導(dǎo)語：如何才能寫好一篇建設(shè)工程施工合同法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同；無效合同；后果認(rèn)定

一、建設(shè)工程施工合同理論概述

（一）建設(shè)工程施工合同概念

建設(shè)工程合同在我國合同法中被定義為：承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同等三種合同。

建筑工程施工合同的概念是：“建設(shè)工程施工合同，又稱建筑安裝合同，是發(fā)包人（建設(shè)單位）和承包人（施工單位）為完成商定的建設(shè)工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

（二）建設(shè)工程施工合同無效性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效的五種情形：第一，承包人未取得資質(zhì)及超越資質(zhì)；第二，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)；第三，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效；第四，承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程；第五，承包人違法分包建設(shè)工程。

二、無效建設(shè)工程施工合同常見情況

（一）施工合同簽訂主體無施工資質(zhì)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。根據(jù)以上法律規(guī)定，凡是未取得相關(guān)建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的施工企業(yè)簽訂的施工合同為無效合同。

未取得施工資質(zhì)證書的企業(yè)承攬工程是明顯違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況。但在司法實(shí)踐中，有許多承包商具有施工資質(zhì)證書，但如何判斷資質(zhì)證書相應(yīng)的施工承包范圍是否與實(shí)際承包經(jīng)營范圍是一致的，這是個(gè)復(fù)雜的專業(yè)的問題，我國法律對這方面的分類規(guī)則非常詳細(xì)。

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！边@可以看成是法律以禁止的形式對掛靠行為所作出的定義。

具體來說，有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無效：

1.具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人或合伙組織以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

2.沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。包括掛靠企業(yè)以被掛靠建筑企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行投標(biāo)，以被掛靠企業(yè)的名義組織施工等情形。

3.不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

4.聯(lián)營。建筑施工企業(yè)以聯(lián)營的名義聯(lián)合承包建設(shè)工程，如低資質(zhì)或沒有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與以高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)簽訂聯(lián)營協(xié)議，聯(lián)合承攬工程。

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的

《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定了中標(biāo)無效的情形：“招標(biāo)機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效?！?/p>

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程簽訂的施工合同

所謂非法轉(zhuǎn)包是指，建筑商（總包人或承包人）違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工或分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的行為。它可以分為兩種形式：一是全部工程轉(zhuǎn)給他人施工；二是分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理。

（五）建設(shè)工程合同履行中的情更

合同在施工過程中，如果出現(xiàn)了重大情勢變更，是否可以對該條款認(rèn)定為無效，是需要討論的問題。在目前建設(shè)工程施工領(lǐng)域中，建設(shè)工程施工合同對于合同價(jià)款，往往使用的固定價(jià)款合同。對工程價(jià)款包死都內(nèi)容，發(fā)包方會(huì)要求工程承包方出具一份承諾書，聲明該合同價(jià)款包括了價(jià)差變化、工期包死等內(nèi)容。

（六）“黑白合同”的效力認(rèn)定

“黑白合同”又稱“陰陽合同”，是指合同當(dāng)事人出于某種利益考慮，經(jīng)過招投標(biāo)的工程，發(fā)包人與承包人就同一建設(shè)工程簽訂了的兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容存在差異的合同。其中一份是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同，俗稱為“白合同”，而另一份或者多份是與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的，發(fā)方承與承包方實(shí)際展行的合同或者補(bǔ)充協(xié)議，俗稱“黑合同”。

從目前的法律、行政法規(guī)看，沒有將備案與否作為合同有效要件的相關(guān)規(guī)定，備案體現(xiàn)的是國家對這類民事活動(dòng)的干預(yù)和監(jiān)督，為了有效監(jiān)督這些項(xiàng)目的招投標(biāo)的情況，所以備案與否并不影響到合同的效力問題，這只是政府的有效監(jiān)管的手段。因此，判斷“黑”、“白”合同的效力應(yīng)當(dāng)從其內(nèi)容是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定出發(fā)。

三、合同認(rèn)定無效的法律后果分析

建設(shè)工程施工合同管理是工程建設(shè)中非常重要的內(nèi)容。其涉及到的法律條文之多、法律關(guān)系最為復(fù)雜。在工程建設(shè)的司法實(shí)踐中，施工中發(fā)生的糾紛居多，并且在工程領(lǐng)域、法學(xué)界和司法實(shí)踐部門對許多問題都存在著不同的看法。

（一）民事責(zé)任

依據(jù)我國《合同法》規(guī)定，合同被確認(rèn)無效后，將意味著合同自始沒有法律約束力，合同關(guān)系不復(fù)存在，當(dāng)事人不再享有和承擔(dān)原無效合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。建設(shè)工程合同無效的法律后果也不例外，但由于其標(biāo)的的特殊性，其無效的處理與普通無效合同有著很大的差別，當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任也較普通無效合同情形復(fù)雜。

（二）行政責(zé)任

建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，除了承擔(dān)民事法律責(zé)任外，還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。根據(jù)我國相關(guān)法律，建設(shè)工程合同無效的行政責(zé)任主要有：

1.責(zé)令改正。如未按照國家規(guī)定將竣工驗(yàn)收報(bào)告、有關(guān)認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)送備案的，責(zé)令改正。

2.責(zé)令停業(yè)整頓。如承包方在施工中偷工減料，使用不合格的材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓。

3.降低資質(zhì)等級。如承包方將承包的工程轉(zhuǎn)包或非法分包的，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。

4.吊銷資質(zhì)證書。如以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書。

5.罰款。罰款是最常用的行政處罰措施。如驗(yàn)收不合格，擅自交付使用的，處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款。當(dāng)事人訂立無效建設(shè)工程合同的目的，無非就是追求經(jīng)濟(jì)上的利益，通過罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當(dāng)事人簽訂無效建設(shè)工程合同追求額外利益的企圖。

（三）刑事責(zé)任

違法的建設(shè)工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會(huì)危害性，但是我國現(xiàn)有《刑法》中并沒有針對建設(shè)合同無效的刑事責(zé)任的相關(guān)罪名，因此只能借助于刑法上的應(yīng)受懲罰性，并且通過《刑法》中的有關(guān)罪名來定罪量刑。由于建設(shè)工程合同的簽定和履行關(guān)乎民眾生命和財(cái)產(chǎn)安全，所以國家對其從法律上進(jìn)行了一系列的強(qiáng)制性的規(guī)制，希望能夠減少因合同無效所導(dǎo)致的損失。

四、構(gòu)建良好建設(shè)工程施工合同秩序

在建設(shè)工程這樣的活動(dòng)中，參與建設(shè)活動(dòng)的各方主體一般包括建設(shè)單位、勘察、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位、材料供應(yīng)商和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)等。很多主體具有天生的優(yōu)勢性，始終處于強(qiáng)勢地位，他們的行為在很大程度上影響著建設(shè)工程質(zhì)量的形成。這就要求對建設(shè)單位和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)的行為加以限制，充分發(fā)揮公平責(zé)任的作用，以保護(hù)其他相對弱勢地位合同當(dāng)事人的合法權(quán)利免受侵害。

由于建設(shè)工程涉及的范圍較為廣泛，我國目前對工程建設(shè)市場管理的法律法規(guī)還不統(tǒng)一。一些部門規(guī)章是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的產(chǎn)物，帶有濃重的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，與向市場經(jīng)濟(jì)接軌和過度的基本要求和運(yùn)行規(guī)則不相符合，已經(jīng)落后于時(shí)代的發(fā)展。同時(shí)因建設(shè)工程無效引發(fā)了大量的民事訴訟，造成了社會(huì)成本的浪費(fèi)。這既是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問題，也是一個(gè)社會(huì)問題，更是一個(gè)法律問題。

篇2

關(guān)鍵詞：工程專業(yè)分包；勞務(wù)分包；法律風(fēng)險(xiǎn)防范

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

doi：10.19311/ki.16723198.2016.13.056

建設(shè)工程施工合同中輔以必要的工程分包和勞務(wù)分包，而這種由分包與總包相互協(xié)作和補(bǔ)充的結(jié)構(gòu)也是當(dāng)前建筑業(yè)中較為常見的組織結(jié)構(gòu)。對于廣大施工企業(yè)來說，如何避免越過法律界限，積極防范與處置在工程分包管理方面的法律風(fēng)險(xiǎn)是一項(xiàng)復(fù)雜而有挑戰(zhàn)的工作。筆者結(jié)合對自己對工程分包合同法律風(fēng)險(xiǎn)問題的思考及合同管理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對專業(yè)分包和勞務(wù)分包的概念以及兩類分包合同常見法律風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施進(jìn)行了分析和探討。

1 工程專業(yè)分包與勞務(wù)分包概念分析

1.1 工程專業(yè)分包與勞務(wù)分包的法律概念與內(nèi)涵

施工管理過程中的分包行為一般有兩種類型，即工程專業(yè)分包和工程勞務(wù)分包。工程專業(yè)分包是指工程總承包人或施工總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)完成的行為。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)完成的行為。

1.2 勞務(wù)分包與專業(yè)分包、工程轉(zhuǎn)包及肢解分包的區(qū)別

勞務(wù)分包合同的主體是工程總承包人或?qū)I(yè)承包人為一方，勞務(wù)分包人為另一方；專業(yè)分包合同的主體是總包人和專業(yè)承包人；轉(zhuǎn)包通常發(fā)生在總包人和轉(zhuǎn)承包人之間；肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包人和不同的承包之間。

勞務(wù)分包標(biāo)的僅指向工程中的勞務(wù)，是計(jì)件或計(jì)時(shí)的施工勞務(wù)，指向的對象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身；專業(yè)分包的對象是承包合同中的建設(shè)工程。

2 工程分包合同履行中常見的法律風(fēng)險(xiǎn)類型

兩種分包合同在履行中常見的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有以下幾個(gè)類型：

（1）施工管控的法律風(fēng)險(xiǎn)：如安全事故、質(zhì)量事故、人身意外傷亡、環(huán)境污染等；

（2）合同權(quán)利界定的法律風(fēng)險(xiǎn)：如計(jì)量結(jié)算糾紛、工程款拖欠糾紛、違約糾紛、勞務(wù)工工資拖欠糾紛等；

（3）市場誠信守約的法律風(fēng)險(xiǎn)：如中途退場、違法分包、阻工停工等；

（4）違法犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)：如侵占、聚眾斗毆、敲詐勒索、合同詐騙等。

3 工程分包合同常見法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防措施

3.1 確保工程分包合同重點(diǎn)環(huán)節(jié)合法

（1）分包方主體資格必須合法。選用主體資格合法的分包隊(duì)伍進(jìn)行合作，是防范此類法律風(fēng)險(xiǎn)的前提基礎(chǔ)。按照法律規(guī)定，分包方必須是在工商行政主管部門登記注冊的合法建筑業(yè)企業(yè)，必須具備行政機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)的營業(yè)范圍，有相應(yīng)施工實(shí)力、技術(shù)能力和良好市場信譽(yù)，具有要求的資質(zhì)、證書及執(zhí)照。

（2）分包方資質(zhì)匹配必須合法。總承包方在選用合法的分包方時(shí)，必須堅(jiān)持“資質(zhì)匹配”原則，即合同性質(zhì)與資質(zhì)類別匹配，專業(yè)資質(zhì)與勞務(wù)資質(zhì)不得相互混用；施工內(nèi)容與資質(zhì)相匹配，承包的施工內(nèi)容在資質(zhì)許可內(nèi)容范圍以內(nèi)；難度、規(guī)模與資質(zhì)等級匹配，不能由低資質(zhì)等級隊(duì)伍從事高資質(zhì)要求的工作。違反資質(zhì)匹配要求的直接結(jié)果是導(dǎo)致工程專業(yè)分包和勞務(wù)分包活動(dòng)違法，在分包隊(duì)伍經(jīng)濟(jì)責(zé)任承擔(dān)上產(chǎn)生許多連帶法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）分包合同內(nèi)容合法。為實(shí)現(xiàn)合同目的，與分包方簽訂合同的內(nèi)容應(yīng)參照有關(guān)合同范本內(nèi)容編制，內(nèi)容符合法律規(guī)定。

