導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典的編纂歷程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：債權(quán)法；債法總則；中國民法典；中國特色社會主義法律體系；新中華法系

（一）民法典時代：債權(quán)法而不是債法總則

在大陸法系的形成與擴(kuò)張當(dāng)中，債法總則的存廢并不構(gòu)成一個問題。只不過因立法體系的法學(xué)階梯式與潘德克吞式的區(qū)分而形成不同的法統(tǒng)，但法國與德國沒有爭吵過。債法總則的存廢是一個中國的問題，在民法典編纂的討論中,是否設(shè)立債法總則是一個富有爭議的問題。王利明教授認(rèn)為,“這是一個爭議非常大的問題”。［1］在民法學(xué)界形成多數(shù)派力挺設(shè)立債法總則之時，立法機(jī)關(guān)卻不當(dāng)回事地公布了廢除債法總則的民法典草案，是否設(shè)立債法總則便從理論問題“人為”地上升為“很嚴(yán)重”的立法問題。迄今，在中國特色社會主義法律體系在2010年已如期建成之后，民法典的制定卻至今步履遲緩，債法總則的設(shè)立還似乎是后“中國特色”時代的一個尚未塵埃落定的法律問題。但這也是一個落伍的有些缺乏智識的人云亦云、以訛傳訛的問題。債法總則問題具有民法通則歷史的時代性，在推動民法典的新時代，在采取單行法方式制定的立法技術(shù)而物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等已紛紛問世的背景下，是否應(yīng)制定一部債權(quán)法才構(gòu)成一個民法典的理論與立法問題。合乎邏輯地說，制定債權(quán)法問題而不再是債法總則問題，才是民法典時代應(yīng)該研究與考量的問題，再談?wù)搨倓t的設(shè)立已沒有任何的意義。

（二）制定債權(quán)法的理路分析

制定債權(quán)法問題抑或是債法總則問題，具有一定的符號及形式特征，兩者之關(guān)系正如民法典之于民法通則，是繼承性的問題，既有理論大體的重疊，也有批判與揚(yáng)棄的互異。兩者的理論基礎(chǔ)以及民法方法論也大體相通。制定債權(quán)法問題的諸多理路應(yīng)作方法論角度的檢索與梳理，再加之甄別權(quán)衡，才能綜合考量與設(shè)計債權(quán)法在民法典中地位。

之一：立法技術(shù)論。簡單認(rèn)為是否制定一部債權(quán)法，歸由法典固有的便利及抽象的邏輯說了算，也過于任意化應(yīng)否決。因?yàn)?，馬克思列寧主義告訴我們立法不是立法者精神決定的而不過在表述生活中的權(quán)利而已，立法機(jī)關(guān)一陣腦子發(fā)熱拍板定案，應(yīng)該不行。

之二：因襲法統(tǒng)論。認(rèn)為我國民法抄自臺灣，臺灣抄自德國，德國制定了債務(wù)關(guān)系法，這樣我們也體系性也搞一部債權(quán)法，也頗欠慎重。如前所述，以前的設(shè)立債法總則問題及當(dāng)今也言的制定債權(quán)法問題，是一個中國的問題，是與中國歷史傳統(tǒng)及具體國情相結(jié)合的中國化的問題，德國怎么搞我們就怎么搞，這種理論依據(jù)也很牽強(qiáng)。何況中國的法律一直是反傳統(tǒng)的，一勝利，傳統(tǒng)的封建時代的中國法系就在中國被西法東漸替代了，中國社會主義一宣告勝利資本主義的六法全書也就被取締了，一到改革開放，前蘇聯(lián)傳播過來的所謂社會主義法系的東東也逐步見馬克思，見列寧了。因此，在中國法制包括民法的現(xiàn)代化歷程中，傳統(tǒng)并不是一個有分量的積極因素，反而是新的中國法系創(chuàng)新過程中應(yīng)不斷破舊立新的消極的因素。

之三：國際趨同論。柳經(jīng)緯教授主張設(shè)立債法總則是多數(shù)國家(地區(qū))民法典的通例，因此我國也應(yīng)對債法進(jìn)行專門立法。［2］先不計較全球化時代國際民法統(tǒng)一立法的合理性，很簡單的道理，個個都去偷盜奸擄掠，人人都去蹲班房，難道你也一并跟風(fēng)嗎？答案當(dāng)然是否定的。因此，國際趨同的邏輯也不充分的，也沒有多大的說話權(quán)。

之四：民法理論。艾倫?沃森指出,法國民法典的基本結(jié)構(gòu)是法學(xué)理論傳統(tǒng)的產(chǎn)物,法國民法典編纂之前,在法國學(xué)者的著作中沒有類似總則的內(nèi)容;但在德國民法典編纂之前,德國的法學(xué)著作里則有總則的內(nèi)容,它是“關(guān)于《學(xué)說匯纂》方面著述著作的一個顯著特征”,“是自然法學(xué)家們?yōu)榱说玫狡毡榈?基本的法律原則而利用非常抽象的推理方法的結(jié)果”，［3］可見民法理論是民法典的基礎(chǔ)，不同的理論學(xué)說形成不同派別的法典。因此，民法理論構(gòu)成是否制定債權(quán)法問題的極其重要的邏輯機(jī)理。

之五：中國國情論。可以說，民法學(xué)界對制定債權(quán)法問題研究并不深入，迄今為止停留在法律層面爭與吵。法的本質(zhì)決定于物質(zhì)生活基礎(chǔ)，因此制定債權(quán)法問題應(yīng)放在宏大的市民社會的背景去尋找立論的依據(jù)及社會基礎(chǔ)，這是由馬克思列寧主義的科學(xué)立場決定的。而且作為一個中國的問題，不了解中國的國情顯然是不可以的。因此，筆者提出中國國情論，主張根據(jù)中國國情以及建立中國特色社會主義法律體系的目標(biāo)要求，在推動新的中華法系構(gòu)建設(shè)中“中國”式地研究及思考民法典中債權(quán)法的制定問題。筆者主張，根據(jù)中國國情及民法理論，制定一部《債權(quán)法》。

篇2

〔關(guān)鍵詞〕知識產(chǎn)權(quán)；形式理性；民法典

〔中圖分類號〕D913.4〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2018）01-0106-13

知識產(chǎn)權(quán)法的形式理性是尚待證立的命題。從筆者與同行交流的情況來看，不少人對此命題抱有如下疑問：其一，知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域是否存在形式理性的問題？其二，知識產(chǎn)權(quán)法的形式理性究竟為何含義？它較之法的形式理性的一般命題有何特殊規(guī)定性？其三，討論知識產(chǎn)權(quán)法的形式理性有無意義？這一課題對于我國法律實(shí)踐有無價值？本文將圍繞上述問題展開討論。

一、知識產(chǎn)權(quán)法形式理性命題的確立

形式理性是現(xiàn)代法共通的特征。以此推論，知識產(chǎn)權(quán)法欲實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，則須具備形式理性的品質(zhì)。韋伯的相關(guān)論證，雖不限于私法，但其討論常以歐陸民法為范例展開。依學(xué)界通說，“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”，“知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法的范疇”。〔1〕以此觀之，民法的形式理性亦應(yīng)體現(xiàn)于知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域。上述由一般及于特殊的推論自有其道理，但我們的討論不能停留于此。知識產(chǎn)權(quán)法有其特殊性，對形式理性命題持懷疑態(tài)度者也多強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法與一般民法之區(qū)別。欲去除此類疑慮，則須梳理知識產(chǎn)權(quán)法與民法典、形式理性與實(shí)質(zhì)理性兩對范疇之間纏雜不清的關(guān)系。

形式理性并非法典法獨(dú)有的性格。雖然韋伯常以法德等歐陸國家的民法典為形式理性法的注腳，但這并不意味著只有法典法才具備形式理性，或者只有采用民法典的立法形態(tài)才能體現(xiàn)民法的形式理性。我們應(yīng)區(qū)分形式理性法與法的形式理性兩個不同范疇。形式理性法為虛構(gòu)的“理念型”，它剔除了一切實(shí)質(zhì)性考慮的“贅肉”，是完全以形式合理性標(biāo)準(zhǔn)取舍結(jié)構(gòu)的無血無肉的骨架。此種“理念型”純?yōu)橛^念上之構(gòu)造，沒有任何實(shí)定法能夠完全滿足形式理性法的要求，法國民法典和德國民法典也只是與其較為接近而已。法的形式理性則不然。歷史上出現(xiàn)過的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有實(shí)質(zhì)理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律學(xué)者——總是會傾向于以一種更有概括力、更為體系化和更能體現(xiàn)邏輯自洽性的方式來組織法律材料和展開法律思維。形式理性可謂一切法律的內(nèi)在訴求。

對于業(yè)已存在的各種法律形態(tài)，無論是單行法還是法典法，也無論是制定法還是判例法，或多或少都體現(xiàn)出某些形式理性的品格，只不過韋伯認(rèn)為法典為法律邏輯形式理性的最高形式。對于歷史上曾經(jīng)歷的不同法律階段，無論是羅馬法還是教會法，也無論是盎格魯-撒克遜法還是近代歐陸法律，或多或少都體現(xiàn)出某些“形式主義”的特征，只不過近代歐陸法律將此種形式合理性的追求演繹到了極致。因此，那種將形式理性與法典法劃等號的看法是不能成立的。在民法典之外的民事單行法中同樣存在形式合理性的訴求，并且也包含形式合理性的因素。

知識產(chǎn)權(quán)法是否納入民法典，與其是否具備形式理性，為兩個不同的命題。民法典要不要規(guī)定以及如何規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，系我國民法典制定體系之爭中的焦點(diǎn)問題。就此已積累了不少研究文獻(xiàn)，學(xué)者提出了不同的主張和建議。按照張玉敏教授的概括，處理知識產(chǎn)權(quán)與民法典的結(jié)構(gòu)關(guān)系，存在三種可能的方案：其一是鏈接式，即在民法典總則中以概括性規(guī)定確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利之一種，知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范則作為民事特別法存在于民法典之外，或保留專利、商標(biāo)、著作權(quán)等單行法形式，或編纂統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，或制定知識產(chǎn)權(quán)基本法。其二是納入式，在民法典分則中與物權(quán)、債權(quán)等相對應(yīng)設(shè)專編對知識產(chǎn)權(quán)加以規(guī)定，專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等主要知識產(chǎn)權(quán)法律中的實(shí)體權(quán)利義務(wù)規(guī)范全部整合至民法典中。其三是雙重立法模式，“即主張在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，同時保留民法典外的知識產(chǎn)權(quán)特別法”?！?〕

上述編纂體例之爭事關(guān)重大，以筆者淺薄學(xué)識不敢妄加評論。但依愚見，如果說有什么動因推動學(xué)者不斷思考知識產(chǎn)權(quán)納入民法典的問題，其實(shí)就是一種內(nèi)在的對法律形式理性化的追求和沖動?！懊穹ǖ涔┦褂谜弑阌跈z索的信息統(tǒng)合功能，基本上已經(jīng)不大，因?yàn)闅v史經(jīng)驗(yàn)告訴我們完整法典只是神話，而現(xiàn)代越來越普及的各種電子數(shù)據(jù)庫也已經(jīng)可以充分滿足快速檢索的需求”。〔3〕以當(dāng)代信息技術(shù)條件，傳統(tǒng)紙質(zhì)傳播媒介中將法律融匯一爐以便利查詢的需求已經(jīng)淡化。即便知識產(chǎn)權(quán)法分散于各種單行法，“找法”也未見太多困難。此種情況下我們?nèi)宰巫我郧筇接懼R產(chǎn)權(quán)進(jìn)入民法典的可能性，主要系基于民法典體系完整性的考慮：“民法典雖然不能也不必囊括一切民事法律規(guī)范，但潘德克吞體系的基本思維模式卻要求民法典對基本的民事權(quán)利做出無遺漏的規(guī)定。既然肯認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為基本的民事權(quán)利類型，將其納入民法典，并獨(dú)立成編就是必然的結(jié)論。誠如梁慧星先生所言：‘民法典的結(jié)構(gòu)和編排，只能以邏輯性、體系性為標(biāo)準(zhǔn)’。那么知識產(chǎn)權(quán)在民法典中取得獨(dú)立成編的地位正是合乎邏輯和民法發(fā)展方向的安排?！薄?〕

對知識產(chǎn)權(quán)與民法典之間關(guān)系的理解可謂見仁見智，但知識產(chǎn)權(quán)的法典化并非討論其形式理性的前提。即便民法典中不規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法仍然包含形式理性化的訴求。除了上世紀(jì)個別國家有過知識產(chǎn)權(quán)法典化的嘗試，過去的數(shù)百年間知識產(chǎn)權(quán)法律一直以民法典之外的單行法形態(tài)出現(xiàn)。這并未消解專利、商標(biāo)、著作權(quán)等法律不斷提升其形式理性程度的努力。雖然知識產(chǎn)權(quán)法有區(qū)別于一般民法的特殊性，但其發(fā)展歷史同樣印證了韋伯所揭示的規(guī)律：“以形式合理性的不斷增長為特征的法律理性化過程”?！?〕依照謝爾曼和本特利的研究，真正現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán)法出現(xiàn)于19世紀(jì)50年代左右的英國。即便在這個被韋伯認(rèn)為“私法的理性化仍然十分落后”的國家〔6〕，專利和版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)法律也正是憑借一種“形式主義”的技術(shù)和方法大幅提升其理性化程度，實(shí)現(xiàn)從前現(xiàn)代法向現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)換。

以知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展歷史觀之，法律的關(guān)注點(diǎn)從哲學(xué)基礎(chǔ)向形式結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變——這一過程被本特利稱為“閉合化”——也是“不得不然”的選擇。從18世紀(jì)下半葉“關(guān)于文學(xué)財產(chǎn)的爭論”開始直至今日關(guān)于“文學(xué)財產(chǎn)的爭論”，參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內(nèi)爾·本特利《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，11頁以下。，對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象本質(zhì)的探討從未停歇。盡管無數(shù)的聰明才智之士殫精竭慮，就此問題貢獻(xiàn)遠(yuǎn)見卓識，但歧見紛呈的現(xiàn)象并未改變，沒有什么學(xué)說能成為一錘定音、令人信服的共識。以至于兩個世紀(jì)前辯論的問題、提出的見解，在今時今日又經(jīng)改頭換面，被重新提起。例如，“巴洛關(guān)于數(shù)字化財產(chǎn)而提出的問題，其中許多就與18世紀(jì)針對文學(xué)財產(chǎn)提出的問題是相似的”。參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內(nèi)爾·本特利《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，6頁。知識產(chǎn)權(quán)法甚至因此被稱為“玄學(xué)”。〔7〕如果我們將法律建筑于此種形而上學(xué)的基礎(chǔ)之上，等待關(guān)于無形財產(chǎn)本質(zhì)的哲學(xué)認(rèn)識獲得澄清后再及于具體規(guī)范，那么知識產(chǎn)權(quán)法可能至今還止步不前，處于原始蒙昧的狀態(tài)。專利、版權(quán)等法律能達(dá)成從前現(xiàn)代法到現(xiàn)代法的躍進(jìn)，恰恰是因?yàn)槠潢P(guān)注點(diǎn)從權(quán)利的哲學(xué)基礎(chǔ)轉(zhuǎn)移至權(quán)利的取得程序、記載方法以及法律的組織方式等形式問題，通過法技術(shù)巧妙回避了“法律在授予無體物以財產(chǎn)地位時所面臨的根本性、并且在許多方面看來難以克服的問題”?！?〕具言之，知識產(chǎn)權(quán)法能完成此種現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型，端賴其下述方面的形式理性化：

