)事人之間的證券權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

目前，幾乎所有國(guó)家的證券監(jiān)管活動(dòng)都是由政府部門(mén)、行業(yè)協(xié)會(huì)和證券交易所共同完成的。1997年8月起證券交易所的管理權(quán)從地方政府收歸到了中國(guó)證監(jiān)會(huì)。1997年11月，中央金融工作會(huì)議決定對(duì)銀行業(yè)、證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)和信托業(yè)實(shí)行分業(yè)管理，并決定建立起一個(gè)全國(guó)統(tǒng)一的證券期貨管理體系，理順中央和地方多級(jí)監(jiān)管機(jī)構(gòu)間的關(guān)系，并由中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)統(tǒng)一行使對(duì)全國(guó)證券、期貨業(yè)的監(jiān)管職責(zé)。

2我國(guó)證券監(jiān)管體制存在的主要缺陷

我國(guó)在加入WTO后，國(guó)內(nèi)的證券市場(chǎng)獲得了快速發(fā)展，也取得了巨大的成績(jī)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)作為統(tǒng)一監(jiān)管機(jī)構(gòu)體制下的監(jiān)管體系已經(jīng)建立起來(lái)并逐步完善。然而鑒于以往的歷史及經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)的證券監(jiān)管體制存在的問(wèn)題主要存在于兩部分，一是監(jiān)管主體方面，證監(jiān)會(huì)機(jī)構(gòu)定性模糊、監(jiān)管權(quán)力不足、獨(dú)立性欠缺等；二是監(jiān)管行為方面，證監(jiān)會(huì)的行政許可審批權(quán)過(guò)大、監(jiān)管行政處罰滯后、政策干預(yù)廣泛，并且又缺乏必要的規(guī)范和監(jiān)督機(jī)制。

3我國(guó)證券監(jiān)管體制的改革與完善

我國(guó)證券監(jiān)管體制的改革與完善可以從以下幾個(gè)方面著手：

1.完善證券監(jiān)管行政法規(guī)立法體系

在我國(guó)證券市場(chǎng)正處于“新興加轉(zhuǎn)軌”時(shí)期，不確定性因素較多，此時(shí)，行政法規(guī)具有法律無(wú)可比擬的優(yōu)勢(shì)。因此，對(duì)于證券發(fā)行、市場(chǎng)交易、中介機(jī)構(gòu)、上市公司等各方面的監(jiān)管問(wèn)題，可以行政法規(guī)加以規(guī)范。在行政法規(guī)的立法活動(dòng)中，要嚴(yán)格遵循《行政法規(guī)制定程序條例》等相關(guān)法律法規(guī)，提高立法質(zhì)量，并且對(duì)于已制定的行政法規(guī)，要根據(jù)實(shí)際情況，及時(shí)修訂和廢止。

2.完善監(jiān)管行為的法律規(guī)制

一套完整的行政程序制度應(yīng)包括以下內(nèi)容：管轄、行政委托、行政協(xié)助、回避、申請(qǐng)及處理、調(diào)查、證據(jù)、陳述意見(jiàn)、公聽(tīng)會(huì)、聽(tīng)證、政府信息公開(kāi)、閱覽卷宗、說(shuō)明理由、期間、送達(dá)、費(fèi)用、簡(jiǎn)易程序等。因此，對(duì)于我國(guó)證券監(jiān)管行政程序法制化問(wèn)題提供以下兩點(diǎn)建議：

2.1健全監(jiān)管信息公開(kāi)制度，我國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息公開(kāi)制度仍然并不健全，如首次申請(qǐng)股票發(fā)行，發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)的公開(kāi)制度缺失就導(dǎo)致在證監(jiān)會(huì)經(jīng)常駐有各種“公關(guān)團(tuán)體”，試圖通過(guò)各種不當(dāng)渠道以獲取信息爭(zhēng)取順利通過(guò)。因此，對(duì)于證券發(fā)行、交易等各種證券活動(dòng)的監(jiān)管信息，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)向社會(huì)公開(kāi)。

