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篇1

內(nèi)容提要: 以被保險人的存在場合及確定為研究起點，歸納被保險人權(quán)利義務(wù)的設(shè)置。追蹤被保險人權(quán)利的立法新發(fā)展，揭示被保險人與保險利益以及保險合同利益的關(guān)系。被保險人存在于保險合同各個要素的關(guān)系之中，對其法律地位的探討以被保險人與其他要素之間的關(guān)系特質(zhì)為外延。同時，以被保險人與一般第三人利益合同中的第三人比較，界定被保險人特殊的法律地位。

《保險法》于2009年2 月28 日修改并已經(jīng)開始實施，這次對保險合同法部分的修改與日本2008 年保險法從商法典中分離出來成為單獨(dú)的部門法在時間上比較接近，日本《保險法》立法原則中包含的“強(qiáng)化對投保人方的保護(hù)”與我國《保險法》修改中“對被保險人的保護(hù)理念相映成趣”。二者雖然在具體制度上包含很多方面的規(guī)定，但均涉及到被保險人的法律地位界定這一問題。被保險人是保險合同殊的主體，在合同法領(lǐng)域難尋與之對應(yīng)的主體制度。被保險人的法律地位問題雖然廣有提及，但向來缺乏理論層面深入而系統(tǒng)的關(guān)注，導(dǎo)致了規(guī)范層面缺乏必要的理論支撐。從被保險人的權(quán)利義務(wù)角度觀之，幾乎涵蓋全部保險合同權(quán)利義務(wù)的制度設(shè)置凸顯被保險人的特殊地位; 從與保險合同其他諸要素的關(guān)系角度觀之，被保險人處于保險合同各個要素的核心; 從與合同法的基本理論銜接及比較角度觀之，被保險人與第三人利益合同中的第三人差異頗大。

一、被保險人存在場合及確定方

被保險人在人身保險合同與財產(chǎn)保險合同的存在情況并不相同。

(一) 財產(chǎn)保險中的被保險人

在財產(chǎn)保險合同中，存在投保人與被保險人同一的情況，即投保人為自己利益保險，也存在投保人和被保險人不同一的情況，即投保人為他人利益保險，比如海、陸、空的旅客運(yùn)送業(yè)和倉庫業(yè)的財產(chǎn)保險合同。另外，以第三人為被保險人的財產(chǎn)保險還經(jīng)常發(fā)生在國際貿(mào)易中，比如以CIF 為條件的交易。

(二) 人身保險合同中的被保險人

人身保險中存在投保人以自己的生命投保的情況，也存在投保人以他人生命投保的情況，被保險人是以其生命作為保險合同標(biāo)的的人。與財產(chǎn)保險中的被保險人不同，除了被保險人與保險合同標(biāo)的之間的保險利益要求之外，人身保險中的被保險人與投保人之間有保險利益的要求。

(三) 被保險人的確定方式

被保險人必須在保險合同中做出明確規(guī)定，確定的方式包括以下幾種：

其一，明確列明被保險人的姓名或名稱 被保險人可以是自然人，也可以是法人。(法人無生命健康可言，人身保險合同的被保險人以自然人為限) 被保險人是自然人的，應(yīng)當(dāng)在保險合同中載明其姓名。被保險人是法人的，應(yīng)當(dāng)在保險合同中載明其名稱 被保險人可以是一人，也可以是多人，每個被保險人應(yīng)當(dāng)一一載明。

其二，以變更合同條款的方式確定被保險人。在保險合同中增加一項變更被保險人的條款，一旦該條款約定的條件成立，候補(bǔ)的主體自動成為被保險人，取得被保險人的地位。比如財產(chǎn)的承租人或者受托人作為候補(bǔ)的被保險人，承租人或受托人變更后取得與原被保險人相同的資格。

其三，以擴(kuò)展的方式確定被保險人 這種方式不直接列明被保險人，也不以排序的方式確定被保險人，而采取擴(kuò)展的方法，使一定范圍的人員都具有被保險人的地位。

二、我國《保險法》被保險人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定

投保人是保險合同的當(dāng)事人，被保險人是保險合同的關(guān)系人。［1］ (P37) 值得注意的是，投保人并非所有時候都是保險合同權(quán)利義務(wù)的享有者和承擔(dān)者，在投保人和被保險人不同一的情況下，被保險人而不是投保人成為保險合同權(quán)利義務(wù)設(shè)置的核心主體存在被保險人的場合，我國財產(chǎn)保險合同的制度設(shè)置拋開了投保人而直接以被保險人為中心展開。財產(chǎn)保險合同的保險利益的有無以被保險人為衡量主體 我國《保險法》第48條規(guī)定，保險事故發(fā)生時，被保險人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，不得向保險人請求賠償保險金 賦以被保險人維護(hù)保險標(biāo)的安全的義務(wù) 我國《保險法》第51 條規(guī)定，被保險人應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護(hù)等方面的規(guī)定，維護(hù)保險標(biāo)的的安全 賦以被保險人危險增加的通知義務(wù)。我國《保險法》第 52 條規(guī)定，在合同有效期內(nèi)，保險標(biāo)的危險程度顯著增加的，被保險人應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時通知保險人 賦以被保險人減災(zāi)防損的義務(wù) 我國《保險》57條規(guī)定，保險事故發(fā)生時，被保險人應(yīng)當(dāng)盡力采取必要的措施，防止或者減少損失。(5)以被保險人為保險人代位權(quán)的行使對象 我國《保險法》第60 條規(guī)定，因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代為行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。

在人身保險合同中，基于被保險人的存在，產(chǎn)生一系列不同于財產(chǎn)保險合同的制度設(shè)置人身保險中，投保人對作為標(biāo)的的被保險人的生命和健康必須具有保險利益各國保險法中對于投保人具有保險利益的被保險人的范圍采取不同的立法方式: 列舉主義立法、同意主義立法以及列舉主義和同意主義結(jié)合立法。我國采取第三種方式，即法律直接規(guī)定投保人對一定范圍的人員具有保險利益，同時規(guī)定經(jīng)過被保險人同意的也視為具有保險利益。訂立以死亡為給付保險金條件的人身保險合同須經(jīng)被保險人同意。依據(jù)我國《保險法》第34 條第1 款規(guī)定，以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人同意并認(rèn)可保險金額的，合同無效 以死亡為給付保險金條件的人身保險合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押須經(jīng)被保險人同意。依據(jù)我國《保險法》 第34 條第2 款規(guī)定，按照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，未經(jīng)被保險人書面同意，不得轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押。被保險人擁有指定和變更受益人的權(quán)利，投保人對受益人的指定和變更須經(jīng)過被保險人的同意。人身保險合同中的受益人由被保險人和投保人指定和變更，但投保人對受益人的指定和變更必須經(jīng)過被保險人的同意。①被保險人享有保險金的最終歸屬權(quán)。如果沒有指定受益人，或者受益人指定不明無法確認(rèn); 受益人先于被保險人死亡，沒有其他受益人; 受益人依法喪失受益權(quán)或者放棄受益權(quán)，沒有其他受益人的，保險金作為被保險人的遺產(chǎn)。②

由上可見，被保險人在保險合同中享有廣泛的權(quán)利，具有廣泛的義務(wù)。被保險人的權(quán)利可以概括為以下方面: 被保險人對保險合同簽訂的同意權(quán); 被保險人指定、變更受益人的權(quán)利; 被保險人請求保險金的權(quán)利; 被保險人同意投保人指定或變更受益人的權(quán)利；被保險人的義務(wù)包括:如實告知義務(wù); 減災(zāi)防損義務(wù); 危險增加通知義務(wù); 危險發(fā)生通知義務(wù)?？梢?，保險合同中除繳納保險費(fèi)的義務(wù)外幾乎所有的權(quán)利和義務(wù)主體都包含被保險人。

三、被保險人權(quán)利義務(wù)設(shè)置的原因

從保險合同訂立的終極目的——受領(lǐng)保險金這一結(jié)果觀察，保險合同利益最終歸結(jié)為保險金的請求權(quán)上，任何其他的權(quán)利義務(wù)設(shè)置均服務(wù)于這一核心權(quán)利的實現(xiàn)。在保險合同構(gòu)筑的權(quán)利體系中，保險金請求權(quán)居于核心地位。對被保險人權(quán)利義務(wù)淵源的判斷應(yīng)該以其對保險金請求權(quán)的享有情況作為重要標(biāo)準(zhǔn)。

保險利益是被保險人與保險標(biāo)的之間的利害關(guān)系，被保險人對保險利益的所有者地位應(yīng)否使其成為保險合同中的系列權(quán)利與義務(wù)的承受者以及保險合同利益的歸屬者? 這一問題的探究以保險利益為起點，以保險合同利益為終點。保險利益與保險合同利益功能相異: 保險利益的核心作用在于防范道德風(fēng)險③，保險合同利益的核心作用在于彰顯保險的保障功能，二者在保險的發(fā)展過程中扮演著“衛(wèi)道士”與“弄潮兒”的角色。在被保險人法律地位這一問題上，二者發(fā)生交集。保險利益與保險合同利益的決定關(guān)系是前者決定后者抑或后者決定前者? 學(xué)術(shù)界相關(guān)論述乏善可陳，依合同法的一般原理: 合同標(biāo)的的歸屬決定合同利益的歸屬，合同標(biāo)的的歸屬主體享有廣泛的合同權(quán)利以及合同處分權(quán)利。當(dāng)然，合同標(biāo)的的歸屬主體也是合同的訂立主體，而在保險合同中，情況較為復(fù)雜。合同標(biāo)的的利益歸屬于被保險人，被保險人與保險合同的訂立主體投保人，基于種種原因不同一，保險合同利益歸屬于投保人還是被保險人? 法律規(guī)范的設(shè)置似乎傾向于后者，即將合同利益歸屬于被保險人。這樣，與合同的訂立者即為合同利益的享有者的一般原理相背離，但是與合同標(biāo)的的歸屬者即為合同利益的享有者的主張又保持一致。依筆者拙見，保險利益的歸屬主體決定保險合同利益的歸屬主體而非相反，理由如下。

其一，道德危險的防范價值序列居前，保險產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益位列其后。

以歷史的角度，對保險運(yùn)營過程經(jīng)濟(jì)利益的追求是保險業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展的源動力，道德危險的防范與保險的運(yùn)營相伴相生。尤其在保險業(yè)已經(jīng)較為成熟的今天，防范道德危險已經(jīng)成為各國保險立法的基本原則。被保險人存在的場合，對被保險人生命財產(chǎn)安全的保護(hù)在立法價值排序上位居前列，而對投保人和保險人經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)位居其后。被保險人擁有保險利益，而將保險合同利益賦予投保人極易產(chǎn)生道德危險。故此，擁有保險利益的被保險人應(yīng)當(dāng)享有保險合同利益。

其二，投保人訂立保險合同的目的包含讓渡保險合同利益的意思。

投保人作為保險合同的當(dāng)事人“負(fù)有交付保險費(fèi)之義務(wù)，并非必須具有保險利益而于保險事故發(fā)生時遭受損害之人。”［2］(P126) 財產(chǎn)保險中，投保人訂立保險合同，于保險事故發(fā)生時被保險人取得保險金請求權(quán); 人身保險中，投保人訂立保險合同，保險事故發(fā)生時被保險人生存的，由被保險人取得保險金，被保險人死亡的，由受益人取得保險金。投保人在訂立保險合同之初，已然決定了保險合同利益的最終歸屬并非自己。可見，投保人以被保險人的財產(chǎn)或人身投保的場合，具有將保險合同利益讓渡的主觀目的。這種讓渡，于財產(chǎn)保險合同中，合同利益的承受人為被保險人; 人身保險合同中，合同利益的承受人為被保險人和受益人， “受益人與保險人的法律關(guān)系只是在被保險人死亡時才發(fā)生。”［3］(P57) 被保險人生存時，保險合同利益歸其所有。綜合所有保險類型，法律確立了投保人讓渡保險合同利益的主觀目的，被保險人為保險合同利益歸屬的不二人選。