其一，表述性登記制度的建立。所謂表述性登記（representativeregistration），是指用圖示或文字方式表現(xiàn)保護(hù)對象，而不是提交實(shí)物或模型，據(jù)此在官方機(jī)構(gòu)登記以明確其要求保護(hù)的權(quán)利范圍。當(dāng)代的專利和商標(biāo)申請程序采用的都是表述性登記方式。歷史上首先引入此種制度則可追溯至1839年6月14日英國通過的《外觀設(shè)計登記法》。法律給予任何制造品的外形和結(jié)構(gòu)以12個月至3年不等期限的保護(hù)，條件是申請人必須向登記機(jī)關(guān)交存其外觀設(shè)計的三個復(fù)制件或者三幅圖片?！?〕

較之既往做法，表述性登記的特點(diǎn)在于：（1）以文字表述或圖片替代了實(shí)物；（2）由行會登記轉(zhuǎn)為公共資金支持的政府集中登記；（3）登記成為取得權(quán)利的條件。這不僅帶來了便利信息存儲和傳輸?shù)膬?yōu)點(diǎn)；更重要的是，它讓申請人自己陳述“權(quán)利要求保護(hù)的是什么”，并以此確定其保護(hù)范圍。奇妙之處在于，法律竟以此種程序方法在一定程度上解釋了知識財產(chǎn)的本質(zhì)和邊界這一難題?！案鶕?jù)19世紀(jì)知識產(chǎn)權(quán)法而形成的由公共資金支持的集中登記制度，變成了一個重要場所，許多由無體財產(chǎn)所產(chǎn)生的問題在那里得到了排遣。特別是，就登記制度要求申請人交存其創(chuàng)作物的表述而非該創(chuàng)作物本身（這是以往的通常情形）而言，確認(rèn)財產(chǎn)所有人以及財產(chǎn)邊界的任務(wù)就以官僚方式（bureaucratically）獲得了解決。重要的是，這些變化雖然強(qiáng)化了財產(chǎn)的封閉性，抑制了法律的創(chuàng)造性，但它們讓法律避免了確認(rèn)被保護(hù)財產(chǎn)的本質(zhì)這個艱難的任務(wù)”?！?0〕

其二，立法從具體到抽象。1839年之前的相關(guān)法律是按照瑣細(xì)的行業(yè)領(lǐng)域劃分，以一種條件反射式的方式直接映射需要調(diào)整的生活事實(shí)和具體問題，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有為綢緞式樣或花邊式樣專門提出的法案。當(dāng)這種立法累積到一定數(shù)量，自然會產(chǎn)生合并、整理、歸納的理性化訴求。亞麻布、棉布或者平紋細(xì)布式樣上的權(quán)利為何不能擴(kuò)展至羊毛制品、絲織品、地毯甚至金屬制品？難道我們準(zhǔn)備為每一種制品的式樣都各自制定一部法律？1839年的《外觀設(shè)計著作權(quán)法》和《外觀設(shè)計登記法》的出現(xiàn)正是基于下述推論：適用于任何制造品的新式樣均應(yīng)予以保護(hù)。立法方式在此發(fā)生質(zhì)的變化：以更加體系化和規(guī)則化的法律制度來“替代那些形成普通法的粗俗、不適宜和虛偽的雜陳混合和制定法的混雜的經(jīng)驗(yàn)主義”?！扒艾F(xiàn)代法對諸如白棉布、平紋細(xì)布和亞麻布外觀設(shè)計的印染這樣的東西給予保護(hù)，所以它的保護(hù)是按對象而具體化的（subjectspecific），是回應(yīng)性的（reactive）。亦即，它趨向于對當(dāng)時向法律所提出的特定問題做出回應(yīng)。相反地，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法傾向于更為抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特別是，前現(xiàn)代法的形態(tài)在很大程度上是對法律的運(yùn)行環(huán)境作出被動回應(yīng)而確定的，而在現(xiàn)代法的立法起草過程中，則不僅考慮到其所調(diào)整的對象，而且也關(guān)注在實(shí)現(xiàn)這些任務(wù)時自身所采取的形態(tài)”?！?1〕

其三，法律范疇趨于明晰。直至19世紀(jì)前期，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域還充斥著各種混亂的概念。專利、商標(biāo)和著作權(quán)這些基本的范疇并未得到清晰的劃分，各種權(quán)利的邊界具有不確定性和開放性。下述今天聽來令人費(fèi)解的說法在當(dāng)時卻常常出現(xiàn)于法律專業(yè)人士之口“發(fā)明上的著作權(quán)”“藝術(shù)品的專利”“商標(biāo)的著作權(quán)”“著作權(quán)或者式樣的專利”。就立法而言，遲至1835年，英國也沒有出現(xiàn)所謂“版權(quán)法”“專利法”或者“商標(biāo)法”。以專利為例，我們現(xiàn)在所理解的專利法的內(nèi)容，大多包含于名為《技術(shù)和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的兩部法律之中。專利權(quán)甚至被理解為一種復(fù)制權(quán)（copy-right）?！?2〕這說明知識產(chǎn)權(quán)法的組織結(jié)構(gòu)和表達(dá)方式當(dāng)時尚未定型，各種概念和規(guī)范不能以一種統(tǒng)一協(xié)調(diào)的思想為紐帶結(jié)為體系。

“法律教科書的發(fā)展、進(jìn)行立法改革的意圖以及不斷增強(qiáng)的對一種更理性和更有組織的法律制度的期望”等因素促成了法律范疇固定化的努力。至19世紀(jì)50年代，專利、版權(quán)和外觀設(shè)計三個法律領(lǐng)域逐漸分流，并且“被看作知識產(chǎn)權(quán)法這個更為一般性標(biāo)題之下的組成要素”?！?3〕商標(biāo)法則在19世紀(jì)下半葉被承認(rèn)為獨(dú)立的法律部門。其調(diào)整范圍原來交叉、重疊、雜混的部分逐漸得到梳理和澄清。不僅知識產(chǎn)權(quán)法的范疇逐漸固定化，而且這些范疇的組織方法也發(fā)生變化。前現(xiàn)代的法律將理解無體財產(chǎn)的核心放在“智力勞動”和“創(chuàng)造性”概念之上，因此總是糾結(jié)于保護(hù)對象的本質(zhì)這樣的哲學(xué)思辨，而現(xiàn)代法經(jīng)歷了“從創(chuàng)造到對象”的轉(zhuǎn)換〔14〕，轉(zhuǎn)而關(guān)心知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象本身，考慮表述此種對象的語匯和邏輯，以及不同對象之間的區(qū)際和聯(lián)系。到19世紀(jì)80年代，工業(yè)產(chǎn)權(quán)/文學(xué)產(chǎn)權(quán)的二分法漸被接受，并成為統(tǒng)領(lǐng)和支撐上述各種知識產(chǎn)權(quán)法律的架構(gòu)。英國在主要領(lǐng)域進(jìn)行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《專利法修訂法》、1883年的《專利、外觀設(shè)計和商標(biāo)法》、1862年的《商品標(biāo)記法》和1911年的《版權(quán)法》。

民法上親屬和繼承的一般規(guī)則未必適用于知識產(chǎn)權(quán)。鄭成思教授曾特別強(qiáng)調(diào)離婚財產(chǎn)分割和遺產(chǎn)繼承涉及版權(quán)時不能直接適用婚姻法和繼承法的一般規(guī)定?！案嗟膰覜]有簡單地援引其他單行法或民法一般原則來處理版權(quán)繼承問題，而是在版權(quán)法中對版權(quán)繼承作出專門的、具體的規(guī)定。有些國家甚至在版權(quán)法別指出民法關(guān)于繼承的某些一般性原則，不能適用于版權(quán)繼承。”他甚至認(rèn)為，處理離婚案件時不能視版權(quán)為夫妻共同財產(chǎn)?！?3〕因此，立法宜于婚姻法、繼承法中對涉及知識產(chǎn)權(quán)的繼承或夫妻財產(chǎn)分割做出特別規(guī)定。

（三）知識產(chǎn)權(quán)單行法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理化

即便不考慮知識產(chǎn)權(quán)法與民法的關(guān)系，也不考慮各種知識產(chǎn)權(quán)法之間的相互關(guān)系，專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等單行法也各自存在體系化的任務(wù)。就我國的知識產(chǎn)權(quán)單行法而言，由于立法技術(shù)不成熟和法律的起草大多由行政部門牽頭組織等原因，制定法律時注意力主要集中于其實(shí)質(zhì)合理性方面的問題，對于法律的結(jié)構(gòu)、用語等法技術(shù)層面的問題研究不充分；注重對于外國法律和國際公約個別條款的借鑒，卻忽視不同條文之間的層次和邏輯?！吨鳈?quán)法》等現(xiàn)行法律給人的印象是“想到哪寫到哪”，立法者對于概念、規(guī)范、章節(jié)之間的關(guān)系似乎并沒有清晰的認(rèn)識，也不能呈現(xiàn)出組織法律材料的思路和脈絡(luò)。不同條款之間雖不至于彼此矛盾，但多重疊和疏漏。這種粗糙的法律表達(dá)方式與德國等先進(jìn)國家的知識產(chǎn)權(quán)法律形成鮮明對比，與形式理性法的要求相距甚遠(yuǎn)。其結(jié)果不僅不利于法學(xué)教育的開展，也給法律適用帶來困難。這方面的例子可謂比比皆是。

例如現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條列舉12項著作財產(chǎn)權(quán)，包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)和匯編權(quán)等。法律的創(chuàng)制者就其所能想到的作品的各種具體使用方式，一一對應(yīng)，分別設(shè)定不同的權(quán)利。這是理性化程度較低的“條件反射式的立法方式”。過于具象化的思維不具備形式理性法的抽象性品質(zhì)。過度細(xì)分、簡單對應(yīng)的權(quán)項設(shè)置造成的結(jié)果是，一方面語言張力不足，其語意不能涵攝某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底條款或做擴(kuò)張解釋；另一方面各權(quán)項之間疊屋架梁、界限不清、關(guān)系不明，必有重復(fù)之處。更重要的是，十余項權(quán)利近乎隨機(jī)排列，不顯邏輯關(guān)聯(lián)，對閱讀者來說如同一團(tuán)亂麻，難以掌握。教授法律者只有做歸納整理、分門別類的工作，尋找不同權(quán)項之間的聯(lián)系，提煉更具概括力的上位概念，揭示著作財產(chǎn)權(quán)的體系結(jié)構(gòu)，才能滿足受眾的理性思維需求，也才能為司法者準(zhǔn)確理解法律提供幫助。

篇3

內(nèi)容提要: 《物權(quán)法》接受了區(qū)分原則也大量采用了公示對抗主義，這使得“物權(quán)意思＋公示對抗”得以成為一種獨(dú)立的物權(quán)變動立法模式。拆解物權(quán)變動立法要素可以明了：物權(quán)變動的主觀要件是法典邏輯化、體系化的產(chǎn)物，客觀要件是以什么樣的立法技術(shù)反映“特定物”的結(jié)果。組合物權(quán)變動立法要素可以得出：物權(quán)意思的選項不僅滿足了法典的體系唯美追求，而且也能實(shí)現(xiàn)法律所欲追求的目的；公示對抗的制度安排既可以澄清物權(quán)行為與物權(quán)公示的關(guān)系，也可以還物權(quán)公示法律機(jī)能之本來面目；實(shí)證研究表明：“物權(quán)意思＋公示對抗”立法模式并非不曾有過，實(shí)為不曾發(fā)現(xiàn)過。我國民事立法宜將“物權(quán)意思＋公示對抗”視為一種新的物權(quán)變動立法模式，并在此基礎(chǔ)上糾正過去的一些錯誤認(rèn)識。

就物權(quán)變動立法模式的形式要素而言，學(xué)界通說認(rèn)為，我國《物權(quán)法》采取了以公示生效主義為原則、以公示對抗主義為例外的立法模式。（注：《物權(quán)法》第1編第1章第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付?！保┑段餀?quán)法》以12個條文規(guī)定物權(quán)變動公示生效主義、以8個條文規(guī)定公示對抗主義的立法現(xiàn)實(shí)，又使得筆者對此通說在基本接受的情況下又保持了一定距離——僅從條文數(shù)量的對比來看，物權(quán)變動公示對抗主義的大量采用使筆者更愿傾向于認(rèn)為《物權(quán)法》事實(shí)上采取了公示二元主義即公示生效主義與公示對抗主義并立的物權(quán)變動模式。（注：據(jù)筆者統(tǒng)計，《物權(quán)法》明示為公示生效主義的條文有12條，明示為公示對抗主義的條文有8條。）學(xué)說之間定有差別，但兩學(xué)說的共通之處在于都承認(rèn)了公示對抗主義。此舉可謂為我國《物權(quán)法》的一個新特色。就物權(quán)變動模式的意思要素而言，《物權(quán)法》第15條對區(qū)分原則的明文規(guī)定，在事實(shí)上承認(rèn)了引起物權(quán)變動的意思表示是當(dāng)事人的物權(quán)意思。（注：所謂區(qū)分原則，是對物權(quán)行為理論中物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)分。）可以肯定的是，我國《物權(quán)法》確立了物權(quán)意思＋公示生效和物權(quán)意思＋公示對抗兩種物權(quán)變動模式。相對于解放后我國大陸確立的債權(quán)意思＋公示生效，法國民法確立的債權(quán)意思＋公示對抗，以及德國民法確立的物權(quán)意思＋公示生效等三種物權(quán)變動先有模式，我國《物權(quán)法》確立的物權(quán)意思＋公示對抗模式可謂是一種全新的立法模式。（注：學(xué)界對“物權(quán)意思＋公示對抗”之物權(quán)變動立法模式缺乏應(yīng)有的前瞻性甚至跟進(jìn)性研究。）這一立法創(chuàng)新如何被理解以及我國未來民法典對此有何應(yīng)對等，學(xué)界尚缺乏研究。

一、物權(quán)變動立法要素的拆解

所謂物權(quán)變動當(dāng)屬依法律行為的物權(quán)變動。依法律行為物權(quán)變動的立法要素包括主觀要素和客觀要素。主觀要素就是當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)變動的意思表示即物權(quán)變動之“合意”，客觀要素則是須有“特定物”之存在。（注：這是一個變相的說法。其實(shí)，物權(quán)變動的客觀要件應(yīng)是須有一個先期存在的物權(quán)。而物權(quán)之存在，當(dāng)須有“特定物”為客觀物質(zhì)基礎(chǔ)。）各國物權(quán)變動模式之不同，表現(xiàn)在主觀要素方面就有了債權(quán)行為與物權(quán)行為之別；反映在客觀要素方面就有了直接以“特定物”為交易前提者和間接以“折射”方式表現(xiàn)“特定物”者。（注：物權(quán)變動的主觀要件與客觀要件是意思要素與形式要素的上位概念。為了論述的方便，這些概念在本文中互為通用。）