2.2健全行政聽(tīng)證程序，如：聽(tīng)證適用范圍應(yīng)僅限于監(jiān)管機(jī)構(gòu)做出的較為嚴(yán)重的行政處罰決定或者涉及到重大公共利益事項(xiàng)的行政許可；不應(yīng)由當(dāng)事人來(lái)承擔(dān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)組織的聽(tīng)證費(fèi)用；當(dāng)事人如認(rèn)為聽(tīng)證主持人可能與本案存在直接利害關(guān)系的，當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)申請(qǐng)其回避，并且聽(tīng)證主持人的職能應(yīng)由非本案的調(diào)查人員擔(dān)任；舉行聽(tīng)證時(shí)在調(diào)查人員提出違法事實(shí)、相關(guān)證據(jù)和行政處罰建議后，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行申辯和質(zhì)證等。

3.抽象監(jiān)管行為司法救濟(jì)制度的建立

我國(guó)證券市場(chǎng)常被人稱之為政策市，常常存在著救濟(jì)難的問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟法之規(guī)定，抽象行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，這極不利于證券監(jiān)管中行政相對(duì)人合法權(quán)益的保障，應(yīng)將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，并將行政訴訟范圍中的抽象行政行為界定為規(guī)章、以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件。因此，我國(guó)應(yīng)適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大行政訴訟范圍，盡快建立起對(duì)抽象行政監(jiān)管行為的司法審查制度。也只有這樣，才能更好地制約證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政權(quán)力，從而達(dá)到充分保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的，從根本上改變政策治市的模式，進(jìn)而促進(jìn)證券市場(chǎng)健康穩(wěn)定地發(fā)展。

4.完善監(jiān)管機(jī)構(gòu)制衡機(jī)制

監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)督機(jī)制的對(duì)象是監(jiān)管機(jī)構(gòu)做出監(jiān)管行為的整個(gè)過(guò)程，目的是保證監(jiān)管機(jī)構(gòu)的各種監(jiān)管行為的公平、公正、合理，防止監(jiān)管機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制性權(quán)力被濫用。

4.1強(qiáng)化證監(jiān)會(huì)監(jiān)察局的獨(dú)立性，中國(guó)證監(jiān)會(huì)監(jiān)察局作為證監(jiān)會(huì)行政監(jiān)督機(jī)關(guān)，實(shí)行雙重領(lǐng)導(dǎo)，缺乏獨(dú)立性、地位不高、權(quán)威不夠，應(yīng)將監(jiān)察局人事任免權(quán)收歸國(guó)務(wù)院，并直接對(duì)國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)；同時(shí)，各項(xiàng)開(kāi)支費(fèi)用應(yīng)當(dāng)單列，分別由國(guó)務(wù)院審議后列入財(cái)政預(yù)算。

4.2充分發(fā)揮新聞?shì)浾摫O(jiān)督的作用，證券監(jiān)管往往能成為全社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，因此，充分發(fā)揮新聞監(jiān)督“第四權(quán)力”的地位，使其監(jiān)督的功能得以發(fā)揮。

4.3充分發(fā)揮自律監(jiān)管體系的作用，提升證券業(yè)協(xié)會(huì)及證券交易所等一系列自律性組織的獨(dú)立地位，并應(yīng)賦予它們更多的監(jiān)管權(quán)力和責(zé)任。對(duì)于證券業(yè)協(xié)會(huì)，證監(jiān)會(huì)應(yīng)放松進(jìn)而放棄對(duì)證券業(yè)協(xié)會(huì)的行政控制和領(lǐng)導(dǎo)，并將其改變成對(duì)協(xié)會(huì)的依法監(jiān)督關(guān)系，使協(xié)會(huì)成為在法律和行政雙重地位上能完全獨(dú)立于證監(jiān)會(huì)的一個(gè)自治組織；對(duì)于證券交易所，應(yīng)強(qiáng)化其獨(dú)立性，降低證監(jiān)會(huì)對(duì)其的直接控管，將證券交易所作為一個(gè)監(jiān)管的對(duì)象而非是完全附屬于自己的下屬單位，并應(yīng)歸還人事任免權(quán)于證券交易所。

參考文獻(xiàn)

[1]洪偉力.證券監(jiān)管：理論與實(shí)踐[M].上海：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2000.