在財產(chǎn)保險中，被保險人作為“損失保險合同上的受益人”擁有保險金請求權(quán)。投保人雖然訂立保險合同，繳納保險費(fèi)，但由于被保險人是財產(chǎn)保險利益的歸屬主體，保險金的請求權(quán)即保險合同利益歸被保險人所有。在人身保險中，保險金受領(lǐng)人最終享有保險金的請求權(quán)，其與被保險人并非始終同意。不以被保險人死亡為給付保險金條件的人身保險合同中，保險金的請求權(quán)與保險利益的擁有者應(yīng)該保持一致，否則易于引發(fā)害及被保險人生命和身體的道德危險。以被保險人死亡為給付保險金條件的人身保險合同中，法律直接規(guī)定保險金的請求權(quán)屬于受益人。延及受益人地位的確定——直接或者間接源于被保險人的指定或同意 并且，在無適格受益人的場合，保險金歸屬于被保險人的財產(chǎn)。就此，可以得出對人身保險合同利益歸屬主體的判斷，無論最終享有保險金請求權(quán)的主體為何——被保險人、受益人抑或被保險人的繼承人，保險合同利益應(yīng)歸被保險人所有。

保險利益的歸屬決定保險合同利益的歸屬，被保險人擁有保險利益，保險合同利益也應(yīng)歸其所有，此為被保險人擁有廣泛權(quán)利和廣泛義務(wù)的原因。

四、日本《保險法》中被保險人合同解除請求權(quán)的創(chuàng)設(shè)

在2008年修改的日本《保險法》 中，新增了被保險人合同解除請求權(quán)，規(guī)定于死亡保險合同、傷害疾病定額保險合同以及傷害疾病損害保險合同締結(jié)后，發(fā)生一定事由時，被保險人可以向投保人請求解除該保險合同的權(quán)利?！侗ｋU法》中并無此規(guī)定，保險合同的解除權(quán)屬于投保人。依據(jù)合同法一般原理，合同的當(dāng)事人有權(quán)在合同中約定解除合同的條件，或者經(jīng)由事后的協(xié)議解除業(yè)已生效的合同，或者法律規(guī)定的事由出現(xiàn)時當(dāng)事人可以解除合同。《保險法》中由投保人享有合同的解除權(quán)的規(guī)定無疑是對合同法一般原理的遵循。為在保險合同的穩(wěn)定性與被保險人利益保護(hù)間創(chuàng)設(shè)平衡點，日本《保險法》增加了被保險人合同解除請求權(quán)的制度 規(guī)定被保險人有解除合同的請求權(quán)，該請求并不直接導(dǎo)致保險合同效力的終止，如果投保人不解除合同，被保險人可以提起以投保人為被告的“以裁判代替?zhèn)鶆?wù)人的意思表示”的訴訟，通過法院的裁判獲得確定判決，以此代替投保人解除合同的意思表示 ［4］ (P33) 日本《保險法》的這種做法，實際上與在投保人與被保險人關(guān)系發(fā)生變化時直接賦予被保險人合同的解除權(quán)無異，從而將被保險人的權(quán)利延伸到影響合同效力的體系中來 這種做法深具合理性: 投保人以他人生命締結(jié)保險合同的場合，被保險人的生命權(quán)是保險合同的標(biāo)的，出于尊重被保險人人身權(quán)、維護(hù)被保險人生命利益以及防范道德危險的考量，投保人享有的保險合同解除權(quán)應(yīng)當(dāng)受到被保險人的制約。

一方面，人壽保險合同的長期性決定了當(dāng)事人會出現(xiàn)基于情勢變化產(chǎn)生解除合同的需求。投保人行使合同解除權(quán)解除保險合同時，被保險人的保險金受領(lǐng)權(quán)因之消失。人壽保險合同多以被保險人的年齡為基礎(chǔ)訂立，被保險人年齡越大，發(fā)生死亡的幾率越大，投保的保險費(fèi)率也越高出于控制風(fēng)險的考量，被保險人超過一定年齡的，壽險公司甚至不予承保?？梢?，投保人任意行使保險合同解除權(quán)會侵害被保險人的利益。

另一方面，投保人和被保險人關(guān)系的變化可能導(dǎo)致投保人訂約時存在的保險利益其后喪失，比如夫妻關(guān)系的終結(jié)。此時，如果投保人不解除合同，保險合同繼續(xù)有效，無疑會對被保險人的生命構(gòu)成極大的威脅，增加道德危險發(fā)生的幾率。如果直接賦予被保險人解除合同的權(quán)利，又會與投保人的利益及其當(dāng)事人地位發(fā)生沖突，造成合同解除權(quán)享有主體與合同主體不同一的矛盾。

五、被保險人與保險合同各要素的關(guān)系特質(zhì)

(一) 被保險人與保險標(biāo)的的關(guān)系特質(zhì)

被保險人可以概括為其財產(chǎn) 利益或生命、身體、健康等受保險合同保障的人，被保險人與保險標(biāo)的的關(guān)系可見一斑。在財產(chǎn)保險合同中，被保險人與保險標(biāo)的的關(guān)系體現(xiàn)為被保險人是財產(chǎn)保險合同標(biāo)的的權(quán)利人。在現(xiàn)行的法律體系內(nèi)，這些權(quán)利可以概括為以下三種: 第一、現(xiàn)有利益; 第二，基于現(xiàn)有利益產(chǎn)生的期待利益; 第三，基于某一法律上權(quán)利基礎(chǔ)而產(chǎn)生的期待；［5］(P21) 被保險人對保險標(biāo)的的利益關(guān)系直接影響和決定了被保險人在財產(chǎn)保險合同中的權(quán)利和義務(wù)。財產(chǎn)保險中，遵循填補(bǔ)損害的原則，保險目的即是填補(bǔ)發(fā)生保險危險時實際遭受損失之人的損害。投保人雖然是保險合同的當(dāng)事人，但在發(fā)生保險事故時未必是實際遭受損失之人。利之所在，損害之所在，保險人向被保險人給付保險金符合保險的存在目的 而保險合同的訂立以保險標(biāo)的危險的評估為基礎(chǔ)，所以《保險法》中規(guī)定被保險人和投保人一并承擔(dān)旨在揭示保險標(biāo)的危險狀態(tài)的如實告知義務(wù)。保險合同的存續(xù)以保險標(biāo)的危險范圍的維持為保障，對被保險人減災(zāi)防損義務(wù)的規(guī)定即是控制危險程度的措施。至于被保險人危險發(fā)生的通知義務(wù)等均以保險金請求權(quán)的實現(xiàn)為目的。

在人身保險合同中，被保險人的生命和身體是保險合同的標(biāo)的。各國立法對投保人與被保險人的保險利益關(guān)系規(guī)定存在差異: 一種是同意主義立法，規(guī)定投保人以他人生命或身體投保必須經(jīng)過該人的同意; 一種是保險利益主義立法，規(guī)定投保人對一定范圍之內(nèi)人具有保險利益，在投保非以死亡為給付保險金的人身保險時不必經(jīng)過被保險人的同意，即可直接投保。我國采取的是第二種立法方式，一般的人身保險合同投保人具有保險利益的可以直接投保，以死亡為給付保險金條件的人身保險合同須征得被保險人的同意。這樣的規(guī)定避免了簡單的同意主義立法程序上的繁瑣與不便，對倡導(dǎo)社會主義道德 發(fā)揚(yáng)人與人之間的互助與友愛精神起到積極的導(dǎo)向作用，同時也兼顧了對被保險人人身權(quán)的尊重與道德危險的防范 。但是，這種立法易于使人產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，即認(rèn)為投保人對被保險人的生命和身體具有保險利益 實質(zhì)上，被保險人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)屬于被保險人的專屬權(quán)利，法律無由規(guī)定這些權(quán)利轉(zhuǎn)歸他人所有保險法中有關(guān)投保人對一定范圍人員具有保險利益的規(guī)定僅僅是出于法律對被保險人真實意思的推定，即認(rèn)為一定范圍的被保險人具有讓渡以自己生命或身體投保權(quán)利的意思，

(二) 被保險人與保險金請求權(quán)的關(guān)系特質(zhì)

在財產(chǎn)保險合同中，填補(bǔ)損害的保險原則決定保險事故發(fā)生時遭受損失之人為保險金受領(lǐng)人，被保險人與保險標(biāo)的之間的利害關(guān)系決定了被保險人 (而非投保人) 是實際遭受損失之人，因而保險金請求權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于被保險人。在人身保險合同中，保險金的給付來源于保險費(fèi)的累積而投保人是訂立保險合同繳納保險費(fèi)的人。同時，人身保險合同以被保險人的生、 老、死、葬為保險責(zé)任，保險金的給付以被保險人的生命、身體狀況為條件。保險金請求權(quán)屬于投保人抑或?qū)儆诒槐ｋU人? 我國現(xiàn)行立法并無明確規(guī)定。依據(jù)合同法的一般原理，作為合同當(dāng)事人的投保人應(yīng)當(dāng)具有保險金請求權(quán)，但人身保險合同的特性決定了該合同利益的歸屬主體與合同的訂立主體并不同一。在被保險人生存的場合，被保險人雖然通過同意或者法律規(guī)定的方式讓渡了以其身體投保的權(quán)利，但這種讓渡包含了自己受益的內(nèi)容 基于防范道德危險的目的，應(yīng)推定投保人具有使被保險人受益的意思。如此，人身保險合同訂立的基礎(chǔ)方符合被保險人人身權(quán)的保護(hù)以及公序良俗的需要?？梢?，在被保險人生存的場合，人身保險合同的保險金請求權(quán)非被保險人莫屬，其他人 (包括投保人) 均無由享有保險金請求權(quán) 在被保險人死亡的場合，保險金的歸屬表面屬于受益人，受益人對保險金的取得屬于依法律規(guī)定的原始取得。但是，受益人的指定和變更權(quán)掌控在被保險人手中，投保人對受益人的指定和變更均須取得被保險人的同意方可生效?？梢姡ｋU金請求權(quán)的享有主體以被保險人的意思表示決定，即被保險人享有以生前意思決定保險金享有主體的權(quán)利，與被保險人對其遺產(chǎn)的處分類似 在無適格受益人時，保險金歸入被保險人的遺產(chǎn)(而非投保人的遺產(chǎn))?？梢?，法律傾向于將被保險人規(guī)定為保險金的享有主體，惟顧及投保人訂立保險合同 繳納保險費(fèi)的保險合同當(dāng)事人地位，未予以明示而已。

(三) 被保險人與投保人的關(guān)系特質(zhì)

在財產(chǎn)保險合同中，被保險人與投保人的關(guān)系不在保險合同的考察之列，被保險人與投保人的原因關(guān)系亦不影響財產(chǎn)保險合同的效力。追究其中就里，無非商貿(mào)上之聯(lián)系與人情上之贈與在人身保險合同中，被保險人與投保人的關(guān)系依法明示，或為情感上至親之人，或為金錢上聯(lián)系緊密之人。以防止賭博為初衷的保險利益原則在英國《1774 人身保險法》，通常稱為《反賭博法案》中表述為: 人身保險合同的訂立，以投保人對被保險人具有保險利益為條件，否則該合同無效。而這種保險利益除投保人對自己的生命外，以“被保險人的死亡造成其法定或事實上財產(chǎn)權(quán)利的實際或可能的喪失或減少”［6］(P22) 為標(biāo)準(zhǔn)。我國《保險法》未規(guī)定這一標(biāo)準(zhǔn)，所列舉具有保險利益的人員涉及情感上的聯(lián)系也涉及經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系。

(四) 被保險人與受益人的關(guān)系特質(zhì)

被保險人對受益人的指定和變更源于被保險人的意思表示自治，法無規(guī)制必要。除美國加利福尼亞州保險法以外，世界各國保險法均未規(guī)定受益人對被保險人須有保險利益。投保人與被保險人之間的保險利益規(guī)定已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)禁止賭博與防范道德危險的功能，并無必要對受益人附加保險利益的限制，應(yīng)當(dāng)將其決定權(quán)完全交由被保險人。