（4）分包方簽訂的合同性質(zhì)合法。要保證總承包方與分包方簽訂的合同合法有效，其名稱必須與內(nèi)容相對應(yīng)，與專業(yè)分包隊(duì)只能簽訂工程專業(yè)分包合同，與勞務(wù)分包隊(duì)伍只能簽訂勞務(wù)分包合同，不可相互混淆。

3.2 控制工程分包合同管理中的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）簽合同時(shí)授權(quán)委托手續(xù)應(yīng)完備。分包隊(duì)伍的簽約人原則上應(yīng)為其法定代表人，法定代表人不能到場的，其人應(yīng)提交單位蓋章、法定人簽名的授權(quán)委托書原件；授權(quán)委托書應(yīng)明確具體委托內(nèi)容和授權(quán)權(quán)限、委托期限，委托及受托雙方均應(yīng)簽名；授權(quán)委托書原件應(yīng)當(dāng)妥善保管存入相關(guān)合同檔案；對授權(quán)書上圖章或簽名真?zhèn)未嬉蓵r(shí)，必要時(shí)應(yīng)令其予以公證后提交。實(shí)踐中，包括材料領(lǐng)用單、撥款單等單據(jù)的簽字人都應(yīng)得到合同主體合法的授權(quán)。此外需警惕其他人模仿分包單位人的簽名代簽。

（2）合同關(guān)鍵條款約定到位。兩種分包合同要根據(jù)合同性質(zhì)備齊關(guān)鍵條款，如工程專業(yè)分包合同應(yīng)具備數(shù)量、價(jià)款、質(zhì)量、安全、變更、履約擔(dān)保、材料供應(yīng)、結(jié)算支付、違約賠償、爭議管轄等關(guān)鍵條款；勞務(wù)分包合同應(yīng)具備數(shù)量、價(jià)款、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、材料領(lǐng)用、履約擔(dān)保、結(jié)算支付、違約、爭議管轄等關(guān)鍵條款。合同條款內(nèi)容應(yīng)用詞妥當(dāng)、精確且無歧義。

（3）簽訂合同外在形式要件到位。首先要簽訂書面合同文本，禁止以口頭或通過事實(shí)行為訂立合同關(guān)系，建設(shè)工程領(lǐng)域的口頭合同依法屬于無效；其次是雙方當(dāng)面簽字蓋章并交換合同文本，無法當(dāng)面簽署交換的必須待分包方簽章齊全后再由項(xiàng)目部蓋章交換；再次是合同正副本內(nèi)容、簽章應(yīng)當(dāng)保持一致，文本加蓋騎縫章或逐頁小簽；還有，合同文本附件齊全，附件名稱、內(nèi)容應(yīng)與正文相匹配并有簽章，分包方現(xiàn)場負(fù)責(zé)人授權(quán)書、加蓋印章的證照復(fù)印件必須作為合同附件留存。

（4）勞務(wù)工工資支付監(jiān)督到位。要高度認(rèn)識(shí)勞務(wù)工工資支付的重要性。首先要把監(jiān)督勞務(wù)工工資支付作為分包合同履行的重要監(jiān)控事項(xiàng)；其次是掌握勞務(wù)工日常工資支付標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)額；再次是在支付方式上提倡分包方辦理工資卡經(jīng)銀行匯付，留存付款銀行憑證；還要定期了解掌握分包方工資發(fā)放狀況，詢問勞務(wù)工工資領(lǐng)取情況，對其進(jìn)行備案和動(dòng)態(tài)監(jiān)督。

（5）工程款計(jì)量結(jié)算支付到位。對分包隊(duì)伍進(jìn)行計(jì)量結(jié)算支付，一是按照合同約定定期結(jié)算并簽認(rèn)資料，固定施工過程中的結(jié)算數(shù)額；二是根據(jù)中期結(jié)算金額控制中間支付比例，防止超付和過度拖欠，在扣罰款上應(yīng)事實(shí)確鑿、理由充分、雙方簽認(rèn)；三是采取監(jiān)控分包方結(jié)算款有效用于工程，防止對方挪用、轉(zhuǎn)移結(jié)算款。

（6）項(xiàng)目部印章管理要到位。做好項(xiàng)目部自身的印章管理，規(guī)范印章使用制度，嚴(yán)格防止管理人員不適當(dāng)?shù)厥褂庙?xiàng)目部印章，更不能由他人擅自使用企業(yè)及項(xiàng)目的印章。

篇3

【關(guān)鍵詞】施工合同；合同履約；合同審查；歸檔管理；信息化管理

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)項(xiàng)目管理的核心，任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)施，都是通過簽訂一系列的承發(fā)包合同來實(shí)現(xiàn)的。通過對承包內(nèi)容、范圍、價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等合同條款的制定和履行，承包人可以在合同環(huán)境下調(diào)控建設(shè)項(xiàng)目的運(yùn)行狀態(tài)。通過對合同管理目標(biāo)責(zé)任的分解，可以規(guī)范項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的內(nèi)部職能，緊密圍繞合同條款開展項(xiàng)目管理工作。因此，合同始終是建設(shè)項(xiàng)目管理的核心。

一、目前建設(shè)工程施工合同管理中存在的主要問題

1、 合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對等現(xiàn)象。從目前實(shí)施的建設(shè)施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定的，其中強(qiáng)調(diào)了承包方的義務(wù)，對業(yè)主的制約條款較少，特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺乏行之有效的處罰辦法。同時(shí)，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理，大量的施工隊(duì)伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，致使業(yè)主在建設(shè)工程承發(fā)包中提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包人身上。

2、 建設(shè)工程施工合同履約程度低，違約現(xiàn)場嚴(yán)重。如：在工程建設(shè)中業(yè)主不按照合同約定支付工程進(jìn)度款；建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格后，業(yè)主不及時(shí)辦理竣工結(jié)算手續(xù)，甚至部分業(yè)主已使用工程多年，仍以種種理由拒付工程款，形成建設(shè)市場嚴(yán)重拖欠工程款的頑癥。

3、 合同管理手段落后。不重視合同歸檔管理，管理信息化程度不高，合同管理手段落后。一些建設(shè)項(xiàng)目合同管理仍處于分散管理狀態(tài)，當(dāng)事人對合同的歸檔程序、內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)等沒有明確規(guī)定，合同履約過程中缺乏監(jiān)督控制，合同履約后沒有全面評估和總結(jié)，合同管理粗放。很多單位合同簽訂仍然采用手工作業(yè)方式進(jìn)行，合同管理信息的采集、存儲(chǔ)加工和維護(hù)手段落后，合同管理應(yīng)用軟件的開發(fā)和使用相對滯后。

二、加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同管理的方法

1、 做好施工合同實(shí)施準(zhǔn)備的策劃工作

對于發(fā)包人的合同決策，承包人常常必須執(zhí)行或服從。如招標(biāo)文件、合同條件常常規(guī)定，承包人必須按照招標(biāo)文件的要求準(zhǔn)備投標(biāo)文件，不允許修改合同條件，甚至不允許使用保留條件。但承包人也有自己的合同策劃問題，應(yīng)服從承包人的基本目標(biāo)，即利潤的取得和企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略。

（1）投標(biāo)方向的選擇。投標(biāo)方向的確定要能最大限度地發(fā)揮自己的優(yōu)勢，符合承包人的經(jīng)營總戰(zhàn)略，如正準(zhǔn)備發(fā)展、力圖打開局面，則應(yīng)積極投標(biāo)。承包人不要企圖承包超過自己技術(shù)水平、管理水平和財(cái)務(wù)能力的項(xiàng)目，以及自己沒有競爭力的項(xiàng)目。通過對上述情況進(jìn)行分析，可以預(yù)測中標(biāo)的可能性，選擇中標(biāo)可能性大的工程投標(biāo)。

（2）加大合同審查力度。合同審查是為合同談判和簽訂服務(wù)的。承包人通過合同的詳細(xì)審查過程，發(fā)現(xiàn)待簽訂合同中存在的問題，在此基礎(chǔ)上形成合同審查表，成為合同談判的最主要依據(jù)文件。對于合同審查階段發(fā)現(xiàn)但合同談判階段確實(shí)解決不了的問題，承包人應(yīng)盡早制定相應(yīng)的對策和措施，確保工程合同實(shí)施過程中自己一方的損失降到最低。

（3）通過合同談判實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。爭取改善合同條件，謀求公正和合理的權(quán)益，使承包人的權(quán)利與義務(wù)達(dá)到平衡。澄清標(biāo)書中某些含糊不清的條款，充分解釋自己在投標(biāo)文件中的某些建議或保留意見。利用發(fā)包人的某些修改變更進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，爭取更為有利的合同價(jià)格。

（4）認(rèn)真執(zhí)行合同交底。合同交底是項(xiàng)目部技術(shù)和管理人員了解合同、統(tǒng)一理解合同的需要。項(xiàng)目部全體成員必須首先熟悉合同的全部內(nèi)容，并對合同條款有一個(gè)統(tǒng)一的理解和認(rèn)識(shí)，以避免不了解或?qū)贤斫獠灰恢聨砉ぷ魃系氖д`。由于項(xiàng)目部成員知識(shí)結(jié)構(gòu)和水平的差異，加之合同條款繁多，條款之間的聯(lián)系復(fù)雜，合同語言難以理解，因此難以保證每個(gè)成員都能吃透整個(gè)合同內(nèi)容和合同關(guān)系，這樣勢必影響其在遇到實(shí)際問題時(shí)處理辦法的有效性和正確性，影響合同的全面順利實(shí)施。因此，在合同簽訂后，合同管理人員對項(xiàng)目部成員進(jìn)行合同交底是必要的，特別是合同工作范圍、合同條款的交叉點(diǎn)和理解的難度。

2、做好施工合同體系中各個(gè)合同之間的協(xié)調(diào)工作

在工程項(xiàng)目中工程合同體系中各個(gè)合同之間的協(xié)調(diào)是十分重要的。要保證項(xiàng)目的順利實(shí)施，就必須對此進(jìn)行周密的計(jì)劃和安排。在實(shí)際工作中，合同之間關(guān)系的安排及協(xié)調(diào)通常要做好合同范圍、技術(shù)部署、分包價(jià)格、分包計(jì)劃、合同管理組織等幾個(gè)方面的協(xié)調(diào)。如果整個(gè)合同體系的安排、協(xié)調(diào)做得比較好，會(huì)大大提高工作效率，避免不必要的管理內(nèi)耗，節(jié)約時(shí)間和成本，這對整個(gè)項(xiàng)目的順利實(shí)施是非常有利的，承包人更易于有條不紊地完成工作履行合同，從而實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的總目標(biāo)。

3、做好合同的歸檔管理工作

合同文檔管理要求合同管理人員盡可能地將項(xiàng)目實(shí)施過程中的各種文件，以某種有形的，能清楚表現(xiàn)其所載內(nèi)容的形式表述出來，具體包括一般的書面形式、錄音影像制品、電子郵件、信件、數(shù)據(jù)電文等形式，并進(jìn)行有效的保存。在此基礎(chǔ)上，對所有收集、整理的合同文件資料進(jìn)行系統(tǒng)地分析和總結(jié)，以得出工程合同實(shí)施過程中的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)；將所有的合同分析、總結(jié)資料，尤其是工程合同實(shí)施過程中的經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)總結(jié)資料在全企業(yè)范圍內(nèi)進(jìn)行推廣，以期實(shí)現(xiàn)逐步提升、持續(xù)改進(jìn)的目的。

