導(dǎo)語：如何才能寫好一篇對專利制度的認(rèn)識，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關(guān)鍵詞】專利制度；專利法；專利文獻(xiàn)；企業(yè)發(fā)展

專利在一定程度上反映出企業(yè)的創(chuàng)新能力和企業(yè)的潛在競爭力。目前發(fā)達(dá)國家的企業(yè)都有相對比較完善的企業(yè)專利體系，而我國企業(yè)因?yàn)閷＠庾R較弱，在專利保護(hù)和實(shí)施方面存在的問題較多，企業(yè)要想實(shí)現(xiàn)專利對企業(yè)發(fā)展的作用就需要對專利制度的作用有新的認(rèn)識，做好相應(yīng)的保障工作。

一、專利制度內(nèi)涵

專利制度指的是通過法律手段對發(fā)明人的專有權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，從而保護(hù)專利、促進(jìn)專利發(fā)明的國際上通行的制度。專利法是為了按照法律規(guī)定對專利權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，從而保護(hù)相關(guān)發(fā)明人的權(quán)利的法律條文。我國最早有關(guān)專利的條款是在1984年的《中華人民共和國專利法》，后來隨著社會的發(fā)展，這款法律分別在1992年、2000年以及2008年進(jìn)行了三次修改。專利制度的內(nèi)容主要包括：依法為發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)、保護(hù)鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、推動發(fā)明創(chuàng)造的推廣和應(yīng)用。專利制度有兩個主要的方面：第一，規(guī)定了授予專利的條件。在專利制度中對授予專利的條件有明確的規(guī)定，發(fā)明創(chuàng)造要申請專利需要具備以下條件：①發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)該具有新穎性，指的是在申請之前，沒有在國內(nèi)外的出版物上公開發(fā)表過、公開使用過，或者是沒有其他的發(fā)明者進(jìn)行過申請。②發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)該具有創(chuàng)造性，一旦在申請之前有類似的發(fā)明，那么要獲得這項(xiàng)專利與原有技術(shù)相比應(yīng)該具有顯著的進(jìn)步性特點(diǎn)。③發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)該具備實(shí)用性，要求該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造能夠被制造或者是使用，而且能產(chǎn)生相應(yīng)的效果 。第二，規(guī)定了專利權(quán)的終止、無效和有效期限。專利法中明確規(guī)定，發(fā)明專利的有效期限為20年，而外觀設(shè)計(jì)專利和實(shí)用型專利的期限為10年，專利權(quán)人在申請之日起應(yīng)該每年繳納年費(fèi)，如果不繳納年費(fèi)，那么專利權(quán)宣告終止，專利權(quán)人也可以以書面聲明的方式放棄專利權(quán)。另外，從政府部門宣告授予專利權(quán)之日起，有任何單位和個人認(rèn)為該項(xiàng)專利不符合相關(guān)規(guī)定，可以申請專利委員會宣告專利權(quán)無效。

二、專利制度對企業(yè)發(fā)展的作用

對于當(dāng)前企業(yè)來說，他們對專利的認(rèn)識已經(jīng)有了很大的提高，在實(shí)踐中也嘗到了專利帶來的好處，專利制度對企業(yè)發(fā)展的作用日益凸顯：

第一，專利可以提高企業(yè)競爭實(shí)力。企業(yè)作為專利的創(chuàng)造者，很多新的技術(shù)和新的產(chǎn)品都是在企業(yè)激烈的競爭中不斷創(chuàng)造出來的，企業(yè)的專利技術(shù)和數(shù)量已經(jīng)成為企業(yè)技術(shù)先進(jìn)與否的標(biāo)志，企業(yè)的專利技術(shù)越多說明企業(yè)具備很強(qiáng)的創(chuàng)造力，企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量就更加有保障，企業(yè)獲得更多客戶的信任，企業(yè)的競爭優(yōu)勢就會越加明顯。

第二，專利制度鼓勵企業(yè)發(fā)明創(chuàng)造。在專利制度中用法律的形式對技術(shù)發(fā)明成果進(jìn)行了肯定，同時對發(fā)明者的專利權(quán)進(jìn)行了法律保護(hù)，鼓勵發(fā)明者將發(fā)明成果公開并形成有效的經(jīng)濟(jì)效益，將企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益、物質(zhì)利益以及發(fā)明者地貢獻(xiàn)結(jié)合起來，調(diào)動了發(fā)明者的積極性，推動了企業(yè)進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造和推廣的積極性，用科技手段促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

第三，專利制度有效維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。在專利制度中主要由專利文獻(xiàn)對發(fā)明創(chuàng)造的所有權(quán)和權(quán)限范圍做了記載，以法律的形式規(guī)定了專利權(quán)的歸屬和有效性。企業(yè)獲得某項(xiàng)發(fā)明申請專利的時候，首先要從專利文獻(xiàn)中查找去，確定該項(xiàng)發(fā)明的創(chuàng)造性和新穎性。然后在企業(yè)獲得新產(chǎn)品和新技術(shù)的專利之后，專利制度能對企業(yè)的產(chǎn)品和技術(shù)進(jìn)行有效的保護(hù)，當(dāng)企業(yè)的專利權(quán)受到侵害的時候，可以從專利文獻(xiàn)中找出相應(yīng)的證據(jù)保護(hù)自己的權(quán)益不受侵害，向?qū)Ψ剿髻r經(jīng)濟(jì)損失。專利文獻(xiàn)的法律屬性在科技情報中是獨(dú)一無二的，企業(yè)在發(fā)展中必須要依靠這一強(qiáng)大的武器保護(hù)自己，從而占據(jù)有利的地位。

第四，專利文獻(xiàn)能為企業(yè)新技術(shù)和新產(chǎn)品的開發(fā)提供參考。在專利文獻(xiàn)中記錄了全世界95%的新發(fā)明和創(chuàng)造，其中詳細(xì)的記錄了發(fā)明創(chuàng)造的起因，背景以及實(shí)質(zhì)內(nèi)容和具體的實(shí)施方案，在技術(shù)領(lǐng)域中具有很高的價值。首先，在確定企業(yè)開發(fā)項(xiàng)目時，企業(yè)可以利用專利文獻(xiàn)進(jìn)行檢索，對當(dāng)前世界技術(shù)水平有大概的了解，對未來世界技術(shù)動向有一定的預(yù)測，從而選擇正確的方向進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，保證企業(yè)發(fā)明創(chuàng)造的新穎性。其次，企業(yè)在進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的時候應(yīng)該積極利用他人的專利成果，將現(xiàn)有的技術(shù)發(fā)明進(jìn)行綜合或者是改良，從而研究出更新的技術(shù)，達(dá)到事半功倍的效果。對專利文獻(xiàn)的研究和參考不僅能創(chuàng)造出新的產(chǎn)品，而且能降低發(fā)明創(chuàng)造的成本。

二、企業(yè)專利運(yùn)用策略

1、建立健全專利管理體制

對于企業(yè)來說，尤其是一些大型企業(yè)擁有的專利技術(shù)較多，專利管理的復(fù)雜性也相對較高，所以必須要建立健全專利管理體制。一方面要成立完整的專利管理機(jī)構(gòu)，另外一方面要結(jié)合國外的做法，建立專利管理規(guī)章制度，保證企業(yè)的合法權(quán)益。

2、建立專利網(wǎng)

雖然專利制度對專利發(fā)明進(jìn)行有效的保障，但是作為企業(yè)來說，專利涉及到自身的利益，企業(yè)應(yīng)該積極主動尋找更加有效的專利保護(hù)方式，其中最好的辦法就是建立專利保護(hù)網(wǎng)，企業(yè)可以在專利技術(shù)申請之后，迅速的研究發(fā)明創(chuàng)造的各宗用途，實(shí)現(xiàn)專利成果專利化，形成專利保護(hù)網(wǎng)。另外企業(yè)可以擴(kuò)大專利保護(hù)的空間，在不同的國家申請專利，擴(kuò)大專利保護(hù)網(wǎng)的空間范圍。

3、靈活實(shí)施專利技術(shù)

企業(yè)進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的目的不是為了保護(hù)，更重要的是要將發(fā)明創(chuàng)造專門化為生產(chǎn)力，所以企業(yè)要重視對專利技術(shù)的實(shí)施，目前專利技術(shù)實(shí)施的主要方式有三種，分別是企業(yè)自己實(shí)施、專利投資以及許可他人實(shí)施。在專利具體的實(shí)施中采取何種措施還是要根據(jù)企業(yè)的實(shí)際情況進(jìn)行，看哪種方式能給企業(yè)帶來最大的利潤，以此確定專利的實(shí)施方式。

篇2

《美國憲法》第1條第8節(jié)規(guī)定：作者和發(fā)明者得在一定期限內(nèi)對其作品和發(fā)明享有專有權(quán)。[1]《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第613-1條規(guī)定了專利獨(dú)占實(shí)施權(quán)自申請?zhí)峤黄鸢l(fā)生效力。[2]我國《專利法》第11條規(guī)定：任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利。由此可見，在權(quán)利效力上專利權(quán)具有排他性，是國家所授予的一種壟斷權(quán)，可以排除他人未經(jīng)許可使用其專利技術(shù)，通過這種制度運(yùn)作，旨在鼓勵多元社會主體投身于發(fā)明創(chuàng)造活動中，從而產(chǎn)生更多為社會所受益的新技術(shù)。在此層面上，專利的壟斷性體現(xiàn)在：一是專利權(quán)為權(quán)利人所獨(dú)占，并且該壟斷權(quán)受到法律的嚴(yán)格保護(hù)，并且對于一項(xiàng)專利技術(shù)，不允許兩個或兩個相同技術(shù)方案被授予相同的獨(dú)占權(quán)，后來的技術(shù)應(yīng)該比先前的技術(shù)具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步才能會被授予新權(quán)利的可能。[3]二是專利權(quán)壟斷性伴隨著時間與地域的限制。各國專利法都規(guī)定專利權(quán)期限屆滿，相關(guān)權(quán)利進(jìn)入公共領(lǐng)域可以為全社會所共有，并且這種壟斷權(quán)僅在一定的法域范圍內(nèi)有效，對于超出領(lǐng)土范圍的，沒有特別的要求，其它國家并沒有保護(hù)該專利的義務(wù)。在反壟斷法中，還存在另一種意義的“專利權(quán)壟斷”，它并非強(qiáng)調(diào)某一具體權(quán)利由誰占有或者如何行使，它更多地強(qiáng)調(diào)專利權(quán)人某種行為是否對正常的市場競爭秩序構(gòu)成了危害，此種危害是否又在法律的容忍度之內(nèi)或是超出了容忍度。[4]反壟斷法意義中的壟斷，必須借助反壟斷法的思維模式，將相關(guān)競爭行為放置在具體的市場競爭行為中，對特定相關(guān)同類競爭者的行為予以考察，分析是否對市場競爭造成了破壞。因此，專利權(quán)是法律所授予的獨(dú)占排他的壟斷權(quán)，同時也是市場經(jīng)營的重要組成要素。擁有專利權(quán)雖然并不一定完全具有市場支配地位，但是在某些情況下，擁有市場支配地位的專利權(quán)人更容易操縱市場，濫用市場支配地位，構(gòu)成反壟斷法語境中的“壟斷”行為或狀態(tài)。也就是說，此兩種語義下的“壟斷”容易結(jié)合，尤其是專利權(quán)人在行使權(quán)利過程中，超出反壟斷法的容忍度，產(chǎn)生排除或者限制競爭的后果，前者語義的專利壟斷就會轉(zhuǎn)化為后者語義下的壟斷；前者由法律授權(quán)并保護(hù)的壟斷降級為受到法律所規(guī)制的壟斷行為；前者促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造的宗旨將通過規(guī)制排除或限制壟斷行為來予以實(shí)現(xiàn)。

二、專利權(quán)濫用的規(guī)制與經(jīng)濟(jì)學(xué)“壟斷”理論的支撐

當(dāng)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論不僅論證了反壟斷法的正當(dāng)性，而且為反壟斷法的適用并向可預(yù)見性發(fā)展指明了方向。通過西方經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于壟斷理論的梳理，有助于把握專利壟斷的深層次問題。1、新福利經(jīng)濟(jì)學(xué)壟斷理論西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家在庇古的舊福利經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)上進(jìn)行修改，發(fā)展形成了新福利經(jīng)濟(jì)學(xué)，提出了假想的“補(bǔ)償原理”，建立了效用序數(shù)論，并編造了“社會福利函數(shù)”。其中，最為著名的就是帕累托最優(yōu)理論，該理論是指資源分配的一種理想狀態(tài)，該理論假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配轉(zhuǎn)移到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人情況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好。帕累托最優(yōu)是公平與效率的“理想王國”。而達(dá)到這種狀態(tài)，必須要有充分的市場競爭、無外部因素、無信息不對稱。而專利是國家為了促進(jìn)社會進(jìn)步，提高社會整體福利而授予專利權(quán)人的，當(dāng)專利權(quán)人違背專利制度設(shè)立的宗旨，扭曲社會正常競爭秩序，從而無法達(dá)到在沒有使任何人情況變壞的前提，難以實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)。關(guān)于壟斷的危害性，也是新福利經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者所關(guān)注的重點(diǎn)問題。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年間，壟斷所導(dǎo)致的社會福利減損數(shù)額約占GNP的6%；小五斯特采用廠商數(shù)據(jù)，得出的數(shù)據(jù)僅有0.5%；而考林和米勒根據(jù)734個大型制造商帶來的福利降幅約占公司生產(chǎn)總值的13%。[5]2、熊彼特“創(chuàng)新”壟斷理論熊彼特以“創(chuàng)新理論”解釋資本主義的本質(zhì)特征，他在《經(jīng)濟(jì)發(fā)展理論》中提出“創(chuàng)新理論”以后，又相繼在《經(jīng)濟(jì)周期》和《資本主義、社會主義和民主主義》中加以運(yùn)用和發(fā)揮，形成了以“創(chuàng)新理論”為基礎(chǔ)的獨(dú)特理論體系。該理論強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)技術(shù)和生產(chǎn)方法的變革在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由資本主義演變?yōu)閴艛噘Y本主義的過程中，就鼓勵創(chuàng)新這個層面而言，完全競爭顯然不如壟斷更為有利，更具有技術(shù)效率性。大型企業(yè)早已成為推動經(jīng)濟(jì)總量增長和社會進(jìn)步的強(qiáng)大動力。[6]他進(jìn)而指出，真正具有價值效益的是新技術(shù)、新產(chǎn)品、新組織形式、新市場甚至新的供應(yīng)來源。[6]在熊彼特看來，壟斷已經(jīng)不再作為競爭的對立面，不再依賴于價格而是強(qiáng)調(diào)用創(chuàng)新來開拓市場，并認(rèn)為唯有如此企業(yè)方可以成為創(chuàng)新之真正載體。[6]熊彼特還在書中分析了壟斷與創(chuàng)新的辯證關(guān)系：創(chuàng)新將會顛覆已有企業(yè)的壟斷地位，進(jìn)而使市場充滿變數(shù)，同時壟斷也會為創(chuàng)新提供保障和激勵。因?yàn)樵谕耆袌龈偁幍臈l件下，企業(yè)受到外部沖擊的可能性較大，市場經(jīng)營風(fēng)險較多，破產(chǎn)現(xiàn)象時有發(fā)生。而在短期的壟斷條件下，企業(yè)基于自身的實(shí)力，壟斷地位的獲取，企業(yè)經(jīng)營利潤的增加等對外部沖擊的承受能力大大增加，為持續(xù)創(chuàng)新提供了必要條件。專利制度的設(shè)立則是符合熊彼特“創(chuàng)新壟斷”理論的，專利權(quán)在符合法律規(guī)定的條件下會被授予短期的獨(dú)占壟斷權(quán)，權(quán)利人可以通過獨(dú)占使用或者授權(quán)他人使用來獲取回報，從而為持續(xù)地研發(fā)提供保證。而其他主體可以根據(jù)發(fā)明文獻(xiàn)、公共領(lǐng)域的智慧以及自身的創(chuàng)造力來繼續(xù)創(chuàng)新，可以研發(fā)更具新穎性、實(shí)用性的技術(shù)，從而打破之前專利所具有的壟斷地位。當(dāng)專利權(quán)人濫用自身專利權(quán)具有反競爭后果、對社會競爭秩序造成阻礙時，則必須予以規(guī)制，從而使社會發(fā)展更具有活力。3、新產(chǎn)業(yè)組織的壟斷理論新產(chǎn)業(yè)組織理論是與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)組織理論相對的，主要指20世紀(jì)70年代以后發(fā)展起來的以分析企業(yè)策略為主要內(nèi)容的產(chǎn)業(yè)組織理論。其最主要的理論貢獻(xiàn)在于在大量新分析工具的基礎(chǔ)上所延伸出的可競爭市場理論、交易成本理論、博弈論和合約理論等理論創(chuàng)新，在研究基礎(chǔ)、方法、工具和研究方向上都有突破性的變化，推動了產(chǎn)業(yè)組織理論的新發(fā)展。傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)組織理論認(rèn)為完全競爭與壟斷具有天生的不可調(diào)和性，許多市場都存在單一或共同的壟斷現(xiàn)象，這些企業(yè)通過達(dá)成壟斷協(xié)議、非法經(jīng)營者集中等策略排除或限制市場競爭，擾亂市場競爭秩序，不利于資源的合理配置和社會福利的共同提升，必須對此類企業(yè)進(jìn)行拆分或嚴(yán)格限制企業(yè)合并。美國傳統(tǒng)反托拉斯法便是建立在此認(rèn)識之上的，哈佛學(xué)派的理論為這時期的反壟斷執(zhí)法提供了理論支撐。美國20世紀(jì)60年代末到70年代初的反壟斷執(zhí)法實(shí)踐指出：若某一相關(guān)市場的70%的市場份額由四家或更少的企業(yè)集中享有，即可判定該行業(yè)屬于壟斷性質(zhì)行業(yè)，隨之而來便是進(jìn)行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。[7]20世紀(jì)70年代以后，受新產(chǎn)業(yè)組織理論的影響，美國反壟斷執(zhí)法更加重視經(jīng)濟(jì)效率的分析，同時經(jīng)濟(jì)分析的方法越來越多地涉入到具體案件之中，比如波斯納法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用經(jīng)濟(jì)分析的方法，得出的判決結(jié)果亦與之前的結(jié)果相反。[8]另外，該理論倡導(dǎo)自由放任主義和市場資源配置的絕對自主性和免受干預(yù)性，市場競爭的過程是一個市場自我調(diào)節(jié)的過程，只要市場結(jié)構(gòu)是基于自由競爭所致，那么即使存在壟斷，也應(yīng)該是合理并有效率的。這種力量在20世紀(jì)70年代后期的反壟斷執(zhí)法中得到證明。正如威廉姆森教授所言：無論結(jié)構(gòu)主義或者行為主義占主導(dǎo)，都無法變更反壟斷立法與執(zhí)法的初衷，即維護(hù)或救濟(jì)遭受或已遭受壟斷侵害之利益，最終提高資源配置的效率。[9]根據(jù)新產(chǎn)業(yè)組織合約理論，合約包括了合約的設(shè)計(jì)和執(zhí)行兩個不可或缺的方面。在短期和瞬時的合約中，交易雙方能夠很快得出結(jié)果，并可以對結(jié)果進(jìn)行衡量，合約中的激勵承諾是可信的，也可以通過設(shè)計(jì)達(dá)到帕累托最優(yōu)。但是在長期合約中，合約達(dá)成的關(guān)鍵性因素是如何使交易雙方提供一個可信的承諾，而且這種承諾可以足夠激勵并約束雙方達(dá)成交易。如果長期交易中，存在著足夠的承諾，就存在適意的激勵相容條件，合約的邊界就存在最優(yōu)充分條件，如果激勵失效，就會導(dǎo)致合約的低效率，合約的邊界將會失效。[10]合約理論為專利權(quán)濫用規(guī)制提供了理論依據(jù)，專利權(quán)作為權(quán)利人與社會之間所達(dá)成的合約，在專利范圍內(nèi)使用是權(quán)利人的自由，不會對市場競爭造成任何的影響，相反權(quán)利人行使專利權(quán)時超出專利權(quán)的范圍，將會造成合約的低效率，對競爭秩序造成惡劣影響，而從長遠(yuǎn)來看，合約理論的激勵機(jī)制難以發(fā)揮作用。