(五) 被保險人與保單所有人的關(guān)系特質(zhì)

保單簽發(fā)后，對保單擁有所有權(quán)的個人或組織為保單所有人。財產(chǎn)保險合同中，保單沒有現(xiàn)金價值，以自己的財產(chǎn)投保的，投保人自己即為保單所有人; 以他人財產(chǎn)投保的，被保險人為保單所有人。很多人身保險合同具有儲蓄性，保險單具有現(xiàn)金價值，可能出現(xiàn)基于保單財產(chǎn)性的轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押。如此，保單所有人可以是受益人，也可以是被保險人，還可以是除受益人、被保險人以外的任何人。

六、被保險人與第三人利益合同中第三人的比較

依據(jù)合同法的一般理論，合同的相對性決定了合同的當(dāng)事人是合同權(quán)利義務(wù)的承受者，其他主體一般不享有合同權(quán)利，也不承擔(dān)合同義務(wù)，只有合同一方當(dāng)事人能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟。作為合同相對性原則的例外——第三人利益合同 雖然被許多學(xué)者稱為第三人利益合同的典型代表，保險合同中的被保險人與第三人利益合同中的第三人在權(quán)利義務(wù)設(shè)置上存在諸多不同。

被保險人對保險合同的訂立有參與的權(quán)利，在一定條件下，保險合同的生效以被保險人的同意為要件。第三人利益合同中的第三人不是締約當(dāng)事人，不必在合同上簽字，不需通過其人參與締約。被保險人除了享有保險金請求權(quán)之外，必須承擔(dān)許多義務(wù)，其中既包括先合同義務(wù)(如實告知義務(wù))，也包括合同義務(wù)。(保險事故發(fā)生的通知義務(wù)等)，還包括法定義務(wù) (減災(zāi)防損的義務(wù)以及危險增加的通知義務(wù)等)。第三人利益合同中的第三人只享有權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)。被保險人享有的保險金請求權(quán)并非源于投保人的指定，而是源于保險法的直接規(guī)定，并且這種請求權(quán)可以經(jīng)由對受益人的指定而歸被保險人以外的受益人享有。同時，在沒有適格受益人的情況下，保險金作為被保險人的遺產(chǎn)由被保險人的繼承人繼承 第三人利益合同中的第三人享有的受益權(quán)是受合同當(dāng)事人指定的，只能由該第三人享有，不能任意轉(zhuǎn)讓和繼承。以被保險人死亡為給付保險金條件的人身保險合同的訂立必須事先征得被保險人的同意 第三人利益合同的訂立事先無需通知或征得第三人的同意。④

綜上可見: 被保險人在保險合同中享有廣泛的權(quán)利，是保險合同利益的最終歸屬者，也是對保險合同標(biāo)的擁有保險利益的人。同時，除了繳納保險費(fèi)的義務(wù)之外，被保險人需承擔(dān)保險合同中廣泛的義務(wù)。被保險人的權(quán)利和義務(wù)體系幾乎涵蓋了保險合同中的所有權(quán)利和義務(wù)，將被保險人簡單的視為第三人利益合同的第三人顯然不能適應(yīng)被保險人的利益需求，也無法滿足保險法對被保險人偏重保護(hù)的立法目標(biāo)。與投保人相比，被保險人不享有解除保險合同的權(quán)利，也不享有保險合同解除后追回保險單現(xiàn)金價值的權(quán)利。但日本《保險法》中新增的被保險人解除保險合同的請求權(quán)，將被保險人的權(quán)利擴(kuò)張到影響保險合同效力的體系中來 如果說某一主體的法律地位是由該主體的權(quán)利義務(wù)反映和決定的，那似乎可以得出這樣的結(jié)論: 被保險人已經(jīng)具備了超出一般合同第三人的類當(dāng)事人地位。

注釋:

①參見《保險法》第39、40、41條。

②參見《保險法》第42條。

③道德風(fēng)險是投保人、被保險人或者受益人以謀求保險金為目的，故意作為或不作為，造成或擴(kuò)大的危險。參見林群弼:《保險法論》，三民書局2006年版，第129 頁。

④文中涉及第三人利益合同特征的分析引自王利明：《論第三人利益合同》，載《法制現(xiàn)代化研究》第八卷，南京師范大學(xué)出版社2002 年版，第371 － 373 頁。

參考文獻(xiàn)

［1］［日］石山卓磨.《現(xiàn)代保險法》［M］．東京: 成文堂，2005．

［2］林群弼．《保險法論》［M］．臺北: 三民書局，2006．

［3］江朝國．《保險法基礎(chǔ)理論》［M］． 北京: 中國政法大學(xué)出版社，2002．

［4］孫祁祥．《保險學(xué)》［M］． 北京: 北京大學(xué)出版社，2009．

篇2

自《保險法》頒布實施以來,保險業(yè)務(wù)象雨后春筍,煥發(fā)了勃勃生機(jī),顯示了強(qiáng)勁的發(fā)展勢頭。廣大保險人,為保險業(yè)務(wù)的發(fā)展、保險市場的完善做出了巨大的貢獻(xiàn),但由于制實施時間較短,人來自不同層次,管理辦法相對滯后等原因,使得保險工作存在一些問題。為此,筆者就保險人的地位和如何開展業(yè)務(wù)、如何加強(qiáng)管理等問題談幾點粗淺的認(rèn)識。

一、保險人的地位和作用

縱觀西方發(fā)達(dá)國家保險業(yè)的發(fā)展史,保險人在其中扮演了重要的角色。他們?yōu)楸ｋU市場的開拓、保險業(yè)務(wù)的發(fā)展起到了功不可沒的作用。例如,在英、美、日等國約有80%以上的保險業(yè)務(wù)是通過保險人和經(jīng)紀(jì)人招攬的。在我國,《保險法》專門以一章的形式闡述了有關(guān)保險人和保險經(jīng)紀(jì)人的問題,并且于1996年2月和1997年12月兩次出臺了“保險人管理規(guī)定”,這些無不說明保險人在保險業(yè)發(fā)展中的地位和作用。

實際上,保險制的實施,保險人的出現(xiàn),為完善保險市場,溝通保險供求,促進(jìn)保險業(yè)發(fā)展發(fā)揮了重要作用。具體說:

第一,直接為各保險公司收取了大量的保險費(fèi),并取得了可觀的經(jīng)濟(jì)效益。據(jù)有關(guān)資料介紹,目前,我國通過各種保險人所獲得的保險業(yè)務(wù)收入占保險業(yè)務(wù)總收入的50%左右,而湖北省保險費(fèi)收入的60%是通過保險人獲得的。

第二,各種保險人的展業(yè)活動滲透到各行各業(yè),覆蓋了城市鄉(xiāng)村的各個角落,為社會各層次的保險需求,提供了最方便、最快捷、最直接的保險服務(wù),發(fā)揮了巨大的社會效益。

第三,直接、有效地宣傳和普及了保險知識,對提高和增強(qiáng)整個社會的保險意識起到了不可替代的作用,進(jìn)一步促進(jìn)了我國保險事業(yè)的發(fā)展。

第四,保險人的運(yùn)行機(jī)制,對保險公司尤其是對國有獨(dú)資的中保公司的機(jī)制轉(zhuǎn)換,有著直接和間接的推動作用;對領(lǐng)導(dǎo)有啟發(fā);對員工有觸動。大家都從中深刻地認(rèn)識到,中保公司必須建立起適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)需求的機(jī)制。另外,保險作為一個新興的行業(yè),它的發(fā)展能容納大批人員就業(yè)。日本從事保險的人,約占國民的1%。隨著我國保險事業(yè)的不斷興旺發(fā)達(dá),保險人的隊伍將日益擴(kuò)大,從而在安置就業(yè)方面,將發(fā)揮一定的積極作用。

二、保險工作中亟待解決的問題

在我國保險業(yè)十多年的發(fā)展過程中,保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及具體使用人的各家公司對保險人的發(fā)展與管理均給予高度的重視,從政策上就保險人的種類、設(shè)置條件、設(shè)立程序等方面作了原則性的規(guī)定。1996年2月,央行又出臺了《保險人管理暫行規(guī)定》,于1997年12月,有關(guān)部門針對保險業(yè)務(wù)發(fā)展迅速、相應(yīng)管理滯后的實際情況,重新修訂出臺了《保險人管理規(guī)定(試行)》,其中就人的資格、專業(yè)人、兼業(yè)人、個人人及執(zhí)法管理做出了較細(xì)的規(guī)定,并從1996年起首次實行了保險人專業(yè)資格考試。目前,已有近50萬保險人取得了資格證書,并活躍在各地的保險市場,為喚起社會公眾的保險意識,為促進(jìn)保險業(yè)務(wù)的迅速發(fā)展做出了巨大的貢獻(xiàn)。但由于保險人發(fā)展的時間較短以及區(qū)域間的不平衡,保險工作中不可避免地出現(xiàn)了這樣或那樣的問題,亟待加以解決。這些問題具體表現(xiàn)在:1.保險公司之間互相爭奪機(jī)構(gòu),導(dǎo)致手續(xù)費(fèi)給付標(biāo)準(zhǔn)提高;2.為爭搶保險業(yè)務(wù),隨意設(shè)立保險點,既無保險證書又無保險公司委托證,甚至連保險協(xié)議尚未正式簽訂,就委托保險業(yè)務(wù);3.與保險點結(jié)轉(zhuǎn)保費(fèi)不及時,隨意性較大;4.對點領(lǐng)用的單證缺乏嚴(yán)格的管理和控制;5.普遍存在重、輕管理的傾向,對各點督促、檢查不力,指導(dǎo)不夠;6.人業(yè)務(wù)素質(zhì)差,單純?yōu)槭掷m(xù)費(fèi)而展業(yè),致使承保質(zhì)量得不到保證;7.超越權(quán)限,導(dǎo)致保險人與被保險人發(fā)生矛盾,甚至對簿公堂;8.直接爭搶已在被公司的保戶(此問題尤以續(xù)保期財險和壽險為甚),并向被保險人索要手續(xù);9.不按規(guī)定辦,腳踩幾只船,打保險公司的牌,同時為幾家保險公司;10.利用對客戶的制約關(guān)系,強(qiáng)迫客戶向其指定的保險公司投保;11.挪用保費(fèi),造成資金安全無保障;12.曲解條款,夸大回報;13.弄虛作假,違反職業(yè)道德;14.人發(fā)展的業(yè)務(wù)賠付率高。

造成這些問題的原因主要有兩點,一是人的素質(zhì)問題,二是管理體制的問題。因此,要解決這些問題除應(yīng)加強(qiáng)培訓(xùn)外,還要盡快建立健全各項規(guī)章制度,進(jìn)一步改革和完善管理體制,并在此基礎(chǔ)上關(guān)心人的成長。

三、解決保險工作中存在的問題與對策

保險網(wǎng)點的迅速發(fā)展和對保險管理的滯后,造成我國保險中介組織的先天不足。規(guī)范保險人的經(jīng)營行為,加快發(fā)展、完善保險網(wǎng)點,統(tǒng)一保險人委托的做法已刻不容緩,筆者認(rèn)為,當(dāng)前要從宏觀上和微觀上分別采取相應(yīng)措施。

措施之一,嚴(yán)格檢查和嚴(yán)格執(zhí)行保險必須具備和持有《保險人資格證書》以及被公司頒發(fā)的證,對于無證或兩證不全的保險人,堅決取消其保險資格,這樣不僅能夠有效地保證保險人的素質(zhì),提高保險業(yè)務(wù)的質(zhì)量,也可以限制一些單位隨意搞保險和保險公司隨意設(shè)立點。對此,金融監(jiān)管部門應(yīng)加大監(jiān)督檢查的力度。

措施之二,明確規(guī)定各險種手續(xù)費(fèi)的給付標(biāo)準(zhǔn),任何被人都不得擅自增加和提高保險手續(xù)費(fèi)給付標(biāo)準(zhǔn),不得通過險種間調(diào)劑手續(xù)費(fèi)等變通辦法攏絡(luò)保險人。