4、注重工程合同信息化管理的執(zhí)行工作

（1）在工程實(shí)施過程中，合同管理主要是對工程承包合同的簽訂、履行、變更和解除進(jìn)行監(jiān)督檢查，對合同雙方爭議予以調(diào)解，以保證合同依法簽訂和全面履行。這就要求合同管理人員必須對各類合同的條款進(jìn)行仔細(xì)、認(rèn)真地分析研究，根據(jù)合同約定采用合理、有效的方法，在工程實(shí)施過程中進(jìn)行動(dòng)態(tài)地監(jiān)督檢查，并通過有效的途徑將各種合同信息及時(shí)、準(zhǔn)確地反饋給領(lǐng)導(dǎo)及項(xiàng)目相關(guān)人員，以便領(lǐng)導(dǎo)決策；同時(shí)便于項(xiàng)目管理人員按照合同約定及時(shí)處理工程實(shí)際問題，達(dá)到全面整合項(xiàng)目資源，有效控制項(xiàng)目成本與進(jìn)度，提高項(xiàng)目收益，全面、正確、順利履行合同的目的。

（2）設(shè)計(jì)一個(gè)以合同為核心的信息流結(jié)構(gòu)來規(guī)范合同管理業(yè)務(wù)流程，建立一個(gè)高效率的合同協(xié)同及內(nèi)部溝通平臺(tái)，包括建立合同目錄、編碼和檔案，建立完整的合同信息管理制度以及包括會(huì)議制度在內(nèi)的科學(xué)、高效的合同管理信息系統(tǒng)，對合同管理過程中輸出的各種信息進(jìn)行收集、整理、處理、存儲(chǔ)、傳遞和應(yīng)用，以便及時(shí)、高效地發(fā)出各項(xiàng)正確指令，對企業(yè)實(shí)現(xiàn)全方位的工程項(xiàng)目合同管理，提高企業(yè)統(tǒng)計(jì)分析能力，實(shí)現(xiàn)合同管理的實(shí)時(shí)動(dòng)態(tài)監(jiān)控，控制并優(yōu)化合同履約進(jìn)度，保證合同管理工作質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)企業(yè)合同知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的積累和沉淀，提高企業(yè)決策分析能力，提升企業(yè)核心競爭力是非常有意義的。

結(jié)束語

總之，承包人要不斷地提高施工合同管理水平和有效地控制合同執(zhí)行情況，合同管理人員應(yīng)持續(xù)地對合同實(shí)施準(zhǔn)備工作進(jìn)行細(xì)化，并強(qiáng)有力地執(zhí)行各合同協(xié)調(diào)及信息化作業(yè)，不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，嚴(yán)格把關(guān)，努力維護(hù)自身合法權(quán)益的同時(shí)達(dá)到項(xiàng)目利潤最大化，進(jìn)而保證企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。

參考文獻(xiàn)

[1]趙來彬.建設(shè)工程招投標(biāo)與合同管理[M].武漢：華中科技大學(xué)出版社，2014.

[2]丁曉欣，宿輝.建設(shè)工程合同管理[M].北京：清華大學(xué)出版社，2015.

篇4

【關(guān)鍵詞】 建設(shè) 工程 施工合同 效力

近年來，盡管經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分迅猛，但是市場經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)力量在訂立和履行具體的建設(shè)工程施工合同時(shí)，還是出現(xiàn)了各種各樣的弊端。因此，為了市場經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展，規(guī)范建設(shè)工程施工合同等相關(guān)法律顯得尤為重要。

1 訂立建設(shè)工程施工合同的特殊性

合同在訂立與生效之間有著十分密切的關(guān)系，因此訂立的合同只有具備法律效力才能生效，《民法通則》中第55條列出了生效合同應(yīng)當(dāng)具備的條件：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實(shí)；（3）不違反法律或者社會(huì)公用利益。除此之外，合同若要生效還不能具有法定的導(dǎo)致合同無效的情形。我國《合同法》第52條規(guī)定，同無效的情形具體包括：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會(huì)公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

訂立建設(shè)工程施工合同的特殊性：

1.1 合同當(dāng)事人的主體資格特殊

我國《合同法》第9條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！苯ㄔO(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就是發(fā)包人和承包人，應(yīng)具備法律規(guī)定的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

發(fā)包人的主體資格：根據(jù)法律規(guī)定，訂立合同的主體包括法人、其他組織和自然人。法人作為發(fā)包人，只要是在法人的經(jīng)營范圍之內(nèi)，便具有簽訂合同的民事權(quán)利能力和民事行為能力，特定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)需要具備必要的資格除外。但是，自然人是否可以作為發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同呢？隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自然人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力已不可低估，有的完全有能力以其自身的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任，現(xiàn)行的《合同法》、《建筑法》等法律規(guī)定也沒有對發(fā)包人的資格做禁止性規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為自然人作為發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，只要不存在其他法律規(guī)定的無效之情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其法律效力。

承包人的主體資格：由于建設(shè)工程施工合同的特殊性，我國法律對承包人的主體資格問題控制得相當(dāng)嚴(yán)格。首先，建設(shè)工程施工合同的承包人必須是在依法取得的具備工程建設(shè)施工的經(jīng)營范圍之內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)的法人；其次，該法人必須依法取得建筑施工資質(zhì)，并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程#如果承包人是自然人或者不具備承包的項(xiàng)目的資質(zhì)等級，其簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

1.2 建設(shè)工程施工合同的形式要件特定

根據(jù)我國《合同法》第270條：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”在建設(shè)工程施工合同中，一般包括：招投標(biāo)文件、合同書、補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要及其他往來信件等。如果建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人雙方?jīng)]有訂立書面的施工合同，不僅違反了法律規(guī)定，而且比較容易引起糾紛，增加爭議解決的難度。

1.3 建設(shè)工程施工合同的訂立方式

我國《建筑法》第19條規(guī)定：“建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，對不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法》和《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定了強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，在這個(gè)范圍之外建設(shè)工程施工合同才允許直接發(fā)包。如果違反了此法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合同效力必然受到影響。我國《合同法》第272條進(jìn)行了禁止承包人將工程分別承包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的規(guī)定以及其他應(yīng)當(dāng)注意的問題，在此不贅述。

2 合同的訂立對合同效力的影響

由于建設(shè)工程施工合同相對于其他合同來講具有更加復(fù)雜、要求更高的特點(diǎn)，當(dāng)事人雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是否符合法律規(guī)定，直接關(guān)系到當(dāng)事人各方的經(jīng)濟(jì)利益。在履行建設(shè)工程施工合同過程中，拖欠工程款以及工程質(zhì)量與工程交付等糾紛比比皆是，大多數(shù)都是由于所簽訂的合同不完備或者是無效造成的。以下列舉的兩種情況是建設(shè)工程施工合同中常見的行為，應(yīng)該引起高度重視。

2.1 掛靠行為

掛靠是企業(yè)和個(gè)人（以下簡稱掛靠方），掛靠有資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱被掛靠方），承接經(jīng)營業(yè)務(wù)，被掛靠方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面的服務(wù)，掛靠方向掛靠企業(yè)上交管理費(fèi)的行為。我國法律明令禁止這種行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。在審判實(shí)踐中，對掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的各類型與掛靠有關(guān)的協(xié)議一般都認(rèn)定為無效。

2.2 黑白合同

在建設(shè)工程施工合同中，建設(shè)單位憑借其自身優(yōu)勢，故意壓低工程價(jià)款施工企業(yè)為了取得建設(shè)工程項(xiàng)目，低于中標(biāo)價(jià)承攬工程，與建設(shè)單位私下簽訂與備案合同不相符的協(xié)議，這時(shí)就出現(xiàn)了兩個(gè)合同，經(jīng)中標(biāo)并備案的合同，稱為白合同，施工企業(yè)與建設(shè)單位私下簽訂的合同，稱為黑合同。從法律角度講，黑合同才是當(dāng)事人真實(shí)意思表示一致的協(xié)議，而白合同僅僅為了應(yīng)付國家法律規(guī)定的程序之需要，并不是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，因此白合同對于當(dāng)事人來講意思表示不真實(shí)。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！备鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的法律規(guī)定，確定了經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)中標(biāo)后備案的白合同的合法有效性，當(dāng)黑白合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致時(shí)，應(yīng)依據(jù)白合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

從上述情形看，合同的訂立對合同的效力具有非常重大的影響，而合同的效力影響了合同的履行、違約責(zé)任的承擔(dān)等一系列的法律問題。因此，需要謹(jǐn)慎對待建設(shè)工程合同的訂立。

3 訂立建設(shè)工程施工合同需要注意的問題

首先，在訂立合同時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)盡量審查對方是否已經(jīng)依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具備相應(yīng)的經(jīng)營資格和資質(zhì)等級證書，審查建設(shè)工程項(xiàng)目是否符合法律規(guī)定。其次，施工圖紙以及招投標(biāo)文件與合同具有同等法律效力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查施工圖紙及招投標(biāo)文件的內(nèi)容，并確定其內(nèi)容與合同無矛盾沖突之處。再次，建設(shè)工程往往投資大、周期長，在簽訂合同當(dāng)時(shí)的客觀情況會(huì)因市場的變動(dòng)或客觀情況的變化而發(fā)生設(shè)計(jì)的變更、建材價(jià)格的變動(dòng)、工期的延誤以及人員的重大更新等情形，這就提醒在合同中具體明確價(jià)款的調(diào)整范圍和標(biāo)準(zhǔn)、進(jìn)度款的撥付條件與時(shí)間、設(shè)計(jì)變更的程序簽證、工期順延的條件和順延的時(shí)間、停工損失的計(jì)算方法、工程驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)和程序、工程竣工結(jié)算的依據(jù)與程序、管理人員的職責(zé)和權(quán)限以及其他需要雙方確認(rèn)的情況等，此外，在合同中明確約定違約責(zé)任的承擔(dān)，以便威懾對方全面履行合同義務(wù)，也為將來可能發(fā)生的爭議提供有利的依據(jù)，使得在不得已的訴訟中有理有據(jù)，提高訴訟效益。

4 結(jié)語

綜上所述，建設(shè)工程施工合同關(guān)系到社會(huì)公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全以及社會(huì)公共利益，同時(shí)，建設(shè)工程施工合同不僅工期時(shí)間長，而且投資風(fēng)險(xiǎn)大，履行此類合同與其他合同相比，更為復(fù)雜化。因此，無論從法律上，還是從實(shí)踐中，無論對于國家、集體、社會(huì)大眾，還是建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人雙方，在訂立建設(shè)工程施工合同時(shí)都應(yīng)當(dāng)更加警惕，以防止和減少風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

參考文獻(xiàn)：

[1]曹南.無效建設(shè)工程合同的認(rèn)定及其法律后果[D].河南大學(xué)，2013（29）：9-10.

[2]胡昆.建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定[D].華南理工大學(xué)2012（13）：23-25.