（一）物權(quán)變動的主觀要素

依法律行為的物權(quán)變動，須以當(dāng)事人的意思表示為之。唯獨(dú)此所謂“意思表示”，如法國、奧地利等國的民事立法認(rèn)其為“債權(quán)意思”，而德國、我國臺灣地區(qū)的民事立法定其為“物權(quán)意思”。關(guān)于各國民法典對意思表示性質(zhì)上的認(rèn)定差別，此前的理論多從民法典的內(nèi)在邏輯體系中尋找根據(jù)：民法典是一個體系化、邏輯化的存在。民法典的邏輯前提決定其邏輯展開或邏輯結(jié)果。[1]德國民法的物權(quán)行為理論是《德國民法典》對作為權(quán)利變動之動因的人的意思表示進(jìn)行高度抽象以形成法律行為概念并對民事權(quán)利進(jìn)行分類的邏輯結(jié)果。如果沒有直接引起物權(quán)變動的物權(quán)行為理論和制度，相對于法律行為這個抽象概念而言，以及相對于債權(quán)、物權(quán)這一對權(quán)利分類而言，在《德國民法典》的邏輯化、體系化的法典結(jié)構(gòu)中，將會出現(xiàn)制度殘缺并直接導(dǎo)致體系的斷裂和邏輯缺口。相比之下，《法國民法典》既沒有法律行為概念，也沒有相對于債權(quán)概念的物權(quán)概念，所以其就不需要在邏輯上、體系上形成法律行為這一抽象概念以及具體表現(xiàn)這一抽象概念的物權(quán)行為概念。在《法國民法典》起草者可以想象的世界里，人的行為，無非就是人的單方行為如拋棄和雙方行為如合同，而且，合同可以引起包括所有權(quán)（物權(quán)）在內(nèi)的所有民事權(quán)利的變動?？傊?，物權(quán)是與債權(quán)截然不同的權(quán)利類型，其區(qū)別導(dǎo)致了關(guān)乎物權(quán)的意思表示必然獨(dú)立于關(guān)乎債權(quán)的意思表示。對法律行為依其法律效果分類，就產(chǎn)生了物權(quán)行為概念：產(chǎn)生物權(quán)法效果的法律行為即物權(quán)行為。[2]這樣，在整個民法典的體系中，不同的行為對應(yīng)于不同的權(quán)利變動并產(chǎn)生不同的法律效果，從而使民法典的邏輯體系趨于完善、縝密。[3]因而，在《德國民法典》中邏輯化、體系化存在的物權(quán)行為制度（理論），在《法國民法典》中實(shí)無有其賴以產(chǎn)生的邏輯前提，也無有其得以適用的體系依存。

上述關(guān)于債權(quán)意思和物權(quán)意思之邏輯化、體系化存在的論證不可謂沒有道理，但有一問題橫豎突兀其間，這就是表現(xiàn)為物權(quán)變動動因的不同屬性的行為即債權(quán)行為或者物權(quán)行為，卻引致了同樣的結(jié)果——產(chǎn)生了物權(quán)變動。而物權(quán)變動的邏輯前提是，讓與人有一個先期存在的物權(quán)。物權(quán)是根本不同于債權(quán)并與其相對稱的另一類重要的民事權(quán)利。就物權(quán)的特性而言，其有所謂的“客體之特定性、效力之絕對性和實(shí)現(xiàn)之支配性”三者；就“物權(quán)”本身而言，此三者的意義不同：“客體之特定性”是物權(quán)得以成立并存續(xù)的前提條件，其他兩者則屬于物權(quán)成立后或存續(xù)中的法權(quán)效果。（注：從我國《物權(quán)法》第2條規(guī)定中不難看出，“特定的物”是物權(quán)概念的客觀基礎(chǔ)。）所以，對物權(quán)變動而言，僅有“客體之特定性”這一方面才具有基礎(chǔ)意義：如果沒有特定化了的客體即“特定物”的存在，單憑當(dāng)事人的意思——不論其是如法國民法的債權(quán)意思，還是如德國民法的物權(quán)意思，都是無法完成物權(quán)變動的效果的。（注：此與債權(quán)的變動恰有不同，意定之債權(quán)的變動，一般說來，僅依當(dāng)事人的合意無需其他要件而成就。）也正是在這一點(diǎn)上，我們的理論陷入了無力自拔——反對物權(quán)行為理論的人士時常發(fā)出這樣的疑問：物權(quán)意思在哪里？合同書里明明寫清楚了要移轉(zhuǎn)所有權(quán)，難道在合同之外還要什么物權(quán)意思嗎？殊不知，即使合同書中關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示被重復(fù)、被強(qiáng)調(diào)億萬次，如果沒有“特定物”的存在，如在當(dāng)事人為物權(quán)變動之意思表示時尚為“未來物”或者“種類物”者，所謂合同書中的“物權(quán)變動意思表示”，其實(shí)際能達(dá)到的法權(quán)效果，因缺“特定物”的法律存在而無法成就物權(quán)變動——壓根就沒有物權(quán)，何談物權(quán)之變動，但這一情景下的意思表示并不是沒有任何法權(quán)效果，債權(quán)意思（缺失“特定物”之客觀基礎(chǔ)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示）當(dāng)成就債權(quán)效果——當(dāng)事人之間因此建立起了“當(dāng)為”之請求權(quán)。《物權(quán)法》確立區(qū)分原則的意義就在于此，其為未來的物權(quán)變動建立了“姻緣”。

所以，借取債權(quán)意思去完成物權(quán)變動的法效果，這不僅在邏輯上失卻了法典編纂的完美性，并且在客觀上也因缺失“特定物”條件而終不可能；單憑物權(quán)意思——法律行為概念在民法典之“物權(quán)編”邏輯展開后的具體表現(xiàn)，同樣也不能推動物權(quán)變動的法效果。終其原因，就是在物權(quán)變動的充分要件中，尚缺失其客觀必要條件——特定化了的物權(quán)客體即“特定物”。（注：當(dāng)然，沒有先期物權(quán)即沒有“特定物”的存在，也沒有什么物權(quán)行為。）只要有了“特定物”，則不論當(dāng)事人是憑借債權(quán)意思，還是依靠物權(quán)意思——一個民法法典化后邏輯化、體系化的存在——都是可以完成物權(quán)變動的。法德兩國民事立法確立的物權(quán)變動模式早已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。所以，在探討了物權(quán)變動的主觀條件之后，接下來應(yīng)順而探討物權(quán)變動的客體條件。

（二）物權(quán)變動的客觀條件

依法律行為物權(quán)變動的客觀條件，就是客觀世界中需有一個先期存在的物權(quán)。而先期物權(quán)的存在，又需要以“特定物”的法律存在為前提。所以，一般說來，依法律行為物權(quán)變動的客觀條件就因此轉(zhuǎn)化成了“特定物”的法律存在。在民法典中，以什么樣的立法技術(shù)反映“特定物”的法律存在，各國民事立法頗有不同，主要有兩種方式：

一是以“特定物”為交易前提的立法技術(shù)，此即以《法國民法典》為代表的立法技術(shù)。該法典第711條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)，因繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或移轉(zhuǎn)?！钡?38條又規(guī)定：“經(jīng)正式承諾的贈與依當(dāng)事人間的合意而即完成；贈與物的所有權(quán)因此即移轉(zhuǎn)于受贈人，無須再經(jīng)現(xiàn)實(shí)交付的手續(xù)?！钡?583條更規(guī)定：“當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)也于此時在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人。”第1703條再規(guī)定：“互易與買賣同，得僅依當(dāng)事人雙方的合意為之?！睆摹斗▏穹ǖ洹返纳鲜鲞@些規(guī)定可以看出，標(biāo)的物所有權(quán)的變動，僅僅依賴于當(dāng)事人的債權(quán)意思（如合意、債的效果、當(dāng)事人同意等）即可實(shí)現(xiàn)。難道真的僅僅依據(jù)當(dāng)事人之間的債權(quán)意思就足以引起物權(quán)變動嗎？從法典的文義來分析，答案似乎是這樣的。但一個常識性的問題不能忽略：如果沒有先期的物權(quán)亦即沒有“特定物”的話，僅憑當(dāng)事人之間的債權(quán)意思，還能引起物權(quán)的變動嗎？答案就是不能了——這是一個常識性的答案。因?yàn)闆]有一個“特定物”，亦即沒有一個物權(quán)，怎么可以讓渡一個物權(quán)！法國民法關(guān)于物權(quán)變動的法制度構(gòu)建基礎(chǔ)是“特定物”交易，因此才有了法國民法的前述規(guī)定。[4]19

我們需要在文義解釋之外借助于社會生活經(jīng)驗(yàn)以及法典的體系和邏輯去接濟(jì)文義解釋的不足和無奈?！斗▏穹ǖ洹返?138條作了這樣的規(guī)定：“交付標(biāo)的物的債務(wù)依締約當(dāng)事人單純同意的事實(shí)而完全成立?！薄敖桓稑?biāo)的物債務(wù)的成立從標(biāo)的物應(yīng)交付之時起，即使尚未現(xiàn)實(shí)移交，使債權(quán)人成為標(biāo)的物所有人……”。從字面上理解，“從標(biāo)的物應(yīng)交付之時起”所有權(quán)發(fā)生變動的規(guī)定，與上述其它條款的規(guī)定似乎存在矛盾。為何上述各項條款規(guī)定所有權(quán)移轉(zhuǎn)以合意為唯一充分條件，而第1138條卻規(guī)定除了當(dāng)事人間的合意之外，尚需外加“標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)交付之時起”這一條件？為了協(xié)調(diào)這些法律規(guī)定之間的矛盾或沖突，應(yīng)以“特定物”交易屬于法典規(guī)制的一般對象為基礎(chǔ)，將上述第711條、第938條、第1583條以及第1703條解釋為法典關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的一般規(guī)則，而把第1138條解釋為法典關(guān)于非特定物（種類物、未來物）所有權(quán)移轉(zhuǎn)的特別規(guī)則。這些非特定物“特定化的時間”，就是其“應(yīng)為交付的時間”。簡而言之，《法國民法典》是以“特定物”交易為一般前提的立法技術(shù)，在作為客觀要件的“特定物”得以滿足的前提條件下，再以當(dāng)事人的“合意”決定物權(quán)何時發(fā)生變動。這樣一來，當(dāng)事人間達(dá)成合意之時——此“合意”在法國民事立法被認(rèn)定為債權(quán)合意——物權(quán)變動因主、客觀條件的兼?zhèn)?，而完成其在主體之間的變動；關(guān)于非特定物之交易，其立法技術(shù)就是將其特定化之時，加之當(dāng)事人先前已達(dá)成的合意，從而完成其在主體之間的物權(quán)變動。就是說，《法國民法典》關(guān)于物權(quán)變動規(guī)則的設(shè)計，在主觀條件之外，同樣需要客觀條件的滿足?！斗▏穹ǖ洹逢P(guān)于客觀條件的滿足方式即其立法技術(shù)，是以“特定物”交易為前提，“非特定物”交易為例外的立法技術(shù)。所以，在特定物交易，盡管“債權(quán)”意思產(chǎn)生“物權(quán)”變動效果聽起來風(fēng)馬牛不相及，但因物權(quán)客體的特定性以及因此可得實(shí)現(xiàn)的交易之瞬間性，使得本不符合邏輯的法律制度設(shè)計并沒有出現(xiàn)法律調(diào)整的失靈。既然物權(quán)之變動依“債的效果”即可成就，則動產(chǎn)占有之移轉(zhuǎn)或不動產(chǎn)登記之變更，就最多只能作為物權(quán)變動的對抗要件——出于對交易第三人保護(hù)之考慮，確立了不動產(chǎn)登記制度和動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有制度。（注：關(guān)于物權(quán)公示之效力，法國民法只賦予其對抗第三人的效力：一方面來說，如果當(dāng)事人已踐行公示手續(xù)，公示本身既不能使一個本不存在的法律行為無中生有，也不能“治愈”有瑕疵或背于公序良俗的契約，即公示并不具有強(qiáng)化或改變訂約當(dāng)事人之間契約關(guān)系的效力；另一方面，如果當(dāng)事人未踐行登記程序，當(dāng)事人之間所成立的契約并非物權(quán)變動無效，只是其效力不得對抗第三人罷了。參見曾品杰《論法國法上之物權(quán)變動——以基于法律行為取得所有權(quán)為例》，載《“兩岸法制及比較物權(quán)法”學(xué)術(shù)研討會論文集》，臺北大學(xué)2005年11月26日。）《日本民法典》以及時下全球熱衷效仿的“統(tǒng)一動產(chǎn)擔(dān)保交易法律制度”，都是以“特定物”交易為前提的物權(quán)變動模式。當(dāng)然，作為制度體系上的呼應(yīng)，其立法模式也都是意思要素＋公示對抗主義。（注：在此有必要提及《物權(quán)法》第187、188條，此兩條是關(guān)于“在建物”上抵押權(quán)何時設(shè)立的規(guī)定。因“在建物”一般屬于“未來物”即“非特定物”，于其上設(shè)立抵押權(quán)須等到“未來物”成為現(xiàn)實(shí)物或“特定物”時，抵押權(quán)才得以設(shè)立。）

二是以“折射”方式表現(xiàn)“客體已經(jīng)特定化”的立法技術(shù)，此即以《德國民法典》為代表的立法技術(shù)。該法典第873條規(guī)定：“為轉(zhuǎn)讓一項地產(chǎn)的所有權(quán)，為在地產(chǎn)上設(shè)立一項物權(quán)以及轉(zhuǎn)讓該項物權(quán)或者在該物權(quán)上設(shè)立其它權(quán)利，如法律沒有另行規(guī)定時，必須有權(quán)利人和因該權(quán)利變更而涉及的其他人的合意，以及權(quán)利變更在不動產(chǎn)登記簿上的登記?！钡?29條規(guī)定：“為轉(zhuǎn)讓一項動產(chǎn)的所有權(quán)，必須有物的所有人將物交付于受讓人，以及雙方就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)達(dá)成的合意?！蓖瑫r，第1205條第1項第1款又規(guī)定：“為設(shè)立質(zhì)押權(quán)，必須有物的所有人將物交付于債權(quán)人，以及雙方關(guān)于為債權(quán)人設(shè)立質(zhì)押權(quán)的合意?！币郧?，我們對這些條文進(jìn)行解讀的結(jié)論多為“物權(quán)行為的形式主義”、“物權(quán)變動的內(nèi)外部公示之一致性及其對交易安全的關(guān)懷”等，以此來回應(yīng)“登記”、“交付”形式要件主義模式在物權(quán)變動中的法律意義。但若以物權(quán)變動的主客觀條件為視角對其考量，我們就得出了不同的結(jié)論：所謂的公示形式即“登記”或“交付”，其所要成就的不是別的，而是以此“折射”方式來表達(dá)“光源”之所在——物權(quán)的客體已經(jīng)特定化了——如果沒有特定化的物權(quán)客體，哪能辦得了“登記”手續(xù)以及哪能得以被“交付”。也就是說，不動產(chǎn)之“登記”或者動產(chǎn)之“交付”，其“折射”出的是標(biāo)的物已經(jīng)特定化了，而這就是對物權(quán)變動客觀要件——“特定物”條件的“折射”式表達(dá)。盡管債權(quán)形式主義關(guān)于物權(quán)變動的主觀要件與德國民法不同，但其關(guān)于物權(quán)變動的客觀要件即物權(quán)“客體的特定性”要求是完全一致的，其立法技術(shù)就是以“登記”或“交付”的要件主義，“折射”不可或缺的物權(quán)變動的客觀條件。