措施之三,加強(qiáng)對保險人的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和監(jiān)督管理,不斷地提高保險人的業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德。為此,金融監(jiān)管部門和保險公司都應(yīng)督促保險人認(rèn)真執(zhí)行我國關(guān)于人的各項規(guī)定。

措施之四,由金融監(jiān)管部門牽頭,盡快成立各地保險人自律組織,增強(qiáng)行業(yè)自律的力度,減少和避免保險工作中被人之間的不規(guī)則競爭。鷸蚌相爭,必然是漁翁得利!這應(yīng)成為各家保險公司的共識。也只有在達(dá)成共識的基礎(chǔ)上,才能規(guī)范保險市場,規(guī)范保險。

措施之五,應(yīng)改變原來單一按保費(fèi)收入計提工資的辦法,實行與工作態(tài)度、業(yè)務(wù)質(zhì)量和管理質(zhì)量等綜合指標(biāo)掛鉤的考核辦法;同時,堅持做到“兩公開一監(jiān)督”,倡導(dǎo)文明服務(wù),將理賠制度和理賠結(jié)果公開,賠款通過張榜公布,接受群眾監(jiān)督。

措施之六,注重感情投資,在生活上多關(guān)心他們,盡力為他們排憂解難,使他們安心工作,盡職盡責(zé);在業(yè)務(wù)上幫助他們疏通展業(yè)渠道,解決業(yè)務(wù)拓展和管理環(huán)節(jié)所遇到的各種困難。在勞動用工制度上,對有突出貢獻(xiàn)者可以從保險系統(tǒng)內(nèi)或各地勞動人事部門爭取招工轉(zhuǎn)干指標(biāo),使他們感到保險事業(yè)有“奔頭”。

措施之七,通過建章健制,使保險人有章可循,有據(jù)可依,嚴(yán)格履行保險人從業(yè)守則,從而有效地指導(dǎo)他們做好工作,引導(dǎo)他們健康成長。

措施之八,要求保險人為客戶推薦合適的保險服務(wù)及商品。商品既要符合客戶

的要求,又要考慮客戶的繳費(fèi)能力,決不能貪圖自身利益而損害客戶的利益。

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篇3

可人生最無奈的地方在于，愛之重，有時候不能如人所愿般完美承受。

我的老板A先生今年32歲，瀟灑干練，工作體面。他眼中的感情，是合則來不合則去的兩廂情愿，一定不能將就。可如今，他的判斷力和自信心卻被母親過度的惶恐和焦慮嚴(yán)重干擾了，他對婚姻有了一種莫名的排斥和恐懼。老太太天天苦大仇深地催婚，逢人便嘮叨自己的兒子是不如意的光棍。

“你看看人家誰誰跟你一樣大，孩子都會打醬油了，你還不著急！”“快給上次那個姑娘打個電話！”“沒事多去看看人家姑娘！”“你們到底多久約會一次？”“你們倆怎么最近不見面了？”“什么不合適？談一談就合適了！”……

A先生被一長串的連環(huán)炮轟炸得毫無還手之力，母親的盤問和抱怨在他的心上壓上了重重的大石，回到家也沒有一絲放松的感覺。

“一旦我跟一個女孩分手了，我媽就天天對著我唉聲嘆氣。其實我也很痛苦、很著急，但是感情的事是急不得的。別人不理解我也就算了，為什么她也不理解我呢？”A先生在博客里這樣寫道。

面對父母的嘮叨和抱怨，有人生氣跳腳，也有人淡定沉默。

就比如我的閨蜜C小姐，從大學(xué)畢業(yè)到現(xiàn)在，她已經(jīng)在北京待了11年。這11年的酸甜苦辣和百感交集早已不能一言蔽之，但是遠(yuǎn)在西北縣城的父母詢問她的近況時，得到的總是風(fēng)淡云輕的那幾句：“我挺好的，又換了份工作，最近認(rèn)識了個男孩，正在試著交往?！?/p>

她沒有告訴過父母，她替上司背了黑鍋挨了處分，被迫離開原公司，投了半年的簡歷才找到新工作。這半年她寄宿在閨蜜租的房子里打地鋪，為了省錢連吃了好幾個月的方便面。她也沒告訴過父母，那個曾經(jīng)去過他們家拜訪過、發(fā)誓要娶她的男朋友，在她懷著他的骨肉4個月的時候與女同事開房茍且。一向倔強(qiáng)的她去醫(yī)院打掉了孩子，休養(yǎng)一個月之后，她才跟父母說兩人已分手，理由很簡單：性格不合。

從電話里傳來的，都是她意料之中的父母的埋怨和擔(dān)憂，以及一些絮絮叨叨的焦慮。她靜靜地聽著，不辯解也不反駁，微笑著回應(yīng)父母的叮嚀。

A先生和C小姐都是那種典型的報喜不報憂的孩子。他們將人生中最痛苦的糾結(jié)，經(jīng)過折磨和碾壓，經(jīng)過沉默絕望的消化和逐步稀釋的加工，再若無其事地告知父母。那些漫無天日的加班、擁擠的通勤和瑣碎嘈雜的不如意，他們絕不向父母吐露一二。

為什么有些人習(xí)慣對父母“報喜不報憂”？

為什么很多父母反而成為最后知曉我們?nèi)松才返娜耍?/p>

C小姐輕輕一笑，說道：“不是所有的父母都身心強(qiáng)大、思維開闊，能夠完美地成為孩子心靈的指引和歸宿。他們只是單純地希望我一切都平平安安順順利利，但有時卻無法給予我實際的指導(dǎo)和建議。當(dāng)他們知道我正遭遇不如意和挑戰(zhàn)時，他們反而會比我更加驚慌失措。而自顧不暇的我不得不分散精力，一邊安撫他們的焦慮，一邊應(yīng)對來自外界的壓力，這太痛苦了?！?/p>

很多時候，我們的報喜不報憂，只是不愿意打攪父母的脆弱。

誠然，我們的傳統(tǒng)觀念一直神化和強(qiáng)調(diào)父母是孩子心靈的指引和歸宿，但事實并非如此。從心理學(xué)上看，有些人雖然為人父母多年，但受自身文化程度和思想深度所限，對事物的理解滲透了非理性的因素，面對困境和挑戰(zhàn)缺乏勇氣和決斷，反而去試圖逃避與尋求安慰。

人無完人，父母也是一樣。當(dāng)他們內(nèi)心深處的小孩沒有跟他們一同變成能夠主宰自己情緒的大人時，這種狀態(tài)下的他們很容易變得焦躁和嘮叨，他們反反復(fù)復(fù)地糾結(jié)在孩子的負(fù)面遭遇上不能自拔，其實就是在變相地尋求安全感，尋求舒適與安慰。當(dāng)兒女們遭遇困境分身無術(shù)時，再讓這些父母給予孩子實際的指導(dǎo)和建議，實際上是一種奢望。

篇4

畢業(yè)論文開題報告

法學(xué)

未成年人的網(wǎng)上締約責(zé)任探析

一、選題的背景與意義

契約既然是雙方當(dāng)事人就權(quán)利義務(wù)達(dá)成一致的意思表示，這就要求表意人具有相應(yīng)的意思表示能力和為自己行為負(fù)責(zé)的能力。締約能力是民事行為能力的重要組成部分，是合同有效成立的一個必要條件，它是指民事主體為實現(xiàn)合同權(quán)利或者承擔(dān)合同義務(wù)，依法獨(dú)立實施意思表示并締結(jié)合同的資格。在解決當(dāng)事人締結(jié)契約能力的問題上，法律所追求的價值是在兩種基本的利益之間尋求平衡：一方面對缺乏締約能力的當(dāng)事人應(yīng)給予特殊的保護(hù)；另一方面對他方當(dāng)事人的期待利益、信賴?yán)婧突謴?fù)原狀的權(quán)益也給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。

要求當(dāng)事人具有完全的行為能力，是合同生效的一般要件。然而，在電子交易中，當(dāng)事人一方如何能得知對方具有相應(yīng)的相應(yīng)的行為能力，的確有實際困難。因為在網(wǎng)絡(luò)交易過程中，特別是不是面對面協(xié)商的情形下，很難辨明交易對方當(dāng)事人真正的性別、年齡、身份。譬如當(dāng)事人可能以化名或代碼進(jìn)入某商業(yè)網(wǎng)站，所登錄的身份與真實情況不符，其原因可能是客戶基于對自身隱私的考慮，或者防止他人冒用自己的身份等。盡管存在認(rèn)定身份的困難，但對完全行為能力人而言，行為者自負(fù)其責(zé)任，是毫無疑問的。因此，在當(dāng)事人以虛構(gòu)的身份資料進(jìn)行交易的情況下，如果能夠查明該行為與其本人的唯一聯(lián)系，則可認(rèn)為該當(dāng)事人以化名進(jìn)行交易，其交易的意思表示是真實的。

在現(xiàn)實.，人們可以通過感覺確定交易對象是否具有締約能力，但在網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)絡(luò)使用者的年齡急速下降，軟件、光盤、網(wǎng)絡(luò)在許多兒童或少年那里是很平常的，他們中的許多人甚至可以在網(wǎng)絡(luò)上能夠應(yīng)用自如。在無法面對面進(jìn)行交易的電子商務(wù)中，即使網(wǎng)絡(luò)賣家要求以真實的身份證件等登陸網(wǎng)站，也會存在名不符實的情況。那么，不具有完整締約資格的未成年若通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行了電子交易，其所締合同是否有效呢？若以締約者不具有相應(yīng)行為能力而主張合同無效，對商家似乎不公平。

在網(wǎng)絡(luò)交易中，行為能力的理論基礎(chǔ)受到挑戰(zhàn)及沖突，目前網(wǎng)民年齡的年輕化，越來越多的限制民事行為能力的人能夠獨(dú)立的在網(wǎng)上簽訂電子合同，這就給我們能力的理論基礎(chǔ)造成了挑戰(zhàn)，如目前網(wǎng)上拍賣合同訂立的主體很有可能不具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力或民事行為能力，是否應(yīng)視為無效合同呢？能否不考慮行為主體的行為能力，而只認(rèn)定合同關(guān)系因要約與承諾的意思表示而成立？這是一個值得探討的問題。

未成年人是一類特殊的民事法律關(guān)系主體，各國法律都對其訂約問題制定了具體的法律規(guī)則，

這些法律規(guī)則的設(shè)計目的在于保護(hù)那些因年齡未具備完全行為能力的人不因合同而給自己帶來損害。我國《民法通則》和《合同法》等法律規(guī)范對于未成年人訂立傳統(tǒng)合同的相關(guān)規(guī)定，就充分考慮了這一目的。

由此，對于正確認(rèn)識未成年人的網(wǎng)絡(luò)締約的特殊性和締約能力欠缺以及補(bǔ)正問題就顯得尤為重要。而認(rèn)定未成年人網(wǎng)上締約的根本意義在于保障交易安全，明確各種復(fù)雜情形下的責(zé)任歸屬，完善在市場經(jīng)濟(jì)以及網(wǎng)絡(luò)交易中關(guān)于未成年人締約過程、締約能力的確定，締約責(zé)任之歸屬的傳統(tǒng)民事理論，更好平衡締約各方的利益。