篇5

關(guān)鍵詞：工程量清單計(jì)價(jià)模式；施工合同；工程量；綜合單價(jià)

中圖分類號：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：

1 施工合同的類型、選擇

國內(nèi)外工程管理按照合同價(jià)款的付款方式不同，將合同分為總價(jià)合同、單價(jià)合同、成本加酬金合同三種。我國《建設(shè)工程施工合同示范文本》在確定合同價(jià)款的付款方式時(shí)，將合同分為固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同和成本加酬金合同。固定價(jià)格合同按照國際慣例，可分為固定總價(jià)合同和固定單價(jià)合同。

固定價(jià)格合同：雙方在專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)合同價(jià)款不再調(diào)整；風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的合同價(jià)款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定。其中，固定總價(jià)合同的價(jià)款是以設(shè)計(jì)圖紙、工程量等為計(jì)算依據(jù)，按合同簽訂時(shí)的總價(jià)，一筆包死，而在合同履行過程中，總價(jià)不因環(huán)境的變化和工程量增減而變化；固定單價(jià)合同是指在工程實(shí)施過程中，工程量按實(shí)際發(fā)生量計(jì)算，是可變的，而單價(jià)固定不作調(diào)整，只根據(jù)工程量的變化來調(diào)整，最后結(jié)算總價(jià)。

可調(diào)價(jià)格合同：合同價(jià)款可根據(jù)雙方的約定而調(diào)整，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款調(diào)整方法。在工程實(shí)施過程中，這種合同約定的工程數(shù)量與工程價(jià)格可以隨實(shí)際情況變化而調(diào)整。

成本加酬金合同：合同價(jià)款包括成本和酬金兩部分，雙方在專用條款內(nèi)約定成本構(gòu)成和酬金的計(jì)算方法。即由發(fā)包人向承包人支付工程項(xiàng)目的實(shí)際成本，并按事先約定的某一方式支付酬金。

2 工程量的調(diào)整

工程量清單作為招投標(biāo)文件的核心內(nèi)容，確定合同價(jià)款的重要參考數(shù)據(jù)，是施工合同的重要組成部分。有些情況下，清單工程量與實(shí)際施工的工程量是相等的，如鋼筋工程量；在另外一些情況下，如基礎(chǔ)土方開挖，清單工程量是按設(shè)計(jì)圖示尺寸以基礎(chǔ)墊層底面積乘以挖土深度計(jì)算，而實(shí)際施工時(shí)既要考慮邊坡需要放坡，又要考慮加寬的工作面，清單工程量就與實(shí)際施工的工程量不相等了?！督ㄔO(shè)工程施工合同示范文本》與定額計(jì)價(jià)模式相對應(yīng)，僅僅明確了工程量的確認(rèn)方法與確認(rèn)程序，對工程量的調(diào)整計(jì)量規(guī)則沒有明確的規(guī)定。因此，在工程量清單計(jì)價(jià)模式下工程量的調(diào)整時(shí)，承發(fā)包雙方一定要在施工合同中明確約定工程量的計(jì)算規(guī)則，做到調(diào)整的工程量與編制清單的工程量計(jì)算方法一致，避免造成歧義。

在施工合同中，應(yīng)明確約定工程量的調(diào)整條件和調(diào)整范圍。只有發(fā)包人或監(jiān)理工程師提出的設(shè)計(jì)變更、新增工程、其他變更產(chǎn)生的工程量以及發(fā)包人提供的工程量清單有誤時(shí)才允許調(diào)整；但調(diào)整也不是無限制的，要確定工程量的調(diào)整范圍。按照風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的原則，在合同中應(yīng)該約定當(dāng)工程量超過(或低于)一定范圍，才能調(diào)整。在這個(gè)范圍內(nèi)的工程量不能調(diào)整，高于或低于這個(gè)范圍應(yīng)該調(diào)整。 3 合同價(jià)款的調(diào)整

合同價(jià)款的確定是合同管理的核心內(nèi)容，清單中分項(xiàng)工程量和綜合單價(jià)兩個(gè)參數(shù)很大程度上決定了合同價(jià)款的大小。由于工程建設(shè)周期長，受自然條件和客觀因素的影響大，導(dǎo)致工程項(xiàng)目的實(shí)際施工情況相對項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)時(shí)的情況會(huì)發(fā)生一些變化，故工程變更在施工過程中不可避免。工程變更必然引起工程量變化，從而引起工程承發(fā)包價(jià)格的變化。由于合同價(jià)款關(guān)系到承發(fā)包雙方的切身利益，其調(diào)整也很自然地成為合同雙方關(guān)注的焦點(diǎn)，也是頻頻引起爭執(zhí)的地方。

3.1 工程變更

工程變更是指在工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，按照合同約定的程序?qū)Σ糠只蛉抗こ淘诓牧?、工藝、功能、?gòu)造、尺寸、技術(shù)指標(biāo)、工程數(shù)量、及施工方法等方面作出的改變。在施工中發(fā)生合同價(jià)款的調(diào)整情況，大部分是由工程變更引起的。因此，在施工合同中對工程變更的發(fā)生應(yīng)作出明確的界定，對變更后工程價(jià)款的調(diào)整方式作出明確的約定，是非常必要的。

工程變更一定是真正發(fā)生了在原設(shè)計(jì)或原招標(biāo)文件中所沒有的工程內(nèi)容，而這些內(nèi)容并不是承包人自己的工作失誤所造成的。要正確計(jì)量因工程變更而引起的工程量變化，防止在工程變更中以小充大，高估冒算。工程變更的資料要有相關(guān)人員簽字認(rèn)可，在施工合同中還應(yīng)該約定工程變更資料辦理的時(shí)間限制、程序和違約責(zé)任。如果不能及時(shí)有效地辦理變更資料，將會(huì)損害承發(fā)包雙方的利益，帶來合同糾紛，造成合同管理的難度。應(yīng)杜絕事后簽證和竣工驗(yàn)收時(shí)集中辦理簽證簽字手續(xù)的現(xiàn)象。工程變更涉及到設(shè)計(jì)變更通知書、現(xiàn)場簽證記錄、簽證記工單等資料，這些資料必須是真實(shí)、有效、及時(shí)。

3.2 工程量簽證

現(xiàn)場簽證以書面形式記錄了施工現(xiàn)場發(fā)生的工程量的變化，是承發(fā)包雙方在合同履行過程中對合同文件中的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充、修改而達(dá)成的補(bǔ)充性合同文件，是工程造價(jià)的組成部分。發(fā)包人和承包人都應(yīng)該具備較高的證據(jù)意識(shí)，尤其是承包人應(yīng)該要有豐富的工程項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)，真正做到及時(shí)簽證。此項(xiàng)工作直接關(guān)系到承發(fā)包雙方的切身利益，以免由于時(shí)間過長而引起不必要的糾紛。

因發(fā)包人的原因引起停工，在施工過程中是常有的現(xiàn)象，但有的施工合同中卻沒有約定停工損失的計(jì)算條款，承包人沒及時(shí)辦理現(xiàn)場簽證，再加上工程處于動(dòng)態(tài)之中，要證明其停工時(shí)的人員、設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料的數(shù)量是非常困難的，所以有很多承包人無法進(jìn)行停工索賠。如果在合同中明確停工損失的計(jì)算方式，索賠工作將會(huì)成為比較容易的事情。

3.3 綜合單價(jià)的調(diào)整方法

在施工合同中應(yīng)該約定當(dāng)工程量變化時(shí)，綜合單價(jià)的調(diào)整方法。承包人在報(bào)價(jià)的過程中常采用不平衡報(bào)價(jià)，即當(dāng)工程數(shù)量小的分項(xiàng)工程報(bào)價(jià)適當(dāng)降低，當(dāng)工程數(shù)量大的分項(xiàng)工程報(bào)價(jià)適當(dāng)提高。有時(shí)承包人故意讓工程量有誤，將在今后施工中工程量可能發(fā)生變化的某些分項(xiàng)工程的價(jià)格壓低或抬高。在實(shí)際施工中，如果低價(jià)工程量調(diào)減過大，或高價(jià)工程量調(diào)增過大，都會(huì)使承包商獲益，發(fā)包商蒙受損失；同樣中標(biāo)后，發(fā)包商因設(shè)計(jì)變更減少高價(jià)工程量，或增加低價(jià)工程量，也會(huì)使承包商蒙受損失。因此，這種工程量變化超過一定幅度后，應(yīng)該對綜合單價(jià)進(jìn)行調(diào)整。

通常施工合同都應(yīng)當(dāng)約定，當(dāng)實(shí)際完成的工程量超出或少于清單工程量一定幅度后，超出或減少部分的工程量的綜合單價(jià)，應(yīng)按一定的比例做出相應(yīng)的下調(diào)或上浮。對于工程量超出或少于清單工程量的幅度不宜過大，否則發(fā)包人或者承包人面臨的風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)加大。同時(shí)，當(dāng)工程量發(fā)生變化后，結(jié)算時(shí)措施費(fèi)用是否跟著進(jìn)行調(diào)整，也應(yīng)該合同中約定。

在合同中，綜合單價(jià)因工程量變更需要調(diào)整時(shí)，《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》是這樣規(guī)定的：除合同另有約定外，應(yīng)按照下列辦法確定：

(1)工程量清單漏項(xiàng)或設(shè)計(jì)變更引起新的工程清單項(xiàng)目，其相應(yīng)綜合單價(jià)由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后作為結(jié)算依據(jù)。

(2)由于工程量清單的工程數(shù)量有誤或設(shè)計(jì)變更引起工程量的增減，屬于合同約定幅度以內(nèi)的，應(yīng)執(zhí)行原有的綜合單價(jià)；屬于合同約定幅度以外的，其增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價(jià)由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后作為結(jié)算依據(jù)。

4 材料價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)

篇6

【關(guān)鍵詞】實(shí)際施工人；定義；建設(shè)工程施工合同

《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋》（以下簡稱《解釋》）中，在第1條、第4條、25條、26條提到了實(shí)際施工人的概念，卻并未對其進(jìn)行解釋在《解釋》25條寫明“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提訟”?？偝邪伺c分包人和實(shí)際施工人用頓號和“和”字分開，說明實(shí)際施工人與前兩者是并列概念。為了探尋實(shí)際施工人的定義，有必要對前兩者含義進(jìn)行探究。

總承包人目前沒有相應(yīng)法律概念規(guī)定，根據(jù)《建筑法》有關(guān)承包人條文，結(jié)合《解釋》26條到29條，可將總承包人定義為：與發(fā)包人簽訂書面合同具有相應(yīng)工程項(xiàng)目勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工試運(yùn)行等主體資格的承包單位。

所謂分包，是指工程建設(shè)施工合同的承包人將其承包施工任務(wù)的一部分發(fā)包給另一施工單位承包。顯然，分包人出現(xiàn)在建設(shè)工程施工鏈條的第三環(huán)甚至以后。在《合同法》和《建筑法》中，沒有對工程分包進(jìn)行分類，但是在《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)置工程施工分包管理辦法》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包，專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。即法律允許的施工分包包括專業(yè)承包和勞務(wù)分包。

該司法解釋首次提出實(shí)際施工人的概念，但對該概念的含義和指代對象未進(jìn)行說明。在公布該司法解釋、進(jìn)行答記者問時(shí)，最高人民法院副院長對實(shí)際施工人進(jìn)行了簡單的舉例說明：與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人將該建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，該第三人就是實(shí)際施工人。

在《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用》（下面簡稱《理解與適用》）一書中，對實(shí)際施工人定義為“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人，違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”，這是目前對實(shí)際施工人最權(quán)威的定義。對于定義，筆者有幾點(diǎn)疑義。

第一，從立法背景看，建筑行業(yè)吸引了大量農(nóng)民工就業(yè)，但是由于建筑工程分包、轉(zhuǎn)包行為頻頻發(fā)生，辛苦錢往往得不到適時(shí)回報(bào)，故《解釋》第26條主要是為了保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益作出的規(guī)定?？蓪?shí)踐中出現(xiàn)這種情況如何解答，若總承包人乙與發(fā)包人甲簽訂的總承包合同因?yàn)槟硞€(gè)無效事由歸于無效，按照《理解與適用》一書，總承包人乙此時(shí)也是無效合同的承包人，即實(shí)際施工人，根據(jù)《理解與適用》第25條，總承包人與實(shí)際施工人是兩個(gè)不重合的概念，此處出現(xiàn)重合，說明定義不太適當(dāng)。

第二，從法律解釋看，《理解與適用》從體系解釋的方法得出了“實(shí)際施工人”的定義，定義后半部分以列舉方式為實(shí)際施工人的定義舉例，但是建設(shè)工程是一個(gè)較專業(yè)性的領(lǐng)域，如果單從體系解釋而不顧履行建筑的專業(yè)技術(shù)定義未免會(huì)喪失全面。

第三，從程序上看，實(shí)際施工人的定義是無效合同的承包人，在法院審理中會(huì)出現(xiàn)一個(gè)邏輯怪圈，即實(shí)際施工人的案件一般是因?yàn)橘|(zhì)量、價(jià)款問題訴至法院的，法院在經(jīng)歷開庭調(diào)查后才會(huì)發(fā)現(xiàn)合同無效，而實(shí)際施工人的定義就是“無效合同的承包人”，“無效的”作為定語修飾承包人，有未審先定之嫌。