[2]李東方.證券監(jiān)管法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002.

篇10

關(guān)鍵詞:違約形態(tài);損害賠償范圍;損害賠償計(jì)算

一、違約形態(tài)的劃分

違約損害賠償責(zé)任是指一方當(dāng)事人違反合同義務(wù)應(yīng)依法賠償對(duì)方當(dāng)事人所受損失的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。就責(zé)任方式的選擇而言,賠償責(zé)任是違約責(zé)任中較為普遍的方式,也是一種終極的方式。因此,賠償責(zé)任在違約范疇中具有重要地位,而違約行為是承擔(dān)賠償責(zé)任的首要條件,因此,首先必須對(duì)違約行為進(jìn)行準(zhǔn)確的劃分,以明確在不同違約形態(tài)下?lián)p害賠償?shù)姆秶?/p>

我國(guó)《合同法》所規(guī)定的違約形態(tài)大致為:第一,違約行為總體上分為預(yù)期違約和實(shí)際違約;第二,實(shí)際違約可分為:不履行即完全不履行、不符合約定的履行和其他違反合同義務(wù)的行為;第三,不符合約定的履行可分為:遲延履行、質(zhì)量有瑕疵的履行、不完全履行(包括部分履行、履行地點(diǎn)或履行方法不當(dāng)?shù)穆男?;第四,其他違反合同義務(wù)的行為,主要是指違反法定的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)的行為。

在理論界,我國(guó)學(xué)者關(guān)于違約行為形態(tài)的觀點(diǎn)并不完全一致。如:有的學(xué)者認(rèn)為違約行為大體上分為不履行、履行遲延、不完全履行和預(yù)期違約四種?！睹穹ā芬粫?shū)中,將違約行為分履行遲延、瑕疵履行、不完全履行(一部份履行)、拒絕履行與履行不能諸種。有的學(xué)者將債務(wù)人違反履行義務(wù)的形態(tài)為分三種,即給付不能、給付遲延及不完全給付,對(duì)于給付拒絕是否為其第四種形態(tài),學(xué)者一直有爭(zhēng)論。不過(guò),近些年來(lái),隨著對(duì)違約行為形態(tài)研究的不斷深入及我國(guó)在這方面的立法司法實(shí)踐的日趨完善,我國(guó)學(xué)者關(guān)于違約行為形成的看法己越來(lái)越趨于一致。這可從目前我國(guó)學(xué)界對(duì)違約行為形態(tài)所作的兩種具有代表性的分類中可以看出:一種觀點(diǎn)首先將違約形態(tài)從總體上分為預(yù)期違約和實(shí)際違約兩類;其次將預(yù)期違約分為明示毀約和默示毀約,將實(shí)際違約分為不履行(完全不履行)、遲延履行、不適當(dāng)履行、其他不完全履行行為,最后又將不履行(完全不履行)、遲延履行、不適當(dāng)履行、其他不完全履行行為再次細(xì)分。另一種觀點(diǎn)將違約行為形態(tài)大體上分為先期違約和實(shí)際違約,然后將實(shí)際違約又分為不履行(完全不履行)、遲延履行、瑕疵履行,最后將不履行(完全不履行)、遲延履行、瑕疵履行又具體分類。很顯然,兩種觀點(diǎn)都將違約行為分為先期違約和實(shí)際違約,并將實(shí)際違約又細(xì)分為幾種不同的情況,且其中的不履行和遲延履行也基本一樣,唯一的差別在于:前一種觀點(diǎn)將不履行和遲延履行以外的違約行為分為不適當(dāng)履行和其他不完全履行,而后一種觀點(diǎn)則將它們統(tǒng)統(tǒng)歸入到瑕疵履行中。比較起來(lái),前一種分類更為詳盡,筆者基本上贊同前一種觀點(diǎn),但認(rèn)為其他不完全履行完全可以并入到不適當(dāng)履行中,即將實(shí)際違約分為不履行,遲延履行及不適當(dāng)履行三類。