三、消除壟斷后果：專利制度的經(jīng)濟(jì)效率分析

法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的一個重要范式就是在經(jīng)濟(jì)效率框架內(nèi)考量法律制度對法律主體的激勵和對法律權(quán)利的衡量，分析對法律主體的風(fēng)險選擇和行為水平的影響，并在此基礎(chǔ)上追求效率最優(yōu)的制度設(shè)計(jì)和制度安排。[11]從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，專利制度設(shè)計(jì)要達(dá)到兩個方面的均衡，即事前效率問題與事后效率問題。專利制度是以事前視角為前提，通過創(chuàng)設(shè)一種具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性特征的權(quán)利機(jī)制，旨在實(shí)現(xiàn)事前的激勵創(chuàng)新與事后推廣應(yīng)用的效率均衡。[12]1、實(shí)現(xiàn)對創(chuàng)新的最優(yōu)激勵專利制度制定與實(shí)施之前，如我國的四大發(fā)明都屬于公共領(lǐng)域的信息，任何人都可以無條件的予以使用，一方面公共領(lǐng)域內(nèi)的信息與知識也明顯具有公共產(chǎn)品的性質(zhì)，即非競爭性和非排他性，換句話說，因?yàn)閷＠贫鹊娜笔?，類似的發(fā)明方案缺少產(chǎn)權(quán)界定而缺乏法律保護(hù)的根基，當(dāng)然對專利權(quán)人發(fā)明的激勵作用也有所減損。另一方面，發(fā)明人承擔(dān)了發(fā)明創(chuàng)造的各種成本與付出，社會公眾都可以從權(quán)利人的發(fā)明創(chuàng)造中獲得不同的收益，同時發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)品或服務(wù)也容易被競爭對手所復(fù)制。由于專利權(quán)利涉及的是一種技術(shù)方案，所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員具有的專業(yè)知識就可以理解，因而基本不用承擔(dān)專利研發(fā)的成本支出，時而反復(fù)，專利權(quán)人創(chuàng)新的成本難以收回，創(chuàng)新的激勵機(jī)制難以發(fā)揮出實(shí)際效果。產(chǎn)生問題的根源在于專利權(quán)人對其發(fā)明創(chuàng)造未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)化，無法排除其他社會主體的無償復(fù)制。為了彌補(bǔ)市場機(jī)制的失靈所帶來的激勵不足，專利制度應(yīng)運(yùn)而生，通過法律授予專利權(quán)人對其的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限享有排他性的權(quán)利。如此一來，專利權(quán)人創(chuàng)新的成本便得以收回，發(fā)明人的收益也會增加，權(quán)利人可以源源不斷地將收益投資于創(chuàng)新的研發(fā)活動中，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)者剩余的不斷增加；由于市場競爭激烈，相同或類似的替代方案也會不斷涌現(xiàn)，逼迫權(quán)利人通過專利產(chǎn)品的定價機(jī)制來緩解競爭壓力，一般而言，專利產(chǎn)品的定價會逐漸降低直到等于或接近邊際成本，因?yàn)閷＠麢?quán)人前期已獲得足夠的回報，產(chǎn)品價格的降低有利于對市場的掌控，相應(yīng)的消費(fèi)者剩余也會逐漸增加，社會福利水平亦會隨之提高。專利制度的事前激勵創(chuàng)新的功能得以發(fā)揮，既是專利制度的理論基礎(chǔ)，也是專利制度得以實(shí)施的經(jīng)濟(jì)理論支撐與對現(xiàn)實(shí)預(yù)期效果的期待。2、對專利權(quán)使用價值的最優(yōu)發(fā)揮專利制度雖然具有激勵創(chuàng)新的機(jī)制，但是如果設(shè)置不當(dāng)或者權(quán)利人使用不當(dāng)，則會導(dǎo)致權(quán)利人獲得過度的壟斷權(quán)，從而會吸引專利權(quán)人為了追求利潤的最大化而過度地使用專利權(quán)，如過高定價，則表現(xiàn)在專利權(quán)人將專利產(chǎn)品的定價超過邊際成本的價格，從而致使專利產(chǎn)品的產(chǎn)量低于社會總需求之下。專利制度的事后效率也就是對專利權(quán)的合法權(quán)利予以適當(dāng)?shù)南拗疲瑢＠麢?quán)人濫用權(quán)利的行為予以規(guī)制，從而確保社會可以通過專利制度而受益。根據(jù)科斯定理，如果交易費(fèi)用為零，不管發(fā)明人是誰，創(chuàng)新將會發(fā)揮其最大價值的人使用。[13]科斯定理通常被用來分析專利權(quán)人與侵權(quán)使用人之間的關(guān)系，由于交易費(fèi)用為零的情況下在現(xiàn)實(shí)生活中幾乎不存在，專利侵權(quán)人侵權(quán)所得的收入超過因?yàn)榍謾?quán)所支付的成本時，侵權(quán)人往往會鋌而走險。同樣的道理，在專利權(quán)人與社會公眾發(fā)生聯(lián)系時，專利權(quán)人獨(dú)占適用專利往往會被施加許多條件，如專利強(qiáng)制許可、專利合理適用、專利制度的時間、地域限制。專利制度的最優(yōu)效率體現(xiàn)是專利的價值得到充分地發(fā)揮，專利制度的運(yùn)行不能為社會競爭增加阻礙，即專利制度的運(yùn)行體現(xiàn)的都是正面的效率性，或者負(fù)面的效率微乎其微。所以，當(dāng)專利權(quán)人濫用專利權(quán)排除、限制競爭時，專利制度的效用沒有得到最大程度的發(fā)揮，專利制度促進(jìn)消費(fèi)者福利增加與促進(jìn)社會進(jìn)步的宗旨未能完全發(fā)揮。專利制度抑或?qū)＠麢?quán)具有天生的壟斷性，但是權(quán)利的壟斷不能上升至排除、妨礙社會競爭的壟斷，不能因?yàn)閷＠麢?quán)的存在而無視社會正常的競爭秩序。反壟斷法規(guī)制專利權(quán)濫用符合經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效率預(yù)先原則，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論都為專利權(quán)濫用的規(guī)制提供了理論支撐。專利法中的強(qiáng)制許可制度、專利保護(hù)期限的設(shè)置、專利合理使用條款的擬定等都是對專利權(quán)濫用的預(yù)先防范，但是當(dāng)專利權(quán)人濫用專利制度排除、妨礙社會競爭時則屬于反壟斷法的調(diào)控范圍，應(yīng)該用反壟斷法的思維與舉措對專利權(quán)濫用的行為予以規(guī)制。

作者:張繼文 單位:中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

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篇3

關(guān)鍵詞：遺傳資源；專利法；保護(hù)

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2011）09-0111-03

遺傳資源是來自植物、動物、微生物或其他來源的，有實(shí)際或潛在價值，具有遺傳功能的遺傳材料。利用專利法保護(hù)遺傳資源是中國借鑒國際經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的新嘗試?！秾＠ā返谌涡薷臅r增加了遺傳資源保護(hù)的內(nèi)容，但是如何利用專利法在立法和實(shí)踐中平衡各方面的利益，最終達(dá)到保護(hù)遺傳資源的立法目標(biāo)，是《專利法》應(yīng)繼續(xù)探討的問題。

一、利用專利制度保護(hù)遺傳資源的優(yōu)越性

在中國沒有遺傳資源保護(hù)專門立法的情況下，《專利法》第三次修改時，在專利授權(quán)上增加了披露遺傳資源來源的義務(wù)，并將這種義務(wù)與專利權(quán)的有效性掛鉤。這一遺傳資源保護(hù)方面的規(guī)定無疑具有非常重要的意義。許多國家都選擇了利用專利制度來保護(hù)遺傳資源，特別是利用專利權(quán)來實(shí)現(xiàn)遺傳資源商業(yè)化利用和利益分享，從而實(shí)現(xiàn)《生物多樣性公約》（以下簡稱CBD）保護(hù)遺傳資源的目標(biāo)。一方面這是由于遺傳資源的獲取和惠益分享主要依托于遺傳資源的商業(yè)化利用。另一方面則是專利制度已經(jīng)被世界各國所接受。更重要的是專利制度起源于發(fā)達(dá)國家，成為發(fā)達(dá)國家尋求全球利益的工具。運(yùn)用專利制度保護(hù)遺傳資源，可以更大程度上得到發(fā)達(dá)國家的認(rèn)可，這有利于發(fā)展中國家遺傳資源利益的實(shí)現(xiàn)。中國在國內(nèi)積極探索制定與遺傳資源保護(hù)相關(guān)的立法的同時，在國際上盡力推動修改與專利法有關(guān)的公約，竭力促進(jìn)CBD公約的精神得以落實(shí)。實(shí)踐中也證明了利用專利制度來保護(hù)遺傳資源具有優(yōu)越性。

二、中國遺傳資源專利保護(hù)制度缺陷的立法原因分析

在沒有遺傳資源保護(hù)專門立法的情況下，《專利法》中有關(guān)遺傳資源保護(hù)的規(guī)定能否發(fā)揮作用，傳統(tǒng)的專利制度與現(xiàn)代的遺傳資源保護(hù)之間能否默契配合，都是未來面臨的重要問題。造成目前專利保護(hù)不利的立法原因主要有以下幾點(diǎn)：

（一）《專利法》第5條缺乏可操作性

《專利法》第5條將不授予專利權(quán)的具體規(guī)定留給了有關(guān)遺傳資源獲取和利用的法律法規(guī)，帶有一定的指向性。從廣義上說，中國參加的國際公約也可以成為規(guī)范遺傳資源獲取和利用的法律法規(guī)。在中國遺傳資源保護(hù)專門立法缺失的情況下，CBD中有關(guān)知情同意和惠益分享的規(guī)定就成了《專利法》第5條中所主要指向的條款。違反CBD中有關(guān)知情同意和惠益分享的規(guī)定，則禁止授予專利權(quán)這種制度設(shè)計(jì)雖然從一定程度上可以懲戒非法獲得和利用遺傳資源的機(jī)構(gòu)和個人，保證遺傳資源提供者實(shí)現(xiàn)知情同意和惠益分享。但是CBD的規(guī)定本身就缺乏可操作性，它是發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家斗爭、妥協(xié)的結(jié)果，只能作一些原則性規(guī)定，起到宣誓和指引的作用。而且作為一個國際公約不可能照顧到每個國家的具體立法現(xiàn)狀，可見，CBD不可能解決所有的遺傳資源保護(hù)的問題。

在遺傳資源利用上，如果只是單純的禁止授予專利權(quán)，就會使遺傳資源提供者失去對專利技術(shù)進(jìn)行惠益分享的可能，必然損害到遺傳資源提供者的利益。中國《專利法》的這種制度設(shè)計(jì)在懲罰非法獲取遺傳資源者的同時，也損害了遺傳資源提供者的利益，顯然不是遺傳資源專利保護(hù)的最佳選擇。專利技術(shù)具有很強(qiáng)的地域性，如果中國規(guī)定遺傳資源獲取和利用違法就不授予專利權(quán)，那么依賴沒有合法來源的遺傳資源而產(chǎn)生的生物技術(shù)就不會到中國來申請專利?？陀^上阻礙了中國生物科技的發(fā)展，最終將無法實(shí)現(xiàn)專利制度的目的。關(guān)于《專利法》第5條的規(guī)定是類似于專利的“權(quán)屬糾紛”而非技術(shù)的“可專利性糾紛”。不能因?yàn)閮蓚€主體對專利權(quán)的權(quán)屬產(chǎn)生了糾紛而否定專利權(quán)的有效性，也不能因?yàn)闆]有遺傳資源提供者的事先知情同意和惠益分享而禁止專利授權(quán)。通過顛覆專利制度基礎(chǔ)理論的方式來實(shí)現(xiàn)遺傳資源的保護(hù)會得不償失。

（二）《專利法》第5條中遺傳資源惠益分享制度設(shè)計(jì)不合理

按照現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定，專利授權(quán)的條件分為實(shí)質(zhì)條件和形式條件。實(shí)質(zhì)條件包括發(fā)明創(chuàng)造不得違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益，以及應(yīng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性等。形式條件則指發(fā)明創(chuàng)造自身以外的，獲得專利必須具備的程序方面的要件，即專利權(quán)取得的整個程序。從《專利法》的規(guī)定來看，有關(guān)遺傳資源的兩款內(nèi)容分別應(yīng)該屬于專利的實(shí)質(zhì)條件和形式條件，而且主要涉及了遺傳資源的獲取和來源披露。從專利授權(quán)的實(shí)質(zhì)條件來講，中國《專利法》中的規(guī)定主要有兩類：一類是從技術(shù)角度考慮，缺乏新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的技術(shù)和方案以及科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法等應(yīng)當(dāng)排除在專利保護(hù)之外；另一類則是從發(fā)明的目的角度考慮，專利法第5條第1款規(guī)定違反國家法律、倫理道德、公序良俗的技術(shù)和方案應(yīng)當(dāng)排除在專利保護(hù)之外。如果發(fā)明創(chuàng)造本身的目的并沒有違反國家法律，但是由于可能被濫用而違反國家法律的，不屬于此類。而中國《專利法》第5條第2款規(guī)定，“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！弊屑?xì)比較后會發(fā)現(xiàn)第5條第1款指的是發(fā)明目的的非法性，而第2款則是指在發(fā)明過程之前取得物質(zhì)技術(shù)條件的非法性，兩款相似的表述，實(shí)際意義大相徑庭。

遺傳資源獲取是發(fā)明創(chuàng)造前的物質(zhì)技術(shù)條件準(zhǔn)備階段，而且非法獲取遺傳資源的基礎(chǔ)上研發(fā)出來的生物技術(shù)，也往往會給國家社會帶來巨大的利益。所以，無論遺傳資源與發(fā)明創(chuàng)造之間有著多么緊密的關(guān)聯(lián)，遺傳資源的獲取都只是發(fā)明創(chuàng)造前的行為。非法獲取遺傳資源不應(yīng)該成為禁止專利授權(quán)的條件。

（三）《專利法》第26條規(guī)定的專利授權(quán)的形式條件之間存在矛盾

專利授權(quán)的形式條件是專利正確授權(quán)的基礎(chǔ)，包括申請人的名義、地址、聯(lián)系方式等信息。如果遺傳資源的來源沒有披露，那么就無法得知遺傳資源惠益分享的主體，就會影響遺傳資源提供者的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。所以，將其作為強(qiáng)制性條款在《專利法》中規(guī)定出來是有必要的。而且，專利的形式條件是可以根據(jù)專利審查部門的要求補(bǔ)正的，即使申請人在提出專利申請時沒有披露所利用的遺傳資源的來源，也完全可以在后予以補(bǔ)正。一般經(jīng)過補(bǔ)正后不會影響專利授權(quán)。

專利法第26條第5款實(shí)際上僅僅適用于發(fā)明創(chuàng)造的完成需要獲取和利用遺傳資源，而其實(shí)施卻不再需要利用該遺傳資源的情況。這種所謂的披露實(shí)際上和專利申請文件中說明書的披露是完全不同的。因?yàn)檎f明書的披露主要是為了實(shí)現(xiàn)專利的公開性，使專利能夠在申請文件中充分的公開。如果一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造不但完成需要獲取和利用遺傳資源，而且實(shí)施也需要利用遺傳資源，則與說明書的宗旨相同。但是，如果該發(fā)明的實(shí)施不再需要利用遺傳資源了，那么即使不披露該遺傳資源獲取的來源，也可以依照專利申請文件而實(shí)施該專利，并不影響專利公開性要求。所以，現(xiàn)行專利法將有關(guān)遺傳資源披露的條款放在規(guī)定請求書、說明書和權(quán)利要求書的條款中，也存在類似《專利法》第5條的問題，這樣不合乎法律邏輯，缺乏立法技術(shù)，更重要的是容易引人誤解，將遺傳資源來源披露的規(guī)定與專利技術(shù)公開制度混為一談，有悖于CBD中所確立的遺傳資源來源披露的立法愿意和立法宗旨。

（四）專利審查時對現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定模糊

對現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定，是判斷可專利與否的重要因素。目前各國的普遍做法是設(shè)立專門的在先專利檢索系統(tǒng)。如果新申請的專利與在先專利不相同、不相似，就認(rèn)為不存在現(xiàn)有技術(shù)，那么專利申請就可以成立。但是對遺傳資源利用專利來說，是有特殊性的。因?yàn)楹蛯＠鄾_突的往往不是在先專利，而是傳統(tǒng)知識。傳統(tǒng)知識因?yàn)椴环稀皩＠浴钡囊?，所以很難被授予專利，但是傳統(tǒng)知識是遺傳資源擁有者經(jīng)過長久的摸索獲取的技術(shù)，在傳統(tǒng)社區(qū)范圍內(nèi)已經(jīng)得到廣泛的應(yīng)用，如果在專利審查時不考慮已經(jīng)在一定范圍內(nèi)廣泛使用的傳統(tǒng)知識，而對與之相似的技術(shù)授予專利，那么對于傳統(tǒng)知識的使用者來說是極其不公平的，他們將不得不被限制對遺傳資源的利用，并且不得不對專利權(quán)人因使用而支付報酬。