介于此，筆者提出實(shí)際施工人的定義：對工程進(jìn)行施工建設(shè)、庭審后合同無效的確認(rèn)至少是工程中出現(xiàn)第二份承包合同的承包人。關(guān)于此定義，作者做幾點(diǎn)說明。

其一，實(shí)際施工人需有事實(shí)上的履行行為，所以一個(gè)工程有數(shù)個(gè)實(shí)際施工人。如果沒有任何人力、物力上的付出，僅僅是如例子所舉將工程轉(zhuǎn)包或分包給他人，其那么乙不該享有《解釋》26條第二款之權(quán)益，而只應(yīng)賦予丙以《解釋》26條第二款之權(quán)利。

其二，實(shí)際施工人并非指農(nóng)民工，而是指與農(nóng)民工有雇傭關(guān)系的組織者或者組織單位。最高人民法院原副院長在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問時(shí)明確回答，最高人民法院的立法本意是保護(hù)農(nóng)民工的利益，僅為間接的保護(hù)。由此可知，農(nóng)民工并不是實(shí)際施工人，解釋并沒有直接賦予農(nóng)民工訴權(quán)，而是通過由實(shí)際施工人訴發(fā)包人間接保護(hù)與實(shí)際施工人有雇傭、承攬關(guān)系的農(nóng)民工的利益。第25條中規(guī)定發(fā)包人在質(zhì)量發(fā)生爭議時(shí)可以訴實(shí)際施工人。發(fā)包人與農(nóng)民工不存在建筑工程施工合同的關(guān)系，農(nóng)民工履行施工行為是基于雇傭關(guān)系，發(fā)包人僅與組織農(nóng)民工施工的個(gè)人或者單位具有建工合同關(guān)系。故實(shí)際施工人不包含農(nóng)民工。

第三，關(guān)于定義中“經(jīng)庭審確認(rèn)至少是第二份承包合同無效的合同承包人”指下面幾種承包人：轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、違反《合同法》52條以及《解釋》第1條的承包人。筆者用至少是第二份承包合同加以限定，是因?yàn)椤督忉尅?5條將實(shí)際施工人與總承包人、分包人并列，那么其地位一定處于建筑工程施工鏈中的第三環(huán)及以后，即之前有第一份承包合同，而實(shí)際施工人參與的應(yīng)至少是第二份承包合同。

參考文獻(xiàn)：

[1]臧漫丹.工程合同法律制度[M]，同濟(jì)大學(xué)出版社，2005，177

[2]最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用[M]，人民法院出版社，2004，218

[3].最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版，2004年

[4]江平承攬合同建設(shè)工程合同與運(yùn)輸合同實(shí)務(wù)操作指南[M].北京：中國人民公安出版社，2000

[5]董建中，高玲.建筑行業(yè)掛靠糾紛審理中存在的問題及解決對策.法律適用，2007，6：85

[6]王建衛(wèi).對建筑企業(yè)掛靠現(xiàn)象的思考.建筑，2007，22：35，36

篇7

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同；合同管理

中圖分類號：F284 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1009-2374（2014）10-0159-02

當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)條件下，建筑業(yè)發(fā)生了深刻變化，國家宏觀調(diào)控、市場競爭形成價(jià)格的工程量清單計(jì)價(jià)，政府由過去的主導(dǎo)地位變?yōu)楝F(xiàn)在的宏觀調(diào)控，職能逐步發(fā)生了轉(zhuǎn)變。然而，由于我國建筑市場發(fā)育尚不完善，相關(guān)的建設(shè)法律法規(guī)還不健全，就施工合同管理而言，行政管理層減少了對合同履約的干預(yù)，強(qiáng)化了合同當(dāng)事人的意愿。合同當(dāng)事人由于思想認(rèn)識(shí)上的偏差及缺乏專業(yè)合同管理人才等，使“陰陽合同”的出現(xiàn)較為普遍。

1 在施工合同中經(jīng)常出現(xiàn)的問題

1.1 行政機(jī)構(gòu)對合同的管理

各地區(qū)建設(shè)工程合同的審查、鑒證及監(jiān)督管理工作，主要由各級建設(shè)行政主管部門和工商行政管理部門負(fù)責(zé)。它主要是從法律和市場管理的角度進(jìn)行合同的管理，但由于其監(jiān)管的過程中出現(xiàn)了缺失、手段單一、效率低下、缺乏主動(dòng)性等一些原因很難以滿足當(dāng)前合同需要。

1.2 雙方當(dāng)事人對合同的管理

建設(shè)工程施工合同是合同當(dāng)事人就完成具體工程項(xiàng)目施工而確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。如果施工合同存在條款漏洞不完善的缺陷，那么義務(wù)不清、違約責(zé)任不明、意識(shí)表達(dá)不準(zhǔn)確等現(xiàn)象，那么這個(gè)責(zé)任是由于合同當(dāng)事人意識(shí)不清楚，履約責(zé)任意識(shí)不強(qiáng)，沒有專業(yè)合同管理人才造成的。特別是工程價(jià)款結(jié)算支付辦法，合同條款過于簡單，特別是在款項(xiàng)支付，結(jié)算，工程驗(yàn)收等各個(gè)環(huán)節(jié)，要是合同的條款過少，會(huì)導(dǎo)致了過多的工程經(jīng)濟(jì)糾紛情況接連出現(xiàn)。分析其原因主要是由于簽訂的合同不規(guī)范、合同有關(guān)條款設(shè)置較粗放引起的。

2 全面的完善施工合同管理

2.1 加強(qiáng)施工合同的管理工作，為施工管理提供保障

提高法制觀念，樹立合同法律效力意識(shí)，特別是可以充分利用現(xiàn)有資源，依托現(xiàn)有的造價(jià)員隊(duì)伍參與

管理。

2.2 做好事前合同的規(guī)范化工作，嚴(yán)格施工合同訂立行為

審查合同的生效條件。合同效力是合同依法成立所具有的約束力，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條的規(guī)定，五種合同無效情形是簽訂合同時(shí)必須考慮的重要問題，對建設(shè)工程施工合同的效力進(jìn)行審查，是合同當(dāng)事人受法律保護(hù)，權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的根本。

審查合同中的條款。主要包括合同中的建設(shè)時(shí)間、竣工時(shí)間、工程量大小的范圍、工程的質(zhì)量、工程的造價(jià)、技術(shù)資料交付的期限、材料和設(shè)備供應(yīng)的一些情況、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等。

制定并推行施工合同示范文本。建設(shè)行政主管部門應(yīng)結(jié)合當(dāng)前施工合同糾紛的問題，充分研究法律、行政法規(guī)的各項(xiàng)規(guī)定，制定并推行施工合同示范文本，實(shí)施過程中注重平衡各方當(dāng)事人利益以及弱勢地位當(dāng)事人合法權(quán)益。各項(xiàng)合同管理的要求以合同條款的形式予以固化，以規(guī)范合同表述形式，避免因合同條款不完善、有缺陷、有漏洞、義務(wù)不清、違約責(zé)任不明、意思表達(dá)不準(zhǔn)確等各種不好情況而產(chǎn)生的施工合同糾紛事件的發(fā)生。

2.3 強(qiáng)化施工合同履行過程的管理，加強(qiáng)過程控制工作

完善履約信息報(bào)送制度。此制度可全面了解備案施工合同的實(shí)際履行情況，對于存在施工合同糾紛隱患的工程，可及時(shí)督促合同當(dāng)事人認(rèn)真履行合同，將施工合同糾紛化解在施工階段。

強(qiáng)網(wǎng)上公示制度。為有效遏制支解發(fā)包、拖欠工程款和勞動(dòng)工資等違法違規(guī)行為，可充分利用網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，將備案的工程項(xiàng)目合同價(jià)等備案情況向社會(huì)公開，接收社會(huì)媒體和人民群眾進(jìn)行監(jiān)督管理，以提高承發(fā)包雙方透明度，擴(kuò)大公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，從而可以倡導(dǎo)誠實(shí)守信的社會(huì)風(fēng)尚。

開展施工合同履行情況的跟蹤監(jiān)督檢查。建設(shè)行政主管部門可采取多種形式對合同的履行情況進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，包括：合同變更、項(xiàng)目經(jīng)理變更的備案情況；履行合同主體是否與訂立合同的主體一致；工程價(jià)款的變更、確認(rèn)及支付情況；監(jiān)理工程師代表的職責(zé)加履行及職務(wù)變更；合同履行數(shù)據(jù)報(bào)送情況等。

2.4 加強(qiáng)合同中約定檢查的情況評價(jià)和評估制度，做好事后查處工作

開展施工合同履約情況評價(jià)。內(nèi)容包括：合同簽訂情況評價(jià)、合同執(zhí)行情況評價(jià)、合同管理工作評價(jià)，將評價(jià)結(jié)果進(jìn)行公示公告，并直接作為評選市級文明示范工地或優(yōu)質(zhì)工程建設(shè)項(xiàng)目的必要條件之一，逐漸推進(jìn)施工合同管理工作健康有序地開展。同時(shí)對沒有履行建設(shè)工程施工合同約定或違反法律規(guī)定的的應(yīng)給予嚴(yán)肅處理；對情節(jié)嚴(yán)重的在建筑市場誠信信息平臺(tái)上進(jìn)行不良行為記錄處罰。

建立合同單方造價(jià)評估制度。充分利用造價(jià)信息指標(biāo)系統(tǒng)中的單位工程、分部分項(xiàng)工程單方造價(jià)指標(biāo)，對備案合同項(xiàng)目的單方造價(jià)進(jìn)行綜合評估，評估工程質(zhì)量與工程造價(jià)管理之間的對立統(tǒng)一關(guān)系，為工程建設(shè)各方對項(xiàng)目進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)控提供依據(jù)。

2.5 規(guī)范工程價(jià)款結(jié)算行為，強(qiáng)化竣工結(jié)算備案審查制度

竣工結(jié)算備案管理是合同管理最關(guān)鍵環(huán)節(jié)，竣工結(jié)算文件是全過程合同管理情況的最終體現(xiàn)。它直接反映出結(jié)算行為是否規(guī)范、是否按合同約定執(zhí)行形成閉合管理系統(tǒng)，可以有效遏制“陰陽合同”、高估冒及拖欠工程款和農(nóng)民工工資等現(xiàn)象的發(fā)生，維護(hù)了建設(shè)各方主體和農(nóng)民工的合法權(quán)益和社會(huì)穩(wěn)定。

3 結(jié)語

隨著中國經(jīng)濟(jì)的不斷的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)的需要，工程施工合同現(xiàn)在已經(jīng)成為工程項(xiàng)目管理的核心，履行合同的內(nèi)容成為了約束建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)行為的普遍準(zhǔn)則。隨著工程量清單計(jì)價(jià)改革的不斷推進(jìn)，不斷學(xué)習(xí)與借鑒國內(nèi)外先進(jìn)的施工合同管理經(jīng)驗(yàn)，開拓創(chuàng)新、積極探索施工合同履約全過程動(dòng)態(tài)監(jiān)管的新機(jī)制、新途徑，才能更好地保證工程建設(shè)項(xiàng)目順利實(shí)施，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，從而加快構(gòu)建和諧社會(huì)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1] 楊立新.合同法總則[M].北京法律出版社.1999.