二、我國(guó)關(guān)于損害賠償范圍的規(guī)定

《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,給對(duì)方造成損失的,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！薄逗贤ā返倪@一規(guī)定是我國(guó)法律首次明確規(guī)定賠償范圍除直接損失外還包括可期待利益即可得利益的損失。這一突破對(duì)切實(shí)保護(hù)合同守約人的合法權(quán)益,杜絕違約行為的發(fā)生及指導(dǎo)審判實(shí)踐都具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。這表明我國(guó)也用“合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則”限制了可得利益損失范圍的擴(kuò)大?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第二款規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”即對(duì)欺詐實(shí)行雙倍賠償。筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)借鑒法國(guó)關(guān)于違約中有關(guān)欺詐的規(guī)定,將懲罰性違約損害擴(kuò)大到其它合同領(lǐng)域,以利于更好的保護(hù)非違約方的合法權(quán)益。

三、違約損害賠償?shù)挠?jì)算方法

(一)損害賠償額計(jì)算的一般方法

各國(guó)法律普遍承認(rèn)的計(jì)算損失的方法有兩種,即主觀計(jì)算法和客觀計(jì)算法。主觀計(jì)算法又稱具體計(jì)算方法,它是指根據(jù)受害人具體遭受的損失,支出的費(fèi)用來(lái)計(jì)算損害額?？陀^的計(jì)算方法又稱抽象計(jì)算方法,指按照當(dāng)時(shí)社會(huì)的一般情況來(lái)確定損害額,而不考慮受害人的特定情況。兩種計(jì)算方法的主要區(qū)別是是否將受害方的主觀的或特別因素加以考慮。主觀計(jì)算方法旨在恢復(fù)權(quán)利人實(shí)際遭受的全部損失,它著眼于具體的實(shí)際情況,也就是以合同未違反情況下非違約方的應(yīng)得到的全部利益為其損害額。客觀計(jì)算方法并不注重非違約方的特定損失,但卻給予當(dāng)事人一種合理的補(bǔ)償。對(duì)同一損害事實(shí),采用不同的計(jì)算方法,其結(jié)果可能會(huì)有不同。筆者認(rèn)為在計(jì)算損失數(shù)額時(shí)應(yīng)以主觀法為主,客觀法為輔。因?yàn)楫?dāng)事人訂立合同的目的就在于獲得合同利益,一方的違約必然會(huì)導(dǎo)致另一方合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn),以至于喪失很多機(jī)會(huì)利益,法律應(yīng)該對(duì)權(quán)利提供救濟(jì),法律權(quán)利也應(yīng)該是法律救濟(jì)所派生的,正如英國(guó)法諺所說(shuō)“救濟(jì)走在權(quán)利之前”。也就是說(shuō),法律應(yīng)該側(cè)重對(duì)權(quán)利人的保護(hù),使權(quán)利人獲得最充分的保障。另外,值得注意的是,主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算方法能否由非違約方自行選擇?筆者認(rèn)為應(yīng)該賦予非違約方自由選擇的權(quán)利,這對(duì)于保護(hù)受害人利益、恢復(fù)其所受的實(shí)際損失是十分有利的。

(二)各種違約中的損失計(jì)算

1.預(yù)期違約。在預(yù)期違約情況下,受害人有權(quán)就其因?yàn)閷?duì)方的違約所遭受的各種為了準(zhǔn)備履行合同的必要費(fèi)用支出要求賠償。對(duì)該損失的計(jì)算,應(yīng)該采主觀計(jì)算法,即應(yīng)以當(dāng)事人因信賴合同而支付的各種必要費(fèi)用為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然對(duì)此并不是毫無(wú)限制的,它必須是合理的,即一個(gè)合理的交易當(dāng)事人在同樣情況下也會(huì)支付的各種必要費(fèi)用。