二、研究的基本內(nèi)容與擬解決的主要問題

研究的基本內(nèi)容框架：

未成年人的網(wǎng)上締約責(zé)任探析

一、未成年人網(wǎng)上締約的現(xiàn)狀與法律困境

（一）未成年人網(wǎng)上締約的現(xiàn)狀

1．未成年人的網(wǎng)上締約身份識別

2．未成年人網(wǎng)上締約應(yīng)否適用傳統(tǒng)締約理論的爭議

（二）未成年人網(wǎng)上締約實踐對我國現(xiàn)行法的突破

1．未成年人網(wǎng)上締約效力對現(xiàn)行法的選擇性適用

2．網(wǎng)上締約對現(xiàn)實交易基礎(chǔ)效力理論的沖擊

3．傳統(tǒng)締約理論的修正

二、未成年人的網(wǎng)上締約效力

（一）未成年人的行為能力理論

1．傳統(tǒng)的民事締約行為理論

2．未成年人網(wǎng)上締約應(yīng)否適用民事行為能力理論

3．網(wǎng)上交易未成年人締約能力的認(rèn)定

（二）未成年人網(wǎng)上締約的要約和承諾理論

1．未成年人網(wǎng)上發(fā)送要約效力的認(rèn)定

2．未成年人網(wǎng)上交易承諾效力的瑕疵及其補(bǔ)正

（三）未成年人網(wǎng)上所訂合同之效力

1．法律關(guān)于未成年人網(wǎng)上締約效力的一般規(guī)定

2．利用欺詐手段締結(jié)合同的效力

3．未成年人因意思表示不自由或不真實所訂合同的效力

三、未成年人網(wǎng)上締約的責(zé)任歸屬

（一）商家負(fù)擔(dān)締約責(zé)任

1．惡意欺詐合同的締約過失責(zé)任

2．因明顯未盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)而致合同不能成立或不能履約的責(zé)任

（二）未成年人自擔(dān)責(zé)任

1．民事責(zé)任能力的傳統(tǒng)理論

2．未成年人承擔(dān)締約責(zé)任的法律基礎(chǔ)

3．未成年人網(wǎng)上締約承擔(dān)責(zé)任的限制適用

（三）未成年人的監(jiān)護(hù)人負(fù)擔(dān)締約責(zé)任

1．由監(jiān)護(hù)人負(fù)擔(dān)全部責(zé)任

2．監(jiān)護(hù)人責(zé)任的除卻情形

擬解決的主要問題：

1．分析未成年網(wǎng)上締約的內(nèi)涵，指出未成年網(wǎng)上締約效力的認(rèn)定適用法律依據(jù)以及相關(guān)的疑難問題。

2．根據(jù)我國現(xiàn)今電子商務(wù)中未成年人締約的實踐，總結(jié)未成年人締約在我國現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)虛擬主體交易中存在的主要問題及法律困境，吸取未成年人網(wǎng)上締約的經(jīng)驗教訓(xùn)。

3．對現(xiàn)今未成年人網(wǎng)上締約效力與責(zé)任歸屬的爭議進(jìn)行法理分析，明晰各種看法的優(yōu)劣長短、存在的問題以及現(xiàn)今可行的解決對策。

4．針對現(xiàn)今締約主體行為理論和網(wǎng)絡(luò)訂約特性，提出對未成年人網(wǎng)上締約效力認(rèn)定的看法與建議，明確其具體的責(zé)任歸屬。

三、研究的方法與技術(shù)路線

研究方法：

1．文獻(xiàn)分析的方法。任何一項研究都有其連貫性，都是建立在前人研究的基礎(chǔ)之上的。查閱相關(guān)文獻(xiàn)資料，并對文獻(xiàn)資料進(jìn)行分析，對研究的順利展開十分重要。從學(xué)界的研究來看，目前對未成年人網(wǎng)上締約問題的研究主要集中在法.學(xué)和民法領(lǐng)域，對于未成年人是否應(yīng)具有行為能力、效力有一定的研究，但是對于該責(zé)任歸屬欠缺系統(tǒng)而全面細(xì)致的研究。只有認(rèn)真梳理該領(lǐng)域的研究成果和研究經(jīng)驗，才能準(zhǔn)確把握這一問題的本質(zhì)、特征和發(fā)展方向。通過對文獻(xiàn)的研究總結(jié)未成年人網(wǎng)上締約在適用《民法通則》、《合同法》等相關(guān)法規(guī)中的經(jīng)驗教訓(xùn)，發(fā)現(xiàn)問題，并試圖解決未成年人的行為能力認(rèn)定、締約效力及其責(zé)任歸屬。

2．法.學(xué)方法。法.學(xué)研究方法包括理解.方法、利益分析方法，價值分析方法，利益衡量等方法。.與法律之間的聯(lián)接是多元的:為.系統(tǒng)所需要的法律功能總是與.變革過程中的.結(jié)構(gòu)相關(guān)，而法律結(jié)構(gòu)的改變被視為附帶的結(jié)果，同時有助于固定發(fā)展過程中的重要制度

化成果；從另一個角度分析，構(gòu)成法律的或者與法律有關(guān)的決策行動能被用來作為.變革的工具，法律具有相對的獨(dú)立性，.因此成為它自己的法律結(jié)構(gòu)的對象?？梢?，.學(xué)的研究方法、原理，例如調(diào)查、統(tǒng)計、詢問和組織等具體研究方法以及.系統(tǒng)論，.進(jìn)化論，.的結(jié)構(gòu)功能模式等研究方法都能運(yùn)用于未成年人網(wǎng)上締約的調(diào)查，為未成人網(wǎng)上締約責(zé)任歸屬的研究提供了可供應(yīng)用的借鑒。

3．歷史考察的方法。一切.現(xiàn)象都有其產(chǎn)生、發(fā)展的歷史，如果拋開歷史的聯(lián)系，那么無論是經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象、政治現(xiàn)象還是法律現(xiàn)象都不可能得到正確的理解和把握。未成年人網(wǎng)上締約現(xiàn)象是在.的長期發(fā)展過程中產(chǎn)生的，尤其與當(dāng)前中國市場經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)蓬勃發(fā)展的特殊歷史背景。對未成年的締約行為能力、不同的效力及責(zé)任歸屬，進(jìn)行科學(xué)的審視，最可靠、最重要、最必須的就是不能忘記基本的歷史聯(lián)系。

4．案例分析法?；氐蕉炷茉?shù)氖忻?，利用具體生活中和網(wǎng)絡(luò)電子購物的實例進(jìn)行剖析，總結(jié)未成年人網(wǎng)上締約制度的理論基礎(chǔ)和效力歸屬。

5．比較分析法。通過介紹德國、我國.地區(qū)民法典關(guān)于未成年人締約、效力及責(zé)任歸屬的相關(guān)情況，進(jìn)行比較分析，總結(jié)各國相關(guān)制度的特點，以供我國今后制定民法典修正締約主體行為理論和責(zé)任制度提供借鑒。

技術(shù)路線：

首先從我國民法中關(guān)于自然人的民事行為能力（即締約能力）、責(zé)任能力、合同效力的法律認(rèn)定依據(jù)入手，探討未成年人網(wǎng)上締約如何適用法律的理論基礎(chǔ)與價值追求；然后通過對我國網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)中成年人和未成年人網(wǎng)上締約實踐的對比研究，總結(jié)我國在認(rèn)定未成年人在現(xiàn)實生活與網(wǎng)絡(luò)在線交易締結(jié)合同效力方面存在的主要問題，吸取我國相關(guān)民法制度在保障未成年人利益與均衡商家的期待利益、信賴?yán)婧突謴?fù)原狀的權(quán)益等方面的經(jīng)驗教訓(xùn)；最后重點探討未成年人網(wǎng)上締約的責(zé)任歸屬問題及其法理依據(jù)。

四、研究的總體安排與進(jìn)度

1．2021年11月26日—11月30日，與導(dǎo)師面談確定正式選題，確定選題。

2．2021年12月10日前，撰寫并修改好文獻(xiàn)綜述并上交開題報告。

3．2021年12月19日，進(jìn)行開題答辯，并根據(jù)開題答辯情況修改文獻(xiàn)綜述和開題報告。

4．2021年2月10日，提交初稿給指導(dǎo)老師。

5．2021年2月30日，交二稿給指導(dǎo)教師。

6．2021年3月1日--3月30日，修改論文。

7．2021年3月30日，把裝訂好的畢業(yè)論文與過程材料終稿交給指導(dǎo)教師。

8．2021年4月9日，預(yù)答辯。

9．2021年4月16日，第一輪答辯。

10.2021年5月7日，第二輪答辯。

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篇5

    “當(dāng)事人無法自主決定是否建立社會保險關(guān)系,并且不能自主選擇社會保險關(guān)系的相對人———社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu),以及社會保險項目及內(nèi)容。”[1]314如果不履行社會保險參保義務(wù),用人單位將會承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。社會保險法第84條規(guī)定:“用人單位不辦理社會保險登記的,由社會保險行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的,對用人單位處應(yīng)繳社會保險費(fèi)數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款,對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五百元以上三千元以下的罰款?！痹摲ǖ?6條規(guī)定:“用人單位未按時足額繳納社會保險費(fèi)的,由社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)責(zé)令限期繳納或者補(bǔ)足,并自欠繳之日起,按日加收萬分之五的滯納金;逾期仍不繳納的,由有關(guān)行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款。”正因為如此,用人單位參加社會保險義務(wù)的法定性得到了理論界與實務(wù)部門的一致認(rèn)可。參加社會保險是用人單位依勞動合同承擔(dān)的約定義務(wù)。參加社會保險不僅是用人單位應(yīng)盡的法定義務(wù),而且還是用人單位應(yīng)盡的約定義務(wù),這一點往往為學(xué)界與司法實踐部門所忽略。之所以得出此結(jié)論,基于以下幾個方面的理由。首先,用人單位為職工辦理社會保險參保手續(xù)并代扣代繳社會保險費(fèi)是勞動合同的必要組成部分。用人單位與職工之間自用工之日起建立勞動關(guān)系,應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同,而社會保險條款是勞動合同的必備條款,其具體內(nèi)容以現(xiàn)行社會保險法律制度為依據(jù)。這一點在我國勞動合同法第17條第7款已有明確規(guī)定。其次,用人單位的參保義務(wù)與職工的權(quán)利實現(xiàn)具有直接相關(guān)性,二者相互對應(yīng)。前文已經(jīng)提到,用人單位與職工必須捆綁參加社會保險,職工能否參加社會保險主要取決于用人單位是否履行社會保險參保義務(wù)。用人單位依法履行社會保險參保義務(wù),職工的社會保險權(quán)益就能得到實現(xiàn);而用人單位不履行社會保險參保義務(wù),將會直接導(dǎo)致職工無法參加社會保險,其勞動權(quán)益無法得到保障。隨著法治意識的不斷提高,越來越多的勞動者認(rèn)識到參加社會保險的重要性。在實踐中,勞動者在與用人單位締結(jié)勞動合同之前不僅關(guān)心勞動報酬與勞動條件,而且也會向用人單位詢問“是否為職工購買社會保險”之類的問題,用人單位為職工辦理參保手續(xù)并繳費(fèi)的觀念已深入人心。因此,“職工在仍然存在著企業(yè)勞動關(guān)系的情況下,權(quán)利的直接訴求對象主要是雇主,職工的社會保險的權(quán)利,主要是在企業(yè)的范圍內(nèi)實現(xiàn)的?！盵2]最后,為了保障勞動者權(quán)利的實現(xiàn),我國勞動合同法還賦予勞動者有權(quán)在用人單位不履行義務(wù)的情況下采取相應(yīng)的法律措施。該法第38條規(guī)定,用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的,勞動者可以解除勞動合同而無須承擔(dān)法律責(zé)任。所謂“未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)”應(yīng)當(dāng)作廣義上的理解,既包括用人單位未申請辦理參保手續(xù)或沒有按時代扣代繳社會保險費(fèi)。如果用人單位與勞動者已訂立的勞動合同中并不包括社會保險條款,勞動者有權(quán)要求勞動行政部門責(zé)令用人單位改正,給勞動者造成損害的,還可以要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。因此,用人單位履行社會保險參保義務(wù)既是也是用人單位依法承擔(dān)的法定義務(wù),也是職工應(yīng)盡的私法義務(wù),二者并行不悖。

    職工與用人單位參保糾紛的救濟(jì)