篇8

關(guān)鍵詞：黑白合同；立法初衷；法律適用；效力認(rèn)定

“黑白合同”現(xiàn)象普遍存在于建設(shè)工程領(lǐng)域，“白合同”內(nèi)容完備合法，足以應(yīng)付建設(shè)行政主管部門的檢查，僅作備案。而“黑合同”則常常以補(bǔ)充協(xié)議為表現(xiàn)形式，其本質(zhì)為當(dāng)事人雙方實(shí)際履行的合同?！昂诤贤背霈F(xiàn)的原因多種多樣，有的是發(fā)包方為避免投標(biāo)人圍標(biāo)、陪標(biāo)、抬標(biāo)、串標(biāo)而設(shè)定，有的是發(fā)包人利用自己的優(yōu)勢地位，“逼迫”施工單位簽訂“不平等”條款而設(shè)定，表現(xiàn)為合同總價(jià)遠(yuǎn)低于“白合同”、墊資施工、指定分包商等①，還有的是招投標(biāo)雙方為規(guī)避法律而合意訂立。如何根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定對這兩種合同的法律效力問題做出認(rèn)定，一直是民事審判實(shí)踐中棘手而又緊迫的現(xiàn)實(shí)問題。

一、對相關(guān)法條的理解

認(rèn)定建設(shè)施工“黑白合同”效力涉及的法條眾多，因此有必要在此做一個(gè)簡單梳理，對其立法初衷做一個(gè)解讀進(jìn)而推導(dǎo)出其適用條件，以防止出現(xiàn)對于法條的濫用以及適用過程中出現(xiàn)顧此失彼的情形。

1.始終堅(jiān)持將合同法關(guān)于合同法律效力的基本規(guī)定作為參照標(biāo)準(zhǔn)

要討論合同效力，首先必然先要對《合同法》中有關(guān)效力問題的法條做一個(gè)簡單回顧。合同法第一章概括性規(guī)定：合同當(dāng)事人一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方；當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)；當(dāng)事人訂立、履行合同不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益；當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。合同法第四十四條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。合同法第五十二條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。對于合同法的以上規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)將其始終貫穿于對建設(shè)施工“黑白合同”的效力認(rèn)定中。

2.情勢變更不同于“黑合同”

大多數(shù)建設(shè)施工合同訂立之前依法都得經(jīng)過一個(gè)招投標(biāo)的過程，司法實(shí)踐中常用引用《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定來判定合同效力，其內(nèi)容為“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。對于此法條的理解，不能機(jī)械地認(rèn)為那些背離備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合同全然無效，這一法條在法理上屬于管理性的強(qiáng)制規(guī)定，其相對于效力性的強(qiáng)制規(guī)定。前者被違反以后，當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的效果不一定會(huì)受到私法上的制裁，但這并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁；但若違反后者，則在效力后果上以私法的方式予以制裁，即私法上的法律效果會(huì)受到一定消極影響。一句話即違反效力性的強(qiáng)制規(guī)定，合同無效；違反管理性的強(qiáng)制規(guī)定，合同不一定無效。②所以這一法條有其嚴(yán)格適用前提：其一是法律要求必須要進(jìn)行招投標(biāo)程序的項(xiàng)目；其二招投標(biāo)程序合法有效；其三、當(dāng)事人雙方嚴(yán)格按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立了書面合同并進(jìn)行了備案；其四實(shí)施過程中客觀情勢未發(fā)生變化，備案合同可以順利履行。在此前提下，我們才可以認(rèn)定再訂立的與之背離的“黑合同”無效。然而，若是在中標(biāo)合同履行過程中客觀情況突然發(fā)生了重大變化，或是設(shè)計(jì)發(fā)生重大變更導(dǎo)致工程量的重大增減，合同雙方經(jīng)協(xié)商對中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出修改，這應(yīng)當(dāng)屬于正常的合同變更情況。從訴訟程序上來說，主張變更的一方只需證明合同情勢變更的情形成立即可進(jìn)而肯定所謂“黑合同”的效力。③這便是合同法中的情勢變更制度，其強(qiáng)調(diào)情勢變更是合同當(dāng)事人不可預(yù)見的，以及發(fā)生情勢變更后若繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的，同時(shí)還要注意情勢變更不能將商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)包括在內(nèi)，因?yàn)閷τ谏虡I(yè)風(fēng)險(xiǎn)，合同當(dāng)事人要么自愿承受，要么通過其他安排來防范風(fēng)險(xiǎn)，但不能因?yàn)榇嬖诖朔N風(fēng)險(xiǎn)便要解除合同，否則合同無法嚴(yán)守，也讓對方當(dāng)事人承擔(dān)了不利后果。④

3.正確理解立法目的

2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也值得我們探討。該司法解釋的第一條規(guī)定建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，認(rèn)定無效：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。這條規(guī)定是在建設(shè)施工合同效力認(rèn)定中最直接的認(rèn)定依據(jù)。該司法解釋的第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。不過，這條規(guī)定不能作為認(rèn)定合同是否有效的絕對依據(jù)，因?yàn)椋菏紫?，按照合同法原理，備案只是一種為便于行政管理而設(shè)計(jì)的手段，備案制度并不等同于合同法四十四條所說的應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的那種情況，因此是否備案并不直接影響合同的真正效力；其次，本條文僅僅只是對于結(jié)算工程價(jià)款這一合同條款效力進(jìn)行了局部認(rèn)定，不足以否定整個(gè)“黑合同”的效力；最后，這個(gè)條文的初衷是為保護(hù)處于弱勢地位的施工方在“黑合同”中被迫做出的讓利、墊資等妥協(xié)后，最終可以依據(jù)法律監(jiān)督下公平訂立的原“白合同”取得其應(yīng)等的利益而設(shè)立的。此外，我們要對二十一條所肯定的“備案合同”有一個(gè)準(zhǔn)確理解，在2007年12月西安市臨潼區(qū)建筑工程公司訴陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案中，最高院對二十一條做了如下解釋：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時(shí)應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，而不是指以存檔合同文本作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。即備案合同內(nèi)容上一定是嚴(yán)格與招標(biāo)文件和中標(biāo)的投標(biāo)文件完全一致，而不應(yīng)當(dāng)僅是形式上在城市建設(shè)檔案館或城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)等相關(guān)行政部門進(jìn)行了存檔。

二、常見“黑白合同”種類及其效力認(rèn)定

1.第一類情形

對依招標(biāo)投標(biāo)法必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同（即“黑合同”），將工程發(fā)包給關(guān)系單位施工。但為了應(yīng)付政府部門的監(jiān)督和檢查，簽訂了“白合同”，并編造了與之相應(yīng)的招投標(biāo)文件用以備案。這種情況下，“黑合同”的簽訂系違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而“白合同”的簽訂則屬于以合法形式掩蓋非法目的，或者根據(jù)施工合同司法解釋中的“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效”出發(fā)，兩個(gè)合同都應(yīng)認(rèn)定無效，對有關(guān)責(zé)任人還應(yīng)該根據(jù)情形追究行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

2.第二類情形

依招標(biāo)投標(biāo)法必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，建設(shè)單位在合法有效的招投標(biāo)程序后與施工單位按照招標(biāo)文件和中標(biāo)的投標(biāo)文件訂立了書面合同，并且進(jìn)行了備案，但在施工前或施工過程中雙方又簽訂了更改備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的補(bǔ)充協(xié)議（即“黑合同”）作為履行合同。而在此種情形下又分為兩種不同的情況：

（1）招標(biāo)方為規(guī)避法律，私下以強(qiáng)勢地位迫使弱勢的中標(biāo)施工單位簽訂不公平的補(bǔ)充條款，內(nèi)容包括強(qiáng)迫中標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款、壓縮工期并附加嚴(yán)厲的工期違約懲罰等，從而達(dá)到其獲取暴利的目的。典型案例有2005年咸寧公司訴棗陽市北城信用社案：98年12月，咸寧市建筑工程總公司（下稱“咸寧公司”）通過工程招投標(biāo)，與棗陽市北城信用社簽訂綜合樓工程承建合同，合同造價(jià)為95.2萬元，并經(jīng)棗陽市招標(biāo)投標(biāo)辦公室審查備案。半個(gè)月后，咸寧公司棗陽經(jīng)理部又與北城信用社簽訂該合同補(bǔ)充協(xié)議，約定工程價(jià)款由招標(biāo)中標(biāo)的定價(jià)下浮16%，以補(bǔ)充協(xié)議價(jià)格作為工程結(jié)算依據(jù)。咸寧公司獲知后，當(dāng)即向北城信用社、棗陽市華罡監(jiān)理公司和棗陽市造價(jià)管理站提出異議，要求終止履行補(bǔ)充協(xié)議，按中標(biāo)備案合同履行，北城信用社未予答復(fù)。99年1月，北城信用社綜合樓開工建設(shè)，北城信用社支付工程款71萬元，年底工程全部竣工交付使用，同時(shí)被評定為襄樊市優(yōu)良等級工程。2000年7月，雙方在工程最后決算時(shí)，對依據(jù)備案合同確定的工程價(jià)款進(jìn)行決算，還是簽訂的補(bǔ)充協(xié)議確定的價(jià)款進(jìn)行結(jié)算產(chǎn)生爭議。2005年4月，咸寧公司向棗陽法院提訟。⑤本案是可以適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定的典型案例，其完全符合筆者在上文中提到的使用前提，因而在本案中“黑合同”無效，中標(biāo)備案合同基于雙方合意且經(jīng)法定程序訂立合法有效。

（2）由于施工合同履行周期長、不確定性因素多以及不可抗力、情勢變更等因素導(dǎo)致的為使合同能夠繼續(xù)履行下去而對合同做了實(shí)質(zhì)性內(nèi)容改變，然而在雙方已經(jīng)按照變更后的合同實(shí)際履行后，當(dāng)事人卻又反悔，訴求用對自己有利的白合同得到差價(jià)補(bǔ)償。在此種情況下若法院查明確有導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行的事由發(fā)生，且訂立所謂“黑合同”過程符合合同法規(guī)定，確為雙方真實(shí)意思表示，且無合同法第四十二條規(guī)定的無效情節(jié)的即可認(rèn)定為有效。然而判斷是否為雙方真實(shí)意思表示時(shí)，一方面不能僅以行為人表示于外部的意思為根據(jù)，而不考慮行為人的內(nèi)心意思。例如，行為人在受脅迫、受欺詐的情況下做出的意思表示，與其真意完全不符。如果不考慮行為人的真實(shí)意志，而使其外部的意思表示有效，并認(rèn)為欺詐、脅迫等合同有效，則不利于保護(hù)行為人的意思，也會(huì)縱容一些脅迫、欺詐等違法行為，而且會(huì)破壞法律秩序。另一方面也不能僅以行為人的內(nèi)心意思為依據(jù)，而不考慮行為人的外部表示。因?yàn)樾袨槿说膬?nèi)心意思往往是局外人無從考察的，如果行為人隨時(shí)以意思表示不真實(shí)為理由主張合同無效，就會(huì)使合同的效力隨時(shí)受到影響，使對方當(dāng)事人的利益受到損害。所以，在合同成立后，任何當(dāng)事人都不得借口自己考慮不周、估計(jì)不足、不了解市場行情、業(yè)務(wù)能力差等原因而否定合同效力。尤其應(yīng)當(dāng)看到，行為人因其外部的表現(xiàn)行為，產(chǎn)生了一種客觀狀態(tài)，相對人對表示行為形成了合理信賴，對這種信賴在法律上予以保護(hù)，才有利于維護(hù)交易的安全和秩序。⑥具體到建設(shè)施工合同，應(yīng)當(dāng)著重綜合考慮以下兩個(gè)方面的因素：一是用合同約定的工程價(jià)款減去工程成本，看其利潤是否與當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)赝袠I(yè)的平均利潤相當(dāng)。如果某一合同的利潤越接近于平均利潤，則越有可能是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。二是實(shí)際履行情況。當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。⑦