總之，以物權(quán)變動的起點(diǎn)與終點(diǎn)為參照，物權(quán)變動的完成須有其主觀要件和客觀要件，這一點(diǎn)在任何國家的法制中沒有兩樣，所不同的只是各國民事立法用于反映主客觀要件的立法技術(shù)有異而已，由此就形成了主觀要件上的債權(quán)意思與物權(quán)意思之別，以及直接以“特定物”為交易前提的公示對抗主義和以折射方式間接表達(dá)“特定物”的公示生效主義。以此為比較和判斷，前《蘇俄民法典》（注：1922年《蘇俄民法典》第66條規(guī)定：當(dāng)事人無約定時，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間依標(biāo)的物是特定物抑或種類物而分別確定——標(biāo)的物為特定物的，所有權(quán)在合同生效時移轉(zhuǎn)于買受人；標(biāo)的物為種類物的，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間在標(biāo)的物交付之時）以及《民法通則》頒布前的我國民法理論與司法實(shí)踐所持的立場，[1]與本文確立的物權(quán)變動的主、客觀要件理論相契合：當(dāng)事人就買賣合同中的標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)沒有約定時，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間依標(biāo)的物是“特定物”抑或是“種類物（未來物）”而分別確定——標(biāo)的物為特定物的，所有權(quán)在合同生效時移轉(zhuǎn)于買受人；標(biāo)的物為種類物（未來物）的，所有權(quán)移轉(zhuǎn)時間在標(biāo)的物交付之時。這樣看來，這一立法技術(shù)幾乎與法國民法相同。因此，不論民事立法是采債權(quán)意思主義還是物權(quán)意思主義，客觀條件的成就即標(biāo)的物的特定化——或表現(xiàn)為直接的特定化或者表現(xiàn)為間接的特定化，是物權(quán)變動的客觀必要條件。由此，我們可以得出如下結(jié)論：當(dāng)客觀條件表現(xiàn)為直接特定化時，物權(quán)變動之立法主義采意思要素＋公示對抗主義；當(dāng)客觀條件表現(xiàn)為間接特定化時，物權(quán)變動之立法主義采意思要素＋公示生效主義。當(dāng)然，“物”本身的社會存在常態(tài)也決定了立法者在物權(quán)變動要素配置上的何去何從。（注：考察我國物權(quán)法公示對抗主義，公示對抗主義多適用于動產(chǎn)，因?yàn)榻灰字械乃^動產(chǎn)多屬于“非特定物”。）

二、物權(quán)變動立法要素的配置

物權(quán)變動立法要素，如上所述，在主觀要素方面最終選擇為債權(quán)意思或物權(quán)意思，在客觀要素方面輾轉(zhuǎn)表現(xiàn)為公示生效或公示對抗。按照物權(quán)變動之充分要件即主觀要件＋客觀要件的要求，上述四種物權(quán)變動要素能且只能配置出四種物權(quán)變動模式即債權(quán)意思＋公示生效、債權(quán)意思＋公示對抗、物權(quán)意思＋公示生效和物權(quán)意思＋公示對抗。其中，前三種物權(quán)變動模式已為各國民事立法所確立，唯第四種即物權(quán)意思＋公示對抗之物權(quán)變動立法模式未曾被立法所承認(rèn)。（注：其實(shí)未必是未被立法確立，也許就是未被學(xué)界認(rèn)知。）那么，物權(quán)意思＋公示對抗這一物權(quán)變動立法模式是否可以被立法所接納以及是否可以被學(xué)說所證成呢？

（一）物權(quán)變動的意思要素：債權(quán)意思抑或物權(quán)意思

1、作為法典邏輯化、體系化結(jié)果的意思要素。民法典是一個邏輯化、體系化的存在。（注：對“法律不是邏輯”這句話，我們耳熟能詳。但對“法典是邏輯”這判斷卻有思考。更遺憾的是，反對物權(quán)行為理論的人士常用“法律不是邏輯”來反駁本身作為邏輯化存在的物權(quán)行為理論。）在這個邏輯化、體系化的存在中，關(guān)于民事權(quán)利，有學(xué)理上如絕對權(quán)和相對權(quán)之分，也有立法上如債權(quán)、物權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)之別等；關(guān)于引起民事權(quán)利變動的法律事實(shí)如人的行為，其在債權(quán)編中表現(xiàn)為如買賣合同行為，在物權(quán)編中表現(xiàn)為如物權(quán)之拋棄、移轉(zhuǎn)、設(shè)定行為，在身份權(quán)編中表現(xiàn)為如收養(yǎng)、結(jié)婚行為，在繼承權(quán)編中表現(xiàn)為如遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議行為等。按照大陸法系特別是其中的德國法系“提取公因式”的民法典編纂方法，這些在民法典各編中引起民事權(quán)利變動的人之行為，其作為“公因式”的表現(xiàn)將又如何？“法律行為”概念的提出將分別并具體化存在于民法典各編中引起民事權(quán)利變動的人的行為予以高度概括，以作為依人的行為引起民事權(quán)利變動的抽象根據(jù)。作為“公因式”存在的法律行為概念及其制度規(guī)范，被置于民法典之民法總則編，以事統(tǒng)領(lǐng)民法分則各編。

相比之下，《法國民法典》在體系性和邏輯性方面遠(yuǎn)不如《德國民法典》。與《德國民法典》的起草者耗時近一個世紀(jì)來準(zhǔn)備一部民法典草案不同，《法國民法典》的起草者僅用了四個月就把草案準(zhǔn)備好了，并且，從法典開始起草到其最終通過，也不過就用了不到四年的時間。所以，對該法典的結(jié)構(gòu)，所有的人都一致認(rèn)為很糟糕——簡直就像是一個雜物間，里面堆著一大串規(guī)則，沒有嚴(yán)格的條理。對社會客觀生活的法律主觀想象之不同，所賴以形成的法典之內(nèi)在邏輯和外在結(jié)構(gòu)也就必將大異其樣。沒有對民事權(quán)利的科學(xué)分類，也沒有對引起民事權(quán)利變動的人的行為進(jìn)行分類和抽象，因此，《法國民法典》也就不太可能抽象出所謂引起民事權(quán)利變動的法律行為概念。在《德國民法典》中作為法典邏輯體系結(jié)果的物權(quán)行為，卻在《法國民法典》中無有其得以產(chǎn)生的邏輯前提。（注：王軼教授認(rèn)為，民事法律行為和民事法律關(guān)系都與民法的想象有聯(lián)系。所以，民事法律行為概念對于解釋生活事實(shí)有作用，就是民法想象的問題，在這樣一個想象的過程中，可能不同人的想象有不同的結(jié)果。參見孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》一文的評議部分，載中國民商法律網(wǎng)，2004年8月11日下載。）

至此，我們所欲要證成的，不是物權(quán)變動模式孰優(yōu)孰劣的結(jié)論，而是要說明不同的法律想象會導(dǎo)致不同的制度選擇，而不同的制度選擇將會產(chǎn)生不同的制度邏輯和制度結(jié)構(gòu)。德國民法的物權(quán)行為理論是《德國民法典》對作為權(quán)利變動動因的人的行為進(jìn)行法律抽象并對民事權(quán)利進(jìn)行分類的邏輯結(jié)果。在《德國民法典》的邏輯體系結(jié)構(gòu)中，如果沒有直接引致物權(quán)變動的物權(quán)行為理論和制度安排，相對于法律行為概念而言，這個法典將是殘缺的、不夠完美的。（注：崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為：盡管物權(quán)行為理論是迄今為止最為完美的理論，但最美的未必就適宜成為或者就能成為法律制度。實(shí)用主義通過強(qiáng)調(diào)效用標(biāo)準(zhǔn)，通過把對目的的適用性確定為真實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)，正在深刻地影響著司法思想的發(fā)展。中國民法是否采納物權(quán)行為理論，也難逃脫這個思維模式。參見崔建遠(yuǎn)：《從立法論物權(quán)行為和中國民法》，資料來源：中國民商法律網(wǎng)，民事法學(xué)-學(xué)者論壇，2007年1月6日下載。）

2、作為法律目的實(shí)現(xiàn)手段的意思要素。唯美不是法典的終極目的。法學(xué)家在常人無睹的世界里發(fā)現(xiàn)物權(quán)行為，其目的在于以物權(quán)行為之客觀性、獨(dú)立性判斷為前提，為物權(quán)行為無因性政策選擇鋪平道路。只有物權(quán)行為的客觀性、獨(dú)立性之發(fā)現(xiàn)而沒有物權(quán)行為的無因性之選擇，物權(quán)行為理論在法律制度設(shè)計不僅失卻其積極意義，甚至還是制造麻煩的罪魁禍?zhǔn)住4]170但物權(quán)行為的無因性政策選擇，卻使得物權(quán)變動的法律制度設(shè)計凸現(xiàn)靈性：物權(quán)行為與債權(quán)行為被人為界分，物權(quán)變動的直接動因來自于物權(quán)行為，在債權(quán)行為不成立、無效、被撤銷、不被追認(rèn)的場合，物權(quán)行為本身的成立和有效，使得物權(quán)變動的結(jié)果具有了法律結(jié)構(gòu)上的正當(dāng)性?；诖恕罢?dāng)性”，隨后的物權(quán)變動就不會再有任何的瑕疵或障礙。盡管有德國學(xué)者認(rèn)為“不要因原則的實(shí)際意義，比乍一看上去它具有的意義要小得多。”[5]但物權(quán)行為無因性與善意取得制度的適用處境不同，因此，其實(shí)際所具有的交易安全維護(hù)意義不應(yīng)被輕易折減。

筆者亦認(rèn)為，與善意取得制度需要以物權(quán)公示為外觀基礎(chǔ)并以處分人的無權(quán)處分以及受讓人的主觀善意為基本條件來保護(hù)交易第三人不同，物權(quán)行為無因性政策是通過實(shí)體權(quán)利獲取的法律結(jié)構(gòu)正當(dāng)性內(nèi)里來達(dá)到交易安全目的之維護(hù)。在物權(quán)行為無因性理論支撐之下，處分人是有權(quán)處分因而使得受讓人的主觀善、惡意不在法律的考量范圍。（注：田士永教授和徐滌宇教授均認(rèn)為，物權(quán)行為無因性與善意取得制度對交易安全的保護(hù)，適用于不同的方面，二者不可替代。善意取得對交易安全的保護(hù)，乃在于彌補(bǔ)物權(quán)行為抽象原則對交易安全保護(hù)未達(dá)之處，即自非權(quán)利人取得的情形的交易安全問題。參見田士永：《物權(quán)行為理論研究——以中國法和德國法中所有權(quán)變動的比較為中心》，中國政法大學(xué)出版社2002年12月版，第269頁；徐滌宇：《物權(quán)行為無因性理論之目的論解釋》，載《中國法學(xué)》2005年第2期，第90頁。）例如，出售人A將其手表賣給受讓人B，在負(fù)擔(dān)行為即債權(quán)行為可撤銷，而處分行為即物權(quán)行為有效的情況下，B得以獲得手表的所有權(quán)。在A撤銷合同并收回手表之前，B作為手表的所有權(quán)人當(dāng)然可以處分該手表，此時，即使下位受讓人C知悉A與B之間的合同可撤銷甚或已撤銷，也就是說C之主觀上構(gòu)成所謂的惡意時，因物權(quán)行為無因性政策的適用，其通過購買行為獲得手表的所有權(quán)也將不受A的追及。此時有物權(quán)行為無因性的適用，卻無善意取得制度的適用。因?yàn)锽在物權(quán)行為獨(dú)立性制度安排下的處分是有權(quán)處分，使得法律對C的主觀善、惡意失去了考量的法律基礎(chǔ)。較之善意取得制度所要求的受讓人須有主觀上的善意條件，物權(quán)行為無因性政策對下位受讓人的保護(hù)更為有力。因此，我們可以說善意取得制度是以對善意信賴保護(hù)從而間接地促進(jìn)市場流通安全的，而物權(quán)行為無因性政策則直接以促進(jìn)市場流通安全為目的。所以，物權(quán)行為無因性政策對交易第三人的保護(hù)可謂達(dá)到了不計代價的程度——A與B之間以債權(quán)關(guān)系處理利益失衡的矯正，B與C之間以及其后的所有法律關(guān)系都以物權(quán)關(guān)系處理，從而確保了“物”流暢行。另外，在公示對抗主義立法體例下，B常為事實(shí)物權(quán)人而沒有法定公示形式表現(xiàn)，A則常為法律物權(quán)人而缺失事實(shí)物權(quán)基礎(chǔ)。此時，對于下位受讓人C來說，其從A處受讓時常適用善意取得制度；其從B處受讓時常適用物權(quán)行為無因性制度；而在公示生效主義立法體例下，B集事實(shí)物權(quán)和法律物權(quán)于一身，此時，對于下位受讓人C來說，善意取得制度無以適用而物權(quán)行為無因性制度可得適用。所以，從交易安全的維護(hù)的角度觀察，物權(quán)行為無因性制度具有廣泛的適用領(lǐng)域。并且，在物權(quán)意思＋公示對抗主義立法模式之下，物權(quán)行為無因性與善意取得制度之間，具有制度上的高度彌補(bǔ)與契合意義。（注：上文的分析只假設(shè)了C從B處受讓的處境。有一種不可忽視的可能處境是，在A為法律物權(quán)人B為事實(shí)物權(quán)人的情況下，作為第二買受人的C，其既可以從法律物權(quán)A處售讓，也可從事實(shí)物權(quán)人B處受讓。唯當(dāng)此時，物權(quán)行為無因性和善意取得制度可同時適用。筆者認(rèn)為，此時應(yīng)以完成公示手續(xù)的時間先后定其有無對抗效力。）上述德國學(xué)者以德國民事立法為背景所得出的結(jié)論，也必然有其局限性和片面性。

（二）物權(quán)變動的形式要素：是對抗主義還是生效主義

1、作為物權(quán)意思表現(xiàn)形式的物權(quán)公示。被認(rèn)為客觀存在的物權(quán)行為肯定有其表現(xiàn)形式，而且，相對于物權(quán)行為在內(nèi)容上的唯一性、確定性而言，物權(quán)行為的表現(xiàn)形式必有其多樣性、復(fù)雜性。但薩維尼在論證物權(quán)行為的客觀性時，把作為物權(quán)行為存在形式之一的動產(chǎn)之“交付”，作為動產(chǎn)物權(quán)行為的唯一存在形式。同理，不動產(chǎn)之“登記”也成了不動產(chǎn)物權(quán)行為的唯一存在形式。理論上的偏執(zhí)被立法所接受，《德國民法典》選定了物權(quán)變動的公示生效主義立法模式。（注：《德國民法典》第873條第1款、第929條第1句分別對不動產(chǎn)、動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)之公示作了規(guī)定。）

孰不知，上述認(rèn)識是完全錯誤的。原因就在于，我們雖可以從動產(chǎn)之“交付”現(xiàn)象中證成物權(quán)行為的存在，但卻不可以把物權(quán)行為的存在歸結(jié)為“交付”或者“登記”。應(yīng)該說，“物的實(shí)際占有的轉(zhuǎn)移，是物權(quán)行為之表現(xiàn)形式”這句話，一般說來是正確的。但若由此就演繹出“沒有物的實(shí)際占有的轉(zhuǎn)移之外在形式即無有交付，物權(quán)行為即無從表現(xiàn)”，則明顯就是錯誤的。其間的道理頗為簡單：作為物權(quán)變動意思的表現(xiàn)形式絕不會是唯一的。但在薩氏看來，如果沒有物占有的轉(zhuǎn)移之外在形式，即無有“交付”，物權(quán)變動的合意即無從表現(xiàn)。[6]從理論上講，不動產(chǎn)之登記、動產(chǎn)之交付僅是眾多可能的物權(quán)變動意思表示的表現(xiàn)形式之一。因此，立法應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)變動的“意思表示之形式”與物權(quán)變動的“公示之形式”。[7]