三、中國遺傳資源專利保護(hù)制度的立法完善

遺傳資源立法上的不成熟，是目前要解決的首要問題。只有在中國完善了遺傳資源的專利保護(hù)立法，才能逐步提高全社會的遺傳資源保護(hù)意識，培育起良好的法律適用環(huán)境，達(dá)到CBD所倡導(dǎo)的事先知情同意和惠益分享原則要求，最終實(shí)現(xiàn)遺傳資源利用的良性循環(huán)，造福社會。

（一）規(guī)定遺傳資源的提供者與生物技術(shù)的利用者的惠益分享機(jī)制

中國專利法中沒有直接規(guī)定遺傳資源的惠益分享，這不得不說是一個遺憾。可以在《專利法》第6條中增加一款規(guī)定申請專利的技術(shù)本身是依靠遺傳資源的取得和利用的，在專利歸屬有約定的按約定，如果沒有約定的由技術(shù)開發(fā)方和遺傳資源的提供方共同享有。這樣規(guī)定的好處有三，一是不破壞專利制度的原有體系；二是不必冒法律條文缺乏銜接和發(fā)達(dá)國家強(qiáng)烈反對的風(fēng)險；三是實(shí)現(xiàn)了CBD所規(guī)定的惠益分享的目標(biāo)。

（二）將遺傳資源的來源披露作為專利授權(quán)的獨(dú)立的形式要件

在專利法中規(guī)定關(guān)于遺傳資源來源披露制度是必要的，但是不應(yīng)當(dāng)放在《專利法》第26條中，應(yīng)該在專利授權(quán)的形式要件中增加一條，將遺傳資源的來源披露規(guī)定為專利申請人的強(qiáng)制性義務(wù)，作為專利授權(quán)的獨(dú)立的形式要件。一般情況下，專利申請人都能根據(jù)專利公開的要求來披露遺傳資源的來源，但是，從嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蓱B(tài)度角度做出單獨(dú)的規(guī)定仍然有必要。如果將來源披露制度放在第26條有關(guān)說明書、請求書、權(quán)利要求書的條款中是不恰當(dāng)?shù)?。從有利于遺傳資源的充分保護(hù)立場出發(fā)，根據(jù)CBD精神中國《專利法》應(yīng)將遺傳資源的來源披露作為專利授權(quán)的獨(dú)立的形式要件而單列一條。這樣規(guī)定，一是不會與說明書的公開要求發(fā)生混淆，二是突出了遺傳資源的信息披露制度是強(qiáng)制性規(guī)定的特點(diǎn)。

（三）有限擴(kuò)大中國《專利法》授予專利權(quán)的客體范圍

從授予專利的課題范圍來看，中國現(xiàn)行的專利法，尚未將動、植物品種，尤其是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上使用的作物品種列入專利保護(hù)范圍。然而西方一些國家早已經(jīng)將動、植物品種列為專利保護(hù)。中國的專利制度應(yīng)該和國際接軌，為保護(hù)中國的品種資源和促進(jìn)遺傳資源的研究開發(fā)，中國的專利法可以逐漸將品種資源納入保護(hù)范疇。從中國生物技術(shù)發(fā)展的情況來看，授予生物專利知識產(chǎn)權(quán)是遲早的事。但是專利客體的擴(kuò)大不能是盲目的，而要有限地?cái)U(kuò)大，循序漸進(jìn)。隨著生物技術(shù)的發(fā)展，基因?qū)＠诤芏鄧议_始成為專利保護(hù)的主題。中國的專利法雖然沒有對此變化做出反應(yīng)，《專利審查指南》已經(jīng)快速跟進(jìn)。《專利審查指南2010》第二章規(guī)定，“人們從自然界找到以天然形態(tài)存在的基因或其DN段，僅僅是一種發(fā)現(xiàn)，屬于專利法第25條第1款第（1）項(xiàng)規(guī)定的‘科學(xué)發(fā)現(xiàn)’，不能授予專利權(quán)。但是如果是首次從自然界分離或提取出來的基因或DN段，其堿基的排列順序是現(xiàn)有技術(shù)中不曾記載的，并能被確切地表征，且在產(chǎn)業(yè)上有利用價值，則該基因或DN段本身及其得到方法均屬于可給予專利保護(hù)的客體?！敝袊鴮＠ㄖ詫?qū)＠谋Ｗo(hù)持謹(jǐn)慎態(tài)度，也是和中國高新技術(shù)的水平有關(guān)。從長遠(yuǎn)來看，將基因?qū)＠麑懭胫袊鴮＠Ｗo(hù)的客體范圍中是必然的趨勢。

（四）嚴(yán)格專利審查中“現(xiàn)有技術(shù)”的認(rèn)定

在對利用遺傳資源的生物技術(shù)發(fā)明進(jìn)行專利審查時，應(yīng)將“現(xiàn)有技術(shù)”的范圍擴(kuò)大，將傳統(tǒng)知識包含在內(nèi)，以保護(hù)傳統(tǒng)知識利用者的合法利益。中國民間在遺傳資源的利用方面有大量傳統(tǒng)知識。這些傳統(tǒng)知識雖然目前很難得到專利法保護(hù)，但是如果將其作為“現(xiàn)有技術(shù)”加以認(rèn)定，就可以防止發(fā)達(dá)國家在運(yùn)用相同或相似技術(shù)利用遺傳資源之后，對其產(chǎn)品獲得專利權(quán)，從而排除中國對該技術(shù)的使用。但是如何可以了解中國豐富的傳統(tǒng)知識，應(yīng)該將哪些傳統(tǒng)知識認(rèn)定為“現(xiàn)有技術(shù)”，如何在專利審查時檢索到相關(guān)信息，也是一個很復(fù)雜的問題。

中國要建立遺傳資源的國家登記制度和數(shù)據(jù)庫，首先要開展遺傳資源的調(diào)查工作，查清中國遺傳資源的種類、數(shù)量、利用方式以及獲取和被獲取的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生的效益。同時研究和整理中國地方社區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)人民在創(chuàng)造、使用和保存地方土著優(yōu)良品種方面的傳統(tǒng)技術(shù)、知識和做法。完成信息收集工作之后，就可以對這些信息進(jìn)行登記，并且建立數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，具體來說，可以以國際專利分類體系為基礎(chǔ)，將信息根據(jù)分部、類、組和小組進(jìn)行分類，以便于專利審查員在審查專利申請時檢索和使用。

綜上所述，就生物技術(shù)的產(chǎn)業(yè)鏈條來說，遺傳資源往往是某些知識產(chǎn)權(quán)的在先權(quán)利。因此，我們完全可以在專利法律制度的框架下，構(gòu)建遺傳資源的保護(hù)制度。但是，必須注意的是，專利法不是保護(hù)遺傳資源的最主要的法律，只能起到一定的監(jiān)測作用。中國仍有制定遺傳資源保護(hù)法的必要。專利法中關(guān)于遺傳資源獲取合法性的規(guī)定往往是指向性的，遺傳資源還不足以成為顛覆傳統(tǒng)專利基礎(chǔ)的力量，遺傳資源的專利保護(hù)必須在傳統(tǒng)專利制度的框架下進(jìn)行。

關(guān)于遺傳資源的專利保護(hù)問題，雖然發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家還存在著很大的分歧，在立法上也存在很大難度。但是只要能夠充分認(rèn)識專利制度的特點(diǎn)及其與保護(hù)遺傳資源的關(guān)系，那么中國的專利制度一定會為保護(hù)遺傳資源提供更好的制度保障。

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Research About the Patent Protection for Genetic Resources

BAO Na

（Baotou Teachers College，Baotou 014030，China）

篇4

關(guān)鍵詞：eBay案；專利救濟(jì)；永久禁令；四要件檢驗(yàn)原則；衡平法則

中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-2374（2012）03-0019-03

一、eBay案的背景

根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)《2007年專利報告》，全球?qū)＠顒釉?960年之前發(fā)展緩慢，1960年之后專利制度的應(yīng)用開始加速，到1980年以后進(jìn)入快速發(fā)展期；自1995年以來，全球?qū)＠暾埩康哪昃龇鶠?.7%，其中2005年全球?qū)＠暾埧偭拷咏?66萬件，比2004年增加7%?！皩＠麉擦帧爆F(xiàn)象出現(xiàn)在大眾面前?！皩＠麉擦帧爆F(xiàn)象和社會鼓勵專利的相關(guān)政策有關(guān)，但同時也有著歷史的必然性。隨著科學(xué)技術(shù)發(fā)展和社會分工的不斷細(xì)化，技術(shù)的創(chuàng)新正朝著微觀的方向發(fā)展，大部分的發(fā)明創(chuàng)造是借鑒、利用前人的成就進(jìn)而作出的改進(jìn)或者創(chuàng)新。過去一個專利就覆蓋了整個產(chǎn)品的現(xiàn)象已經(jīng)被顛覆。一件產(chǎn)品中往往充斥著大量的分屬不同專利人的專利權(quán)利，要實(shí)現(xiàn)一個專利產(chǎn)品的商業(yè)化，就需要開辟一條穿越叢林的道路。人們認(rèn)為穿越專利叢林的難度導(dǎo)致了專利的使用不足的問題，表現(xiàn)為：第一，取得專利許可的交易成本加大。第二，大量的改進(jìn)專利成為問題專利而得不到實(shí)施。第三，專利訴訟增多。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國在1980～1990年間，專利訴訟數(shù)量由4000多件增長到8000多件。與此同時，在專利林立的現(xiàn)狀下還出現(xiàn)了“專利漁翁”的現(xiàn)象――有一些公司投機(jī)性地收購專利，特別是那些破產(chǎn)公司的專利，形成自己的“專利包”，通過他人侵權(quán)以獲得高昂的專利費(fèi)或巨額和解賠償，被形象的稱之為“專利漁翁”。這些問題由以激勵創(chuàng)新為目的的專利制度引起，最終成為了創(chuàng)新路上的障礙。面對新的環(huán)境人們開始重新審視專利制度，開始探討專利的保護(hù)強(qiáng)度和創(chuàng)新之間的關(guān)系，在具體的案件當(dāng)中，專利權(quán)利人和專利使用者之間的利益衡平成為了人們思考和關(guān)注的焦點(diǎn)。

二、eBay案案情

eBay其主要產(chǎn)品為：網(wǎng)上拍賣、電子商務(wù)、購物商場。MercExchange公司是一家擁有數(shù)件專利的小公司，其中包括eBay案涉及的“在線拍賣”的商業(yè)方法專利。在eBay案發(fā)生之前，兩家公司曾就“在線拍賣”的技術(shù)許可進(jìn)行協(xié)商，但最終談判失敗。2001年，MercExchange公司向法院，指控eBay公司使用的“立刻購買”在線交易方法侵犯了它的上述商業(yè)方法專利。2003年地區(qū)法院作出判決，認(rèn)定eBay公司構(gòu)成了侵權(quán)，判決eBay作出3500萬美元的損害賠償，但拒絕永久禁令。聯(lián)邦巡回上訴法院審理此案，一方面維持了地方法院對損害賠償?shù)呐袥Q，另一方面了地方法院的判決，簽發(fā)了永久禁令。eBay公司不服聯(lián)邦巡回法院簽發(fā)永久禁令的判決，向聯(lián)邦最高法院提狀，并指出巡回法院一旦認(rèn)定侵權(quán)即簽發(fā)禁令的做法是錯誤的。最高法院2006年5月做出了最終判決，了聯(lián)邦巡回上訴法院的二審判決，將案件發(fā)回地區(qū)法院重審，要求地區(qū)法院依據(jù)傳統(tǒng)衡平法原則中禁令的“四要件檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，而不是所謂的“一般規(guī)則”來決定申請人是否能夠獲得永久禁令救濟(jì)。

最高法院總結(jié)：拒絕或簽發(fā)永久禁令應(yīng)當(dāng)依照地方法院的公正判斷，四要件檢驗(yàn)原則應(yīng)當(dāng)在專利侵權(quán)訴訟中同等的適用。最高法院指出，地方法院和聯(lián)邦巡回法院都錯誤的適用了衡平法原則。地方法院的錯誤在于，在拒絕永久禁令時，沒有嚴(yán)格的使用衡平法原則上，簡單的將原告曾經(jīng)與被告協(xié)商許可，和原告自身未使用該專利作為拒絕頒布禁令的理由是不合適的。而巡回上訴法院的錯誤在于，將禁令的頒布絕對化，專利法第283條明確規(guī)定要“依照衡平法原則”發(fā)出禁令，法院就應(yīng)當(dāng)按照傳統(tǒng)的衡平法原則來權(quán)衡是否發(fā)出永久禁令。因此，最高法院撤消了巡回法院的判決，并將案件發(fā)回重審以便地方法院能根據(jù)事實(shí)判斷是否簽發(fā)永久禁令。最高法院的大法官肯尼迪等認(rèn)為，永久禁令是一種重要的針對專利侵權(quán)的傳統(tǒng)救濟(jì)方法。但現(xiàn)在的環(huán)境與當(dāng)初不同了，過去在大部分案件中簽發(fā)永久禁令的做法已經(jīng)不再合適了。商業(yè)方法專利的迅速擴(kuò)張、大量的專門許可專利的實(shí)體的出現(xiàn)、復(fù)合發(fā)明等專利環(huán)境中出現(xiàn)的新問題，都應(yīng)當(dāng)成為目前地方法院在個案中判斷是否簽發(fā)永久禁令的考慮因素。

至此，eBay案的判決改變了聯(lián)邦巡回法院建立的，一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)即簽發(fā)禁令的做法。人們甚至大膽地預(yù)測最高法院在eBay發(fā)生的態(tài)度轉(zhuǎn)變與以往一樣，預(yù)示著美國對專利制度鐘擺似變化從親專利的最高點(diǎn)擺向了另外一邊。

三、eBay案后制度的變化

（一）eBay案件后，聯(lián)邦巡回上訴法院和各地方法院均重新確立了四要素檢驗(yàn)原則，在更多的案件中駁回了永久禁令的頒布請求。禁令與侵權(quán)認(rèn)定綁定的模式得到了改變

2006年8月美國得克薩斯州地方法院宣判微軟和Autodesk在一起專利訴訟案中敗訴，責(zé)令兩公司向原告Z4Technologies公司支付共計(jì)1.58億美元的賠償金，但未支持原告的禁令請求。在這個與eBay案類似的案件中，陪審團(tuán)認(rèn)定Z4 Technologies公司擁有的兩項(xiàng)方法專利有效且微軟操作系統(tǒng)侵害了這兩項(xiàng)專利。但有效的專利以及侵權(quán)事實(shí)的存在并不能必然推定原告受到了不可彌補(bǔ)的損害。首先，微軟沒有生產(chǎn)產(chǎn)品啟動系統(tǒng)，也沒有單獨(dú)銷售、分銷或許可第三人使用，因此與Z4之間并不構(gòu)成直接的競爭關(guān)系。其次，微軟使用的侵權(quán)產(chǎn)品僅是微軟操作系統(tǒng)一小部分功能元件，因此購買微軟的用戶不可能為使用Z4的專利產(chǎn)品而購買微軟產(chǎn)品，進(jìn)而減損Z4的利益。同時，Z4并不能證明金錢賠償不足以彌補(bǔ)自身損失，雖然專利權(quán)是一種排他權(quán)，但不意味著金錢賠償是不適當(dāng)?shù)?，只有?dāng)侵權(quán)產(chǎn)品影響了專利權(quán)人的商譽(yù)或獨(dú)占了市場時才會發(fā)生損失無法計(jì)算的情形。衡量雙方困境，若禁令，微軟必須花費(fèi)大量的時間和金錢對系統(tǒng)進(jìn)行重新設(shè)計(jì)，使眾多電腦系統(tǒng)的制造和零售商蒙受巨大損失?；谖④洰a(chǎn)品的普及性，禁令會導(dǎo)致公共利益的損害。而對于Z4，非核心的一小部分元件侵權(quán)，通過金錢賠償足以彌補(bǔ)損失。

通過此案可以看出，在新的案件發(fā)生后，法院在簽發(fā)禁令的問題上都會進(jìn)行四要件檢驗(yàn)原則進(jìn)行分析，即在認(rèn)定侵權(quán)和獲得損害賠償?shù)幕A(chǔ)上，要獲得禁令的救濟(jì)必須滿足四個要件：（1）原告已經(jīng)遭受了不可彌補(bǔ)的損害，有合法的權(quán)利請求。（2）未來侵害是逼近的，而且損害賠償是“不充分”的。（3）被告遵守禁令所承受的困難并非不成比例地大于原告由禁令獲得的收益。（何為不成比例的大于在有關(guān)專利案例中存在著判斷上的不同觀點(diǎn)，聯(lián)邦上訴法院基于市場自由理論認(rèn)為，雖然永久禁令給被告帶來的困難大于被告所獲得的收益，但這種差距實(shí)際上是給予原告的談判成本，是無可厚非的。但在eBay案中，肯尼迪大法官提出，如果專利權(quán)人確實(shí)是在利用禁令向?qū)＠褂萌饲弥窀埽瑒t不應(yīng)頒布永久禁令。）（4）符合“公共利益”。原告想要獲得禁令的救濟(jì)就必須承擔(dān)比“一般規(guī)則”下更多的證明責(zé)任。這無疑會給原告帶來負(fù)擔(dān)，迫使其更加慎重地對待專利訴訟，而不是將專利侵權(quán)訴訟作為對其百利無一害的進(jìn)攻利器。

（二）另一方面，人們擔(dān)心的導(dǎo)致戲劇性的爆炸性反應(yīng)并沒有出現(xiàn)

對eBay案后的研究顯示，eBay案后的兩年中法院在多于72%認(rèn)定了侵權(quán)和有效性的案件中簽發(fā)了禁令，地方法院在2008年2月至2009年10月公布的判決的研究表明，法院在提到了26個eBay案的判決中有17個案件簽發(fā)了永久禁令，而僅在9個案件中拒絕了永久禁令。eBay后的三年中，地方法院在76%的案件中簽發(fā)了永久禁令――與專利權(quán)人感到害怕的落差相去甚遠(yuǎn)。事實(shí)上，大多數(shù)最新的資料顯示，eBay案后，這樣的高簽發(fā)率已經(jīng)持續(xù)了五年，地方法院在75%的專利案件中簽發(fā)了永久禁令。

這些數(shù)據(jù)說明，eBay案后的判例打破了之前的預(yù)言。專利權(quán)人與侵權(quán)人有直接競爭關(guān)系，基本上都得到了禁令救濟(jì)。法院更傾向于簽發(fā)禁令給實(shí)際實(shí)施專利的專利所有人。未實(shí)施專利的專利所有人通常得不到禁令。同時，那些實(shí)施專利或者將專利許可給有關(guān)系的公司的公司更傾向于被認(rèn)為與侵權(quán)者有直接的競爭關(guān)系。此外，一些法院明確地拒絕了將許可意圖作為考慮的因素，認(rèn)為不能因?yàn)樵嬗性S可專利的意愿而拒絕永久禁令。