2.實(shí)際違約。(1)拒絕履行。主要有三種情況,一是賣方無(wú)正當(dāng)理由不交貨;;二是買方收貨后無(wú)正當(dāng)理由不付款;三是買方無(wú)正當(dāng)理由不收貨。第二種情況較為簡(jiǎn)單,一般各國(guó)法律規(guī)定以一定標(biāo)準(zhǔn)利率計(jì)算利息,以該利息加貨款視為權(quán)利人的損失額。此處不以敘述。在買方無(wú)正當(dāng)理由不收貨或賣方無(wú)正當(dāng)理由不交貨時(shí),按客觀計(jì)算方法,受害方的損失計(jì)算應(yīng)以貨物的市場(chǎng)價(jià)格與合同價(jià)格之間的差額作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。在計(jì)算損害賠償額時(shí)應(yīng)考慮可以節(jié)省的各種費(fèi)用和應(yīng)予減少的損失。當(dāng)然,采客觀計(jì)算方法并不排斥主觀計(jì)算方法,假如當(dāng)事人訂立合同的目的是為了轉(zhuǎn)售或者該批貨物無(wú)法在轉(zhuǎn)售,導(dǎo)致非違約方損失巨大,那么也可以按主觀計(jì)算方法來(lái)確定損害額。(2)遲延履行。分為買方遲延履行和賣方遲延履行。

買方遲延履行情況下,其損失計(jì)算方法與上述買方拒絕履行的方法大致相同,此處不再重述。賣方遲延履行,指賣方超過(guò)合同約定的交貨日期交貨。此時(shí)買方的損失額以應(yīng)該交付時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格與實(shí)際交付時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格之差額為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。如果貨物價(jià)格一直上揚(yáng),則買受人在價(jià)金方面沒(méi)有損失。如果貨物價(jià)格一直下降,則合同約定交貨日之前和賣方實(shí)際交付以后的價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)均由買受人承擔(dān)。但合同約定交貨之日與賣方實(shí)際交貨之日的價(jià)金損失則由賣方承擔(dān),合同價(jià)格在這種情況下則是無(wú)關(guān)緊要的。在某些情況下,遲延履行的受損害方有權(quán)得到合同標(biāo)的物的合理的租賃價(jià)。如果這一價(jià)值無(wú)法計(jì)算,則賠償金可計(jì)為受害方投入的資金的通行的利息率,如果買受人因出賣人遲延履行而遭受其他損失,也是可以一并要求補(bǔ)償?shù)摹?3)不適當(dāng)履行。在不適當(dāng)履行情況下,如果賣方交付的有瑕疵的貨物可以修理,則買方損失額依修理標(biāo)的物所需要的合理的修理費(fèi)和開(kāi)支來(lái)確定,另外,賣方還要賠償標(biāo)的物修理期間,因標(biāo)的物不能使用而造成的損失。第二種方法是以賣方交付的有瑕疵的貨物的實(shí)際價(jià)值與如果它們符合合同應(yīng)該具有的價(jià)值之間的差額作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。但在具體數(shù)額的計(jì)算上,又有兩種不同的方法:一種是美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2-714規(guī)定的,以與合同不符的貨物價(jià)值和與符合合同擔(dān)保的貨物價(jià)值之間的絕對(duì)差額來(lái)計(jì)算。另一種是《銷售公約》是50條規(guī)定的,減價(jià)以實(shí)際交付的貨物在交貨時(shí)的價(jià)值與符合合同的貨物在當(dāng)時(shí)的價(jià)值兩者之間的比例計(jì)算,即按比例減少合同價(jià)金,然后再計(jì)算損失額。筆者認(rèn)為,美國(guó)《統(tǒng)一商法典》規(guī)定的計(jì)算方法更為直觀、更有利于保護(hù)權(quán)利人的利益。

如果瑕疵貨物需要作降價(jià)處理時(shí),我們可以參考英美法系的做法,即“如果出賣人交付的貨物在質(zhì)量上有瑕疵,買受人應(yīng)可得到已交付的貨物的價(jià)值和他應(yīng)該受領(lǐng)的貨物的價(jià)值之間的差額”。值得探討的是,在要求減價(jià)的同時(shí),非違約方是否可以就可得利益損失請(qǐng)求賠償?筆者認(rèn)為,非違約方在要求降價(jià)后仍有權(quán)就可得利益請(qǐng)求賠償。因?yàn)榧词公@得該價(jià)值的差額,非違約人的合同利益仍無(wú)法實(shí)現(xiàn),當(dāng)事人訂立合同也就失去意義了。