    由于用人單位所承擔(dān)的參保義務(wù)兼有法定性與約定性二元屬性,所以不履行義務(wù)也同時具有違法與違約的雙重屬性,社會保險行政主管部門有權(quán)對用人單位作出行政處罰,而職工也有權(quán)要求用人單位承擔(dān)民事法律責(zé)任。職工通過向行政主管部門舉報、投訴用人單位的社會保險違法行為可以獲得間接法律救濟(jì),而通過申請勞動爭議仲裁、提起民事訴訟可以獲得直接法律救濟(jì)。(一)行政救濟(jì)途徑。職工通過行政救濟(jì)途徑解決與用人單位之間的參保糾紛,其本質(zhì)是通過社會監(jiān)督方式督促社會保險行政主管部門依法行使勞動監(jiān)察職權(quán)強(qiáng)制用人單位履行義務(wù),從而間接達(dá)到維護(hù)職工權(quán)益的目的。這是因為用人單位參保義務(wù)是一種行政法上的義務(wù),行政部門有權(quán)運(yùn)用行政職權(quán)處罰用人單位的違法行為,而行政主管部門對用人單位的行政執(zhí)法的方式通常為行政處罰與限期改正,用人單位在限期內(nèi)的改正通常能夠使職工被侵害的社會保險權(quán)益得以恢復(fù),從而成為職工解決參保糾紛、維護(hù)合法權(quán)益的重要途徑。我國社會保險法第82條對此作了明確規(guī)定:“任何組織或者個人有權(quán)對違反社會保險法律、法規(guī)的行為進(jìn)行舉報、投訴,社會保險行政部門以及相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對社會公眾所舉報、投訴的事項進(jìn)行調(diào)查核實,如果屬于其職責(zé)范圍之內(nèi),應(yīng)當(dāng)立案并依法處理,否則應(yīng)當(dāng)書面通知并移交有權(quán)處理的部門、機(jī)構(gòu)處理?！币虼?用人單位不履行參保義務(wù)的,包括受害職工在內(nèi)的社會公眾可以向社會保險行政部門舉報、投訴用人單位的違法行為。行政部門接到舉報、投訴后應(yīng)當(dāng)立案調(diào)查并做出處理結(jié)果。從法理上來看,職工的舉報、投訴對行政部門履行法定職責(zé)起到了“喚醒”作用,不僅能夠彌補(bǔ)行政部門主動執(zhí)法的空隙,還能夠使受害職工以最低的成本獲得快捷便利的法律救濟(jì)。值得注意的是,職工借助行政途徑解決參保糾紛必須在法定的時效內(nèi)進(jìn)行。根據(jù)勞動保障監(jiān)察條例第20條與行政處罰法第29條的規(guī)定,行政部門查處社會保險違法行為的時效為二年。如果職工與用人單位的勞動關(guān)系已經(jīng)解除或者終止,職工在解除、終止勞動關(guān)系之日起兩年內(nèi)提出舉報、投訴,行政部門應(yīng)當(dāng)受理并做出處理。職工在解除、終止勞動關(guān)系之日起兩年后提出舉報、投訴的,行政部門將不再受理。如果職工與用人單位的勞動關(guān)系尚未終止,用人單位不按規(guī)定進(jìn)行社會保險登記和繳費(fèi)申報或存在其他違法行為,符合行政處罰法與勞動保障監(jiān)察條例關(guān)于“有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”的規(guī)定,二年的時效因為其違法行為的連續(xù)而沒有起算,職工在勞動關(guān)系存續(xù)期間的任何時候提出舉報和投訴,行政部門都應(yīng)當(dāng)依法受理并作出處理。(二)司法救濟(jì)途徑。用人單位不履行參保義務(wù)不僅直反行政法上的義務(wù),而且還違反勞動合同的約定,直接損害職工的社會保險權(quán)益,受害職工有權(quán)通過司法途徑解決與用人單位因此而引發(fā)的參保糾紛。由于職工與用人單位之間的參保糾紛在范疇上屬于“因社會保險發(fā)生的爭議”,而勞動爭議調(diào)解仲裁法第2條規(guī)定“因社會保險發(fā)生的爭議屬于勞動爭議”,因此參保糾紛在性質(zhì)上屬于勞動爭議。在我國,解決勞動爭議必須遵循“先裁后審”的勞動爭議處理體制,勞動爭議仲裁是民事訴訟的前置程序,因此職工尋求司法救濟(jì)解決參保糾紛也必須遵循此規(guī)定。相對于行政救濟(jì)途徑而言,職工通過司法救濟(jì)途徑解決參保糾紛更為直接、主動與透明。但在司法實踐中,受害職工通過司法救濟(jì)途徑解決糾紛經(jīng)歷了一個由寬到嚴(yán)的過程,其最終結(jié)果是,“在民事救濟(jì)方面,無論是立法還是司法實踐,其可訴性均遭受了模糊處理甚至回避”。[3]國務(wù)院曾經(jīng)于1993年頒布的《企業(yè)勞動爭議處理條例》第2條規(guī)定,企業(yè)與職工因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭議,按照勞動爭議處理。而依照原勞動部所頒布的《<中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例>若干問題解釋》第3條的解釋,《企業(yè)勞動爭議處理條例》第2條中的“保險”是指社會保險,包括工傷保險、醫(yī)療保險、生育保險、待業(yè)保險、養(yǎng)老保險和病假待遇、死亡喪葬撫恤等社會保險待遇。在當(dāng)時,參保糾紛當(dāng)然屬于勞動爭議,司法實踐部門通常也是將其作為勞動爭議處理?！镀髽I(yè)勞動爭議處理條例》已隨著2007年《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的生效而失效?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第2條規(guī)定,用人單位與勞動者之間因社會保險發(fā)生的爭議屬于勞動爭議,但對于何為“因社會保險發(fā)生的爭議”則沒有明確其內(nèi)涵與外延。[4]121哪些因社會保險發(fā)生的爭議可以進(jìn)行司法程序,最高人民法院頒布的三個司法解釋對此有所涉及。2001年頒布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條第3款規(guī)定“勞動者退休后,與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險待遇和其他社會保險費(fèi)而發(fā)生的糾紛?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?006年頒布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋二》第6條規(guī)定“勞動者因為工傷、職業(yè)病,請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險待遇的爭議,經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁后,當(dāng)事人依法起訴的,人民法院應(yīng)予受理。”最高人民法院于2010年頒布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《勞動爭議案件司法解釋三》)第1條規(guī)定:“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù),且社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由,要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的,人民法院應(yīng)予受理。”根據(jù)前述三個司法解釋的規(guī)定,人民法院受理的職工與用人單位之間的社會保險糾紛案件應(yīng)當(dāng)符合以下四個條件:第一,用人單位沒有為職工辦理社會保險參保手續(xù);第二,勞動者因此無法享受社會保險待遇;第三,社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)確認(rèn)無法補(bǔ)辦社會保險參保手續(xù);第四,勞動者的訴訟請求為要求用人單位賠償損失。因此,職工與用人單位之間的參保糾紛并不能全部通過司法救濟(jì)途徑加以解決。如果用人單位不履行參保義務(wù)而給職工造成的損害不能通過補(bǔ)辦社會保險手續(xù)并補(bǔ)繳相關(guān)費(fèi)用加以消除,例如工傷損害賠償糾紛,職工可以依法通過勞動爭議處理程序獲得救濟(jì)。如果用人單位不履行參保義務(wù)而給職工造成的損害能夠通過補(bǔ)辦并補(bǔ)繳相關(guān)費(fèi)用加以消除,職工不能申請勞動爭議仲裁或提起民事訴訟。雖然《勞動爭議案件司法解釋三》對勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)沒有約束力,但各地的勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)在實踐中,或者比照司法解釋的相關(guān)規(guī)定確立受案范圍,或者與當(dāng)?shù)馗呒壢嗣穹ㄔ汗餐雠_指導(dǎo)意見并確立受案范圍。

篇6

2.七夕的星空，無限的感動，美麗的神話，傳承不變的愛情。亙古不變的星空，許下堅貞的誓言：親愛的，我要愛你天長地久，銀河為證。

3.七月七日恰今朝，牛郎織女會鵲橋！值此七夕節(jié)日到，發(fā)條短信問聲好。祝你健康暑熱消，心情愉快很重要。最最關(guān)鍵這一條，夫妻恩愛情意牢。

4.風(fēng)含情，水含笑，中秋佳節(jié)要來到；丹桂香，明月照，坐享團(tuán)圓話今朝；嫦娥舞，玉兔跳，天上人間共良宵；云飄飄，問候到，祝你心情更加好！

5.纖云弄巧，飛星傳恨，短信條條暗渡。相思彼此一相逢，便勝卻世間無數(shù)。柔情似水，佳期如夢，濃情迷失歸路。兩情欣悅七夕時，一條短信守朝暮。

6.愛熱了，我用冰把它凍起來；愛冷了，我用火爐把它圍起來；愛渴了，我用水把它浸泡起來；我悉心愛護(hù)的愛，在七月初七帶給你看，必定鮮活如初！

7.愛是種體會，即使心碎也會覺得甜蜜；愛是種感受，即使痛苦也會覺得幸福；愛是種緣分，即使分離也會覺得心醉；七夕將臨，愿心愛的人快樂幸福！

8.快走吧，一起到葡萄架下去聽聽牛郎織女的悄悄話。

9.閃爍的是繁星，浩瀚的是銀河，飛渡的是鵲橋，浪漫的是傳說。相約的是佳期七夕，傳遞的是深情厚意，希望的是兩情不渝，長久的是你我相依。

10.七夕是千古神話，七夕是浪漫甜蜜；七夕是愛情見證，七夕是情人向往；愿你與你喜歡的人風(fēng)雨無阻，有情人終成眷屬！祝你七夕快樂！

11.平淡的生活需要添加浪漫，孤獨(dú)的心需要愛的陪伴，牛郎織女相會于銀河兩岸，知心愛人幸福相伴。短信祝福你：七夕快樂！愛情甜蜜！

12.純純的祝福，純純的祝愿，濃濃的歡樂，濃濃的情緣。四溢的花香，濃郁的巧克力，帶去我濃濃的情人節(jié)問候，七夕情人節(jié)快樂

13.希望能牽手一起走過今后的日子，不管是鮮花鋪路，還是荊棘滿地，不離不棄，彼此相愛，我會永遠(yuǎn)伴隨你左右！祝你情人節(jié)快樂！

14.出租七夕：真誠的心等待真情的意，光棍節(jié)里嘆光棍，七夕節(jié)里嘆七夕，誰說只能有情人過七夕的呢？給我五毛，我也出五毛，咱倆一塊過七夕吧！呵呵！

15.七夕將至，作為好兄弟的我華麗麗地贈送給你對聯(lián)一副。上聯(lián)：橫眉冷對眾美女。下聯(lián)：俯首甘為老光棍。橫批：逗你玩。哈哈，七夕快樂！

16.靜靜月色，流淌著誰的思念；緲緲星辰，凝望著誰的斑斕；粼粼波光，閃念著誰的容光。希望在月色星辰下，粼粼波光旁與你依偎。七夕快樂！

17.我是董郎，你是仙女，愿天天是七夕，歲歲共嬋娟。此刻無價，愿我倆朝夕相對，永不分離！

篇7

侵占代為保管的他人財物犯罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，且拒不退還的行為。它與盜竊罪的區(qū)分主要應(yīng)把握以下兩點：

一、如何理解財物的“代為保管”關(guān)系

何謂“代為保管”，我國刑法學(xué)界有以下三種不同的解釋：一是狹義說，主張對保管作嚴(yán)格的解釋，認(rèn)為“代為保管”須以雙方當(dāng)事人之間有明確的保管關(guān)系存在為前提，即一方當(dāng)事人須明確地將其財物委托對方保管。二是廣義說，主張對保管作較為寬泛的解釋，認(rèn)為保管主要是指“基于委托或其他合同關(guān)系，或者是根據(jù)事實上的管理以及習(xí)慣而成立的委托、信任關(guān)系所擁有的對他人財物的持有、管理”。三是中間說，認(rèn)為保管是指行為人基于委托關(guān)系或其他合同關(guān)系而使他人的財物置于自己的管理之下，即保管關(guān)系只能基于委托或其他合同關(guān)系而產(chǎn)生，對于事實上的管理或基于某種客觀事件而產(chǎn)生的對他人財物的占有，不成立其保管關(guān)系。本文同意廣義說觀點，即應(yīng)從財物與行為人的關(guān)系上理解“代為保管”，而非機(jī)械地從字面上理解“代為保管”。狹義說對保管的理解過于嚴(yán)格，現(xiàn)實生活中，除了明確的委托保管關(guān)系，有時雙方當(dāng)事人基于其他合同關(guān)系也可能產(chǎn)生法律上的保管關(guān)系。除了委托和其他合同關(guān)系可產(chǎn)生保管關(guān)系，對于事實上的管理或基于某種客觀事件而產(chǎn)生的對他人財物的占有是否可成立保管關(guān)系？這是廣義說與中間說的分歧所在，其中主要涉及無因管理和不當(dāng)?shù)美麊栴}。中間說認(rèn)為，對于無因管理人拒不返還管理物，不當(dāng)?shù)美司懿环颠€不當(dāng)利益的行為，我國民法對此已作出專門規(guī)定強(qiáng)制其返還，因此不宜以犯罪論處，否則有違刑法的謙抑性。廣義說則認(rèn)為，無因管理人對無因管理的財物非法占為己有，不當(dāng)?shù)美朔欠ㄕ加胁划?dāng)利益(僅指給付不當(dāng)?shù)美?，數(shù)額較大，拒不返還的，亦可構(gòu)成侵占罪。