通過以上分析，可以得到下列結(jié)論：（1）在多數(shù)案例中，地方法院仍然會簽發(fā)永久禁令；（2）通常當(dāng)專利權(quán)人與侵權(quán)者恰好是市場直接競爭對手情況下法院會簽發(fā)永久禁令；（3）通常如果專利權(quán)人并沒有實(shí)際實(shí)施專利的商業(yè)行為，法院會拒絕簽發(fā)永久禁令；（4）其它因素，例如故意侵權(quán)、侵權(quán)專利只是一項(xiàng)復(fù)雜發(fā)明的組成部分、專利權(quán)人有進(jìn)行專利許可的意愿以及未來侵權(quán)的可能性并不能明顯地預(yù)示專利侵權(quán)是否會導(dǎo)致頒發(fā)永久禁令。

四、eBay的歷史意義

最高院對eBay案的判決對美國專利侵權(quán)救濟(jì)具有重要的意義。此案的判決否定了聯(lián)邦巡回上訴法院長期堅(jiān)持的頒布永久禁令“一般規(guī)則”化的做法，恢復(fù)了傳統(tǒng)的衡平法原則在專利侵權(quán)案件永久禁令頒布中的適用，成為了美國專利制度發(fā)展史上的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。

首先，這樣的變化也是技術(shù)發(fā)展所要求的人們對權(quán)利人與技術(shù)使用者以及消費(fèi)者之間的利益衡平的結(jié)果。在過去，一個專利或少數(shù)幾個專利就覆蓋一個產(chǎn)品的狀態(tài)下，法院傾向于保護(hù)專利權(quán)利人的利益，一旦認(rèn)定侵權(quán)就頒布永久禁令，有利于專利權(quán)人權(quán)利的確認(rèn)，迫使人們重視專利的價值。但如今，在某些一個產(chǎn)品上就聚集了相當(dāng)多的專利的領(lǐng)域，專利的使用者常常無法像過去一樣繞開許多他人享有專利權(quán)利的技術(shù)，其技術(shù)商業(yè)化的難度已經(jīng)是過去的倍數(shù)，在這種情況下，法院一旦頒布禁令，其產(chǎn)品商業(yè)化的成本將會成倍的增長，從而達(dá)到不合理的程度。在專利密集的領(lǐng)域，專利的高強(qiáng)度保護(hù)，實(shí)際上加劇了專利技術(shù)商業(yè)化的困難，一定程度上加劇了專利利用不足、資源浪費(fèi)的現(xiàn)象。eBay案后法院利用自由裁量權(quán)拒絕簽發(fā)禁令，就相當(dāng)于將過去權(quán)利人通過訴訟所獲得的談判成本減去了，使美國專利侵權(quán)救濟(jì)重回理性的限制狀態(tài)。

其次，重新確立四要件檢驗(yàn)原則，限制永久禁令的頒布打擊了“專利漁翁”，確保良性的專利競爭。在eBay案之前，“專利漁翁”現(xiàn)象愈演愈烈，對于“專利漁翁公司”來說，永久禁令是一種提高其在授權(quán)許可談判時議價的工具。在面對侵權(quán)訴訟時，“專利漁翁”作為原告其訴訟成本與財(cái)務(wù)風(fēng)險更小，其最壞的情況是損失律師費(fèi)和失去專利權(quán)，而最好的情況則可獲得大量的損害賠償，而相比之下，永久禁令會迫使被告公司的產(chǎn)品退出市場。為了避免這樣的結(jié)果，被告公司通常不得不接受高額的專利許可費(fèi)用。學(xué)者們認(rèn)為正是專利侵權(quán)訴訟中的禁令制度本身的一些缺陷導(dǎo)致了制度規(guī)則的誤用或?yàn)E用，成為了危害專利制度促進(jìn)競爭和創(chuàng)新宗旨的合法工具。而通過eBay案重塑四要件檢驗(yàn)原則，修正了已有制度的弊端，通過增加頒布禁令制度的靈活性，減少了專利漁翁通過專利訴訟來敲竹杠的機(jī)會。

第三，美國法院對地方法院頒布禁令的自由裁量權(quán)的調(diào)整是有限度和謹(jǐn)慎的。調(diào)整后的地方法院的自由裁量權(quán)僅僅是恢復(fù)到了與其他侵權(quán)案件中同等的簽發(fā)禁令的裁量權(quán)。這樣的調(diào)整范圍既能起到修正過度強(qiáng)化保護(hù)、抑制專利“專利漁翁”現(xiàn)象的作用，又能保證制度不會重新偏向新的一面，即過度保護(hù)專利使用者的利益。對于專利制度的長遠(yuǎn)發(fā)展和刺激創(chuàng)新都有著重要的意義。

五、結(jié)語

永久禁令是專利侵權(quán)的一種程序救濟(jì)方式，對拒絕永久禁令的研究有利于加深我們對美國專利制度的發(fā)展方向的認(rèn)識。我國有著和美國不同的國情，在專利制度上我們有了相對完整的制度，但在制度的使用效率上有著很大的差距。美國拒絕禁令的情形的分類分析，以及這種對侵權(quán)救濟(jì)進(jìn)行限制的制度變化對我國都有著重要的借鑒意義。法院對eBay案的判決正是美國對美國專利救濟(jì)制度的一次重要的調(diào)整行為，研究eBay案是研究近年來美國專利制度改革的最好的出發(fā)點(diǎn)。要完全研究專利侵權(quán)的救濟(jì)，還應(yīng)該結(jié)合損害賠償?shù)确矫孢M(jìn)行分析，并對研究拒絕禁令造成的結(jié)果進(jìn)行研究，最終總結(jié)出這種制度的作用和效果。

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篇5

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；經(jīng)濟(jì)；文化；專利；版權(quán)

在19世紀(jì)初期，英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬爾薩斯（T.Malthus）在其《人口原理》中寫道：“……人口的增殖力無限大于土地為人類生產(chǎn)生活資料的能力。” [1]也就是說，土地及其它資源有限，而人口日益增加，長此下去，僧多粥少，人民生活水平下降是必然的事。但是，比起馬爾薩斯的，現(xiàn)在的人口總量增加了好幾倍，而人民的生活水平卻大大提高了。馬爾薩斯的人口論并不錯，但他低估了作為無形財(cái)產(chǎn)的知識的增長率，以及它對人民生產(chǎn)生活的貢獻(xiàn)。因?yàn)榕c土地等有形的資產(chǎn)相比，知識作為一種無形的資產(chǎn)不會因使用而被消耗，而會源源不斷的增長，甚至是成幾何比率的增長。

在人類上，保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律制度，可以追溯到公元前遙遠(yuǎn)的年代。向來有“學(xué)的言必稱希臘，學(xué)民商法的言必稱羅馬”之說，傳統(tǒng)民商法中的所有權(quán)、他物權(quán)、債權(quán)及繼承權(quán)制度都可以從古代羅馬法中找到其雛型，而知識產(chǎn)權(quán)制度只是近三四百年才出現(xiàn)的，如某些學(xué)者所說，“知識產(chǎn)權(quán)制度則是近代法制史上的新頁”。[2]任何法律制度都是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，知識產(chǎn)權(quán)制度也不例外，它是科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。法律本身不能直接創(chuàng)造財(cái)富，但它可以通過科學(xué)、合理的制度設(shè)計(jì)(法律規(guī)定)去促進(jìn)和保障財(cái)富的增長。知識產(chǎn)權(quán)法律制度就是通過對特定的知識產(chǎn)品擁有者的專有權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)來鼓勵知識的生產(chǎn)、傳播和利用，從而刺激經(jīng)濟(jì)增長的?？梢哉f，知識產(chǎn)權(quán)法是經(jīng)濟(jì)與文化發(fā)展的助燃劑和調(diào)節(jié)器。

一、經(jīng)濟(jì)、文化與制度的互動：知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生

美國著名生物學(xué)家斯蒂芬·杰·古爾德在其著作《熊貓的拇指——自然史沉思錄》中指出，在解剖學(xué)上，熊貓的拇指并不是手指，而是由于進(jìn)食的需要，由熊貓的腕骨進(jìn)化而來，[3] 知識產(chǎn)權(quán)制度的性質(zhì)與其極為相似。[4]生物的進(jìn)化過程大部分是由已存在的物質(zhì)發(fā)生作用，制度的進(jìn)化也是如此，知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生是與經(jīng)濟(jì)、文化相互作用的結(jié)果。

一般認(rèn)為，英國于1623年制定第一部專利法(《壟斷法規(guī)》)，1709年制定第一部版權(quán)法(《為鼓勵知識創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期之權(quán)利法》，即《安娜法令》)。法國于1857年制定第一部商標(biāo)法(《關(guān)于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》，是具有近代意義的知識產(chǎn)權(quán)制度的開端。這與當(dāng)時經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展緊密相連。自17、18世紀(jì)以來，資產(chǎn)階段在生產(chǎn)領(lǐng)域中開始廣泛采用科學(xué)技術(shù)成果，從而在資本主義市場中產(chǎn)生了一個保障知識產(chǎn)品私有權(quán)的法律。智力創(chuàng)造是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”（source），而法律則是權(quán)利取得的“根據(jù)”（origin）[5]。資產(chǎn)階級要求制定相關(guān)的法律來確認(rèn)對知識產(chǎn)品的私人占有權(quán)， 使知識產(chǎn)品同一般客體物 (有形產(chǎn)品) 一樣成為自由交換的標(biāo)的。他們尋求不同于以往財(cái)產(chǎn)法的新的法律制度，以作為獲取財(cái)產(chǎn)權(quán)利的新方式：在與商品生產(chǎn)直接有關(guān)的科學(xué)技術(shù)發(fā)明領(lǐng)域出現(xiàn)了專利權(quán)，在作品以商品形式進(jìn)入市場的過程中出現(xiàn)了版權(quán)，這些法律形式最后又被概括地稱為知識產(chǎn)權(quán)。由此可知，近代的知識產(chǎn)權(quán)制度根植于當(dāng)時的物質(zhì)生活關(guān)系。

吳漢東教授把知識財(cái)產(chǎn)制度的出現(xiàn)歸結(jié)為以下幾個條件：第一，科學(xué)技術(shù)廣泛于社會生產(chǎn)；第二，科技成果成為自由交換的商品；第三，知識產(chǎn)品納入新型財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)范圍；第四，以知識產(chǎn)權(quán)名義實(shí)現(xiàn)權(quán)利制度的體系化。由此可以歸納出這樣的一條線索：社會生產(chǎn)的科技化——科技成果的商品化——知識商品的產(chǎn)權(quán)化——權(quán)利制度的體系化。從推動社會進(jìn)步的角度說來，這一基本線路就是科技發(fā)展——經(jīng)濟(jì)增長——法制進(jìn)步的歷史進(jìn)程。[6]

科學(xué)技術(shù)與資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促成了知識產(chǎn)權(quán)制度的確立，而知識產(chǎn)權(quán)制度的確立也極大的推動了科技與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。著名制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家道格拉斯·諾思對知識產(chǎn)權(quán)制度的確立給予了很高的評價，他認(rèn)為：“付給科學(xué)家報酬和獎金是刺激出成果的人為辦法，然而一項(xiàng)專為發(fā)明創(chuàng)造的知識所有權(quán)而制定的法律則是一種制度安排，可以提供更有效更直接刺激發(fā)明創(chuàng)造。沒有這種知識的所有權(quán)，便沒有人會為社會利益而拿私人財(cái)產(chǎn)冒險。”[7]

總而言之，知識產(chǎn)權(quán)制度的目的在于通過賦予一定的人的某種權(quán)利或法律地位，保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，鼓勵生產(chǎn)知識資產(chǎn)，促進(jìn)科技、文化和藝術(shù)等事業(yè)的進(jìn)步?！吨腥A人民共和國專利法》第一條規(guī)定的專利法的目的是：“為了保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明的推廣應(yīng)用，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，適應(yīng)社會主義化建設(shè)的需要，特制定本法?！薄吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第一條也規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”可見兩法均以促進(jìn)文化、科學(xué)進(jìn)步、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目的。

在微觀上，法律為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利，提供了一種制度基礎(chǔ)，使權(quán)利人的智力勞動能得到經(jīng)濟(jì)利益的回報，從而調(diào)動了人們從事創(chuàng)新活動，生產(chǎn)更多的知識資產(chǎn)并將它們提供給社會的積極性，使社會也同時受益，形成了一種良性循環(huán)機(jī)制。在宏觀上，也就是從社會公共利益的角度，經(jīng)濟(jì)增長取決于知識的增長，科技和文化的進(jìn)步將會提高一個國家的生產(chǎn)率，促進(jìn)一個國家生產(chǎn)的總量和人均值的增長，從而也就促進(jìn)了一個國家的經(jīng)濟(jì)增長。

二、為天才之火添加利益之油：專利制度

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者羅伯特·科斯曾指出：“就結(jié)果而言，決定經(jīng)濟(jì)效績的是制度?！盵8] 所謂制度是指某一社會全體成員應(yīng)該遵守的行為及其相互交換的規(guī)則，這些規(guī)則往往通過法律加以確定和保障。也可以說制度主要是指明確界定人們權(quán)利、義務(wù)歸屬關(guān)系的法律系統(tǒng)。[9]制度與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，主要也是法律與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對法律而言起著基本的根源意義上的作用，法律本身就是經(jīng)濟(jì)問題最集中、最具體、最全面的反映。

在上個世紀(jì)的最后五十年，一些新興產(chǎn)業(yè)的興起，尤其是九十年代開始信息產(chǎn)業(yè)帶動經(jīng)濟(jì)持續(xù)高增長低通脹，人們逐漸意識到：技術(shù)創(chuàng)新是經(jīng)濟(jì)增長的主要根源。因此，什么樣的制度才能激勵技術(shù)創(chuàng)新，這個問題日益引起人們的重視。發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)權(quán)威劉易斯(W. Arthur Lewis)認(rèn)為：制度和經(jīng)濟(jì)增長之間存在著一致性，具體表現(xiàn)為“制度對增長的促進(jìn)取決于制度把努力與報酬聯(lián)系起來的程度，取決于制度為專業(yè)化和貿(mào)易所提供的范圍，以及制度允許尋求并抓住經(jīng)濟(jì)機(jī)會的自由。……制度可能是沿著有利于增長的方向變化，但也可能是沿著限制增長的方向變化。”他認(rèn)為，人們應(yīng)當(dāng)哪些制度有利于增長，哪些制度不利于創(chuàng)新或投資，然后，再進(jìn)入觀念的領(lǐng)域，提出什么原因使一個國家創(chuàng)立了有利于增長而不是制約增長的制度。[10]

從嚴(yán)格意義上講，歷史上最早的創(chuàng)新激勵制度，是已有四百年歷史的專利制度?？v觀當(dāng)今世界科技和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)今那些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，如美國、日本、德國、英國、法國等，無一不是老牌的專利大國，它們的專利擁有量和它們的科技與經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度同樣在世界上處于領(lǐng)先地位，這不是歷史的巧合，兩者之間是有著內(nèi)在的必然聯(lián)系的。

英國是歐洲革命的發(fā)源地，也是世界上實(shí)行專利制度最早的國家。1624年英國頒布了《壟斷法規(guī)》，它也是近代專利保護(hù)制度的起點(diǎn)。從法律上確定專利權(quán)這種無形資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，極大地推動了技術(shù)創(chuàng)新活動，使英國成為當(dāng)時世界上工商業(yè)最發(fā)達(dá)的國家?？梢赃@樣說，18世紀(jì)六十年代英國開始的產(chǎn)業(yè)革命，沒有專利制度是難以發(fā)生的。歐根狄塞爾在評價這部《壟斷法規(guī)》時稱：這一年是“近代最重要的一年”，因?yàn)?，后來起到促進(jìn)產(chǎn)業(yè)革命作用的很多發(fā)明因此而誕生，并得到了保護(hù)，“在古代文明的基礎(chǔ)上，極其迅速地建立起了一個技術(shù)世界?！?“如果沒有專利法，將不會產(chǎn)生象今天這樣復(fù)雜的難以用語言形容的近代文明組織。”[11]

美國也是世界上專利制度建立較早的國家之一，它于1790年頒布了美國第一部《專利法》，這部專利法是世界上自有專利制度以來最系統(tǒng)、最全面的專利法。美國前總統(tǒng)林肯曾說過：“專利制度就是給天才之火添加利益之油”。林肯本人就是一個發(fā)明家，他曾經(jīng)獲得過一些美國的專利權(quán)。林肯還在他的一個名為“發(fā)明和發(fā)現(xiàn)”的演講中指出：語言、文字和印刷技術(shù)是人類發(fā)展邁出的三大步，而且他認(rèn)為，人類發(fā)展的第四步是制定了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法律。他認(rèn)為，“在那之前（即在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法律產(chǎn)生之前），任何一個人都可以隨便利用其他人發(fā)明的東西，發(fā)明者從他字發(fā)明的東西不能獲得什么特別的好處，或是經(jīng)濟(jì)效益?！盵12] 1790年專利法的實(shí)施，給發(fā)明創(chuàng)造之火添加了精神和物質(zhì)的利益之油，是美國涌現(xiàn)了一批像愛迪生、愛因斯坦這樣的天才發(fā)明家，也使美國成為世界上的專利大國，它每年專利申請量約占世界總量的五分之一左右。正是由于美國成功地實(shí)施了專利制度，使一個僅有200多年歷史的年輕的國家發(fā)展成為當(dāng)今世界擁有最先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)實(shí)力最強(qiáng)的國家。

作為一個資源缺乏，面積小而人口多的國家，日本在不到50年的時間里就從二戰(zhàn)的廢墟之中崛起，建立起了高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代工業(yè)社會，這在很大程度上應(yīng)歸功于日本政府制定了正確的知識產(chǎn)權(quán)政策，政府部門和重視實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)法律制度，注重加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的科學(xué)管理。日本于1885年建立了專利制度，1959年制定了現(xiàn)行的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，包括專利法、實(shí)用新型法、外觀設(shè)計(jì)法和商標(biāo)法。在其專利制度的保護(hù)下，日本大量的從國外引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)，并在此基礎(chǔ)上積極開發(fā)國內(nèi)技術(shù)。成功的專利發(fā)展戰(zhàn)略，使日本成為當(dāng)今世界上專利擁有量最多的國家，每年專利申請量超過50萬件。[13]有數(shù)據(jù)顯示，1998年日本的發(fā)明、實(shí)用新型申請量占全世界的7.4%， 居世界首位；日本擁有的有效專利93.6萬件，居世界第二位，僅次于美國；1994年至1998年日本的外觀設(shè)計(jì)年申請量平均為4萬件左右，占全世界的1/4。[14]正是由于日本成功地實(shí)行了專利制度，才使其后來居上，在世界市場上具有強(qiáng)大的競爭力，發(fā)展成為當(dāng)今世界最具實(shí)力的經(jīng)濟(jì)大國和技術(shù)大國之一。