（3）對于招投標(biāo)法未明確規(guī)定必須招投標(biāo)的工程，當(dāng)事人雙方合意訂立了建設(shè)施工合同，之后又根據(jù)地方性規(guī)定通過招投標(biāo)程序簽訂了用于備案但與原合同有實(shí)質(zhì)性差異的中標(biāo)合同。筆者認(rèn)為在此種情況下，“黑合同”的訂立并沒有違反任何強(qiáng)制性法律規(guī)范，只要其訂立過程秉著誠信公平互利原則進(jìn)行了真實(shí)意思表達(dá)，且沒有危害到社會(huì)公共利益或第三人利益，那么其就是有效的，相比較此種情形下的“白合同”則并非當(dāng)事人真實(shí)意思的表達(dá)且沒有實(shí)際履行，故應(yīng)認(rèn)定為無效合同。典型案例如：2004年3月，原告東風(fēng)公司與被告唐朝公司簽訂《建筑裝飾工程施工合同》。該合同約定，唐朝公司將唐朝大酒店裝修工程發(fā)包給東風(fēng)公司施工；承包方式為包工不包料；合同總價(jià)款暫定人民幣1，000萬元（其中人工費(fèi)一攬子包干價(jià)187萬元）；上述《建筑裝飾工程施工合同》未經(jīng)招投標(biāo)管理部門備案。事后，雙方另行簽訂一份《建筑裝飾工程施工合同》，并于2004年4月9日經(jīng)該區(qū)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室施工招投標(biāo)備案。該備案合同約定：承包方式為包工包料；合同價(jià)款3，900，380元。2004年4月19日，東風(fēng)公司進(jìn)場開始施工。2004年6月16日，東風(fēng)公司向唐朝公司出具報(bào)告稱，目前工程已完成80%，并要求“根據(jù)合同約定，我方整體施工進(jìn)度已完成80%，甲方（唐朝公司）應(yīng)支付工程合同價(jià)的15%，即為28萬元”。8月28日，唐朝大酒店開張?jiān)嚑I業(yè)。9月3日，東風(fēng)公司向唐朝公司發(fā)出敦促函指出“本工程我方為包工不包料、施工材料全部由貴方自行采購”。迄今，唐朝公司向東風(fēng)公司累計(jì)支付工程款187萬元。之后，東風(fēng)公司提訟，請求判令唐朝公司支付東風(fēng)公司合同工程欠款20，303，807元。⑧根據(jù)本案中雙方當(dāng)事人實(shí)際履行情況，施工范圍與雙方當(dāng)事人于04年3月所簽訂的第一份合同相一致，并未按照備案合同施工，且唐朝公司支付款項(xiàng)的方式也與第一份合同相符，所以雙方當(dāng)事人在實(shí)際履約中系按第一份合同履行，據(jù)此在此案中應(yīng)認(rèn)定所謂“黑合同”有效而“白合同”無效。

三、結(jié)論

從以上分析來看，由于“黑白合同”存在不同情形，其法律效力不應(yīng)一概而論，而是應(yīng)當(dāng)本著具體案件具體分析的原則認(rèn)真剖析案件的每一個(gè)細(xì)節(jié)，將其歸入不同情形中，再根據(jù)這一情形的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)判斷應(yīng)當(dāng)適用哪部法律哪一法律條文，如此可最終達(dá)到穩(wěn)定建筑市場秩序，推動(dòng)建筑行業(yè)良性發(fā)展的效果。

注釋：

①王寶忠、王加寧、李成業(yè)：“建設(shè)工程施工‘黑白合同’的法律效力分析”，載《交通企業(yè)管理》2012年7月總第287期。

②參見崔建遠(yuǎn)著：《合同法》，法律出版社2010年版，第105-106頁。

③任端軍：“建設(shè)工程‘黑白合同’的法律效力研究”，載《財(cái)經(jīng)政法資訊》2012年第3期。

④參見王利明著：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第331-333頁。

⑤材料來源：，建設(shè)工程施工合同糾紛典型案例分解，2012年4月27日。

⑥王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第560頁。

⑦王寶忠、王加寧、李成業(yè)：“建設(shè)工程施工‘黑白合同’的法律效力分析”，載《交通企業(yè)管理》2012年7月總第287期。

⑧胡雪峰：“‘黑白合同’所引出的糾紛”，載《施工企業(yè)管理》2008年第11期。

參考文獻(xiàn)：

[1] 崔建遠(yuǎn).合同法（第五版）[M].北京：法律出版社，2006.

[2] 王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[3] 王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[4] 胡冰.建設(shè)工程“黑白合同”法律效力問題探討[J].山西建筑，2010（28）.

[5] 汪金敏.撥開黑白合同迷霧[J].施工企業(yè)管理，2011（1）.

[6] 王寶忠、王加寧、李成業(yè). 建設(shè)工程施工“黑白合同”的法律效力分析[J].交通企業(yè)管理，2012（7）.

[7] 任端軍.建設(shè)工程“黑白合同”的法律效力研究[J].財(cái)經(jīng)政法資訊，2012（3）.

[8] 謝東. 建設(shè)工程施工合同中“黑白合同”效力認(rèn)定及其處理[J].學(xué)習(xí)月刊，2009（22）.

[9] 張 衛(wèi)、劉洪坤.建設(shè)工程“黑合同”效力認(rèn)定探析[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（5）.

篇9

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同糾紛；預(yù)防

施工合同管理，包含了對簽訂、履行以及終止三個(gè)方面的管理。而這三個(gè)環(huán)節(jié)，也是施工合同出現(xiàn)糾紛問題的主要環(huán)節(jié)。施工合同包含的內(nèi)容較多，一旦出現(xiàn)糾紛問題，勢必會(huì)影響整個(gè)施工的進(jìn)度以及合同主體的經(jīng)濟(jì)效益。因此，提前做好合同糾紛預(yù)防管理的措施，將合同可能出現(xiàn)糾紛的概率縮小，以此來確保施工合同的效力，更好的約束、規(guī)范合同主體的行為，從而實(shí)現(xiàn)合同主體合法權(quán)益的有效保護(hù)。

一、建設(shè)工程施工合同糾紛類型

建設(shè)工程施工合同的主體主要為建設(shè)單位、承包商，合同的內(nèi)容是涉及這兩位主體在建設(shè)工程施工過程中的權(quán)利以及義務(wù)。具體來講，建設(shè)單位主體的權(quán)利以及義務(wù)為將建設(shè)工程項(xiàng)目，以整體或部分為界限進(jìn)行外包，并承擔(dān)承包商的外包款項(xiàng)。而承包商的權(quán)利以及義務(wù)為，滿足資質(zhì)要求的情況，按照雙方所約定的工期期間內(nèi)，合法合規(guī)、保質(zhì)保量的完成施工工程項(xiàng)目。其中，施工合同在工期、質(zhì)保期、工程款項(xiàng)使用情況、施工技術(shù)、監(jiān)管等多個(gè)方面有明確的要求。一般情況下，建設(shè)工程的施工涉及較多，所以合同內(nèi)容也較為復(fù)雜，這也是合同容易出現(xiàn)糾紛的重要原因。建設(shè)工程施工合同在簽訂、履行、終止三個(gè)環(huán)節(jié)中，合同主體對于合同的內(nèi)容存在異議是合同糾紛的主要內(nèi)容，而合同引發(fā)糾紛的內(nèi)容有著不同的形式，這就導(dǎo)致建設(shè)工程的施工工期、質(zhì)量等要素會(huì)受到合同糾紛所帶來的影響，而產(chǎn)生變動(dòng)。根據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，建設(shè)工程施工合同的糾紛主要包含以下幾個(gè)類型：

(一)合同管轄權(quán)糾紛一般情況下，發(fā)生合同管轄權(quán)的糾紛的合同主體多為承包跨地區(qū)、跨省、跨國建設(shè)工程的建設(shè)企業(yè)，合同管轄權(quán)糾紛的內(nèi)容主要包含工程款項(xiàng)的索賠、工程質(zhì)量等，這類內(nèi)容的糾紛，從合同上看，可以被歸屬于房地產(chǎn)合同的糾紛。根據(jù)我國的法律規(guī)定，房地產(chǎn)合同的糾紛是由房地產(chǎn)項(xiàng)目所在地的人民法院進(jìn)行管轄和處理，對于跨地區(qū)、跨省、跨國的建設(shè)工程項(xiàng)目，在合同簽訂內(nèi)容沒有明確工程質(zhì)量的要求、承建單位資質(zhì)不足掛靠建設(shè)單位而影響工程質(zhì)量的問題、承包商以及建設(shè)單位發(fā)包單位的款項(xiàng)索賠等工程質(zhì)量、工程款項(xiàng)索賠方面的糾紛歸屬于合同管轄權(quán)糾紛。

(二)建設(shè)工程施工合同法律效力的糾紛有關(guān)合同法律效力方面的糾紛，一般多出現(xiàn)在施工合同無效的情況下。我國法律規(guī)定，根據(jù)合同的履行情況，進(jìn)行劃分。如建設(shè)工程施工合同未履行前認(rèn)定無效時(shí)，合同主體不能強(qiáng)制性要求繼續(xù)合同事項(xiàng)的履行，而在這個(gè)過程中，過錯(cuò)方承擔(dān)合同無效責(zé)任。如果雙方都是過錯(cuò)方，均具有責(zé)任的情況下，需要法院依法根據(jù)過錯(cuò)大小來決定責(zé)任大小，判定責(zé)任。而合同在履行過程中，合同認(rèn)定無效且終止合同時(shí)，需要具體情況具體分析和處理。具體來講：如果合同履行過程中，合同認(rèn)定無效且終止合同的過錯(cuò)方在于施工單位，那么合同另一主體，建設(shè)單位需要根據(jù)建設(shè)工程項(xiàng)目已驗(yàn)收合格的項(xiàng)目、已驗(yàn)收為未合格項(xiàng)目以及其他未開工項(xiàng)目進(jìn)行相應(yīng)的處理，如已驗(yàn)收合格項(xiàng)目折價(jià)賠償，已驗(yàn)收未合格的項(xiàng)目，要求施工單位進(jìn)行二次的修復(fù)施工，再根據(jù)驗(yàn)收情況來采取措施，合格即折價(jià)賠償，不合格，施工單位需要賠償并清場，其他未開工的建設(shè)項(xiàng)目重新選擇施工企業(yè)。如果合同認(rèn)定無效且終止合同的過錯(cuò)方為建設(shè)單位，那么建設(shè)單位需要賠償合同另一主體的相關(guān)費(fèi)用。合同履行完工后，認(rèn)定合同無效情況時(shí)，需要根據(jù)驗(yàn)收合格項(xiàng)目、驗(yàn)收不合格項(xiàng)目進(jìn)行相應(yīng)的處理。

(三)陰陽合同糾紛“陰陽合同”糾紛，是近幾年較為常見的合同糾紛情況。建設(shè)工程陰陽合同糾紛主要是合同主體有著不同事項(xiàng)、內(nèi)容的兩份合同，在針對合同內(nèi)容認(rèn)定、條款處理時(shí)引發(fā)的糾紛。由上述幾項(xiàng)常見的建設(shè)工程合同糾紛類型來看，造成合同糾紛的原因多半在于：合同主體在法律意識(shí)、維權(quán)意識(shí)方面存在不足，沒有認(rèn)識(shí)到合同管理的重要性，政府監(jiān)管職能不足，我國有關(guān)合同管理相關(guān)的法律體系尚不完善等。這些現(xiàn)象的存在，使得合同主體在簽訂合同前期，存在較多的漏洞，也容易被鉆漏洞，損害合同主體的合法權(quán)益。因此，合同主體在建設(shè)工程合同管理過程中，務(wù)必要做好預(yù)防管理的措施，減少合同糾紛發(fā)生的幾率。

二、建設(shè)工程施工合同糾紛預(yù)防管理措施

建設(shè)工程施工合同簽訂的主體主要為建設(shè)單位和承包施工單位，但是側(cè)面上其還有合同約束的第三方，引發(fā)合同糾紛的原因較多，而合同糾紛的內(nèi)容也極為復(fù)雜，基于合同糾紛后對建設(shè)工程、合同主體雙方以及其他方面所產(chǎn)生的不良影響，提前做好合同糾紛的預(yù)防管理措施，從源頭杜絕合同糾紛現(xiàn)象的發(fā)生，是極為必要的。