盡管物權(quán)變動意思的表現(xiàn)形式具有多樣性，但作為物權(quán)變動的法定公示方式卻須具有唯一性。從法學(xué)原理上講，物權(quán)變動意思的表現(xiàn)形式是一個對事實(shí)的認(rèn)定問題，而物權(quán)變動的公示方式則是在物權(quán)法定原則指導(dǎo)下的一種物權(quán)法律制度設(shè)計，它以形式上的法定性、確定性及唯一性，來力圖實(shí)現(xiàn)社會生活法律調(diào)整的目的——交易安全。將本為物權(quán)意思表現(xiàn)形式之一的物權(quán)公示形式作為物權(quán)意思存在的唯一形式，可以說是《德國民法典》立法者的執(zhí)意追求。《德國民法典》立法者欲借此要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是，有物權(quán)變動的意思則必有物權(quán)變動的法定公示形式，反過來，有物權(quán)變動的法定公示形式則必有其物權(quán)變動的意思。簡言之，在《德國民法典》，物權(quán)變動的意思與物權(quán)的公示是一體之兩面的設(shè)計。（注：生活本身的復(fù)雜性，使得德國民法立法者的執(zhí)意甚而是倔強(qiáng)時而碰壁：在將社會生活執(zhí)意塑造為物權(quán)變動的公示生效主義立法模式時，又不得不屈膝遷就復(fù)雜的社會生活——在不動產(chǎn)之登記和動產(chǎn)之現(xiàn)實(shí)交付之外承認(rèn)了物權(quán)變動意思的其他存在方式。參見《德國民法典》第873條第2款，第929、930、931條。）因此，《德國民法典》將物權(quán)變動之公示形式作為物權(quán)變動生效要件的作法，與《法國民法典》和《日本民法典》僅將物權(quán)公示作為對抗要件的做法形成了鮮明的對照。應(yīng)當(dāng)看到，公示對抗主義不僅有認(rèn)可物權(quán)變動意思多樣性存在的理論空間，而且，其僅將物權(quán)變動的法定公示形式作為物權(quán)變動得以對抗交易第三人的要件；而公示生效主義則將物權(quán)變動的意思表示之形式與物權(quán)變動的法定公示之形式合二為一，只承認(rèn)符合法定公示形式的物權(quán)變動意思表示的物權(quán)變動法律效果。[7]《德國民法典》在物權(quán)公示立法模式選擇上的固執(zhí)，常誘使人們在學(xué)習(xí)和研究德國物權(quán)法律制度時，產(chǎn)生認(rèn)識上的誤偏——傾向于在理論上認(rèn)為只有法定公示形式如不動產(chǎn)之登記和動產(chǎn)之交付，才是物權(quán)變動意思表示的形式，并由此形成了“沒有物權(quán)公示就沒有物權(quán)意思，從而也就沒有物權(quán)變動”的錯誤認(rèn)識。（注：筆者認(rèn)為，物權(quán)公示作為物權(quán)法的一項原則，不具有普適性。對于像法國、日本這些采物權(quán)變動的公示對抗主義的國家而言，物權(quán)公示作為一項原則，難以成立。但物權(quán)公示之公信原則可適用于任何立法體例。）

2、作為實(shí)現(xiàn)物權(quán)交易安全機(jī)制的物權(quán)公示。盡管物權(quán)公示的立法主義有生效主義和對抗主義之別，但物權(quán)公示的立法目的卻毫無二致——都是為了實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動的交易安全。有學(xué)者認(rèn)為，公示生效主義與公示對抗主義在保障實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動交易安全的機(jī)制上，有些許的不同：公示對抗主義向人們提供的信息是單方面的——只要公示方法表彰出了某一權(quán)利狀態(tài)，即可信賴不存在與此不同的權(quán)利狀態(tài)——消極信賴；[8]19與此不同，公示生效主義向人們提供的信息是雙方面的——一方面，公示生效主義向人們提供消極的信息，即人們可信賴與公示方法所表彰的權(quán)利內(nèi)容不同的物權(quán)狀態(tài)之不存在——消極信賴，同時它也向人們提供積極信息，即只要有公示就有物權(quán)變動——積極信賴。[9]基于上述不同，物權(quán)公示的法律效果在兩者間也有相當(dāng)區(qū)別：在對抗主義法制下，公示具有對抗力和推定力；在生效主義法制下，公示具有成立力、推定力和公信力。[8]273對于交易安全的保障來說，失落了對積極信賴之關(guān)懷的公示對抗主義，其對交易安全的保護(hù)遠(yuǎn)未充分；而向人們提供了雙方面信息的公示生效主義，發(fā)揮著保護(hù)交易安全的強(qiáng)大機(jī)能。[8]19-20

筆者認(rèn)為，對物權(quán)公示法律效力的研究，應(yīng)當(dāng)區(qū)分物權(quán)公示的內(nèi)部效力和外部效力。物權(quán)公示的內(nèi)部機(jī)能就是物權(quán)公示之對于物權(quán)在當(dāng)事人之間變動的意義而言，而物權(quán)公示的外部機(jī)能則是就物權(quán)公示對信賴此公示的交易第三人的意義而言。這一區(qū)別有助于我們對相關(guān)問題的闡述和厘清。這就是，就物權(quán)公示之內(nèi)部效果來說，公示對抗主義法制下的公示，因物權(quán)變動的動因完全奠基于當(dāng)事人的意思，所以，公示對當(dāng)事人間的物權(quán)變動不生任何影響；在公示生效主義的法制下，公示的法律意義在于，其是當(dāng)事人之間物權(quán)變動的生效要件，即沒有此一公示就沒有物權(quán)變動?？梢?，物權(quán)公示之內(nèi)部機(jī)能，因物權(quán)變動的公示立法主義之不同，其法律效果將有相當(dāng)差異。那么，不同公示立法主義下的物權(quán)公示對第三人的效力是否一樣呢？此即物權(quán)公示的外部效力問題。譬如：原所有人A出賣其所有的房屋與B，當(dāng)B作為新的所有人——不論是基于物權(quán)變動的公示對抗主義還是公示生效主義——依據(jù)法定的公示方式進(jìn)行公示時，此一經(jīng)公示之物權(quán)對于第三人的法律意義卻并不因物權(quán)公示立法主義的不同而有兩樣——當(dāng)事實(shí)物權(quán)與法律物權(quán)不一致時，對于那些信賴法律物權(quán)狀態(tài)而受讓房屋的人們，法律采取的態(tài)度是完全一樣的——均予以信賴?yán)姹Ｗo(hù)。由此，對于那些善意的交易第三人而言，其義務(wù)僅限于以善意信賴物權(quán)公示，此即公示生效主義制度下的公示之公信原則，又稱“權(quán)利的正確性推定原則”。（注：實(shí)際上，公示對抗主義并非與公信原則相斥。不論是公示對抗主義還是生效主義，都可邏輯的推演出公信原則。）這樣看來，如果把公示的積極信賴視同“權(quán)利的正確性推定”的話，則在物權(quán)公示對抗主義的法制下，公示制度因欠缺積極信賴的信息供給，將無有權(quán)利的正確性推定之適用。而實(shí)際上，無論是法國民法還是日本民法，對不動產(chǎn)之登記和動產(chǎn)之占有，均采權(quán)利的正確性推定規(guī)則。因?yàn)椴徽撌枪緦怪髁x之公示，還是公示生效主義之公示，都無法避免亦不能回避法律物權(quán)歸屬狀態(tài)與事實(shí)物權(quán)歸屬狀態(tài)發(fā)生不一致的情況。對此之不一致，法律出于對第三人交易安全之關(guān)懷，不能不采取必要措施，權(quán)利的正確性推定亦即公示之公信原則作為這一措施的結(jié)果，被普遍地承認(rèn)和接受。

綜上，筆者認(rèn)為，物權(quán)變動主觀要素選擇緣起于法典的邏輯和體系，取決于立法者的目的追求；物權(quán)法定公示方式只是物權(quán)行為的表現(xiàn)形式之一，物權(quán)公示的本來目的限于維護(hù)交易安全。物權(quán)意思＋公示對抗可以成為一種物權(quán)變動立法模式。

三、物權(quán)變動立法要素配置的實(shí)證分析

如果一種立法模式僅僅依據(jù)邏輯推理來論證，是不能令人信服的。法學(xué)作為一種社會科學(xué)，除了理論上的邏輯推理之外，最具說服力的就是對已有的和現(xiàn)有的實(shí)定法進(jìn)行實(shí)證研究，以檢驗(yàn)在理論上得以證成的立法思想是否曾經(jīng)在實(shí)定法上出現(xiàn)過。對日本國民事立法關(guān)于物權(quán)變動立法模式的研究和對中國法對物權(quán)行為的熱議，可以得出一些有益的結(jié)論。

（一）對日本國物權(quán)變動立法模式的實(shí)證研究

承繼了《法國民法典》之立法精神而又照搬了《德國民法典》之編纂形體的日本民法，因其未明文區(qū)分物權(quán)合意與債權(quán)合意，因而對其法典所規(guī)定的“物權(quán)之設(shè)定及移轉(zhuǎn)，僅因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力”中的“意思表示”，究系僅指債權(quán)意思表示還是另需有獨(dú)立存在于債權(quán)意思表示之外的物權(quán)意思表示，[10]不論是在理論上還是在實(shí)務(wù)上，在日本國內(nèi)曾經(jīng)引發(fā)過不小的爭論：在立法過程中，由于受法國法制影響，學(xué)說認(rèn)為物權(quán)變動乃基于債權(quán)契約之特別效果而生，所以就特定物之買賣、贈與、互易，一般認(rèn)為僅依債權(quán)契約即生物權(quán)變動的效果；至1961年左右，學(xué)說發(fā)生改變，認(rèn)為就意思表示在概念上應(yīng)區(qū)分為債權(quán)意思表示與物權(quán)意思表示；至明治末期，主張德國式之嚴(yán)格區(qū)別說得到多數(shù)學(xué)者的支持，蔚為當(dāng)時的主流。而與此同時，日本司法實(shí)務(wù)上則一貫認(rèn)為，如果當(dāng)事人間有關(guān)于物權(quán)變動之特約時，應(yīng)依該特約決定物權(quán)變動之時期，否則，除非有阻礙物權(quán)變動的特別情勢，物權(quán)變動之效力于契約發(fā)生效力之同時發(fā)生。[11]言外之意，即使在理論上將物權(quán)變動中的“意思表示”區(qū)分為二并且效果不同，也不能必然得出二者不可能存在于一個意思表示之中。這在交易物為“特定物”的情況下，尤其如此。但在交易物為“非特定物”的場合，所謂“二者存在于一個意思”的主張就明顯的存在破綻。因此，在日本，對物權(quán)變動中意思要素屬性的爭論，就演變成了物權(quán)行為是否須以“登記、交付”之外在的客觀形式為其存在基礎(chǔ)和生效要件。學(xué)說上之爭論，與其說是針對物權(quán)行為是否有獨(dú)立性，還不如說應(yīng)是在一個意思表示中是否也包含物權(quán)變動意思。持包含說者認(rèn)為，登記、交付或價金支付應(yīng)理解為使債權(quán)契約生物權(quán)變動效力的條件；持非包含說者認(rèn)為，債權(quán)的意思表示原則上不包含物權(quán)變動的意思，而須另配合外部表征，決定物權(quán)變動的效力。雖然兩說都承認(rèn)有別于債權(quán)意思的物權(quán)意思，但前者將債權(quán)意思表示中的外部表征定位為物權(quán)變動的所附條件；后者則將外部表征的客觀事實(shí)作為判斷獨(dú)立物權(quán)意思的存在形式。在日本，盡管明治末期物權(quán)行為之獨(dú)立性和無因性的主張曾經(jīng)紅極一時，但基于對《日本民法典》第176條之規(guī)定所作的歷史解釋，以及物權(quán)行為在日本民法因欠缺如其在德國民法的外部形式而無法認(rèn)定等理由，否定物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性的主張最終成為通說并獲得判例支持。[8]115其結(jié)果，日本民法上的物權(quán)變動模式無異于法國民法上的物權(quán)變動模式。

日本民法有關(guān)于法律行為的理論和制度，但其在物權(quán)法中缺失物權(quán)行為的立法選擇或者學(xué)說和司法解釋，使得人們不禁要問：有了“水果”，為何沒有“蘋果”？日本民法關(guān)于有無物權(quán)行為的論爭，于一步之遙間與創(chuàng)立“物權(quán)意思＋公示對抗”模式擦肩而過。在日本，其關(guān)于物權(quán)變動立法要素的爭論，恰好印證了筆者文前關(guān)于物權(quán)變動立法要素的拆解和配置理論——日本民法有物權(quán)行為理論存在邏輯化和體系化空間，將法典中的“意思表示”解釋為“物權(quán)行為”也未嘗不可，其國內(nèi)持續(xù)的和熱烈的爭論也正好說明了這一點(diǎn)；再者，物權(quán)行為的表現(xiàn)形式也正如筆者文前論述的那樣，物權(quán)之法定公示形式僅僅是其眾多表現(xiàn)方式之一種，物權(quán)行為的存在與否絕不會取決于物權(quán)是否已經(jīng)公示。其實(shí)，德國民法也沒有把法定公示方式與物權(quán)行為全然捆綁，物權(quán)行為須以法定公示方式表達(dá)是后人對《德國民法典》的誤讀。因此，日本民法采納了物權(quán)行為理論的法解釋也未嘗不可，加之其公示效力上的對抗主義選項，所以，筆者認(rèn)為其物權(quán)變動立法模式為物權(quán)意思＋公示對抗。

（二）對我國物權(quán)變動立法模式的實(shí)證研究（注：“第四條道路”的確立和選擇與筆者最近對美國《統(tǒng)一商法典》第9編的研究不無關(guān)系。美國《統(tǒng)一商法典》第9編區(qū)別了擔(dān)保協(xié)議和擔(dān)保權(quán)益的附著（attachment），盡管擔(dān)保權(quán)益的附著離不開擔(dān)保協(xié)議。）