，已經(jīng)有170多個國家和地區(qū)實(shí)行了專利制度，這說明實(shí)行專利制度已成為一種世界潮流，當(dāng)今世界的專利申請量已突破100萬件，它在各國的科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著愈來愈重要的作用。我國的專利制度起步較晚，而發(fā)展很快，1985年頒布施行的《專利法》經(jīng)過1992年和2000年兩次修改，已基本符合TIRPS協(xié)議的要求。但是，應(yīng)該說，我國對于專利權(quán)的保護(hù)仍然處于一種“弱保護(hù)”的狀態(tài)，即制度安排在先而意識形態(tài)滯后，[15]這也是我國較為低下的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所決定的。我們應(yīng)該盡快打破這種“弱保護(hù)”狀態(tài)，使先進(jìn)的制度能應(yīng)用于實(shí)踐，促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)增長。

三、喚起文化的創(chuàng)造力：版權(quán)制度

在西方的思想啟蒙時期，像知識和這樣的概念被廣泛的理解為文化，它包括文學(xué)及一些美好的。1871年英國人類學(xué)家愛德華·泰勒(Edward Tyler)指出：文化或者文明，就其廣泛的民族學(xué)意義而言，乃是這樣一個復(fù)雜整體，它包括知識、信仰、藝術(shù)、道德、、風(fēng)俗以及所有其他作為一員的人習(xí)得的能力和習(xí)慣。[16]隨著法律人類學(xué)的進(jìn)步，格爾茨更清晰地指出文化在法律生成、的過程中所扮演的腳色：法律是在不同的時間、地點(diǎn)和場合，由不同的人群根據(jù)不同的想法創(chuàng)造出來的。人在創(chuàng)造他自己的法律的時候，命定地在其中灌注了他的想象、信仰、好惡、情感和偏見，表達(dá)了特定的文化選擇和意向，它從總體上限制著法律(進(jìn)而社會)的成長，規(guī)定著法律發(fā)展的方向。[17]由此可見，知識產(chǎn)權(quán)制度，尤其是版權(quán)制度與文化有著密切的聯(lián)系。正如鄭成思教授所說：“如果說專利法促進(jìn)著技術(shù)的發(fā)展，那么版權(quán)法則一直被技術(shù)的發(fā)展著。當(dāng)然，從版權(quán)法促進(jìn)文化傳播的角度來看，它最終也反過來影響著技術(shù)的發(fā)展。”[18]而與版權(quán)制度聯(lián)系最為密切的技術(shù)應(yīng)該是傳播或者說是傳媒技術(shù)。

如果以1710年《安娜法》和1886年《伯爾尼公約》這兩部具有里程碑意義的法律來劃分版權(quán)法的，我們可以將它劃分為三個階段：前版權(quán)制度，傳統(tǒng)版權(quán)制度和全球化的版權(quán)制度。[19]

在前版權(quán)制度時期的早期，文化多是口頭相傳，因此，在控制口頭文化傳播的開放結(jié)構(gòu)中的法律制度無法與意義上的知識產(chǎn)權(quán)法相提并論。造紙術(shù)發(fā)明了之后，幾大文明古國在公元第一個千年的中葉相繼完成了從口頭文化到讀寫文化的轉(zhuǎn)變，古羅馬和開始出現(xiàn)了版權(quán)貿(mào)易，同時，盜版者也開始出現(xiàn)。在第一個千年末，中國發(fā)明了印刷術(shù)。印刷術(shù)的出現(xiàn)引起了圖書貿(mào)易的萌芽，反過來，圖書貿(mào)易又推動了印刷術(shù)的發(fā)展和傳播。十五世紀(jì)，印刷術(shù)傳到了歐洲，促使歐洲建立了重商主義的印刷制度。在這一時期，版權(quán)制度更多的體現(xiàn)了國家公權(quán)力和出版商同業(yè)公會的壟斷，而作者很少被授權(quán)對他們自己的作品的印刷、銷售進(jìn)行控制。在十七、十八世紀(jì)，重商主義制度逐步讓位于對市場實(shí)行放任主義的觀點(diǎn)。圖書開始在大規(guī)模的市場上流通，王室和同業(yè)公會的壟斷特權(quán)受到了挑戰(zhàn)，各國的法律開始賦予作者對自己的作品享有特權(quán)。在文化素質(zhì)較高的城邦國家，如威尼斯，意大利文藝復(fù)興時期的有些作家就已獲得出版自己作品的特權(quán)，而且其中的一小部分因此獲得了巨大的利益。版權(quán)開始由公權(quán)轉(zhuǎn)化為私權(quán)。十九世紀(jì)，革命使傳媒技術(shù)獲得了長足的發(fā)展，文化商品可以被更快更廣泛的復(fù)制并傳播，“搭便車”的行為變的更為便宜，而且其成本與創(chuàng)作作品的成本相比是微不足道的，作者的權(quán)利受到很大的威脅。因此，這個時期作者紛紛開始關(guān)注對其私人利益的侵害。國際間的盜版行為日益猖獗，各國均希望達(dá)成一個國際間的版權(quán)協(xié)議。1886年的《伯爾尼公約》即是這種情況的產(chǎn)物，它形成了一個全球性的論壇。在二十世紀(jì)，《伯爾尼公約》逐漸包含了一系列能夠涵蓋日益多樣化的作品的最基本的權(quán)利。《TRIPS協(xié)議》訂立以后，有關(guān)版權(quán)和相關(guān)權(quán)的最基本的權(quán)利的移植已經(jīng)全球化了。

我國是四大文明古國之一，也是最先發(fā)明印刷術(shù)的國家，但是在印刷術(shù)發(fā)明后長達(dá)幾百年的時間里，我國都沒有形成現(xiàn)代意義上的版權(quán)法，不能不說是一個遺憾。究其原因，除了商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)之外，我國封建社會的意識形態(tài)和文化傳統(tǒng)也限制了版權(quán)法的發(fā)展。

我國從漢朝開始就注意對未經(jīng)授權(quán)復(fù)制經(jīng)典的作法予以禁止；唐朝文宗直接以敕令的形式禁止人們未經(jīng)許可復(fù)制歷法、歷書及相關(guān)；在印刷技術(shù)大大提高的宋朝，要求私人印刷者把他們要出版的著作呈交地方官署作出版前的審查并登記；直到明清，照樣是對官方文獻(xiàn)及含有異端邪說的著作的印刷、出版嚴(yán)加審查和控制。這些作法的目的是一樣的——維護(hù)社會秩序的和諧，鞏固統(tǒng)治地位。盡管宋朝出版前審查制度下曾帶來反對私自翻印的聲明，但法律并沒有明確對盜印行為的具體處罰，所以，在此基礎(chǔ)上沒有發(fā)展出現(xiàn)代意義的版權(quán)制度，確切地說只是一種嚴(yán)密的思想控制。[20]

此外，我國古代一直以儒家為社會價值取向，儒家的人生價值理論及義利理論也抑制了把版權(quán)作為私權(quán)的可能性。當(dāng)時道德的主流，“義”指道德理想，“利”指物質(zhì)利益，孔子主張“義以為上”(論語·陽貨)，即道德理想高于物質(zhì)益，也就是社會利益高于個人利益，藝術(shù)的創(chuàng)作往往被視為道德的表達(dá)和升華，宋代的米芾曾說：“書之事，勿論價值，君子不為錢財(cái)所役?！盵21]由此可見一斑。再加上商品經(jīng)濟(jì)一直未能在我國得到發(fā)展，大規(guī)模的傳媒市場難以形成，種種原因，使得最先發(fā)明印刷術(shù)的中國一直沒有形成現(xiàn)代意義的版權(quán)法，這也體現(xiàn)了文化對制度的限制。

注釋：

[1] W馬爾薩斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中譯，商務(wù)印書館1992年版，第7頁。

[2] 段瑞春:《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的幾點(diǎn)認(rèn)識》，《求是》1993年第4期。

[3] 斯蒂芬·杰·古爾德：《熊貓的拇指——史沉思錄》，上海三聯(lián)書店1999年版，第14頁。

[4] [美]Paul A. David，谷彥芳譯：《知識產(chǎn)權(quán)制度和熊貓的拇指：經(jīng)濟(jì)理論和歷史中的專利、版權(quán)與商業(yè)秘密》，載于《與法律》1998年第4期。

[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，轉(zhuǎn)引自吳漢東、胡開忠等：《走向經(jīng)濟(jì)知識經(jīng)濟(jì)的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版，第23頁。

[6] 吳漢東、胡開忠等：《走向經(jīng)濟(jì)知識經(jīng)濟(jì)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版，第4-7頁。

[7] 程宗璋：《論知識經(jīng)濟(jì)與知識產(chǎn)權(quán)》，載于《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2000年第2期。

[8] 羅伯特·科斯：《我的“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”觀》，載于《經(jīng)濟(jì)消息報》1998年10月30日。

[9] 李京文：《迎接知識經(jīng)濟(jì)新時代》，上海遠(yuǎn)東出版社1999年版，第118頁。

[10] W·阿瑟·劉易斯著，梁小民譯：《經(jīng)濟(jì)增長理論》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版。

[11] [日]吉藤幸朔著，宋慶林譯：《專利法概論》，專利文獻(xiàn)出版社，1990年版。

[12] 李平：《美國知識產(chǎn)權(quán)制度的歷史發(fā)展》，載于《求是學(xué)刊》，2002年第2期。

[13] 陳美章：《專利制度在我國科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用》，鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)（第六卷）》，中國方正出版社1998年版，第50頁。

[14] 麻劍輝、柯冬英：《知識經(jīng)濟(jì)下的日本知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)及對我國的借鑒意義》，載于《現(xiàn)代日本經(jīng)濟(jì)》2002年第2期。

[15] 劉茂林：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)》，法律出版社1996年版，第82頁。

[16] 梁治平：《法律的文化解釋》，生活讀書新知三聯(lián)書店，1994年版第6頁。

[17] 同注[16]，第54頁。

[18] 鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第1頁。

[19] 保羅愛德華蓋勒著，李祖明譯：《版權(quán)的歷史與未來：文化與版權(quán)的關(guān)系》，鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第六卷），中國方正出版社2001年版，第239頁。

[20] 崔立紅：《先秦儒家文化與知識產(chǎn)權(quán)法律》，載于《煙臺大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2002年第1期。

[21] 安守廉：《知識產(chǎn)權(quán)還是思想控制：對中國古代法的文化透視》，梁治平：《法律的文化解釋》，生活讀書新知三聯(lián)書店1994年版第349頁。

文獻(xiàn)：

[1] W馬爾薩斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中譯，商務(wù)印書館1992年版。

[2] 段瑞春:《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的幾點(diǎn)認(rèn)識》，《求是》1993年第4期。

[3] 斯蒂芬·杰·古爾德：《熊貓的拇指——自然史沉思錄》，上海三聯(lián)書店1999年版。

[4] [美]Paul A. David，谷彥芳譯：《知識產(chǎn)權(quán)制度和熊貓的拇指：經(jīng)濟(jì)理論和歷史中的專利、版權(quán)與商業(yè)秘密》，載于《科技與法律》1998年第4期。

[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，轉(zhuǎn)引自吳漢東、胡開忠等：《走向經(jīng)濟(jì)知識經(jīng)濟(jì)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版。

[6] 吳漢東、胡開忠等：《走向經(jīng)濟(jì)知識經(jīng)濟(jì)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版。

[7] 程宗璋：《論知識經(jīng)濟(jì)與知識產(chǎn)權(quán)》，載于《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2000年第2期。

[8]羅伯特·科斯：《我的“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”觀》，載于《經(jīng)濟(jì)消息報》。

[9] 李京文：《迎接知識經(jīng)濟(jì)新時代》，上海遠(yuǎn)東出版社1999年版。

[10] W·阿瑟·劉易斯著，梁小民譯：《經(jīng)濟(jì)增長理論》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版。

[11] [日]吉藤幸朔著，宋慶林譯：《專利法概論》，專利文獻(xiàn)出版社，1990年版。

[12] 李平：《美國知識產(chǎn)權(quán)制度的歷史發(fā)展》，載于《求是學(xué)刊》，2002年第2期。

[13] 陳美章：《專利制度在我國科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用》，鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)研究（第六卷）》，中國方正出版社1998年版。

[14] 麻劍輝、柯冬英：《知識經(jīng)濟(jì)下的日本知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)及對我國的借鑒意義》，載于《現(xiàn)代日本經(jīng)濟(jì)》2002年第2期。

[15] 劉茂林：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析》，法律出版社1996年版

[16] 梁治平：《法律的文化解釋》，生活讀書新知三聯(lián)書店，1994年版

[17] 鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1997年版。

[18] 保羅愛德華蓋勒著，李祖明譯：《版權(quán)的歷史與未來：文化與版權(quán)的關(guān)系》，鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第六卷），中國方正出版社2001年版。

篇6

2011年3月31日，瑞士巴塞爾國際鐘表珠寶展知識產(chǎn)權(quán)委員會宣布，中國天津海鷗手表集團(tuán)公司對一家瑞士企業(yè)的所謂侵權(quán)投訴提出反訴并勝訴。

在我國企業(yè)“走出去”的過程中，面臨的各種知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，特別是專利的風(fēng)險將會長期存在，對此我們應(yīng)該有清醒的認(rèn)識和充分的準(zhǔn)備。對于企業(yè)“走出去”的專利風(fēng)險，我們應(yīng)該做到，一是不怕，二是認(rèn)真對待。認(rèn)真對待，防范在先，就有可能將風(fēng)險轉(zhuǎn)化為機(jī)遇，將壞成好事，促使我國企業(yè)早日學(xué)會運(yùn)用專利制度，積極參與國際市場的競爭。

 

我國企業(yè)要“走出去”，謀求在海外發(fā)展是一個必然的發(fā)展趨勢。但我國企業(yè)在“走出去”的過程中，卻會面臨著各種知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險，特別是專利的風(fēng)險是不可避免的。這點(diǎn)應(yīng)該引起企業(yè)的重視，對于中小企業(yè)而言更是如此。

 

企業(yè)“走出去”可能面臨哪些專利風(fēng)險

在國內(nèi)沒有問題的專利到國外可能產(chǎn)生糾紛

專利如同其他知識產(chǎn)權(quán)一樣具有地域性。國內(nèi)一些企業(yè)的產(chǎn)品在國內(nèi)沒有遇到專利侵權(quán)糾紛，但是一出口到國外就產(chǎn)生專利糾紛，被指控專利侵權(quán)，甚至被查扣、封存、責(zé)令賠償。其根本原因就是專利具有地域性。各國專利制度存在差異，一個外國企業(yè)的智力成果在我國沒有申請專利、取得專利保護(hù)，不等于在其他國家也沒有申請專利、取得專利保護(hù)。特別是一些企業(yè)仿制外國的產(chǎn)品，不知道這一常識，會吃大虧。

 

到海外參展的產(chǎn)品可能被指專利侵權(quán)

國內(nèi)企業(yè)到海外參展是我國企業(yè)走向世界的重要步驟之一，其中同樣存在專利風(fēng)險，特別是到歐洲去參展，風(fēng)險更大一些。

2006年法國巴黎舉辦的世界制藥原料展覽會上，2007年、2008年全球最具規(guī)模和影響力的信息及通訊技術(shù)博覽會———德國漢諾威c ebit電子展會上，2008年國際消費(fèi)類電子產(chǎn)品大展———德國柏林ifa展會上，我國有多家參展企業(yè)被以“可能涉嫌侵犯專利權(quán)”為由遭遇主辦國海關(guān)突襲查抄，多款參展產(chǎn)品被沒收。

 

專利構(gòu)筑的非關(guān)稅壁壘成為專利風(fēng)險

以專利構(gòu)筑的非關(guān)稅壁壘往往是與標(biāo)準(zhǔn)捆綁在一起的?，F(xiàn)在，我國在一些技術(shù)含量要求不高的小商品、小家電、玩具、日用百貨品等領(lǐng)域的制造業(yè)中，已經(jīng)具備了相當(dāng)先進(jìn)的開發(fā)能力和設(shè)計(jì)水平，許多產(chǎn)品（例如打火機(jī)、服裝、鞋、玩具等）的來樣加工，已經(jīng)改為odm（定設(shè)計(jì)加工），即直接委托我國的企業(yè)設(shè)計(jì)、制造、加工，或者直接從我國企業(yè)已經(jīng)設(shè)計(jì)好的產(chǎn)品中選樣，進(jìn)行定牌加工。

 

從2006年開始，歐盟規(guī)定，歐盟市場上的打火機(jī)必須加裝防止兒童開啟裝置，禁售新奇打火機(jī)。而兒童安全鎖的專利技術(shù)大多是屬于歐洲一些公司的。2008年、2009年、2010年、2011年，歐盟持續(xù)延長了這一規(guī)定的執(zhí)行，成為限制我國打火機(jī)進(jìn)入歐洲市場的重要非關(guān)稅壁壘。

 

與歐盟打火機(jī)的cr法案非常相似的是美國、加拿大的彩電案，在彩電生產(chǎn)、銷售方面提出加裝兒童安全鎖的標(biāo)準(zhǔn)，與其相關(guān)專利相捆綁，用以限制我國彩電產(chǎn)品向美國出口。2007年3月1日，美國開始強(qiáng)制推行atsc （美國先進(jìn)電視制式委員會）數(shù)字電視標(biāo)準(zhǔn)，對美出口彩電要支付高達(dá)23美元/臺的專利費(fèi)，包括一些在模擬電視時代就已經(jīng)開始征收的專利費(fèi)和數(shù)字電視專利費(fèi)。被atsc納入數(shù)字電視標(biāo)準(zhǔn)的還有湯姆遜等公司的多項(xiàng)數(shù)字電視的核心專利技術(shù)。類似于美國atsc標(biāo)準(zhǔn)的歐洲dvb-t標(biāo)準(zhǔn)，同樣納入相當(dāng)多的專利，也開始向我國彩電企業(yè)收專利費(fèi)。

 

上述專利費(fèi)的收取，使我國企業(yè)面臨成本大幅上漲的壓力。

產(chǎn)品在海關(guān)過境可能遭查扣的專利風(fēng)險

近些年，發(fā)生了多起歐洲國家海關(guān)對過境轉(zhuǎn)運(yùn)的印度生產(chǎn)的仿制藥進(jìn)行查扣的案件，值得關(guān)注。印度生產(chǎn)的仿制藥在印度是合法的，在出口目的地的拉丁美洲國家這些藥品也是合法的，而在過境轉(zhuǎn)運(yùn)的歐洲國家則由于處于專利保護(hù)之下，被專利權(quán)人視為“未經(jīng)許可”生產(chǎn)、構(gòu)成侵權(quán)，因而在海關(guān)被查扣。

 