(一)加強(qiáng)建設(shè)工程合同主體雙方內(nèi)部的管理與建設(shè)一方面，建設(shè)企業(yè)是施工合同的主體之一。其管理人員首先需要具備法律意識(shí)和維權(quán)意識(shí)，認(rèn)識(shí)合同的重要性，明確依法簽訂建設(shè)合同，并在合同內(nèi)容中明確雙方權(quán)利以及義務(wù)是符合企業(yè)效益的意識(shí)，然后，外聘擅長建筑項(xiàng)目施工法律法規(guī)相關(guān)的法律專業(yè)人士以及技術(shù)專家，在合同簽訂前期準(zhǔn)備工作，同時(shí)，加強(qiáng)內(nèi)部管理，嚴(yán)厲打擊違法現(xiàn)象。另一方面，合同另一主體，承包的施工單位，需要根據(jù)合同內(nèi)容，遵守原則和法律法規(guī)，嚴(yán)格完成合同規(guī)定的事項(xiàng)，在這個(gè)過程中要加強(qiáng)施工管理，保障施工質(zhì)量，并且加強(qiáng)內(nèi)部信息化管理系統(tǒng)的建設(shè)，確保整體水平的提升。

(二)加強(qiáng)在合同管理方面的工作首先，作為合同的主體，雙方需要統(tǒng)一合同管理的流程，如合同內(nèi)容的評審以及合同簽訂等。同時(shí)，合同流程管理工作中，需要嚴(yán)格遵守建設(shè)工程、合同管理相關(guān)的法律法規(guī)，根據(jù)法律規(guī)定的要求、內(nèi)容來制定合同的內(nèi)容，并開展合同的評審和簽訂工作，而一旦雙方發(fā)現(xiàn)存在不法的現(xiàn)象，則需要及時(shí)停止合同簽訂的行為，并進(jìn)行相關(guān)的修正，確保所簽訂的合同是具有法律效力的。在這個(gè)過程中，針對合同內(nèi)容、事項(xiàng)的制定，需要加入法律人士、建設(shè)工程專家人士，從甲乙方各自的角度來完成評審、簽訂的工作，明確合同條款內(nèi)容并加以審閱，從源頭降低合同糾紛發(fā)生概率，而對于合同內(nèi)容、事項(xiàng)中有異議的地方，合同主體雙方可以在專業(yè)人士的幫助下進(jìn)行重新的修正，確保雙方共同效益的前提下簽訂合同。其次，目前國內(nèi)建筑工程的施工合同，有著一些條款明確、內(nèi)容詳細(xì)、責(zé)任明確的示范合同文本，合同主體雙方可以根據(jù)雙方實(shí)際的需求以及利益相關(guān)要素，選擇示范合同，并對其內(nèi)容、條款仔細(xì)審閱，從而針對可能會(huì)出現(xiàn)的問題，提前做好責(zé)任的劃分，對于雙方的義務(wù)，也加以明確，能夠利用示范合同對合同主體的行為更好的約束。而且，合同主體需要根據(jù)合同嚴(yán)格履行相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)，降低合同糾紛發(fā)生的概率。最后，建筑工程施工合同在履行過程中，可能出現(xiàn)變更、簽證管理等相關(guān)的變化。因此，需要實(shí)行施工合同的動(dòng)態(tài)管理，對于各項(xiàng)合同事項(xiàng)，需要有明確的時(shí)間管理，同時(shí)，也需要加強(qiáng)憑證管理。

(三)加強(qiáng)政府監(jiān)管以及法律監(jiān)管方面的建設(shè)一方面，關(guān)于建筑工程施工管理相關(guān)的政府部門，我國為了保障監(jiān)管秩序以及效力，應(yīng)當(dāng)優(yōu)化機(jī)構(gòu)，確保監(jiān)管職能的明確，落實(shí)監(jiān)管部門的責(zé)任，從而有效落實(shí)政府部門對建筑工程項(xiàng)目的監(jiān)管責(zé)任，從外部監(jiān)管來規(guī)范合同主體的行為，減少違法現(xiàn)象發(fā)生的概率。另一方面，完善建筑施工合同相關(guān)的法律法規(guī)，為施工合同糾紛的問題提供有效的法律解決對策，從法律的角度加強(qiáng)立法，約束合同主體的行為，從而減少合同主體鉆合同漏洞和法律漏洞的行為，同時(shí)，也能夠解決過往的合同糾紛問題，以此來加強(qiáng)合同主體在合同管理過程的意識(shí)。

篇10

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同；管理

一、建設(shè)工程施工合同管理的重要性

建設(shè)工程施工合同是指發(fā)包方與承包方就完成約定的工程施工，明確雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。依照施工合同，承包方應(yīng)完成發(fā)包方交給的施工任務(wù)，發(fā)包方應(yīng)按照規(guī)定提供必要條件并支付工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同是訂立合同當(dāng)事人在工程建設(shè)中的最高行為準(zhǔn)則，是明確各方權(quán)利和義務(wù)，協(xié)調(diào)工作關(guān)系，解決合同糾紛的重要依據(jù)。由于施工合同的履行期間較長、合同金額大、內(nèi)容條款多、涉及面廣，所以建設(shè)工程施工合同管理是非常復(fù)雜的。加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同管理，有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，減少不必要的糾紛和經(jīng)濟(jì)損失，確保按期完成工程目標(biāo)十分重要。

二、建設(shè)工程施工合同管理存在的主要問題

2.1法律意識(shí)淡薄

由于缺乏法律和合同意識(shí)，不少承、發(fā)包雙方，由于不按《建設(shè)工程施工合同示范文本》以及工程項(xiàng)目和自身的具體情況做逐條分析和認(rèn)真訂立。或在簽訂合同時(shí)，對合同條款往往未做詳細(xì)推敲和認(rèn)真決定就草率簽訂，訂立的合同主體不當(dāng)；合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)；合同條款不完備；約束條款不全、內(nèi)容不明、職責(zé)不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，特別是對違約責(zé)任，違約條件未做具體約定，忽視了合同的嚴(yán)肅性、履行力度不夠。違背合同的等價(jià)有償原則。缺乏依法履行的意識(shí)，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象依然存在。

2.2市場行為不規(guī)范

在建設(shè)工程招投標(biāo)中，發(fā)包人利用買方市場的優(yōu)勢地位，訂立陰陽合同，制定苛刻的合同條款，將自身的一些風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包人身上，承包人為了獲得項(xiàng)目，只好忍氣吞聲、委曲求全。但多數(shù)情況下，雙方在履約過程中意見分歧較大，發(fā)包人履行合同隨意性很強(qiáng)，造成合同糾紛，直接影響合同的履行。

2.3合同管理體制不完善

施工企業(yè)不重視合同管理體系和管理制度的建設(shè)，合同管理比較混亂。有些企業(yè)沒有規(guī)定嚴(yán)謹(jǐn)統(tǒng)一的合同管理制度，合同歸口管理、分級管理和授權(quán)管理機(jī)制不健全，對合同的審核、簽訂、履行、變更、中止或終止、解除及合同的監(jiān)督考核全過程缺少必要的審查和評估步驟，未能實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)化、規(guī)范化和科學(xué)化管理。各部門權(quán)責(zé)不分明，意見很難統(tǒng)一，造成權(quán)利大家爭，責(zé)任大家推的局面，或有制度不執(zhí)行，該履行的手續(xù)不履行，缺乏對合同的有效監(jiān)管和控制。一般來說，施工企業(yè)對投標(biāo)、簽約工作比較重視，但對合同履行過程監(jiān)督、檢查、統(tǒng)計(jì)、考核、獎(jiǎng)懲缺乏有效管理。

2.4合同管理人員素質(zhì)低

合同管理是一項(xiàng)全局性、專業(yè)性、技術(shù)性和法律性很強(qiáng)的管理工作，對合同管理人員的素質(zhì)要求很高。目前施工企業(yè)合同管理專業(yè)人才的缺乏成為制約建設(shè)項(xiàng)目合同管理的瓶頸。在很多建設(shè)項(xiàng)目中，沒有專業(yè)技術(shù)人員管理合同，合同管理人員文化程度不高，對合同管理認(rèn)識(shí)不足，業(yè)務(wù)不精通，缺少對合同管理人員的培訓(xùn)，無法對合同涉及的各項(xiàng)法律問題作出正確的判斷。

2.5合同履行存在缺陷

不少施工企業(yè)一旦投標(biāo)中標(biāo)，施工合同與甲方簽訂后，只是以文件形式轉(zhuǎn)給項(xiàng)目經(jīng)理部，合同交底往往流于形式，造成應(yīng)變更合同的沒有變更；應(yīng)當(dāng)發(fā)出的書函沒有發(fā)出或發(fā)出不規(guī)范；應(yīng)簽證確認(rèn)的沒有辦理簽證確認(rèn)；應(yīng)當(dāng)追究的錯(cuò)過了訴訟時(shí)效；應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)力沒有行使；應(yīng)當(dāng)重視資料的法律效力卻沒有得到足夠的重視，履行過程中缺乏有效管理。

三、加強(qiáng)施工合同管理的主要措施

3.1提高合同法律意識(shí)

市場經(jīng)濟(jì)首先是法制經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)施工合同管理，保證公路市場正常健康發(fā)展、離不開有效的法律機(jī)制作后盾。施工企業(yè)要想盡快適應(yīng)新形勢，必須加強(qiáng)合同法律意識(shí)和合同管理意識(shí)，必須加強(qiáng)培訓(xùn)學(xué)習(xí)，堅(jiān)持經(jīng)常性的學(xué)習(xí)制度，外部培訓(xùn)或聘請專家、學(xué)者進(jìn)行內(nèi)部培訓(xùn)，普及合同法制教育，通過全員參與，促使工程項(xiàng)目各部門、各環(huán)節(jié)互相銜接，密切配合，使施工企業(yè)合法地參與市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，保證項(xiàng)目管理活動(dòng)的順利進(jìn)行。

3.2建立健全合同管理體制

承包方應(yīng)設(shè)立專門的合同管理機(jī)構(gòu)，重視培養(yǎng)專業(yè)的合同管理人才，建立一套完善、可行、合理的合同管理制度。第一，要建立合同管理的工作制度。承包方就合同簽訂、履行整個(gè)過程的每個(gè)環(huán)節(jié)要建立和健全具有的可操作性的制度。這些環(huán)節(jié)包括：授權(quán)委托書的出具、合同的草擬、談判、用印、交底、責(zé)任分解、履約跟蹤、變更、索賠、違約、解除及終止等。使合同管理有章可循；第二，為了及時(shí)掌握合同履行情況。承包方應(yīng)建立合同信息管理系統(tǒng)。合同管理人員應(yīng)及時(shí)掌握各種合同資料和工程變更、會(huì)議紀(jì)要等工程資料，并充分利用網(wǎng)絡(luò)資源的優(yōu)勢進(jìn)行合同管理，從而有利于信息的收集、整理、存儲(chǔ)、處理、分析和使用。第三，建立報(bào)告和行文制度。對在工程中合同雙方的任何協(xié)商、意見等應(yīng)落實(shí)在紙上，使工程活動(dòng)程序化、規(guī)范化。

3.3提高合同管理人員素質(zhì)

合同管理人員需要熟練運(yùn)用各種法律法規(guī)、精通合同業(yè)務(wù)并熟悉合同履行和工程索賠管理的知識(shí)。施工企業(yè)應(yīng)重點(diǎn)培養(yǎng)有應(yīng)變能力、堅(jiān)持原則、知識(shí)面寬廣的工程技術(shù)人員擔(dān)任合同管理工作。通過內(nèi)培外聘提高專業(yè)知識(shí)和能力，在工程施工前，承包方應(yīng)組織合同管理人員做好合同交底，分析可能產(chǎn)生的各種違約行為，提前制定各種減少合同糾紛的預(yù)防措施，使他們能夠應(yīng)對施工合同管理中的各種復(fù)雜問題，為工程項(xiàng)目管理提供科學(xué)決策的依據(jù)。

3.4加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理

承包人應(yīng)積極開展施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理，推行工程擔(dān)保制度。在市場競爭激烈的今天，做好風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測、控制與轉(zhuǎn)移工作可將風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率和導(dǎo)致的損失降到最低程度是十分必要的。合同中引入工程擔(dān)保制度，可適當(dāng)轉(zhuǎn)移合同當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)。明確合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，預(yù)測合同風(fēng)險(xiǎn)，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略。

3.5加強(qiáng)索賠管理