1、我國民事立法擇取物權(quán)行為理論有立法傳統(tǒng)。中國大陸當(dāng)下對物權(quán)行為理論取舍與否的爭論，忽視了一個問題：肇始于清末，成就于民國時期的“中華民國民法典”為何就擇取了物權(quán)行為理論？對德國立法模式及其法學(xué)理論的移植，當(dāng)是其中最具有說服力的理由。那么，在我國大陸民事立法理論和民事立法模式仍在延續(xù)德國法系的情況下，我們沒有理由拋棄物權(quán)行為理論。（注：關(guān)于中國未來民法典的編纂體例，學(xué)界有所謂“匯編式與編纂式”之爭和“理想主義與現(xiàn)實(shí)主義”之別。梁慧星先生倡導(dǎo)現(xiàn)實(shí)主義立法體例，現(xiàn)實(shí)主義立法體例主張我國未來民法典應(yīng)以德國式五編制和民法通則為編纂的基礎(chǔ)，從中國的實(shí)際出發(fā)并因應(yīng)20世紀(jì)社會生活新的發(fā)展，借鑒20世紀(jì)制定的新民法典的立法經(jīng)驗(yàn)。筆者贊同該主張并有所發(fā)展。參見梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載《中外法學(xué)》2001年第1期，以及拙文《也論民法典的體系》，載《山東大學(xué)學(xué)報》2005年第6期。）若有之些許，則以對其有所修正和發(fā)展為適宜。如果說物權(quán)意思＋公示對抗是對德國物權(quán)行為理論的一個修正或發(fā)展的話，倒是未嘗不可。其實(shí)，不論是《德國民法典》還是“中華民國民法典”，都未有明文規(guī)定物權(quán)行為制度。所謂的物權(quán)行為理論，實(shí)際上是民事法學(xué)理論對民事立法進(jìn)行解釋的結(jié)果。這其中，關(guān)于法律行為的理論和民事權(quán)利分類的理論，對物權(quán)行為理論的證成和發(fā)展最為直接。如果我們繼續(xù)沿用德國法系的法律行為理論和民事權(quán)利分類理論，則物權(quán)行為理論的承認(rèn)就是一個互為因果的邏輯必然。盡管立法可不明言物權(quán)行為概念，但關(guān)于依法律行為的物權(quán)變動的直接動因，則在邏輯上必有物權(quán)行為的存在和民法理論上的闡釋。不如此，民法典的完美體系就會出現(xiàn)一個邏輯缺口。當(dāng)然，物權(quán)行為無因性所具有的交易安全保護(hù)價值也是十分重要的。1949年以后的30多年里，我國大陸經(jīng)濟(jì)和政治社會發(fā)生了根本性的變化，私法生成、存在和發(fā)展的社會基礎(chǔ)變得相當(dāng)薄弱，法制事業(yè)陷入了低谷。之后，當(dāng)法治事業(yè)再次成為治國安邦根本之時，法學(xué)理論的淺薄和法律人才的匱缺成了制約我國法治事業(yè)發(fā)展的瓶頸。人們對物權(quán)行為理論不能接受或者過多批評的一個重要理由就是，這個理論過于玄妙，不好懂。我們不無遺憾的要詰問，半個多世紀(jì)前就已經(jīng)懂了的東西，怎么幾十年后又不懂了呢？當(dāng)然，這其中，物權(quán)行為理論適用導(dǎo)致的所謂“不公正”，是其遭到一些人士反對的另一重要原因。（注：反對物權(quán)行為理論的理由還有很多，此不贅述。）但不管怎么說，物權(quán)行為理論不難懂，尤其對那些學(xué)習(xí)并接受了法律行為理論的人士來說就更不難懂。（注：物權(quán)行為理論要比法律行為理論易懂得多。我國一些受過嚴(yán)格系統(tǒng)德國法學(xué)理論訓(xùn)練的法學(xué)人士也常言物權(quán)行為理論難懂，我不知道他是在說他自己不懂，還是在說不易被大眾理解。）但要反對民事立法采納物權(quán)行為理論，那將是另一回事。物權(quán)行為本來就是可擇可不擇的選項，只是選擇了法律行為之后不選擇物權(quán)行為理論，就不能自圓其說了。

2、物權(quán)法選擇了物權(quán)意思＋公示對抗立法模式?！段餀?quán)法》中的區(qū)分原則確立了物權(quán)行為，同時，《物權(quán)法》大量采納了公示對抗主義?？梢哉f，《物權(quán)法》采納了物權(quán)意思＋公示對抗物權(quán)變動立法模式。在標(biāo)的物為“特定物”的場所，物權(quán)行為一己足以完成物權(quán)變動的效果，因?yàn)槲餀?quán)變動的充分必要條件即作為主觀要件的物權(quán)意思和作為客觀要件的“特定物”，都滿足了。當(dāng)然，客觀條件是作為物權(quán)變動意思表示的前提來看待的；在標(biāo)的物為“非特定物”的時候，因客觀條件的非具備，使得當(dāng)事人之間指向物權(quán)變動的意思表示因欠缺客觀條件而無以產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。此時，當(dāng)事人之間的意思表示僅可產(chǎn)生債權(quán)效果。所以，以權(quán)利變動的效果為判斷依據(jù)，該行為屬于債權(quán)行為。那么，物權(quán)行為在哪里呢？筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)物權(quán)之公示和動產(chǎn)物權(quán)之交付本身，既是當(dāng)事人移轉(zhuǎn)變動物權(quán)的意思表示，也是變動了的物權(quán)得以對抗其他受讓人的條件，但這并不是說不動產(chǎn)物權(quán)之公示和動產(chǎn)物權(quán)之交付是物權(quán)得以變動的條件，如果那樣的話就等于承認(rèn)物權(quán)變動之公示生效主義了。所以，在公示對抗主義物權(quán)變動立法模式下，讓與人獲得物權(quán)之時即標(biāo)的物“特定化”之時，也是受讓人獲得物權(quán)之時，至于物權(quán)變動公示手續(xù)是否已經(jīng)辦理完畢，則僅限于對抗力獲得與否的問題。這也是《法國民法典》第1138條之所以規(guī)定“從標(biāo)的物應(yīng)交付之時起”物權(quán)發(fā)生變動的原委。（注：在這里，我們似乎感到物權(quán)行為與債權(quán)行為難以區(qū)別——似乎物權(quán)變動的充分條件是意思（當(dāng)然可以是債權(quán)意思）＋特定物。對此，我國需要調(diào)整看待問題的視角：物權(quán)行為的獨(dú)立性確立不是法典的目的，民法典確立物權(quán)行為獨(dú)立性是為其最終選擇物權(quán)行為無因性創(chuàng)設(shè)條件。正因?yàn)榇耍覀儓猿治餀?quán)行為理論是民法法典化、邏輯化和體系化的產(chǎn)物。）

如何實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動安全與便捷的雙重價值，是物權(quán)立法的重點(diǎn)、也是難點(diǎn)。一般說來，公示生效主義側(cè)重于交易安全之維護(hù)，公示對抗主義偏向于交易便捷之追求。其實(shí)，對于交易安全與交易便捷這樣一對不可兼得的法律價值來說，尚沒有一個更好的辦法獲得具佳皆宜的制度設(shè)計。唯一能做的就是因時制宜、權(quán)衡利弊并作出取舍。筆者認(rèn)為，相比較而言，公示對抗主義制度安排更符合民法作為私法的制度環(huán)境和價值取向。盡管物權(quán)變動的公示生效要件主義將公示之功能提升到了物權(quán)變動生效要件之地位，但在物權(quán)觀念化時代，是無需所有的物權(quán)變動必有法定的公示形式予以彰顯的。公示僅承擔(dān)著維護(hù)交易安全的功能，而交易安全是一種動態(tài)的安全，它以一個外在于交易相對人之外的第三人為前提。但事實(shí)上，客觀上需要的“權(quán)利正確性推定”規(guī)則所代表的維護(hù)第三人交易安全利益，在交易相對人的主觀價值視閾里非但不是一個利益，有時反而就是一個額外的負(fù)擔(dān)。因?yàn)椋谝粋€具體的法律關(guān)系中，并非是必有一個第三人的交易安全利益需要維護(hù)的，交易相對人對其相互間的法律利益的現(xiàn)實(shí)關(guān)切度較之對外在于他們的第三人的利益惠及顯然更為迫切。強(qiáng)加于交易相對人身上并利益所在于第三人的交易安全維護(hù)之公示制度，在交易相對人間時常缺乏利益激勵。以人對物的獲取目的之不同，可將物分為消費(fèi)物和通流物。如果物對于其獲取者而言，目的僅在于消費(fèi)的話，則該物可謂為消費(fèi)物；如果物對于其獲取者之目的僅在于轉(zhuǎn)賣以獲取差價利益時，則該物可謂之為通流物。兩廂比較，只有在主觀目的為通流物的物之買賣，才可有將物權(quán)之變動公示于外的利益激勵。在消費(fèi)物，買受人的目的非在于繼續(xù)通流，只要在合意之后能夠現(xiàn)實(shí)地占有了該物，就能夠?qū)崿F(xiàn)其交易的目的。盡管在商品經(jīng)濟(jì)社會較之在農(nóng)業(yè)社會有更多產(chǎn)品的生產(chǎn)目的是在于流通，但作為消費(fèi)者購買產(chǎn)品的目的在于通流的則不能說就是多數(shù)。對目的在于消費(fèi)的買受行為而言，強(qiáng)要買受人在占有制度保護(hù)之下即可實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目的的行為之外，去踐行另一個超買受人個人目的之外的登記或交付，往往是多余的。總之，法律所希望塑求的社會秩序與社會生活所實(shí)際需要的秩序，往往有一段距離。解決矛盾的辦法不是非此即彼、顧此失彼，而應(yīng)是重點(diǎn)突出、兼顧彼此。是一刀切，讓民事主體被動接受？還是作為選擇的事項，留給民事主體自主選擇？對此，筆者認(rèn)為，在私法領(lǐng)域，在公示對抗主義能夠滿易安全利益維護(hù)的前提下，留給私法主體自主選擇的公示對抗主義所具有的“軟著陸”優(yōu)點(diǎn)，是不言而喻的。[3]我國《物權(quán)法》較之過去大量采用公示對抗主義的前瞻性制度安排，看中的就是這樣一點(diǎn)吧。

四、與物權(quán)意思＋公示對抗相關(guān)聯(lián)的制度

在體系化、邏輯化的民法典中，物權(quán)意思＋公示對抗立法模式的選擇，必然對其賴以存在的制度環(huán)境提出相應(yīng)的要求。筆者認(rèn)為，對以下三個問題需予澄清。（注：其他還有如法律行為理論問題，權(quán)利的分類問題等。）

（一）物權(quán)行為獨(dú)立性與物權(quán)公示原則

在物權(quán)意思＋公示對抗立法模式下，公示在物權(quán)變動中僅生對抗效力。物權(quán)意思既無須均以公示形式存在，則物權(quán)之公示，作為《物權(quán)法》的一個原則，就頗值懷疑了。對此問題如上文所言，不予詳論。在此，筆者繼而想要探討的問題是，不經(jīng)公示的物權(quán)是否還是物權(quán)？因?yàn)?，發(fā)出這一疑問的人士大都有這樣一個邏輯：物權(quán)具有絕對性、具有對抗他人的效力，在公示對抗主義立法模式下，不經(jīng)公示的物權(quán)因缺乏對抗第三人已經(jīng)公示的物權(quán)的效力，因而其不是物權(quán)。[12]如果此問題得不到解決，物權(quán)意思＋公示對抗主義立法模式的選擇就足以動搖《物權(quán)法》的基礎(chǔ)。

對于“不能對抗第三人的物權(quán)是否還是物權(quán)”的問題，需拋開前述邏輯而另擇分析路徑。在物權(quán)意思＋公示對抗主義立法模式下，所謂“不能對抗第三人的物權(quán)，就是有物權(quán)變動的合意而無以物權(quán)變動的法定公示形式表彰的物權(quán)。此種未經(jīng)法定公示表彰之物權(quán)對抗力的不足，使得人們對其是否還是物權(quán)產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)馁|(zhì)疑。

關(guān)于未經(jīng)公示物權(quán)的性質(zhì)，有四種學(xué)說：一是債權(quán)效果說。認(rèn)為未公示的物權(quán)為純粹的債權(quán)，其于當(dāng)事人之間有完全的效力，而在與第三人的關(guān)系上則無效；二是相對無效說。認(rèn)為未登記的物權(quán)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生完全的效力，但在與第三人的關(guān)系上，物權(quán)變動失去效力；三是第三人主張說。認(rèn)為縱使未為公示，物權(quán)變動在當(dāng)事人及其第三人的關(guān)系上仍然有完全的效力，可當(dāng)?shù)谌藶樽约旱睦娑鵀橹鲝堉畷r，在對第三人的關(guān)系上便失去效力；四是法定證據(jù)說。認(rèn)為公示是一種法定證據(jù)，發(fā)生怎樣的物權(quán)變動，裁判所則根據(jù)登記而予以認(rèn)定。（注：肖厚國：《物權(quán)變動研究》，法律出版社2002年版，第274-275頁。）

筆者認(rèn)為，未經(jīng)公示物權(quán)不能對抗已經(jīng)公示物權(quán)，實(shí)際上是一個善意取得制度適用的問題。（注：有許多人認(rèn)為這屬于“一物二賣”的情況。其實(shí)，一物二賣僅發(fā)生于債權(quán)契約成立之后至買方取得完整意義上的所有權(quán)之前的期間。對此，臺灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮先生有精辟的論述：“二重買賣的構(gòu)成以出賣人在先后二次買賣契約之締結(jié)時均握有標(biāo)的物之所有權(quán)為前提。在第二次締約時，出賣人已不再擁有標(biāo)的物之所有權(quán)，則其第二次買賣，將不是二重買賣，而為他人之物之買賣?！眳⒁婞S茂榮：《買賣法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版第27頁，轉(zhuǎn)引自馬新彥：《一物二賣的救濟(jì)與防范》，載《法學(xué)研究》2005年第2期。）因?yàn)椋@一情形完全符合善意取得的制度構(gòu)造：當(dāng)A將其對某物的所有權(quán)與B達(dá)成物權(quán)移轉(zhuǎn)合意時，根據(jù)物權(quán)變動的意思主義，此刻即使沒有踐行物權(quán)變動之法定公示形式，B亦于物權(quán)法律行為生效時即刻成為該物的事實(shí)所有權(quán)人。而此時，因?yàn)闆]有踐行物權(quán)變動的法定公示手續(xù)，A就是一個所謂的法律物權(quán)人——具有法律物權(quán)的外觀。如果在此之后A又將該物移轉(zhuǎn)與C且完畢物權(quán)變動之法定公示手續(xù)，則C能否最終成為該物的所有權(quán)人？答案則是不確定的，其結(jié)果取決于C是否知道或應(yīng)當(dāng)知道B在事先已成為事實(shí)所有權(quán)人的情況。如果C知道或應(yīng)當(dāng)知道B早已成為事實(shí)所有權(quán)人的情況，則C在主觀上構(gòu)成惡意，不能適用善意取得制度。否則，則因物權(quán)善意取得制度之適用，C將善意地取得物的所有權(quán)。對于C之主觀善意方面的要求，在一些有關(guān)該問題的探討中常常被忽視。正是在這里，我們發(fā)現(xiàn)，未經(jīng)公示之物權(quán)不能對抗已經(jīng)公示之物權(quán)，實(shí)際上就是一個物權(quán)善意取得制度適用的問題——這當(dāng)然也需要我們承認(rèn)對不動產(chǎn)的善意取得制度。（注：不動產(chǎn)能否適用善意取得制度，是近幾年爭論熱烈的問題之一，筆者贊同不動產(chǎn)適用善意取得的主張。盡管其制度之演進(jìn)的歷史不同，但其法律制度的構(gòu)造是完全相同的，而且其法律制度之目的訴求也無二致。）既為善意取得，作為事實(shí)所有權(quán)人的B之所以不能對抗C，并非在于B之事實(shí)所有權(quán)人之地位不予承認(rèn)，而是在于C主觀上為善意的時候，其從有所有權(quán)之虛像的無處分權(quán)人A那里，所受讓的所謂所有權(quán)，能否對抗事實(shí)上的所有權(quán)人B。社會變革中的經(jīng)濟(jì)因素的決定作用是不言而喻的：在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)社會，法律一般不予C對抗B的權(quán)利；在商品經(jīng)濟(jì)社會，絕大多數(shù)國家的法律堅定地予C以對抗B的權(quán)利。概言之，是對交易安全保護(hù)的法律追求使然。[13]