歐盟國家海關(guān)的這種保護(hù)措施，顯然是超過wto《trips協(xié)定》基本要求。在2011年10月通過、尚未生效、充分體現(xiàn)發(fā)達(dá)國家意愿的《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（acta）已經(jīng)有同樣的規(guī)定。因此，我們的企業(yè)，應(yīng)該充分注意、重視、防范這種由海關(guān)過境查扣引起的專利風(fēng)險。

 

“337條款”造成的專利風(fēng)險

美國1972年4月4日發(fā)起第一起“337調(diào)查”，對我國大陸地區(qū)“337調(diào)查”始于1986年（有關(guān)我國皮毛和皮大衣），涉案產(chǎn)品涉及的行業(yè)比較集中，主要有電子工業(yè)、化學(xué)工業(yè)、輕工業(yè)、機(jī)械工業(yè)、汽車工業(yè)、皮革工業(yè)。60%以上的案件針對機(jī)電產(chǎn)品。美國1972年-2012年10月31日“337調(diào)查”達(dá)860起，涉及我國大陸企業(yè)達(dá)到153起。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從2002年至2012年9月底，我國企業(yè)已遭遇“337調(diào)查”近140起，其中90%涉及專利，我國已連續(xù)10年成為“337調(diào)查”的主要對象。

 

如何應(yīng)對海外專利風(fēng)險樹立專利風(fēng)險意識

企業(yè)要想正確應(yīng)對海外的專利風(fēng)險，首先必須樹立專利風(fēng)險意識，應(yīng)該充分重視防范專利風(fēng)險，應(yīng)該充分了解、熟悉海外專利制度和規(guī)則，特別是出口產(chǎn)品的目的地和轉(zhuǎn)運(yùn)地的專利制度和規(guī)則。

 

2009年2月，國家知識產(chǎn)權(quán)局、外交部、工業(yè)和信息化部、司法部、商務(wù)部、工商總局、版權(quán)局、新聞辦、貿(mào)促會9部門聯(lián)合發(fā)出了《關(guān)于加強(qiáng)企業(yè)境外參展知識產(chǎn)權(quán)工作的通知》，就我國企業(yè)到國外參展應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)糾紛提出10點(diǎn)意見。企業(yè)應(yīng)該認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹這一通知，積極防范到海外參展的專利風(fēng)險。

 

在我國企業(yè)向外出口的產(chǎn)品中，往往會采用一些國際標(biāo)準(zhǔn)、外國標(biāo)準(zhǔn)或外國企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)中往往會包含或者涉及一些外國的專利。

美國市場是世界上最為重要的國際市場之一，應(yīng)該重視美國“337條款”形成的專利風(fēng)險，做好相應(yīng)的準(zhǔn)備，這一風(fēng)險是實(shí)實(shí)在在存在的。

完善應(yīng)對風(fēng)險措施 企業(yè)要想正確應(yīng)對海外的專利風(fēng)險，應(yīng)該設(shè)置自己的專利預(yù)警機(jī)制，爭取做到未雨綢繆、防范在先、有備無患。

密切結(jié)合本企業(yè)的產(chǎn)品和相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域，建立專利跟蹤、檢索制度，定期進(jìn)行相關(guān)領(lǐng)域的專利文獻(xiàn)檢索、分析，是企業(yè)設(shè)置自己專利預(yù)警機(jī)制的基礎(chǔ)和條件。

外國企業(yè)利用專利制度制約、限制我國企業(yè)走向海外，我國企業(yè)也應(yīng)該學(xué)會利用專利制度加快走向海外的步伐，天津海鷗集團(tuán)為我們樹立了榜樣。

【海鷗“陀飛輪”手表案】

2008年的巴塞爾鐘表展上，海鷗表送展的雙陀飛輪遭遇了一場專利侵權(quán)糾紛，某家瑞士公司指控其關(guān)鍵部件的差動結(jié)構(gòu)抄襲該公司的專利設(shè)計(jì)，限時海鷗表方面提供“并非抄襲”的證據(jù)，否則將面臨“當(dāng)即清場、來年不允參展”的懲罰，還會招致訴訟方的索賠。雖經(jīng)有關(guān)方面鑒定表明，海鷗表并沒有侵犯人家的專利，但是這一指控引起海鷗集團(tuán)的高度警覺，他們立即成立了專門的知識產(chǎn)權(quán)委

員會，隨后幾年科技投入占銷售收入的比重都在7.5%以上，并于2009年和2010年分別在瑞士、我國完成“陀飛輪不銹鋼袖扣飾品”專利注冊。截至2011年底，海鷗表的12個系列、3000多個品種、600余個款式，申請專利461件，擁有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品達(dá)到80%以上。從2008年起，海鷗手表4年間年年在海外遭到瑞士制表廠商發(fā)起的圍繞著海鷗高端產(chǎn)品“陀飛輪”手表的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，海鷗集團(tuán)已經(jīng)獲得四連勝。

企業(yè)在海外遭到專利侵權(quán)指控應(yīng)該怎樣應(yīng)對？江蘇鹽城捷康公司也作出很好的回答。

【捷康三氯蔗糖案】

2007年4月，英國泰萊科技公司和美國泰萊三氯蔗糖公司，向美國國際貿(mào)易委員會提起了針對5項(xiàng)專利的“337調(diào)查”申請，指控我國的3家三氯蔗糖生產(chǎn)企業(yè)和國內(nèi)外貿(mào)易商等25家被告侵權(quán)。這5項(xiàng)專利涉及到50多項(xiàng)權(quán)利要求，核心權(quán)利要求也就是四、五項(xiàng)，再分析，就一項(xiàng)。鹽城捷康公司本是這起調(diào)查的案外人，因?yàn)榫哂凶灾髦R產(chǎn)權(quán)，決定主動申請加入“337調(diào)查”。2009年4月6日，這起侵權(quán)案以中方勝訴落幕。根據(jù)雙方遞交的證據(jù)資料和法庭的答辯，美國國際貿(mào)易委員會作出裁決：捷康公司及我國三家被訴企業(yè)的生產(chǎn)工藝并不侵犯泰萊公司的專利權(quán)。鹽城捷康公司整個應(yīng)訴過程近兩年時間，投入人民幣2000多萬元，由一個名不見經(jīng)傳的新公司一下躍居為全球同行業(yè)第二。捷康公司充分利用“337調(diào)查”的事件，把它作為一個投資，得到了豐厚的回報。

充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用

應(yīng)對海外知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，特別是專利風(fēng)險，往往需要相當(dāng)多的人力、物力，對于一個企業(yè)，特別是中小企業(yè)，往往會感到心有余、力不足。如何解決這一難題，“無汞堿性電池專利案”給我們提供了很好的經(jīng)驗(yàn)。

【無汞堿性電池案】

2003年6月，國內(nèi)長虹電池、南孚電池、廣州虎頭電池等8家電池企業(yè)，因涉嫌侵犯美國勁量公司和永備公司的無汞堿性電池專利而遭到“337調(diào)查”。經(jīng)過持續(xù)15個月較量，itc（美國國際貿(mào)易委員會）作出終審裁決，推翻了行政法官做出的初裁，認(rèn)定美國勁量公司關(guān)于無汞堿性電池的專利無效，這是itc近30年來第二次推翻行政法官的初裁，做出原告專利無效的終裁。我國企業(yè)之所以能夠取得這一案件的完勝，中國電池行業(yè)協(xié)會的介入功不可沒。正是由于電池行業(yè)協(xié)會的介入，充分發(fā)揮了行業(yè)協(xié)會的優(yōu)勢，有效組織了全行業(yè)的人力、物力集體應(yīng)訴，有力保障了應(yīng)訴的成功。

建議有關(guān)企業(yè)結(jié)合各個行業(yè)的特點(diǎn)，完善應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的措施。在這一方面，政府應(yīng)該承擔(dān)義不容辭的政策引導(dǎo)責(zé)任，行業(yè)協(xié)會組織應(yīng)該積極作為，具體協(xié)助、組織、支持相關(guān)企業(yè)應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。

根本在于自主創(chuàng)新

企業(yè)應(yīng)對“走出去”面臨的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，特別是專利風(fēng)險，最根本的出路在于自主創(chuàng)新，創(chuàng)造自己的知識產(chǎn)權(quán)，創(chuàng)造自己的專利。這樣，在我們應(yīng)對專利侵權(quán)指控之時，才會更有底氣，才會更有信心，才會有通過談判謀求和解的實(shí)力和條件。在這一方面，“復(fù)合木地板案”給我們提供了重要的啟示。

【燕加隆鎖扣地板案】

篇7

關(guān)鍵詞：創(chuàng)新；專利；教育；經(jīng)濟(jì)學(xué)；管理學(xué)

中圖分類號：F830 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1005-913X（2014）02-0121-02

一、引言

黨的十明確提出要“實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略”。創(chuàng)新離不開具有創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)思維的人才。高校則是培養(yǎng)人才的主要基地。盡管教育部在2010年就了《關(guān)于大力推進(jìn)高等學(xué)校創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育和大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)工作的意見》，但如何將創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育與各類專業(yè)教育有機(jī)結(jié)合，仍然是一個有待進(jìn)一步探索的問題。

各大學(xué)的經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院在創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育中扮演著特殊的角色。在各大學(xué)的經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院有效開展創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育，不僅直接培養(yǎng)面向經(jīng)濟(jì)主戰(zhàn)場的創(chuàng)新型人才，而且，還可以通過全校通選課、跨院選修課、雙學(xué)位教育和各種類型的第二課堂，將創(chuàng)新思維和創(chuàng)業(yè)技能向全校輻射，提升全校學(xué)生的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)素質(zhì)?？梢哉f，經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)教育與創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育的高效結(jié)合對推進(jìn)高等學(xué)校創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育尤為重要。

然而，在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)學(xué)教育中，關(guān)于創(chuàng)新的教育處于微不足道的地位，幾乎被忽視了。而且，并不僅僅是中國經(jīng)濟(jì)學(xué)教育才有這一問題，全球經(jīng)濟(jì)學(xué)教育也都多多少少存在這一問題。瑞典學(xué)者Johansson（2004）對歐洲大學(xué)里的經(jīng)濟(jì)學(xué)教材進(jìn)行過詞匯統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)等現(xiàn)實(shí)因素密切相關(guān)的詞匯非常稀少。同時，研究生們學(xué)習(xí)過程中所接觸的理論在很大程度上忽視了解釋經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要因素——創(chuàng)新以及影響創(chuàng)新的制度性因素。這導(dǎo)致被培養(yǎng)出來的年輕經(jīng)濟(jì)學(xué)者們在分析現(xiàn)實(shí)問題時往往抓不到要害，進(jìn)而導(dǎo)致很少有興趣參與政策辯論。Calmfors （1996）指出，經(jīng)濟(jì)學(xué)教育集中于數(shù)理和統(tǒng)計(jì)方面，導(dǎo)致被評為優(yōu)秀的學(xué)生不擅長分析現(xiàn)實(shí)問題，同時對現(xiàn)實(shí)問題感興趣的學(xué)生又很難在學(xué)習(xí)中脫穎而出。進(jìn)而，Lindbeck （2001）呼吁，社會需要的是既能駕馭數(shù)學(xué)工具又能研究重要現(xiàn)實(shí)問題的“會兩條腿走路”的經(jīng)濟(jì)學(xué)家。在工商管理學(xué)科，雖然不少學(xué)校都開設(shè)了創(chuàng)業(yè)學(xué)和研發(fā)管理等課程，但絕大多數(shù)課程仍然將創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)相關(guān)的內(nèi)容排除在外。

筆者認(rèn)為，導(dǎo)致這一局面的原因是還沒有找到將創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育與經(jīng)濟(jì)學(xué)、工商管理學(xué)科有機(jī)結(jié)合的途徑。筆者在經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院多年分管教學(xué)事務(wù)，同時從事與專利相關(guān)的科研工作，對如何將專利相關(guān)研究引入經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)的教學(xué)活動有多年思考和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在實(shí)踐中深深感悟到，在經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)教育中引入專利相關(guān)研究，是增強(qiáng)學(xué)生對真實(shí)世界的感知能力、對經(jīng)濟(jì)動態(tài)發(fā)展趨勢的洞察能力以及發(fā)掘并駕馭商機(jī)的能力的有效路徑，有助于實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育與經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)教育的高效融合。筆者所探索的在經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院開展專利相關(guān)教育的模式包括本科生和研究生兩個層次。其中，本科生層次包括集中的課程教學(xué)和分散的課程教學(xué)兩個方面，研究生層次又分為針對學(xué)術(shù)碩士和專業(yè)碩士兩種情形。下文將闡述各部分的具體教學(xué)理念和教學(xué)內(nèi)容。最后，對政府主管部門如何推動這一領(lǐng)域的工作提出了建議。

二、本科層次開展專利相關(guān)教育的方式

本科生層次的專利相關(guān)教育包括集中課程教學(xué)、分散課程教學(xué)兩大部分?，F(xiàn)分述如下。

（一）集中的課程教學(xué)

集中的課程教學(xué)主要體現(xiàn)在《專利的經(jīng)濟(jì)學(xué)與管理》這門課程中。其授課對象既包括經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)學(xué)生，也包括工商管理專業(yè)學(xué)生。這門課的主要內(nèi)容涉及對專利制度運(yùn)行過程的介紹、專利制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析、企業(yè)對專利制度的利用、專利法調(diào)整對企業(yè)策略的影響、企業(yè)對專利資產(chǎn)的經(jīng)營管理等內(nèi)容。這部分內(nèi)容的教學(xué)，能讓學(xué)生在具體的法律背景和市場背景下理解創(chuàng)新行為，增強(qiáng)學(xué)生對現(xiàn)實(shí)中動態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程的感知能力。

在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)普遍采用的教學(xué)體系中，對企業(yè)這一微觀經(jīng)濟(jì)主體的介紹多局限于在假設(shè)技術(shù)、市場需求和市場結(jié)構(gòu)既定的條件下，企業(yè)如何確定使利潤達(dá)到最大的產(chǎn)出。這是一種靜態(tài)的思維方式。而《專利的經(jīng)濟(jì)學(xué)與管理》則集中展現(xiàn)了企業(yè)在動態(tài)競爭的環(huán)境中的決策，有助于克服現(xiàn)有教學(xué)過程中的主導(dǎo)性思維從靜態(tài)向動態(tài)轉(zhuǎn)變。

針對工商管理專業(yè)學(xué)生開設(shè)這門課程也是有必要的。雖然目前已經(jīng)開設(shè)的《研發(fā)管理》課程涉及到一些創(chuàng)新方面的知識，但主要關(guān)注研發(fā)環(huán)節(jié)的企業(yè)內(nèi)部管理流程；《創(chuàng)業(yè)學(xué)》則主要關(guān)注創(chuàng)業(yè)環(huán)節(jié)的管理流程。其思維導(dǎo)向仍然是靜態(tài)的?！秾＠慕?jīng)濟(jì)學(xué)與管理》這門課程的開設(shè)，則有利于增強(qiáng)學(xué)生在復(fù)雜的法律和競爭環(huán)境下發(fā)掘機(jī)遇、采用新方式組合生產(chǎn)要素以捕捉機(jī)遇的意識，能夠有效提升學(xué)生的創(chuàng)新意識和創(chuàng)業(yè)素質(zhì)。

《專利的經(jīng)濟(jì)學(xué)與管理》的開設(shè)，讓經(jīng)濟(jì)學(xué)、工商管理的學(xué)生既能從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角分析專利制度與企業(yè)行為之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系，又能從管理學(xué)角度理解企業(yè)如何在具體法律環(huán)境下配置資源和開發(fā)市場。對經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)本科生而言，有助于他們接觸純理論分析和數(shù)理思維象牙塔之外更真實(shí)的世界，在學(xué)習(xí)這門課程中更加?jì)故斓伛{馭曾經(jīng)學(xué)習(xí)過的經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)分析方法，在具體應(yīng)用中感受經(jīng)濟(jì)學(xué)理論方法和數(shù)理工具的魅力。對工商管理專業(yè)學(xué)生而言，這一學(xué)習(xí)也有助于開拓視野和訓(xùn)練思維。

（二）分散的課程教學(xué)

除了集中開設(shè)《專利的經(jīng)濟(jì)學(xué)與管理》這門課外，還可在現(xiàn)有各門課程中引入專利相關(guān)議題，進(jìn)一步增強(qiáng)學(xué)生的創(chuàng)新意識。一方面，在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)課程體系中，可在《發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)》中引入創(chuàng)新如何推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)容，彌補(bǔ)發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)在很大程度上忽略創(chuàng)新的不足；在《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》中引入對專利制度的闡述，這部分內(nèi)容可很好地展示制度創(chuàng)新與技術(shù)創(chuàng)新之間的互動關(guān)系；在《國際經(jīng)濟(jì)學(xué)》中引入對國際技術(shù)貿(mào)易市場的分析及國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)對國際貿(mào)易的影響；在《產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》里引入對專利法對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的影響；《經(jīng)濟(jì)史》中引入對專利交易市場演變的過程和原因的介紹；《經(jīng)濟(jì)思想史》中引入學(xué)術(shù)界對專利制度認(rèn)識的演變；《博弈論基礎(chǔ)》中，可以將政府專利法調(diào)整行為與企業(yè)研發(fā)行為之間的博弈作為例子，展示博弈論在經(jīng)濟(jì)生活中的應(yīng)用；《信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》里可以企業(yè)與發(fā)明型員工之間的契約為例，揭示企業(yè)和員工之間簽訂雇傭合同的內(nèi)在機(jī)制。

另一方面，在現(xiàn)有管理學(xué)專業(yè)課程體系中，在《市場營銷》里引入以專利技術(shù)進(jìn)行營銷的介紹；《公司治理》引入以專利技術(shù)為核心資產(chǎn)的新創(chuàng)企業(yè)的治理；《風(fēng)險投資學(xué)》引入對以專利技術(shù)為核心資產(chǎn)的新創(chuàng)企業(yè)的投資與管理；《會計(jì)學(xué)》里引入對專利等知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的價值核算；《證券投資學(xué)》中引入對創(chuàng)業(yè)板企業(yè)投資時的知識產(chǎn)權(quán)評估技能；《戰(zhàn)略管理》中引入如何將專利信息和其它經(jīng)濟(jì)信息結(jié)合起來制定企業(yè)戰(zhàn)略的案例；《創(chuàng)業(yè)學(xué)》中開展以專利技術(shù)為核心資產(chǎn)的新創(chuàng)企業(yè)經(jīng)營管理的案例教學(xué)；《人力資源管理》或《績效管理》中開展針對發(fā)明型員工的管理和激勵專題；《技術(shù)創(chuàng)新與研發(fā)管理》中介紹專利法律外部環(huán)境對企業(yè)經(jīng)營行為的影響；《商務(wù)談判》中引入專利技術(shù)買賣雙方的談判模擬，等等。