在現(xiàn)實(shí)生活中存在多種不適當(dāng)履行的情況,法律也不可能把每種不適當(dāng)履行的情況都一一作出規(guī)定,我們?cè)诰唧w分析時(shí)應(yīng)堅(jiān)持以主觀計(jì)算法為主、客觀計(jì)算法為輔的基本方法,最大限度的保護(hù)非違約人的利益。

總之,筆者認(rèn)為,我們不可能對(duì)各種違約形態(tài)都給出一個(gè)固定的計(jì)算模式,因?yàn)樯鐣?huì)生活是復(fù)雜多變的,隨時(shí)都有可能出現(xiàn)新的違約形態(tài),一旦程式化某種東西那么就會(huì)出現(xiàn)新的無(wú)法解決的問(wèn)題。筆者認(rèn)為應(yīng)以全部賠償為理念,但也不是對(duì)該原則毫無(wú)限制?？v觀各國(guó)立法,由于違約行為極具復(fù)雜性,它不僅涉及違約方的過(guò)錯(cuò)程度、違約行為的表現(xiàn)形態(tài)和因果關(guān)系等等,因此,各國(guó)合同立法及司法實(shí)踐都對(duì)損害賠償作出限制,以作為對(duì)全部賠償原則的補(bǔ)充。目前主要采兩種方式,即約定限制,按當(dāng)事人在合同中事先約定的賠償額進(jìn)行賠償;另一種是法定限制,如合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則、過(guò)錯(cuò)相抵規(guī)則、損益同銷規(guī)則。筆者認(rèn)為在計(jì)算每種違約形態(tài)時(shí)都要考慮到這些基本原則,在基本原則的基礎(chǔ)上再去進(jìn)一步計(jì)算違約的損害賠償額,以使雙方利益都得到公平的保護(hù),更好的實(shí)現(xiàn)法的公平和秩序的價(jià)值。

綜上所述,損害賠償是民法的核心違約損害賠償作為一種主要的違約補(bǔ)救措施,在民法理論和司法實(shí)務(wù)具有十分重要的作用。然而,由于損害賠償制度內(nèi)容十分廣博,現(xiàn)實(shí)生活又是如此復(fù)雜多變,要準(zhǔn)確把握違約損害賠償?shù)脑瓌t、規(guī)則和計(jì)算方法并將其運(yùn)用到實(shí)際生活中,并非易事。特別是在我國(guó)現(xiàn)行民法中的違約損害賠制度并不是非常完善的情況下,更是如此,本文對(duì)損害賠償制度中的部分內(nèi)容進(jìn)行了一些初步的探討,以期對(duì)該理論在實(shí)務(wù)中的運(yùn)用有所助益。

注釋:

王國(guó)金.論違約賠償責(zé)任.江蘇理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版).2001(1).

魏振瀛.民法.北京大學(xué)出版社.2000年版.第432頁(yè).

梁慧星.民法.四川人民出版社.1988年版.第403-404頁(yè).

持肯定說(shuō)者:鄭玉波.民法債編總論.第283頁(yè);史尚寬.債法總論.第392頁(yè)。持否定說(shuō)者:孫森嵌.民法債編總論.第355頁(yè);劉春堂.判解民法債篇通則.第117頁(yè).

王利明.違約貴任論(修訂版).中國(guó)政法大學(xué)出版社.2001年版.第138頁(yè).

葉林.違約貴任及其比較研究.中國(guó)人民大學(xué)出版社.1997年版.第189頁(yè).

王利明.違約責(zé)任的完全賠償原則.民商法研究(第2輯).第610頁(yè).

沈達(dá)明.英美合同法引論.對(duì)外貿(mào)易教育出版社.1993年版.第26頁(yè).

王軍.美國(guó)合同法.中國(guó)政法大學(xué)出版社.1996年版.第348頁(yè).

吳志忠.美國(guó)商事法研究.武漢人學(xué)出版社.1997年版.第128頁(yè),第158頁(yè).

國(guó)際比較法百科全書(shū)、合同一般、違約的補(bǔ)救.1972年版.第41頁(yè).