如果將“未經(jīng)公示物權(quán)不能對抗已經(jīng)公示物權(quán)”等同為善意取得制度合適的話，則上述“不經(jīng)登記就不能對抗第三人”中的“第三人”的范圍就應(yīng)該適用善意取得者的范圍。但關(guān)于第三人范圍的學(xué)說，在日本經(jīng)歷了一個從無限制說到限制說的發(fā)展歷程：由于立法對第三人的范圍沒有界定，致使對第三人范圍的學(xué)說解釋和判例認(rèn)識在其初均從無限制說，無限制說認(rèn)為，不登記的物權(quán)變動，不得對抗一切第三人，縱使惡意第三人也包括在內(nèi)。這種以形式的文字論解釋為基礎(chǔ)的無限制說，導(dǎo)致了一些不正當(dāng)現(xiàn)象的出現(xiàn)，如有登記名義而無實(shí)質(zhì)權(quán)利的人提出的登記名義的恢復(fù)和不法行為人的拒絕賠償?shù)?。但從“不?jīng)登記就不能對抗第三人”的立法目的看來，它應(yīng)以維護(hù)交易安全為己任。對于一個已經(jīng)取得物權(quán)但沒有將其取得的物權(quán)進(jìn)行公示的人來說，要剝奪其物權(quán)人地位的法律理由也須應(yīng)是充實(shí)的。對于已是一個靜態(tài)的確定歸屬安全而言，能夠較之更為應(yīng)該保護(hù)的就只有動態(tài)交易安全了。所以，筆者認(rèn)為，“第三人”的范圍應(yīng)以與出賣人同樣有著物權(quán)買賣法律關(guān)系的人為限。故上述第三種學(xué)說較為適當(dāng)。

因此，在物權(quán)意思＋公示對抗主義立法模式下，物權(quán)公示與否，僅在對抗“善意的交易第三人”方面具有意義。當(dāng)事人即使不為物權(quán)公示，也不會影響到物權(quán)變動的效果。通常，物權(quán)變動作為兩造當(dāng)事人之間的事情，其是否需要公示，得由權(quán)利人自由決定。如果不為公示，便不生對抗善意交易第三人的效果，此種不利益，是權(quán)利人自愿行為的后果，法律沒有必要強(qiáng)制其將物權(quán)變動的過程與后果公示于眾；如果公示于眾，權(quán)利人的權(quán)利便可以得到更好的保護(hù)。傳統(tǒng)物權(quán)法理論一直認(rèn)為物權(quán)公示為《物權(quán)法》的一個基本原則，殊不知，在公示對抗主義立法模式下，物權(quán)公示作為原則的主張不充分。充其量，物權(quán)公示僅僅是《物權(quán)法》為實(shí)現(xiàn)交易安全而設(shè)計的一項具體制度而已。

（二）物權(quán)行為的無因性及其相對化問題

一如前文所言，物權(quán)行為獨(dú)立性的客觀承認(rèn)，以其無因性價值選擇為目的。但是，一些人士認(rèn)為，物權(quán)行為無因性的適用導(dǎo)致了不公正，所以，他們就提出了所謂“物權(quán)行為無因性相對化”理論，以期對物權(quán)行為無因性的適用進(jìn)行限制。目前，學(xué)界關(guān)于物權(quán)行為無因性之相對化主要有三種理論，即共同瑕疵說、條件關(guān)聯(lián)說和法律行為一體性說。筆者認(rèn)為，物權(quán)行為無所謂“相對化”，理由如下：[14]

1、對“共同瑕疵說”的否定。共同瑕疵說認(rèn)為，物權(quán)行為與債權(quán)行為得因共同瑕疵而無效或被撤銷。筆者認(rèn)為，共同瑕疵說難以成立，理由主要有二：其一，物權(quán)行為無因性僅適用于債權(quán)行為不成立或無效而物權(quán)行為本身有效成立的情況。共同瑕疵說的基本立場，則是在債權(quán)行為與物權(quán)行為皆存在瑕疵的情況下，討論二者的效力關(guān)系問題。因此，共同瑕疵說的提出已經(jīng)背離了討論物權(quán)行為無因性的立論前提，所以，其不能被認(rèn)為構(gòu)成了物權(quán)行為無因性的相對化。其二，物權(quán)行為既為法律行為之一種，關(guān)于法律行為效力的一般規(guī)則當(dāng)然也應(yīng)適用于物權(quán)行為。因此，當(dāng)債權(quán)行為與物權(quán)行為皆存有瑕疵時，債權(quán)行為的效力依法律行為效力的一般規(guī)則進(jìn)行判斷；同理，物權(quán)行為的效力亦依法律行為效力的一般規(guī)則予以評判。也就是，此二者依各自的具體情況分別判斷。所以，在行為的效力判斷上，債權(quán)行為與物權(quán)行為根本不生相互影響的問題。謂此種情況下的物權(quán)行為之無效、不成立或得撤銷為物權(quán)行為無因性之相對化，實(shí)在是傳統(tǒng)民法學(xué)理論片面強(qiáng)調(diào)法律行為效力規(guī)則僅適用于債權(quán)行為而忽略其亦當(dāng)然適用于物權(quán)行為而得出的不正確結(jié)論。

2、對“條件關(guān)聯(lián)說”的否定。“所謂條件關(guān)聯(lián)說，系指法律行為原則上均可附條件，債權(quán)行為如此，物權(quán)行為亦復(fù)如此。當(dāng)事人可依據(jù)合意，將物權(quán)行為之效力，系于其原因行為效力之上，如原因行為無效，則物權(quán)行為因此將不生效力?！盵14]（注：吳光明：《論基于法律行為之物權(quán)變動》，載《民法七十年之回顧與展望紀(jì)念論文集》（三），中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128-129頁。）或“當(dāng)事人得依其合意，使物權(quán)行為之效力系于債權(quán)行為之存在，亦即物權(quán)行為以債權(quán)行為之有效存在為其停止條件。”[15]筆者認(rèn)為，條件關(guān)聯(lián)說不能被認(rèn)為是物權(quán)行為無因性相對化的理由：其一，條件關(guān)聯(lián)說系從當(dāng)事人主觀意思出發(fā)而發(fā)展出來的理論。該理論既然依賴于當(dāng)事人意思，則在意思自治原則的框架內(nèi)，就存在多種可能：既然當(dāng)事人間可以約定原因行為無效，物權(quán)行為就因此也不生效的約定，那為什么其就不能約定“原因行為無效，物權(quán)行為有效”呢？如此約定則是強(qiáng)化了物權(quán)行為的無因性。（注：物權(quán)行為的無因性理論之目的在于保護(hù)第三人，當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)行為依隨于債權(quán)行為效力的約定僅在其間發(fā)生效力，對第三人不生其效。在這個意義上，可以說物權(quán)行為之無因性是強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人不可以通過約定排除其適用。所以，所謂的條件關(guān)聯(lián)說，在對第三人的關(guān)系上是不存在的。）其二，有學(xué)者認(rèn)為，所謂“附加條件”（也即條件關(guān)聯(lián)），“最典型的而且也是惟一的情形就是附所有權(quán)保留條件的買賣”，[16]筆者認(rèn)為，附所有權(quán)保留條件的買賣中，附于標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一物權(quán)行為之上的條件——支付價金，非為目前學(xué)界普遍認(rèn)為的是債權(quán)行為，而是一個物權(quán)行為。所有權(quán)保留條件買賣中的債權(quán)行為，是當(dāng)事人就所有權(quán)保留條件的買賣達(dá)成合意并簽訂的買賣合同。所以，如果此前認(rèn)為條件關(guān)聯(lián)惟一的情形就只有附所有權(quán)保留條件的買賣的話，則依據(jù)筆者的前述分析，其在實(shí)踐中就無任何實(shí)例了，因而條件關(guān)聯(lián)說也就不可能立足。

3、對“法律行為一體性說”的否定。“法律行為一體說”認(rèn)為，可以將物權(quán)行為與債權(quán)行為合并為一個不可分割的整體法律行為，適用民法關(guān)于法律行為一部無效而導(dǎo)致整個法律行為無效的規(guī)定。因此，當(dāng)債權(quán)行為無效時，物權(quán)行為也歸于無效。[17]筆者認(rèn)為，法律行為一體性說不能成立，理由有二：其一當(dāng)是如有的學(xué)者指出的，一方面承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，認(rèn)為物權(quán)行為與債權(quán)行為是不同的法律行為，二者分別存在于民法的不同法域，另一方面又認(rèn)為物權(quán)行為與債權(quán)行為是一個整體的法律行為，這本身就相互矛盾；[18]其二是筆者認(rèn)為法律行為一體性說的另一個弊端是其觀點(diǎn)過于片面。法律行為一部無效，既可能導(dǎo)致全部無效，也可能發(fā)生不影響其他部分效力的情況。（注：《德國民法典》第139條規(guī)定：“法律行為的一部分無效時，其全部都無效，但是如果可以認(rèn)定除去該無效部分，法律行為仍可以成立的除外”；我國《民法通則》第60條規(guī)定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效”；我國臺灣地區(qū)“民法”第111條規(guī)定：“法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分仍然有效”。）法律行為一體性說顯然無視這些情況，而是一味強(qiáng)調(diào)部分無效則整體無效這一個方面。更何況所謂“不可分割”如何理解以及如何使二者一體？法律行為一體性說均未提出有力主張，已有的著述亦未有詳論，所以，這一主張的理論想象超乎法律實(shí)踐。

物權(quán)行為理論的立法選擇必然要求對與其相適應(yīng)的法律制度體系進(jìn)行調(diào)整。首先，作為客觀存在的物權(quán)行為，其獨(dú)立性要求對其存在的形式與物權(quán)的法定公示方式予以區(qū)別；非依法定公示形式存在的物權(quán)行為只是缺乏對抗力而已，并非其本身就不是物權(quán)。其次，物權(quán)行為的無因性作為以其獨(dú)立性為前提的價值選擇，其當(dāng)與債權(quán)行為分離而單獨(dú)為法律判斷。

五、結(jié)束語：客觀世界的物權(quán)變動與主觀世界的法律構(gòu)造

客觀世界的物權(quán)變動，不論其起點(diǎn)、過程還是終點(diǎn)，定然不具有兩樣，但主觀世界的物權(quán)變動法律制度構(gòu)造卻異域異樣、異彩紛呈?！按嬖诘木褪呛侠淼摹边@句話，可用以對過去曾經(jīng)被立法選擇過的三種物權(quán)變動立法模式之何以存在的解釋上；“合理的必然是存在的”這句話，就作為筆者提出“物權(quán)意思＋公示對抗”立法體例的壯行辭吧！至于合理與否，定然是公婆論理，各有說辭。筆者希冀的不在于招取方家贊同，但求拋磚引玉、引發(fā)思考。筆者認(rèn)為，作為主觀創(chuàng)造活動結(jié)晶的法律制度體系，必然伴隨著在社會發(fā)展、變遷基礎(chǔ)上的主觀世界的知識、觀念和價值目標(biāo)的變遷而有變化和發(fā)展。承繼前人智慧，尊重歷史路徑，考慮法理圓通，結(jié)合固有國情，[19]以積極的姿態(tài)和勇敢的精神為法學(xué)學(xué)術(shù)發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)，當(dāng)屬我輩無旁貸之責(zé)。作為一種物權(quán)變動立法主義個人學(xué)說的提出，權(quán)且作為法學(xué)理論因應(yīng)社會發(fā)展一種表現(xiàn)形式吧！

注釋:

[1]董學(xué)立．試論我國物權(quán)變動安全制度體系之構(gòu)建[J].法學(xué)論壇，2003，(1).

[2]田士勇．物權(quán)行為理論研究——以中國法和德國法中所有權(quán)變動的比較為中心[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002:27.

[3]董學(xué)立．物權(quán)公示，公示什么？[J]．比較法研究，2005，(5)．

[4]崔建遠(yuǎn)．民法9人行（第一卷）[M]．香港：金橋文化出版香港）有限公司，2003.

[5]［德］卡爾拉倫茨．德國民法通論（下冊）[M]．王曉曄，邵建東，等譯．北京：法律出版社，2003:443.

[6]尹田．物權(quán)法理論評析與思考[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2004:180.

[7]董學(xué)立．也論交易中的物權(quán)歸屬確定[M]．法學(xué)研究，2005，(5)．

[8]肖厚國．物權(quán)變動研究[M]．北京：法律出版社，2002.

[9][日]遠(yuǎn)藤浩．新版民法(2)——物權(quán)[M]．東京：有斐閣雙書，1985:37.

[10]王書江．日本民法典[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1999:33.

[11]陳光岳．日本法上不動產(chǎn)物權(quán)變動理論之探討[C]//.“兩岸法制及比較物權(quán)法”學(xué)術(shù)研討會論文集．臺北：臺灣財產(chǎn)法暨經(jīng)濟(jì)法研究會、臺灣法學(xué)會，2005.

[12]劉保玉．物權(quán)體系論——中國物權(quán)法上的無權(quán)類型設(shè)計[M]．北京：人民法院出版社，2004:287.

[13]董學(xué)立．物權(quán)法研究——以靜態(tài)和動態(tài)的方法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[14]董學(xué)立．物權(quán)行為無因性相對化理論之否定[J]．法學(xué)，2007，（1）．

[15]謝在全．民法物權(quán)論（上）[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1997:72.

[16]孫憲忠．論物權(quán)法[M]．北京：法律出版社，2001:186.

[17]王澤鑒．民法學(xué)說與判例研究（一）[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1998:268.