除了集中和分散的課堂教學(xué)之外，還存在形式多樣的“第二課堂”，即在正式的課程教學(xué)時間之外進(jìn)行的各類活動。這些活動的內(nèi)容是對課程教學(xué)的延伸和拓展。例如大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)計(jì)劃、挑戰(zhàn)杯創(chuàng)業(yè)大賽、有投資者和科技人員共同參與的沙龍、專題講座、學(xué)術(shù)論壇、調(diào)查研究和畢業(yè)論文寫作等。在這些活動中，也可融入專利相關(guān)教育。例如，筆者曾指導(dǎo)本科生開展一項(xiàng)創(chuàng)新杯項(xiàng)目，內(nèi)容是調(diào)查某省專利技術(shù)交易市場的運(yùn)行現(xiàn)狀。在做項(xiàng)目的過程中，學(xué)生增強(qiáng)了將課堂所學(xué)基本方法用于認(rèn)知現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)世界的能力，使視野從書本拓展到社會，提高了對專業(yè)的熱愛。

三、研究生層次開展專利相關(guān)教育的方式

研究生層次的專利相關(guān)教育又分為針對以培養(yǎng)學(xué)術(shù)理論研究能力為主的學(xué)術(shù)型碩（博）士和以培養(yǎng)實(shí)際操作能力為主的專業(yè)型碩士兩種情形，現(xiàn)分述如下。

（一）針對學(xué)術(shù)型碩（博）士的教學(xué)

學(xué)術(shù)型研究生教育以培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)術(shù)理論研究能力為主。隨著創(chuàng)新型國家建設(shè)進(jìn)程的推進(jìn)，我國既需要一些擅長為專利相關(guān)政策制定提供咨詢的經(jīng)濟(jì)學(xué)者，也需要一些擅長發(fā)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)界專利相關(guān)經(jīng)濟(jì)行為的內(nèi)在規(guī)律性的經(jīng)濟(jì)或管理專家。我國目前培養(yǎng)這一領(lǐng)域?qū)I(yè)人才的方式帶有很強(qiáng)的零散性和自發(fā)性。培養(yǎng)人才的主要方式是在導(dǎo)師個人興趣支配下，指導(dǎo)學(xué)生寫作專利相關(guān)畢業(yè)論文。為了增強(qiáng)培養(yǎng)學(xué)術(shù)性人才的系統(tǒng)性，可以開設(shè)與專利相關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)或管理學(xué)專題課程。在這些課程中，引導(dǎo)學(xué)生跟蹤國際學(xué)術(shù)界研究相關(guān)議題的前沿動態(tài)，掌握在這一領(lǐng)域開展研究的工具和方法。在課程論文或畢業(yè)論文中，可以結(jié)合中國現(xiàn)狀開展相關(guān)議題的研究。

（二）針對專業(yè)型碩士的教學(xué)

專業(yè)型碩士以培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)際操作能力為主。在教學(xué)方式上，強(qiáng)調(diào)案例教學(xué)。工商管理碩士（MBA）是許多經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院培養(yǎng)專業(yè)型碩士的主要形式。同工商管理專業(yè)的本科生一樣，當(dāng)前工商管理碩士的教學(xué)主要仍以對企業(yè)管理的流程介紹為主。因此，同樣需要在各門課程中引入專利相關(guān)議題，來加深學(xué)生對創(chuàng)新活動的認(rèn)識。有條件的學(xué)院可建設(shè)和開設(shè)《知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營管理》課程，既講授基礎(chǔ)原理，也開展案例教學(xué)。此外，在專業(yè)型碩士的畢業(yè)論文設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)，可指導(dǎo)MBA學(xué)生結(jié)合具體企業(yè)情況，撰寫如何利用專利規(guī)則和制定專利相關(guān)策略的論文?？晒┳珜懻撐牡倪x題是廣泛的，例如，如何利用專利信息開展某企業(yè)的產(chǎn)品多元化經(jīng)營策略、如何利用專利信息制定某企業(yè)的營銷策略、如何為某企業(yè)制定合理的專利技術(shù)許可策略或干脆圍繞某專利技術(shù)撰寫創(chuàng)業(yè)計(jì)劃書，等等。

四、政策建議

篇8

內(nèi)容提要: 問題專利產(chǎn)生了嚴(yán)重的社會后果，提高專利授權(quán)質(zhì)量具有迫切性。高質(zhì)量的現(xiàn)有技術(shù)檢索是提高專利授權(quán)質(zhì)量的前提，這在專利申請數(shù)量巨大的背景下顯得尤為重要。專利申請人及其人在專利審查過程中，應(yīng)向?qū)＠麑彶椴块T依誠信原則披露其所知悉的、對申請案之可專利性具有關(guān)鍵性價值的參考資料。建立具有法律效力的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)符合專利制度的立法目的和利益平衡原則，節(jié)約現(xiàn)有技術(shù)檢索的社會成本，從而保障專利審查中現(xiàn)有技術(shù)檢索的質(zhì)量。我國《專利法》第36條規(guī)定了該義務(wù)，但沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果。我國應(yīng)通過立法和司法兩方面來完善申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。

一、問題的提出

知識產(chǎn)權(quán)日益成為知識經(jīng)濟(jì)時代最重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)之一，與此趨勢相同的是，世界主要國家的專利申請數(shù)量也呈快速增長態(tài)勢。以我國為例，截至2010年3月31日，我國受理的發(fā)明專利申請量累計(jì)突破200萬件，僅2009年的發(fā)明專利申請數(shù)量即達(dá)到314，573件；除此之外，我國2009年的發(fā)明專利授權(quán)量也同比增長了37．1%（注：參見“我國國內(nèi)發(fā)明專利申請量保持較快增長”，http：//www．sipo．gov．cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100520_519134．ht-ml，訪問時間：2010年7月3日。關(guān)于更詳細(xì)的數(shù)據(jù)，可訪問國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站的“統(tǒng)計(jì)信息”網(wǎng)頁。）。大量的專利申請案涌入專利審查部門，導(dǎo)致了專利審查的大量延滯；而對于已經(jīng)審查完畢的專利申請案，審查員也是在非常有限的條件下做出的決定。據(jù)美國學(xué)者的研究，在美國專利審查員處理每項(xiàng)專利申請所花費(fèi)的時間僅為18個小時，這包括了審查申請書、搜索和審讀現(xiàn)有技術(shù)、做出多個專利審查決定、審查申請人的申辯，以及有時還包括與申請人進(jìn)行多次面談的時間；在我國，保守估計(jì)也不會超過30個小時（注：Dan L．Burk and Mark A．Lemley，The Patent Crisis and Howthe Courts Can Solve It，15（2009）．另有學(xué)者對美國專利審查時間的評估是16小時至18小時之間。See John R．Thomas，Collusion and Col-lective Action in the Patent System：A Proposal for Patent Bounties 2001U．ILL．L．REV．305，314（2001）．在我國，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利審查協(xié)作中心共有專利審查人員2107人（數(shù)據(jù)來自于該中心網(wǎng)站的“組織結(jié)構(gòu)”中對“人員配置”的介紹，訪問時間：2010年7月3日），其審查任務(wù)還包括實(shí)用新型等，以全部人員來進(jìn)行發(fā)明專利的審查，按2009年發(fā)明專利的授權(quán)量（128489件）來計(jì)算，我國專利審查員對每一件專利的審查時間也僅為33．5小時。）。因此，有限的審查時間難以保障專利審查的質(zhì)量，這是問題專利大量出現(xiàn)的重要原因之一。人們普遍認(rèn)為，問題專利增加了人們的訴訟成本，形成浪費(fèi)資源的專利叢林，產(chǎn)生了棘手的反公地悲劇以及專利劫持現(xiàn)象。[1]

毫無疑問，保障專利授權(quán)的較高質(zhì)量是專利制度的重要使命，而提高專利授權(quán)質(zhì)量必然涉及專利審查制度的完善與改革。從專利審查制度來看，專利授權(quán)需要判斷專利申請案是否符合可專利性的條件，如新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性等；而判斷這些專利申請案是否符合專利授權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件，專利審查員必須要進(jìn)行與發(fā)明創(chuàng)造相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)（prior art）檢索，用以確定權(quán)利要求（claim）所界定的發(fā)明是否符合專利法授予專利權(quán)的法定條件。通常，專利審查員需檢索并審讀這些文獻(xiàn)，并與申請專利的發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行比較，從而做出授權(quán)或不授權(quán)的決定。故而，相比于整個專利授權(quán)程序而言，提高現(xiàn)有技術(shù)檢索的質(zhì)量是提高專利授權(quán)質(zhì)量的首要門檻。然而，專利審查員面臨工作負(fù)荷過大的局面，大量的專利申請案需要處理是各國專利審查面臨的重要問題。因此，如何保障專利審查員獲取高質(zhì)量的現(xiàn)有技術(shù)信息是專利制度構(gòu)建中應(yīng)該予以著重考慮的問題之一。我國《專利法》第36條規(guī)定，申請人在請求實(shí)質(zhì)審查之時，須披露與其發(fā)明有關(guān)的參考資料，但該條并沒有規(guī)定任何有約束力的法律后果。本文主張我國應(yīng)該完善《專利法》第36條之規(guī)定，建立申請人“現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)”規(guī)則，從而保障專利審查員獲取高質(zhì)量的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，最終保障專利授權(quán)的質(zhì)量。

二、申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的制度比較

為了保障專利授權(quán)質(zhì)量，各國專利法大都要求專利審查員在判斷專利申請案是否符合專利法規(guī)定的條件時必須進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)的檢索。至于專利申請人是否負(fù)有現(xiàn)有技術(shù)的披露義務(wù)，以及該披露義務(wù)是否具有強(qiáng)制性，則存在以下不同的做法。

（一）歐盟模式

從比較法的角度來看，歐盟模式強(qiáng)調(diào)專利審查部門獨(dú)力承擔(dān)現(xiàn)有技術(shù)的檢索。依《歐盟專利條約》（EPC）之規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)的確定系由專利審查員在審查過程中獨(dú)立所完成；而專利申請人并不負(fù)有披露現(xiàn)有技術(shù)的法定義務(wù)，即使是明知與發(fā)明可專利性相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)，也完全可選擇沉默（注：See Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，83CHICAGO－KENT L．REV．425，460，（2008）．）。歐盟專利局建立了各自擁有不同審查員的檢索和審查部門，由前者專職負(fù)責(zé)對專利申請案所涉發(fā)明之新穎性和發(fā)明步驟（inventive step）相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索，審查員通過檢索本局內(nèi)部的數(shù)據(jù)庫和收集外部文獻(xiàn)，并在此基礎(chǔ)上形成EPC所規(guī)定的書面意見。審查部門的專利審查員對專利申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，從而做出該發(fā)明是否可專利的最終裁決。

（二）日本模式

日本模式強(qiáng)調(diào)專利審查部門的現(xiàn)有技術(shù)檢索，但專利申請人負(fù)有現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)披露義務(wù)，或須依專利審查部門的要求而披露相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)信息。2002年修訂的日本《特許法》第36條第4款第2項(xiàng)規(guī)定了專利申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)：專利申請人在遞交申請之日，如果知曉與其申請的發(fā)明相關(guān)的、至少一件現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，就必須在專利說明書中披露現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)的標(biāo)題，但無須向日本特許廳遞交現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)的復(fù)制件。對于專利申請之時所不知曉的、與發(fā)明有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，申請人需要在專利說明書中申明其理由和后果；如果在專利說明書中未能聲明其后果，審查員可以向申請人補(bǔ)充通知（注：《日本特許法》第48條第7款。）。申請人收到通知之后，須在指定的期限（60日）內(nèi)遞交書面說明或遞交在原專利說明書上增加現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)標(biāo)題的修正文件。

在日本法下，依該法第49條第5款之規(guī)定，未能滿足現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)披露義務(wù)是駁回專利申請的理由；但該法第123條之規(guī)定，并非是專利無效的理由，因?yàn)槲茨苈男性摿x務(wù)不屬于發(fā)明在可專利性方面的實(shí)質(zhì)性缺陷。但是，對于主觀上故意隱瞞現(xiàn)有技術(shù)等行為，如果構(gòu)成欺詐的話，依《日本特許法》第197條之規(guī)定，通過欺詐行為獲得專利或?qū)彌Q的，處3年以下有期徒刑或300萬日元以下的罰款。此謂“專利欺詐罪”。其主觀上要求具有欺騙他人之故意，并使其陷入錯誤的違法行為。欺騙行為主要包括捏造事實(shí)，例如，沒有說明書記載的效果，但以虛假的事實(shí)（實(shí)施例等），或提供虛假的資料來證明，從而獲得專利的授權(quán)；也包括故意隱瞞真正的事實(shí)之行為。專利欺詐行為導(dǎo)致了專利行政審查中的專利授權(quán)結(jié)果，而不包括專利司法中的裁決、決定和判定等。在日本“機(jī)杼案”中，法院裁定：申請人明知為公知的機(jī)械，卻說無此種事實(shí)，“佯稱是被告自己的發(fā)明，以欺騙官員”，此類行為構(gòu)成了專利欺詐罪。[2]（P660－661）

（三）美國模式

美國模式強(qiáng)調(diào)專利申請人對專利審查部門承擔(dān)基于“誠實(shí)善意”的信息披露義務(wù)。在美國專利申請制度中，申請人及其人對美國聯(lián)邦專利與商標(biāo)局（PTO）負(fù)有誠實(shí)善意的義務(wù)（duty of candor and goodfaith）。申請人及其人在專利審查過程中，須對PTO誠實(shí)且毫不保留的告知其所知悉的、對申請案之可專利性具有關(guān)鍵性價值的相關(guān)信息（注：See 37 Code of Federal Regulations 1．56（2010）.）。一般認(rèn)為，專利申請人的誠實(shí)善意披露義務(wù)是司法創(chuàng)制的產(chǎn)物，美國最高法院于Precision Instrument一案中主張，專利申請人“負(fù)有不可推卸的義務(wù)以向（美國聯(lián)邦專利與商標(biāo)局）報告對申請案的審查有可能產(chǎn)生欺詐或不公平后果的所有事實(shí)”。[3]但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，美國最早的1790年和1793年專利法允許第三方對因欺詐方式獲取的專利權(quán)啟動無效宣告程序，1952年專利法之前的法律已經(jīng)對欺詐方式獲取的專利權(quán)建立了私人救濟(jì)措施。[3]（P38－40）1977年，PTO在其審查條例中首次將該義務(wù)規(guī)定為申請人的積極義務(wù)。該條例第56條規(guī)定：“發(fā)明人，所有準(zhǔn)備或參與申請以及與發(fā)明人有聯(lián)系的律師或人，受讓人或有責(zé)任承擔(dān)申請的所有人，都對PTO負(fù)有誠實(shí)善意之義務(wù)。上述個人有義務(wù)披露其所知曉的、對專利審查具有關(guān)鍵性價值的信息?！倍沃^“關(guān)鍵性信息”，該條例解釋為：“當(dāng)合理的審查員在決定是否授予專利權(quán)時認(rèn)為重要之可能性極大（substantial likelihood）時，該信息即屬‘關(guān)鍵性’信息。該義務(wù)須與準(zhǔn)備或參與專利申請的程度相匹配?！保ㄗⅲ篠ee 37 C．F．R．1．56（1977）.）

該條確立了判斷“關(guān)鍵性信息”的“合理審查員”標(biāo)準(zhǔn)。但是，法院和PTO對其法源的解釋卻截然不同。“巡回法院認(rèn)為1977年版《條例》第56條是早期案例法的法典化；但從PTO1977年立法評注來看，‘第56條從整體而言是本局關(guān)于欺詐和不公平行為政策的法典化，也符合聯(lián)邦巡回法院的先例。它將影響本局未來的審查決定，也將為法院審理案件提供參考’。PTO指出，判斷‘關(guān)鍵性’的‘合理審查員’標(biāo)準(zhǔn)借用自聯(lián)邦最高法院在關(guān)于證券交易委員會規(guī)則的案件中所表達(dá)的原則，并認(rèn)為該規(guī)則符合‘下級法院在最近專利案中所廣為采納的概念’?！盵4]而對于該標(biāo)準(zhǔn)，PTO也承認(rèn)其不夠客觀、難于適用以及不太準(zhǔn)確；它也承認(rèn)該標(biāo)準(zhǔn)過于含糊，且與專利法的其他領(lǐng)域關(guān)系不大。[4]由于這些缺陷的存在，導(dǎo)致該制度在專利訴訟中被頻繁引用，其急劇擴(kuò)張致使美國聯(lián)邦巡回法院在1988年的Burlington Indus．，Inc．v．DaycoCorp．案中宣稱，以不公平行為原則作為侵權(quán)的抗辯事由，幾乎在所有主要專利案件中都用來為侵權(quán)人辯護(hù)，成為絕對的“瘟疫”。[5]

與美國聯(lián)邦巡回法院采取限制其適用范圍的措施相似，PTO在1992年也對本條進(jìn)行了修訂，從而試圖界定更為清晰的披露義務(wù)。“關(guān)鍵性信息”判斷標(biāo)準(zhǔn)從“合理審查員”標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)為客觀性標(biāo)準(zhǔn)，“通過專利審查員作證”來證明“關(guān)鍵性”的規(guī)則也被廢除（注：《聯(lián)邦條例法典》第104．22與104．23條禁止PTO雇員在未經(jīng)局長授權(quán)時作證。See 37 C．F．R．§104．22，§104．23（2010）．但從美國法院的司法實(shí)踐來看，“審查員標(biāo)準(zhǔn)”似乎并未走進(jìn)歷史博物館，而是繼續(xù)發(fā)揮其作用。See Nicole M．Murphy，Inequitable－Con-duct Doctrine Reform：Is the Death Penalty for Patent Still Appropriate93MINNESOTA L．REV．2274，2280（2009）。）。該條由五款構(gòu)成，其中第b款界定的是“關(guān)鍵性信息”。依該款規(guī)定，需要履行披露義務(wù)的信息是：（1）有初步證據(jù)（獨(dú)立或與其他信息共同）表明該信息能夠證明某一權(quán)利要求的不可專利性；或（2）與申請人的立場相反或不相符合的信息，包括對專利局不可專利性的申辯和申請人主張可專利性的信息。該款還規(guī)定，作為專利申請的一部分而提交給PTO的累積性信息無須予以披露。