二、實踐中幾種代為保管的他人財物行為性質(zhì)的認(rèn)定

1.將處于行為人持有但仍受物主控制的財物拿走，應(yīng)定盜竊罪。

雇工為雇主看管財物是否屬于“代為保管”？例如，甲受雇于乙所開的個體飯店，白天在飯店服務(wù)，晚上住在飯店看門。某天早上，乙來到飯店發(fā)現(xiàn)甲不見蹤影，店內(nèi)的柜式空調(diào)、冰箱、廚具等物品被甲席卷一空，價值共計1萬余元。本案定性為盜竊罪抑或侵占罪，關(guān)鍵要看雇工對雇主財物的看管是否屬于“代為保管”。本案中，雇主對雇工是一種一方支付工資，一方出賣勞務(wù)的雇傭關(guān)系，雇主只是安排雇工看管財物，并未移交財物的控制權(quán)，也不意味著財物的保管義務(wù)轉(zhuǎn)移到雇工的身上，即雇工并不能因被雇傭而享有雇主財產(chǎn)的保管權(quán)，所以雇工對雇主的財物“代為保管”的關(guān)系不能成立。本案雇工受雇于他人的事實，只是為其接近被盜財物提供了一定的便利條件，因此甲的行為應(yīng)以盜竊罪論處。

2.竊取封裝的受托物，應(yīng)定盜竊罪。

目前，國內(nèi)法學(xué)界對行為人竊取封裝的受托物時，加封或上鎖的容器內(nèi)的財物是歸委托者占有控制還是歸受托者占有控制，存在爭議。大陸法學(xué)專家一般都認(rèn)為，受托人對加封或上鎖容器的占有支配，意味著對容器內(nèi)財物的占有支配，應(yīng)認(rèn)定侵占罪。筆者認(rèn)為，委托人在容器上加封或上鎖，意味著委托人仍控制著封存的財物，特別是相對于受托人，這種加封意在限制受托人占有控制封存財物的自由，因此委托人把容器整體交付受托人后，并沒有失去對封存財物的控制。因此，當(dāng)受托人竊取封存的財物時，實際上就是以秘密竊取手段破壞了委托人對財物的占有控制，從而建立起新的占有控制關(guān)系，因此應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

我國刑法及司法解釋有關(guān)盜竊罪的規(guī)定對上述問題并無涉及，但是刑法第二百五十三條卻間接地支持了本文的觀點。該條規(guī)定郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的，處二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而竊取財物的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪從重處罰。一般而言，郵件屬于封存的容器，郵電工作人員受郵電局的委托占有控制郵件，并不代表郵電工作人員可以自由占有控制郵件中的財物，其從郵件中竊取財物只能定盜竊罪而不是貪污罪。

篇8

【關(guān)鍵詞】 米非司酮； 甲氨蝶呤； 異位妊娠

受精卵在子宮體腔以外著床稱為異位妊娠，異位妊娠是婦產(chǎn)科常見的急腹癥，發(fā)病率約1%，是孕產(chǎn)婦的主要死亡原因之一［1］。甲氨蝶呤用于異位妊娠藥物保守治療已廣泛應(yīng)用于臨床，效果肯定，但仍存在著出血時間長，血β-HCG轉(zhuǎn)陰慢，病灶吸收慢及部分患者保守治療失敗等不足。為探討米非司酮對異位妊娠藥物保守治療效果的影響及可行性，現(xiàn)對部分異位妊娠婦女予以甲氨蝶呤加用米非司酮行藥物保守治療，觀察治療效果，分析總結(jié)如下。

1 資料與方法

1.1 一般資料 2005年1月～2010年12月筆者所在科室收治異位妊娠患者310例，從中選擇符合藥物保守治療的40例無禁忌證患者，加用米非司酮150 mg進(jìn)行治療。所選病例年齡19～40歲，均符合異位妊娠保守治療指征［1］：血β-HCG測定小于2000 IU/L；陰道彩超檢查異位妊娠病灶包塊直徑小于4.0 cm；輸卵管妊娠未發(fā)生破裂或流產(chǎn)；血尿常規(guī)、肝腎功能正常、凝血功能正常，無甲氨蝶呤及米非司酮禁忌癥。隨機(jī)分為單用甲氨蝶呤組（對照組）和甲氨蝶呤聯(lián)合米非司酮組（觀察組）各20例。

1.2 用藥方法 對照組給予甲氨蝶呤（按體表面積50 mg/m2>/sup>計算），單次肌肉注射；觀察組在注射甲氨蝶呤后第2天確認(rèn)血尿常規(guī)、肝腎功能無異常后，口服米非司酮50 mg,2次/d,均空腹服藥，2 h后進(jìn)食。

1.3 觀察項目 （1）臨床征象。觀察患者的自覺癥狀、生命體征、有無活動性內(nèi)出血等征象。用藥后最初幾日內(nèi)1/2患者腹痛加重，此可能與藥物作用使滋養(yǎng)細(xì)胞壞死、并與輸卵管壁發(fā)生剝離、輸卵管妊娠流產(chǎn)物流至腹腔內(nèi)，刺激腹膜有關(guān)。如腹痛較重，應(yīng)密切注意病情發(fā)展，一旦發(fā)生內(nèi)出血，應(yīng)根據(jù)患者的一般狀況、內(nèi)出血的多少，決定是否需要手術(shù)，以免貽誤病情。（2）測定血β-HCG下降及轉(zhuǎn)陰情況。用藥后第4日及第7日測血β-HCG，若治療后4～7 d血β-HCG下降小于15%者給予重復(fù)劑量治療；測定血β-HCG，如下降大于15%，可改為每周測定1次，至正常值止，即血β-HCG為5 IU/L。（3）陰道測量子宮直腸陷凹的液體深度、估計內(nèi)出血量及包塊消失時間。（4）毒性反應(yīng)。甲氨蝶呤主要表現(xiàn)有消化道反應(yīng)、骨髓抑制、藥物性皮疹、脫發(fā)、藥物性肝炎、腎功能障礙。米非司酮不良反應(yīng)有頭暈頭痛、下腹痛、胃痛、乏力、心悸、口干。

1.4 療效標(biāo)準(zhǔn) 顯效:用藥1周血β-HCG下降大于15%，3周血β-HCG下降至正常范圍內(nèi)（

1.5 統(tǒng)計學(xué)處理 計數(shù)資料比較采用卡方檢驗，計量資料用均數(shù)±標(biāo)準(zhǔn)差表示，采用t檢驗。以P

2 結(jié)果

2.1 根據(jù)藥物保守治療的療效標(biāo)準(zhǔn)，觀察組總有效率明顯高于對照組，差異有統(tǒng)計學(xué)意義（P

表1 兩組保守治療療效比較

2.2 兩組病灶包塊吸收情況比較，觀察組5周內(nèi)病灶完全吸收達(dá)90%，對照組只有65%，差異有統(tǒng)計學(xué)意義（P

表2 兩組病灶包塊吸收情況比較

2.3 陰道流血時間比較，可見觀察組陰道流血時間顯著短于對照組，兩組比較差異有統(tǒng)計學(xué)意義（P

3 討論

近年來，異位妊娠發(fā)病率呈上升趨勢，隨著子宮附件B超（陰道B超）、血β-HCG含量及孕酮激素水平檢測手段的提高，使異位妊娠得以早診斷、早治療，給患者保守治療帶來時機(jī)，從而減輕患者的痛苦，保留患病部位功能，從而給年輕患者帶來生育的希望，異位妊娠的早期診斷可明顯降低該病的死亡率。甲氨蝶呤用于異位妊娠保守治療效果肯定，尤其單次肌肉注射，具有簡便、安全、有效的特點，但仍存在著時間長、血β-HCG下降緩慢、病灶包塊溶解吸收緩慢，陰道流血時間長等不足。根據(jù)米非司酮用于藥物流產(chǎn)及單獨(dú)用于異位妊娠保守治療的經(jīng)驗，筆者將之用于異位妊娠保守治療，并觀察其效果，結(jié)果表明加用米非司酮保守治療效果較未加用米非司酮治療成功率明顯提高（P

參 考 文 獻(xiàn)

［1］ 樂杰.婦產(chǎn)科學(xué).第7版.北京：人民衛(wèi)生出版社，2008:105，2008:109.

［2］ 樂杰. 婦產(chǎn)科學(xué).第6版.北京：人民衛(wèi)生出版社，2004:398.

［3］ 屈莉紅，呂梅芳，趙淑萍.大劑量米非司酮聯(lián)合甲氨蝶呤保守治療異位妊娠的療效觀察.中國婦幼保健，2009，24（14）：1906-1907.

篇9

關(guān)鍵詞 未成年人 隱私權(quán) 民法保護(hù)

就目前來看，我國民法規(guī)定對未成年人隱私權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)的可操作性較差，無法真正使未成年人的隱私權(quán)得到保護(hù)。因此，有必要從民法保護(hù)角度對未成年人隱私權(quán)的保護(hù)問題展開探討，以便更好的完善我國未成年人保護(hù)的立法和司法環(huán)境。

一、未成年人隱私權(quán)的內(nèi)容及特殊性

未成年人隱私權(quán)包含了幾方面的內(nèi)容，即未成年人私生活、未成年人個人信息、未成年人身心健康內(nèi)容和未成年人財產(chǎn)狀況及通訊信息等。作為一個特殊的群體，未成年人處在身心尚未成熟的階段，容易受到外界不良因素的侵害。所以，家庭、學(xué)校和社會都要從多個方面為未成年人提供保護(hù)，以便使其得到健康成長。而相較于成年人，未成年人自我保護(hù)能力較弱，所以其隱私權(quán)受到侵害的可能性較大。同時，一旦受到隱私的侵害，未成年人也較為容易出現(xiàn)過激行為，所以隱私權(quán)侵害行為的嚴(yán)重程度更加明顯。因此，只有充分理解未成年人隱私權(quán)保護(hù)的特殊性，才能做好相應(yīng)的立法和司法工作。

二、我國未成人隱私權(quán)的民法保護(hù)現(xiàn)狀

作為一種民事私權(quán)，隱私權(quán)應(yīng)該由基本民法來保護(hù)。就目前來看，國內(nèi)已經(jīng)建立了相應(yīng)的隱私權(quán)保護(hù)制度，但是由于我國對未成年人隱私權(quán)的民法保護(hù)問題的研究時間尚短，所以相關(guān)制度目前仍然沒能得到完善。在《民法通則》中，政府明確規(guī)定了公民的人格尊嚴(yán)將會受到法律的保護(hù)。而在《未成年人保護(hù)法》中，則明確提出任何組織和個人不得紕漏未成年人的個人隱私的規(guī)定。然而，雖然政府建立了相應(yīng)的民法保護(hù)制度對未成年人的隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但是這些規(guī)定并沒有得到系統(tǒng)的闡述，以至于其在實際生活中的應(yīng)用將存在較多的問題。一方面，對未成年人隱私權(quán)的保護(hù)僅僅是民事法律規(guī)范中的一個原則，沒有對隱私權(quán)主體、客體乃至含義等問題進(jìn)行規(guī)定，所以使該類制度的實踐操作性較弱。另一方面，《民法通則》中沒有對具體侵害未成年人隱私權(quán)的行為進(jìn)行明確規(guī)定，所以無法為隱私權(quán)提供全面保護(hù)。在民事法規(guī)的司法解釋中，僅僅將隱私權(quán)侵犯行為限定于對個人生活秘密和相關(guān)信息進(jìn)行宣揚(yáng)和侵犯上，以至于無法使侵犯私人領(lǐng)域的隱私的行為受到法律制裁。此外，有關(guān)未成年人隱私權(quán)的民法規(guī)定漏洞較多，所以無法給未成年人提供全面保護(hù)。在《未成年人保護(hù)法》中，只是規(guī)定個人和組織不得披露未成年人隱私。但在實際生活中，老師和家長基本弄不清楚未成年人的隱私有哪些，所以也無法真正保護(hù)未成年人的隱私權(quán)。