篇4

    關(guān)鍵詞:荷蘭刑法　歷史演進(jìn)　特色

    國人初識荷蘭刑法典,始于清末。為應(yīng)變法改良之需,富有遠(yuǎn)見和開放精神的沈家本先生主持修訂法律館,譯介了十余種域外刑法規(guī)范性文件。1881年荷蘭刑法典即是其中的一種,于光緒33年被介紹進(jìn)來。1881年刑法典是荷蘭現(xiàn)行刑法典,迄今為止,在荷蘭實(shí)施已逾百年。雖歷經(jīng)無數(shù)次增刪,但其務(wù)實(shí)和寬容的鮮明品格依舊。如果說法律主要是通過借鑒而發(fā)展,那么,了解荷蘭刑法的歷史發(fā)展,剖析其現(xiàn)行刑法典的品格底蘊(yùn)和特色,對于我國刑法立法的發(fā)展和完善不無借鑒意義。

    一、《荷蘭刑法典》之?dāng)M定

    1813年荷蘭獲得獨(dú)立后,當(dāng)局采取了現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度,并沒有立即拋棄實(shí)際上在荷蘭已實(shí)施兩年之久的《法國刑法典》。當(dāng)然,為了便于適用,這部刑法典也作了一些重要的修正。例如,廢除了一般沒收和刑事監(jiān)督;盡管刑法保留了死刑,但廢除了公開執(zhí)行;無期徒刑的規(guī)定被有期徒刑或在教養(yǎng)院服長達(dá)120年的刑罰之規(guī)定所取代;有期徒刑之規(guī)定被不超過15年的矯正刑所取代。當(dāng)然,也引進(jìn)或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,終身褫奪公權(quán)被公開笞刑所取代,保留了梟首示眾,恥辱刑作為有可能適用于有關(guān)財產(chǎn)之重罪的附加刑保留了下來。

    另一方面, 政治 家和法學(xué)家也一直在推動專門適用于荷蘭之刑法典的擬定工作。1827年,國會討論了第一個刑法典草案。但當(dāng)時內(nèi)心極度渴望獨(dú)立的比利時人卻認(rèn)為,這一草案與《法國刑法典》以及1809年《荷蘭王國刑法典》過于相似,從而迫使政府撤回了這一草案。

    一年以后,政府提交了刑法典總則的新草案,但主要由于對所規(guī)定的刑罰制度,例如,對牧師適用的刑罰、監(jiān)禁方式以及應(yīng)否賦予其特權(quán)地位等問題,未能取得一致的看法,最終沒有獲得批準(zhǔn)。

    盡管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在繼續(xù)。尤其值得一提的是后來被任命為荷蘭司法部長的a. e. j. 穆德曼(a. e. j. modderman) 。1863年,他出版了題為《我國的刑事立法改革》一書。在這本書中,穆德曼提出了一系列的主張。例如,他主張,應(yīng)該擯棄把刑罰的目標(biāo)定位在與人的進(jìn)步無關(guān)的所有刑法理論,刑罰既是客觀的惡也是主觀的惡。他提出了一些可接受的刑罰種類,其中不包括死刑,但認(rèn)為分隔式監(jiān)禁( cellular confinement) 應(yīng)該被置于絕對的優(yōu)先考慮之地位。應(yīng)該賦予法官很大的自由裁量權(quán)。他指出,下議院之所以廢止斷頭臺的方式執(zhí)行死刑,與其說是出于人道主義的考慮,莫如說主要是荷蘭人崇尚節(jié)儉的情緒所致。在他看來,議員們在檢視法律制度時,其思維遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有超越財政部門必須支付的司法成本有多少的問題。[1]

    在穆德曼的著作中,用大量的篇幅詳盡地論證了新的刑法典究竟應(yīng)該如何擬定的問題。他認(rèn)為,刑法典應(yīng)該簡明人道,縮短刑罰絕不會導(dǎo)致犯罪浪潮激增,國家應(yīng)該成立一個委員會繼續(xù)新刑法典的擬定工作。最終,他的愿望得到了實(shí)現(xiàn)。1870年,國家成立了專司刑法立法工作的委員會,這一委員會由穆德曼教授、j. 德. 沃爾教授(j. dewal) 、a. a. 德. 平托(a. a. de pinto)律師、w. f. g. l. 佛朗索瓦(w. f. g. l. francois)法官和m. s. 波斯( pols)教授等五人組成。1875 年,該委員會公布了其所起草的刑法典草案,并于1879年經(jīng)過些許變動后,由后來任命為司法部長的穆德曼提交給議會。1881 年3 月3日,歷經(jīng)多次研擬的刑法典得以最終公布,但由于需要與其他法律相協(xié)調(diào),所以直到1886年9月1日才生效。

    二、荷蘭刑法典頒布之后的主要發(fā)展

    自1886年以來,荷蘭刑法典作了許多次修正。除此之外,還有許多犯罪沒有包含在刑法典中,而是規(guī)定在其他法律或附屬刑法中。例如,《1928 年麻醉法》、《1935年道路 交通 法》、《1950年 經(jīng)濟(jì) 犯罪法》以及《1989年武器彈藥法》等。違反這些法律的行為要構(gòu)成一種刑事犯罪,對于這種行政性違法( administrative infraction)的行為,要科以小額的財產(chǎn)刑,但輕微的違反交通的行為則例外。隨著立法修正數(shù)量的激增,必然帶來適用上的麻煩,故不時可以聽到要求編纂新刑法典的呼聲。綜合考察這些立法修正,其對1881年刑法典主要做了如下修改:

    1. 適應(yīng)懲治和防范犯罪的需要,增設(shè)法人犯罪刑事責(zé)任的規(guī)定。在1881年刑法典中,沒有規(guī)定法人刑事責(zé)任的條款。1950年,荷蘭頒布了《經(jīng)濟(jì)犯罪法》,在這部法律中,首開荷蘭追究法人犯罪刑事責(zé)任的先河。1990年,又對法人犯罪的條款作出了補(bǔ)充?，F(xiàn)行刑法典對法人犯罪的規(guī)定采用了總則模式,這意味著,法人可以實(shí)施并構(gòu)成幾乎所有的犯罪,只要法人能夠確定某一雇員實(shí)施了某一特定的行為并且認(rèn)可該行為或接受該行為產(chǎn)生的利益的,就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。[2]

    2. 專章規(guī)定未成年犯的特殊處遇。荷蘭刑法對未成年犯的特殊處遇之規(guī)定經(jīng)過了多次修改,其中,較為重要而系統(tǒng)的修改主要集中在1994年和1995年。主要內(nèi)容是: (1)明確了本章規(guī)定的適用對象,即原則上適用于犯罪時已滿12周歲不滿18周歲的人,在特殊情況下,根據(jù)犯罪的嚴(yán)重性、罪犯的人格或者犯罪實(shí)施的情節(jié),在法官有理由這樣做時,可以不適用本章規(guī)定。(2)對未成年犯規(guī)定了系統(tǒng)而完整的刑罰體系和措施,并對這些刑罰和措施的具體運(yùn)用作了詳盡的規(guī)定。

    3. 充分吸收刑事新派的主張,刑罰體系及其他措施的設(shè)置、具體運(yùn)用以社會的防衛(wèi)和罪犯的復(fù)歸為出發(fā)點(diǎn),逐步實(shí)現(xiàn)刑罰的開放化、輕緩化。主要體現(xiàn)在: ( 1)經(jīng)過多次的修改和補(bǔ)充,荷蘭刑法典形成了刑罰和其他措施并存補(bǔ)充的處置體系。這一二元體系的存在可從這樣的事實(shí)加以解釋:一方面,這一體系受到了有關(guān)刑罰的古典觀點(diǎn)的影響,另一方面,也受到了有關(guān)刑法的 現(xiàn)代 潮流的影響。雖然荷蘭刑法典十分重視監(jiān)禁刑,但刑期較短,并且與有關(guān)的措施相互配合,故其處置體系呈現(xiàn)出了相對寬緩的特征。(2)重視行為 科學(xué) 在判決形成以及刑罰和相關(guān)措施執(zhí)行過程中的作用,例如,第13條第2款規(guī)定,對于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一 治療 機(jī)構(gòu)內(nèi),并且對于這類人的收容和釋放必須考慮不少于兩名行為學(xué)家的意見。(3)經(jīng)過多次修改,罰金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先,罰金刑只能適用于輕罪, [3]其數(shù)額也很低,并且不能與監(jiān)禁刑一同適用,因此,所起的作用具有很大的局限性。然而,后來情況發(fā)生了相當(dāng)大的變化。1925年,刑法提高了每一檔次的罰金之?dāng)?shù)額; 1983年,隨著《財政刑罰法》的通過,罰金刑發(fā)生了前所未有的大幅度的變化,這標(biāo)志著荷蘭刑法實(shí)現(xiàn)了由強(qiáng)調(diào)剝奪人的自由向倚重罰金刑和其他刑種的轉(zhuǎn)換:首先,從現(xiàn)行刑法典的規(guī)定看,所有的犯罪均可以適用罰金刑,而且根據(jù)刑法典第23條第5款規(guī)定,即便刑法分則對輕罪或重罪沒有規(guī)定罰金刑,法官也可以分別對這兩類犯罪判處第一檔和第三檔罰金。其次,明確規(guī)定適用罰金的標(biāo)準(zhǔn),即為了判處與犯罪相稱的刑罰,法官應(yīng)該斟酌考慮被指控者的財力來確定罰金數(shù)額;最后,規(guī)定了罰金的繳納方式以及罰金易科制度,并規(guī)定罰金刑可以與自由刑一同適用。1994年,刑法規(guī)定在對罪犯判處徒刑或拘留刑時,也可以另外判處罰金。

(4)受 現(xiàn)代 刑法思潮的影響,適應(yīng)世界刑罰的 發(fā)展 演變趨勢,改革了刑罰的裁量和執(zhí)行制度。1915年,荷蘭刑法增加規(guī)定了緩刑,擴(kuò)大了假釋的適用;刑罰的執(zhí)行方式也發(fā)生了一些變化。1881年,刑罰的執(zhí)行方式比較簡單,即被判5年徒刑的,獨(dú)居監(jiān)禁;更長刑期的,服過5年徒刑后,可雜居監(jiān)禁。然而,第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后,監(jiān)獄人滿為患,監(jiān)押能力明顯不足。因此,對于被判短期刑的罪犯,也開始實(shí)行雜居監(jiān)禁。1951年,荷蘭刑法對刑罰的執(zhí)行方式作了較大的修改,即在一般情況下,對于被判處自由刑(包括徒刑和拘留刑)的罪犯,無論刑期長短,原則上都要與其他人一起監(jiān)禁執(zhí)行。

    4. 罪刑分則的修改與補(bǔ)充。在荷蘭刑法典實(shí)施的一百多年的時間里,隨著社會的發(fā)展,其刑法典分則經(jīng)歷了許多次的修改和補(bǔ)充。這些修改和補(bǔ)充主要集中在危害國家安全的重罪、侵犯皇室尊嚴(yán)的重罪、針對友好國家元首及其他受國際保護(hù)人員的重罪、與履行憲法職責(zé)及行使憲法權(quán)利有關(guān)的重罪、侵犯公共秩序的重罪、偽造和變造犯罪、侵害公共風(fēng)尚的重罪、侵犯個人自由的重罪、侵害債權(quán)人或其他權(quán)利人的重罪、與航海、航空有關(guān)的重罪,以及有關(guān)的輕罪。

在以上的修改中,最為著名的修改當(dāng)屬“安樂死”的合法化。2002年4月1日,荷蘭《根據(jù)請求終止生命與協(xié)助自殺審查程序法》(review procedures for termination oflife on request and assisted suicide act)生效。這一新法的生效,使得其贏得了世界上第一個將“安樂死”合法化的國家之聲譽(yù)。其實(shí),在該法生效之前的很長一段時間里,通過荷蘭的司法和起訴政策,“安樂死”的作法已經(jīng)實(shí)際上取得了合法的地位。所以,有人認(rèn)為,這一 法律 在許多方面只不過是過去司法發(fā)展的一種法典化。[4]

    在荷蘭1886年刑法典中,有兩個條文明確地將“安樂死”和協(xié)助自殺的行為規(guī)定為犯罪。第293 條明確禁止“安樂死”:應(yīng)他人明確而真誠的請求,剝奪其生命的,處不超過12年之徒刑或者第5檔罰金。第294條還把協(xié)助自殺的行為規(guī)定為犯罪:故意引起他人自殺、協(xié)助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發(fā)生的,處不超過3年之徒刑或者第4 檔罰金。《根據(jù)請求終止生命與協(xié)助自殺審查程序法》通過修正刑法典第293 條和第294條的方式,使實(shí)施“安樂死”的行為合法化。該法在原第293條的基礎(chǔ)上增加規(guī)定了第2款:醫(yī)生實(shí)施第

1款所規(guī)定的行為時履行了《根據(jù)請求終止生命與協(xié)助自殺審查程序法》第2款所設(shè)定的謹(jǐn)慎注意準(zhǔn)則①[5],并且按照《埋葬和火葬法》第7條第2款的規(guī)定將該行為告知市鎮(zhèn)病 理學(xué) 家的,不構(gòu)成犯罪。該法將原第294條修正為兩款。第1款規(guī)定:故意引起他人自殺,自殺行為發(fā)生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第2款規(guī)定:故意協(xié)助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發(fā)生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第293條第2款應(yīng)對本條加以必要修正后而適用。

    荷蘭使“安樂死”合法化后,受到世界各國的普遍關(guān)注,更飽受信仰天主教或基督教的國家的猛烈抨擊。這些國家擔(dān)心,這一立法有濫用之虞,有可能使渴望“安樂死”的患者涌入該國了卻心愿。然而,考慮到病人的自決權(quán),我們不能因?yàn)橛袨E用之虞就因此拒絕給身患絕癥的患者以合乎其自決愿望、擺脫痛苦的機(jī)會。我們相信,隨著社會的發(fā)展和文明的進(jìn)步,人們會以更加平和的心態(tài)看待“安樂死”的。

    三、荷蘭刑法典的主要特色

    通過以上對荷蘭刑法典孕育與誕生之歷程的考察,可以發(fā)現(xiàn),其法典化進(jìn)程晚于歐洲其他國家。1813 年荷蘭獨(dú)立后,立法機(jī)關(guān)主要集中于認(rèn)為更為重要的《民法典》和《貿(mào)易法典》之?dāng)M定方面,這兩部法典均于1838年生效。而刑法典的制定則被置于次要的地位,并且在刑法典草案研擬的過程中,經(jīng)常因?yàn)楹敛幌嚓P(guān)的問題而沖擊立法過程。例如, 1827年刑法典草案的擱置就與其立法內(nèi)容沒有關(guān)太大的關(guān)系, 而主要是比利時的問題所致。[6] 另一個方面,也與荷蘭當(dāng)時缺乏學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和法律專家群體有關(guān)。

    然而,無論如何, 1886 年荷蘭刑法典的特色是鮮明的。主要表現(xiàn)在:首先,與法國刑法典相比,荷蘭人以其特有的“寬容”性格,弱化了刑法的報應(yīng)色彩,盡管重視刑法的權(quán)威,但在很大程度上降低了刑法家長主義的權(quán)威,不希望超出必要性來譴責(zé)罪犯。其次,許多刑法條文的設(shè)計融實(shí)體與程序于一體,凸現(xiàn)了刑法立法的實(shí)用性。這一特點(diǎn)在刑罰制度和其他措施的設(shè)計方面體現(xiàn)得非常明顯,故可以說,荷蘭刑法典堪稱大陸法系與英美法系相關(guān)制度完美融合之典范。最后,適應(yīng)世界刑法立法之發(fā)展趨勢,改革刑法制度,展現(xiàn)了與時俱進(jìn)的品格。第二次世界大戰(zhàn)后,行為 科學(xué) 在判決的形成及刑罰的執(zhí)行過程中起著越來越重要的作用,在刑事司法過程中大量采用心理學(xué)的分析方法;荷蘭的刑罰也向著短期刑的方向發(fā)展,重視罰金刑的適用以及對罪犯的 治療 。直到20世紀(jì)70年代中期,由于心理學(xué)分析的方法過于昂貴且實(shí)效性屢受質(zhì)疑,最終不得不轉(zhuǎn)變刑事政策。

    自1980年以來,荷蘭的刑事政策在一些方面變得越來越嚴(yán)厲。隨著監(jiān)禁期間變得越來越長,監(jiān)獄房間的數(shù)量也在增設(shè),由1980年的3789間增加到1994年的10059間,幾乎增長了3倍。然而,在同一時期,短期徒刑的適用卻在下降。[7] 對于這種現(xiàn)狀,荷蘭有許多刑事辯護(hù)律師感到極為不安。在他們看來,嚴(yán)重的犯罪是行為人心理上存在缺陷的征表,以嚴(yán)刑峻法來控制犯罪難收期望之效。一些法學(xué)家甚至樂見刑法的廢除,他們認(rèn)為,刑法不是控制當(dāng)今社會越軌行為的適宜手段,主張以更為人道的能夠解決問題的制度所取代。

    盡管沒有人相信刑法會很快淡出人們的視野,并最終退出 歷史 舞臺,但這些批評至少部分地反映了當(dāng)今社會對犯罪控制不力的無奈,如何在全球化的視野下充分發(fā)揮刑法制度的實(shí)效,是世界各國普遍面臨且需要認(rèn)真思考的問題。