三、我國未成年人隱私權(quán)民法保護(hù)的完善

為了加強(qiáng)對未成年人隱私權(quán)的民法保護(hù)，政府應(yīng)該進(jìn)一步完善有關(guān)隱私權(quán)保護(hù)的民法規(guī)定。一方面，在民法保護(hù)制度的立法方面，應(yīng)該將未成年人隱私權(quán)當(dāng)做是一項獨(dú)立的人格權(quán)，并為其提供民法保護(hù)。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)該實現(xiàn)對未成年人隱私權(quán)的主體、客體和內(nèi)容的科學(xué)界定，以便實現(xiàn)對未成年人的全方位保護(hù)。而未成年人隱私權(quán)的內(nèi)容應(yīng)該包含隱私維護(hù)權(quán)、利用權(quán)、支配權(quán)和隱瞞權(quán)，隱私權(quán)主體應(yīng)為單一主體，客體則為其隱私。同時，在確定侵犯未成年人隱私權(quán)的行為時，需要使用列舉的方式，從而幫助公民準(zhǔn)確把握侵犯未成年人隱私權(quán)的行為。具體來講，應(yīng)包含公開披露未成年生活資料和個人、侵入或窺視未成年人私人領(lǐng)域、監(jiān)聽或監(jiān)視未成年人活動以及非法利用未成年人隱私等。此外，在《未成年人保護(hù)法》中，應(yīng)單獨(dú)設(shè)置隱私權(quán)一節(jié)。另一方面，在民法保護(hù)制度的司法階段，應(yīng)該從主體、客體、侵害內(nèi)容和價值取向等方面區(qū)分隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)行為，以便使未成年人的隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)之間的關(guān)系得到規(guī)范。同時，還要使家長、學(xué)校和社會的知情權(quán)與未成年人隱私權(quán)之間的關(guān)系得到協(xié)調(diào)，從而使學(xué)校和家長在享有知情權(quán)的同時，履行保護(hù)未成人隱私權(quán)的義務(wù)。此外，還要使侵犯未成年隱私權(quán)的行為與言論自由行為區(qū)分開來，從而在保護(hù)未成年人的同時，發(fā)揮社會輿論監(jiān)督功能。

總而言之，目前國內(nèi)的未成年人隱私權(quán)的民法保護(hù)依然不夠全面，以至于一些侵害未成年人隱私權(quán)的行為無法得到法律的治理。而想要使未成年人在良好的法律環(huán)境中成長，政府還要從民法保護(hù)制度立法和司法兩方面進(jìn)一步完善有關(guān)未成人隱私權(quán)的法律規(guī)定，從而為未成年人提供更多的民法保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]王東青.未成年人隱私權(quán)――從權(quán)利內(nèi)容及性質(zhì)的基本探討[J].法制與社會，2010，26：18-20.

篇10

異位妊娠是婦科常見的急腹癥之一，發(fā)病率約為1%，是孕產(chǎn)婦死亡主要原因之一［1］。隨著陰道B超，血HCG檢測技術(shù)的提高，腹腔鏡診斷的應(yīng)用，臨床80%的異位妊娠可在未破裂之前診斷，為保守治療提供了可行性，也為有生育要求的患者保留了生育功能［3］。現(xiàn)將我院收治的94例異位妊娠保守治療病例分析如下。

1 資料與方法

1.1 一般資料 2006年6月至2009年6月共收治異位妊娠207例，其中94例確診為異位妊娠未破裂或流產(chǎn)，給予藥物保守治療?；颊吣挲g17~42歲，＜25歲65例，占69.15%；孕次1~5次，反復(fù)異位妊娠8例，尚無子女38例，占40.43%。隨機(jī)分成兩組，觀察組：使用甲氨蝶呤(MTX)合并米非司酮片，對照組單獨(dú)使用甲氨蝶呤 (MTX)。

1.2 異位妊娠診斷標(biāo)準(zhǔn)同婦產(chǎn)科學(xué)第七版［1］。

1.3 保守治療指征 ①患者血液動力學(xué)穩(wěn)定，無明顯腹痛。②異位妊娠包塊直徑＜＝4 cm,未發(fā)生破裂和流產(chǎn),B超顯像未見明顯胎心搏動。③子宮直腸陷凹積液＜5 cm。④血HCG＝＜5000 U/L。⑤肝腎功能、血象、血紅蛋白、血小板無異常。⑥無米非司酮及MTX藥物治療禁忌證。

1.4 禁忌證 ①有明顯腹痛且血液動力學(xué)不穩(wěn)定。②B超提示有心血管搏動，異位妊娠包塊直徑4 cm,子宮直腸陷凹積液＞5 cm。③血HCG＞5000 U/L。④患有嚴(yán)重肝腎疾病或血液系統(tǒng)疾病。

1.5 治療方法及監(jiān)測 觀察組采用單次肌內(nèi)注射MTX50 mg/m2,肌注MTX當(dāng)晚及第二晚各空腹頓腹米非司酮片150 mg,共300 mg，不使用甲酰四氫葉酸鈣。對照組單次肌內(nèi)注射MTX50 mg/m2。治療后第4天，7 d各測血HCG一次，如連續(xù)下降或下降＞＝15%，繼續(xù)觀察。 治療后1周行B超檢查附件包塊大小，常規(guī)復(fù)查肝腎功能，血細(xì)胞分析。HCG下降＞50%予以出院，門診每周復(fù)查血HCG1次直至＜＝0-5 U/L。如血HCG下降＜15%再肌注MTX一次,治療方法及觀察同前。

1.6 療效觀察 治療成功標(biāo)準(zhǔn):①血HCG連續(xù)下降或下降＞50%；②3周B超檢查及婦檢盆腔包塊縮?。?0%；③子宮直腸陷凹積液消失或減少50%以上；④腹痛消失，陰道流血減少或消失。若用藥后1周血HCG下降＜15%，再肌內(nèi)注射MTX一次，注射后觀察同前。若第二次用藥后血HCG持續(xù)不降或上升，附件包塊增大；或患者出現(xiàn)腹痛反復(fù)發(fā)作不可耐受或腹痛加劇；或異位妊娠破裂出血或內(nèi)出血增多,盆腔包塊增大＞5 cm,均視為保守治療失敗，改行常規(guī)開腹手術(shù)治療，術(shù)后病檢證實為輸卵管妊娠［2］。

1.7 統(tǒng)計學(xué)方法 采用χ2、t檢驗，以P

2 結(jié)果

2.1 治療效果 觀察組 46例病例中41例治愈，成功率89.10%，其中8例第二次注射MTX。5例失敗病例中2例用藥一周后復(fù)查血HCG下降＜15%,患者要求手術(shù)而行剖腹探查術(shù)，2例保守治療中出現(xiàn)急腹癥，1例附件包塊增大行手術(shù)治療，術(shù)中見腹盆腔積血200~540 ml，1例輸卵管已破。對照組48例病例中42例治愈，成功率87.50%，其中有9例第二次注射MTX。6例失敗病例中1例4天復(fù)查HCG下降＜15%,患者要求手術(shù)而改治療方式，1例附件包塊增大行手術(shù)治療，2例出現(xiàn)反復(fù)下腹痛要求手術(shù)，2例保守治療中出現(xiàn)急腹癥，術(shù)中見腹盆腔積血160~600 ml。

2.2 副反應(yīng) 出現(xiàn)胃腸道反應(yīng)17例，口腔潰瘍2例，反復(fù)發(fā)作下腹鈍痛、墜痛、針刺樣疼痛12例，腹痛在嚴(yán)密觀察下持續(xù)4~9 h內(nèi)緩解，6例患者出現(xiàn)會下墜感。1例轉(zhuǎn)氨酶輕度升高，經(jīng)對癥處理后全部癥狀消失，無骨髓抑制發(fā)生。

3 討論

MTX是一種抗代謝化學(xué)藥物，對滋養(yǎng)細(xì)胞高度敏感，其作用機(jī)制是抑制細(xì)胞胸腺嘧啶核苷酸和嘌呤核苷酸的合成，抑制滋養(yǎng)細(xì)胞增殖，并致其死亡,從而破壞絨毛，使其壞死、脫落、吸收而免于手術(shù)［6］。MTX使目前藥物保守治療異位妊娠中最常用，療效比較肯定的藥物。MTX治療方案多樣，有單次劑量1 mg/kg或 50 mg/m2,im；多次給藥0.4 mg/kg•d或20 mg，im,5 d為一療程，間隔1周開始第二療程；局部注射(在B超引導(dǎo)下或腹腔鏡直視下)。多次給藥療效肯定，治愈率可達(dá)95~96%，但是藥物副反應(yīng)如黏膜損傷，肝腎損害，骨髓抑制等嚴(yán)重，需要甲酰四氫葉酸解救。單次肌內(nèi)注射(50 mg/m2)療效肯定，操作簡單，副作用少。本資料采用了此法，治愈率89.10%，較文獻(xiàn)報道95%低可能與注射MTX僅2次有關(guān)。米非司酮是一種較強(qiáng)的孕激素拮抗劑，與內(nèi)源性孕激素競爭受體，阻斷孕酮與受體結(jié)合，促進(jìn)絨毛合體滋養(yǎng)細(xì)胞、腺上皮細(xì)胞凋亡，胚胎、絨毛變性、壞死使其脫落、吸收［4］。有資料表明由于輸卵管內(nèi)孕激素受體含量遠(yuǎn)低于子宮內(nèi)膜，只有較高濃度的米非司酮才能與體內(nèi)孕激素競爭輸卵管上孕激素受體，使輸卵管妊娠物失去孕激素支持而壞死。而米非司酮用藥＞400 mg即可對抗糖皮質(zhì)激素活性［5］?？紤]上述因素故本資料米非司酮用量150 mg頓服2次。MTX聯(lián)合米非司酮可加劇藥物對滋養(yǎng)細(xì)胞的毒性作用和殺胚作用。本資料結(jié)果顯示MTX聯(lián)合米非司酮和單用MTX治療異位妊娠治愈率差異無統(tǒng)計學(xué)意義，但顯著提高了用藥后第1周血HCG下降速度，說明了聯(lián)合用藥能更快，更有效抑制滋養(yǎng)細(xì)胞生長，從而減少了異位妊娠破裂的機(jī)率，減少了手術(shù)損傷，兩者聯(lián)合副作用小，使用安全。

參 考 文 獻(xiàn)

［1］ 樂杰.婦產(chǎn)科學(xué).第7版.北京:人民衛(wèi)生出版社,2008:105-112.

［2］ 蘇放明.米非司酮治療未破裂型異位妊娠劑量探討.中國誤診醫(yī)學(xué)，2003，11(3)：1629-1631.

［3］ 張文君.異位妊娠保守性治療54例臨床觀察.現(xiàn)代婦產(chǎn)科進(jìn)展雜志，2007，6(16)：478-479.

［4］ 紀(jì)新強(qiáng).甲氨蝶呤和米非司酮聯(lián)合治療非破裂型輸卵管妊娠.中國實用婦科與產(chǎn)科雜志，2001，5(17)：299-300.