除了界定“關(guān)鍵性信息”的含義，該條還對負(fù)有披露義務(wù)的主體、披露方式和披露時間進(jìn)行了澄清。所有與專利申請相關(guān)的人都負(fù)有披露義務(wù)，包括發(fā)明人、專利申請人、專利律師等。信息披露方式須以法定方式向PTO遞交，“信息披露聲明”取代“現(xiàn)有技術(shù)聲明”，該聲明的內(nèi)容包括現(xiàn)有技術(shù)等信息的清單、具有可讀性的復(fù)制件、對各現(xiàn)有技術(shù)之相互關(guān)系的簡要闡釋以及對非英語文獻(xiàn)的譯本等（注：See 37 C．F．R．§1．98（2010）．），此外，申請人須披露的內(nèi)容不局限于現(xiàn)有技術(shù)的信息，所有與可專利性相關(guān)的信息都有披露的義務(wù)。IDS遞交的具體時間系依第1．97條而確定。例如，IDS必須自國內(nèi)申請日起或自國際申請進(jìn)入國內(nèi)審查階段之日起的三個月內(nèi)予以遞交（注：See 37 C．F．R．§1．97（2010）．），該條還指出，欺詐或試圖欺詐PTO、惡意或有意誤導(dǎo)性地履行披露義務(wù)的申請案，都將不會被核準(zhǔn)（注：See 37 C．F．R．1．56（2010）），此為該義務(wù)的主觀條件。一般認(rèn)為，申請人并不具有主動檢索現(xiàn)有技術(shù)的義務(wù)，而僅是對其知曉的現(xiàn)有技術(shù)予以披露；故而，違反該義務(wù)的行為主要包括不予披露或誤導(dǎo)性披露兩類。而違反該義務(wù)的法律后果有二：一是該申請案不予核準(zhǔn)；二是在訴訟中，將被認(rèn)為構(gòu)成“不公平行為”（inequitable conduct doctrine），該專利權(quán)不得執(zhí)行。[6]在過去，不僅與未能披露信息相關(guān)的權(quán)利要求不可得到保護(hù)，它還將及于所有相關(guān)的權(quán)利要求。但在2011年審理的Therasense案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院以全體出庭方式裁定，不公平行為原則的適用范圍僅限于未能履行該義務(wù)所影響的權(quán)利要求（注：See Therasense，Inc．v．Becton，Dickinson and Company（Fed．Cir．2011）（en banc）．該案還澄清了不公平行為原則的其他要件，但并未改變傳統(tǒng)的主流司法判例。關(guān)于該案之前美國法上該原則的司法適用，參見梁志文：《美國專利法上的不公平行為原則》，《法令月刊》2011年第7期。）。此外，2011《美國發(fā)明法案》第12節(jié)修改原專利法第257（c）條的規(guī)定，專利權(quán)人申請進(jìn)行的補(bǔ)充審查程序中可以不限于原先遞交文件中所披露的現(xiàn)有技術(shù)，從而使得該復(fù)審程序不適用不公平行為原則。

（四）中國模式

我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定具有法律約束力的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)?！秾＠ā返?6條規(guī)定：“發(fā)明專利的申請人請求實(shí)質(zhì)審查的時候，應(yīng)當(dāng)提交在申請日前與其發(fā)明有關(guān)的參考資料?！薄鞍l(fā)明專利已經(jīng)在外國提出過申請的，國務(wù)院專利行政部門可以要求申請人在指定期限內(nèi)提交該國為審查其申請進(jìn)行檢索的資料或者審查結(jié)果的資料；無正當(dāng)理由逾期不提交的，該申請即被視為撤回?！北緱l意在通過申請人相關(guān)資料的提供，減輕專利行政部門的工作負(fù)擔(dān)，提高審查工作效率和質(zhì)量；申請人所應(yīng)提交的資料，主要是發(fā)明人在完成發(fā)明過程中，為解決技術(shù)問題所參考過的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，如專利文獻(xiàn)、科技書籍和期刊等；遞交該類文獻(xiàn)的時間是申請人請求實(shí)質(zhì)審查之時，或?qū)＠姓块T的指定期限之內(nèi)。[7]（P89）

此外，《專利法實(shí)施細(xì)則》第17條規(guī)定，專利說明書應(yīng)當(dāng)包括背景技術(shù)的內(nèi)容，“寫明對發(fā)明或者實(shí)用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術(shù)；（如）有可能的（話），并引證反映這些背景技術(shù)的文件”；其撰寫時，要求“用詞規(guī)范、語句清楚”。另據(jù)該細(xì)則第44條之規(guī)定，對專利申請的形式審查也包括第17條之內(nèi)容，“國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)將審查意見通知申請人，要求其在指定期限內(nèi)陳述意見或者補(bǔ)正；申請人期滿未答復(fù)的，其申請視為撤回”。但依該細(xì)則第53條之規(guī)定，這并不屬于駁回申請案的事由。

《專利審查指南（2010）》第二部分第七章以“檢索”為題，詳盡地規(guī)定了專利審查員對現(xiàn)有技術(shù)的檢索方法和程序，且本部分第4．1條規(guī)定，“在實(shí)質(zhì)審查程序中審查員不必要求申請人提供證據(jù)”，“如果申請人不同意審查員的意見，那么，由申請人決定是否提供證據(jù)來支持其主張”。第5．1條規(guī)定：“對專利局發(fā)出的審查意見通知書，申請人應(yīng)當(dāng)在通知書指定的期限內(nèi)作出答復(fù)?！蓖瑫r，該部分也為公眾參與提供了制度渠道。第4．9條規(guī)定：“任何人對不符合專利法規(guī)定的發(fā)明專利申請向?qū)＠痔岢龅囊庖姡瑧?yīng)當(dāng)存入該申請文檔中供審查員在實(shí)質(zhì)審查時考慮。如果公眾的意見是在審查員發(fā)出授予專利權(quán)的通知之后收到的，就不必考慮。專利局對公眾意見的處理情況，不必通知提出意見的公眾?！?/p>

綜上所述，我國專利法并沒有規(guī)定申請人在實(shí)質(zhì)審查請求書或?qū)＠f明書“背景技術(shù)”部分中對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行披露的具體要求，也并未規(guī)定申請人不予披露或未能真實(shí)披露的法律后果。

三、申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的正當(dāng)性

（一）申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)符合專利制度的立法目的

占主導(dǎo)地位的專利制度正當(dāng)性理論建立在實(shí)用主義哲學(xué)基礎(chǔ)上，“專利對價”理論（patent bargain）是其中重要的代表之一。對價理論強(qiáng)調(diào)發(fā)明創(chuàng)造使用上的非競爭性屬性，即發(fā)明一旦創(chuàng)造完成，其共享的成本為零或很低。該理論的基本假設(shè)是，如果沒有專利的保護(hù)，企業(yè)將會對其發(fā)明以商業(yè)秘密方式保護(hù)；它將專利視為發(fā)明人和社會之間的合同，即通過國家授予發(fā)明人臨時性的財(cái)產(chǎn)權(quán)以換取其技術(shù)公開。該理論認(rèn)為，專利制度的基本功能是促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步及創(chuàng)新知識的擴(kuò)散。[8]

對價理論有著悠久的歷史傳統(tǒng)，成為專利法中許多制度的理論依據(jù)，例如，“技術(shù)充分公開”標(biāo)準(zhǔn)是授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)條件之一。對價理論也常為法院所采納而防止申請人通過欺詐行為獲取壟斷權(quán)以維護(hù)基本的專利對價，成為專利制度的重要組成部分。從本質(zhì)上看，申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)意在防止專利權(quán)人從專利申請中的欺詐行為獲取利益，因?yàn)橥ㄟ^欺詐而使不符合可專利性的發(fā)明獲得壟斷權(quán)是不符合對價理論的。專利權(quán)人是否存在申請過程中的欺詐行為，其判斷方法是其披露現(xiàn)有技術(shù)的行為是否符合誠實(shí)信用原則。

由于專利授權(quán)行為被視為由專利審查部門代表社會與發(fā)明人簽訂合同的行為，故而，向?qū)＠麑彶椴块T履行基于誠信原則的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)被認(rèn)為是對公共利益的保護(hù)。美國法上申請人信息披露義務(wù)便是建立在此基礎(chǔ)上。誠如美國聯(lián)邦條例法典第1．56（a）條所指出的：“專利在本質(zhì)上影響公共利益。在審查專利申請案時，專利局知曉并對所有與發(fā)明的可專利性有關(guān)的關(guān)鍵信息予以評估，是最有效的專利審查、也是促使公共利益得以最佳實(shí)現(xiàn)的途徑。”在美國判例法中，公共利益也常常成為法院進(jìn)行利益衡量的政策工具。例如，在被視為該制度奠基性判例的Precision Instrument Manufacturing Co．v．AutomotiveMaintenance Machinery Co．案中，美國聯(lián)邦最高法院宣稱，“擁有和行使專利權(quán)與公眾利益密切相關(guān)。專利在本質(zhì)上影響公共利益，如同憲法所揭示的，特定的特權(quán)（privilege）系用以促進(jìn)‘科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)進(jìn)步’這一公共目的。專利權(quán)是禁止壟斷和自由競爭市場之一般原則的例外。因此，專利最大的社會和經(jīng)濟(jì)效益是，使有重大利益關(guān)系的社會公眾能夠應(yīng)對因欺詐或其他不公平手段獲取、并試圖維持通過不當(dāng)手段獲取的專利壟斷權(quán)”（注：324 U．S．806，815－16（1945）．）。因此，申請人依據(jù)誠實(shí)信用原則，向?qū)＠麑彶椴块T披露其所掌握的現(xiàn)有技術(shù)信息，禁止其提供有意而為的誤導(dǎo)性信息或消極的故意忽略現(xiàn)有技術(shù)，以及披露錯誤的或不準(zhǔn)確的信息，從而避免影響專利授權(quán)質(zhì)量，最終保障公眾對現(xiàn)有技術(shù)之自由使用的公共利益。

（二）申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)符合利益平衡原則

利益平衡原則被視為是知識產(chǎn)權(quán)制度的基本原則，它是指在知識產(chǎn)品各利益主體之間進(jìn)行合理的利益分配，在保護(hù)權(quán)利以激勵創(chuàng)新與促進(jìn)知識傳播以推進(jìn)社會發(fā)展之間取得適度平衡。較高的專利質(zhì)量有益于健康的市場競爭秩序和創(chuàng)新活動的可持續(xù)性。穩(wěn)定可靠的專利授權(quán)質(zhì)量，既符合社會預(yù)期，也符合權(quán)利人進(jìn)行專利商業(yè)化的投資要求。大多數(shù)學(xué)者將專利質(zhì)量問題視為信息和資源分配問題，[9]申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)所涉及的利益主體主要包括：申請人及其人、競爭者和第三人，將該義務(wù)賦予申請人符合利益平衡原則。

從該義務(wù)涉及的外部關(guān)系來看，申請人承擔(dān)現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)可矯正信息不對稱，以及應(yīng)對策略性行為。對申請人而言，有關(guān)專利質(zhì)量的信息秘藏不宣最符合其利益，因?yàn)閾碛胁缓细竦膶＠麢?quán)對申請人而言同樣具有價值。這些不合格的專利在未予無效宣告之前也同樣是推定為有效的，該專利的持有人同樣可以進(jìn)行相關(guān)市場的許可而獲取使用費(fèi)，也可限制競爭者進(jìn)入相關(guān)市場、劫持競爭者而獲取不當(dāng)利益。而競爭者試圖掌握專利是否有效的信息和申請人所掌握的信息相比，存在信息不對稱。因?yàn)榘l(fā)明人或其他與專利申請有關(guān)的人是最有可能掌握發(fā)明相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域中現(xiàn)有技術(shù)的人，這種信息優(yōu)勢使得申請人可以在申請過程中隱匿對其專利審查不利的信息，阻礙潛在的被許可人或侵權(quán)人知曉該專利的真實(shí)價值。在我國專利法中，公眾的意見是審查員在實(shí)質(zhì)審查時可考慮的因素，但專利審查制度缺乏第三人參與審查過程的程序保障。而即便能夠參與，譬如可以啟動無效程序，第三人參與的動力也會不足。由于專利無效具有公共產(chǎn)品的特性，潛在地面臨集體行動的困境，專利權(quán)成功地被宣告無效將產(chǎn)生搭便車的后果，因?yàn)樵V訟成本由行為人所承擔(dān)，而所有同業(yè)競爭者都將獲得無效后的收益。在此情況下，潛在的挑戰(zhàn)者最好的選擇是將無效之信息留為己用，只有在直接被訴侵權(quán)時才予以使用。[5]（P753）因此，通過競爭者、第三人來保障專利審查中的現(xiàn)有技術(shù)信息披露以改善專利授權(quán)質(zhì)量，可能難以產(chǎn)生有益的效果。

從該義務(wù)涉及的內(nèi)部關(guān)系來看，申請人承擔(dān)現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)能夠保障專利申請案撰寫的較高質(zhì)量。大量的專利申請文件是由專利人撰寫的，從保障授權(quán)質(zhì)量的角度來說，高質(zhì)量的專利申請文件應(yīng)該充分公開發(fā)明，以使得本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能夠予以實(shí)施；授權(quán)的發(fā)明與相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)相比，其具有創(chuàng)造性、新穎性和實(shí)用性。然而，隨著專利競爭的加速和專利申請量的擴(kuò)大，現(xiàn)代專利申請中出現(xiàn)了一些不充分披露或使用模糊性語言來披露的情形。專利撰寫實(shí)務(wù)中，專利申請人常常試圖在公開的專利申請文件中保留其關(guān)鍵技術(shù)，一些技術(shù)訣竅（know－h(huán)ow）往往需要向申請人咨詢才能獲得。[10]如果需要使用專利技術(shù)，通常需要獲得專利許可和相應(yīng)的商業(yè)秘密許可。強(qiáng)化申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)，不僅可以保障發(fā)明技術(shù)信息的充分公開，也將有助于糾正實(shí)務(wù)中欺詐專利審查部門的專利文件撰寫“技巧”。

（三）申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)能夠節(jié)約社會成本

依我國專利法之規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)指在申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，包括已有同樣的發(fā)明在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過，在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知，也已有同樣的發(fā)明由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請的技術(shù)（注：參見《專利法》第22條第4款。）?，F(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)的載體形式主要包括專利文獻(xiàn)、科技期刊與書籍、會議宣講、與發(fā)明有關(guān)的產(chǎn)品宣傳冊以及在產(chǎn)業(yè)中予以實(shí)際使用等。

據(jù)美國學(xué)者的研究，在美國，現(xiàn)有技術(shù)的平均搜索成本在5000到7000美元之間。[11]正因?yàn)楝F(xiàn)有技術(shù)的檢索需要花費(fèi)較高的成本，且對于專利申請人而言，這又意味著其申請案可能因這些現(xiàn)有技術(shù)而被駁回。因此，專利申請人自愿公開現(xiàn)有技術(shù)的可能性是非常小的。對美國專利申請人現(xiàn)有技術(shù)檢索的經(jīng)驗(yàn)分析表明，專利申請人很少引證先前的專利文獻(xiàn)，甚至連其自己的在先專利也未引證。該研究也表明，不同領(lǐng)域的申請人對于現(xiàn)有技術(shù)的披露是不同的。在同一領(lǐng)域，甚至在同一企業(yè)，申請人對現(xiàn)有技術(shù)的檢索是不同的：對其認(rèn)為具有重要價值的發(fā)明，可能會引證更多的現(xiàn)有技術(shù)；反之，則引證較少的現(xiàn)有技術(shù)。[12]這表明，專利申請人在申請專利時大都采取了策略性的行為。加之專利審查員缺乏足夠的資源、能力和動力去對專利申請進(jìn)行全面的現(xiàn)有技術(shù)檢索，這導(dǎo)致了大量低質(zhì)量的專利被授權(quán)。故而，為提高專利申請和授權(quán)的質(zhì)量，要求申請人承擔(dān)合理的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)是必要的。

從搜索成本的負(fù)擔(dān)來看，對于本國和外國的專利文獻(xiàn)之現(xiàn)有技術(shù)，專利審查員具有足夠的資源和便利予以獲?。欢诖酥獾默F(xiàn)有技術(shù)之檢索，在專利申請數(shù)量巨大之情形下，則難于獲得完美的檢索結(jié)果。[5]（P754－755）首先，對于非專利文獻(xiàn)的現(xiàn)有技術(shù)而言，專利申請人是低成本的信息提供者。發(fā)明創(chuàng)造的完成須建立在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，申請人或發(fā)明人對于現(xiàn)有技術(shù)的了解與專利審查員相比，有比較全面的認(rèn)識，也是準(zhǔn)確理解其發(fā)明的最佳信息提供者。其次，專利申請費(fèi)是申請人所負(fù)擔(dān)的一項(xiàng)審查成本，在申請專利的過程中，申請人或人一般都會進(jìn)行一定的現(xiàn)有技術(shù)檢索，并對其與發(fā)明的相關(guān)性予以評估，以確定其申請是否明顯不具可專利性，從而避免申請費(fèi)的浪費(fèi)。再次，由于申請人所披露的現(xiàn)有技術(shù)，只是其所掌握的現(xiàn)有技術(shù)，法律并沒有要求其進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)的額外檢索，因此并沒有與專利審查員進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)檢索的費(fèi)用相重合而浪費(fèi)資源。最后，申請人提交的現(xiàn)有技術(shù)信息有可能并未為審查員用于對申請案的審查，但也有可能啟發(fā)審查員在不同的技術(shù)領(lǐng)域獲取與發(fā)明相關(guān)的信息，這將大大提高專利審查員現(xiàn)有技術(shù)的檢索質(zhì)量。

因此，申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)并沒有增加專利制度關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)的搜索成本，反而改善了審查員獲取現(xiàn)有技術(shù)的質(zhì)量，而對非專利文獻(xiàn)以及某些技術(shù)領(lǐng)域而言，還會節(jié)約現(xiàn)有技術(shù)的搜索成本。故此，它符合法律制度安排的效率原則。

（四）申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)需要克服的可能問題

由于專利申請人對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行披露的動力不足，如果沒有配套的制度來保障該制度的實(shí)施，通過現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)來提高專利授權(quán)質(zhì)量，將如同“讓黃鼠狼去給雞當(dāng)護(hù)衛(wèi)”。[6]（P720）因此，為保障現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的有效實(shí)施，申請人有意進(jìn)行虛假披露從而誤導(dǎo)專利審查員的行為，以及有意隱瞞現(xiàn)有技術(shù)的行為，都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這些法律后果包括駁回專利申請案；在美國法中，對于欺詐而通過審查的專利權(quán)還將不可執(zhí)行。

然而，申請人所進(jìn)行的現(xiàn)有技術(shù)披露仍有可能產(chǎn)生如下問題。一是申請人提供的現(xiàn)有技術(shù)信息太多，其中有些信息可能與申請案不相關(guān)，這將浪費(fèi)審查員的閱讀、分析和確認(rèn)的時間，甚至還可能誤導(dǎo)審查員。由于申請人擔(dān)心未能履行披露義務(wù)而承擔(dān)不利的法律后果，尤其是在美國，不公平行為原則的適用將及于涉嫌欺詐的權(quán)利要求，故而申請人常常采取的披露策略是，將其所掌握的所有現(xiàn)有技術(shù)都予以披露。盡管法律大都規(guī)定，申請人僅需披露“與發(fā)明有關(guān)的參考資料”，但“相關(guān)性”系依申請人的主觀判斷而定。二是申請人提供的現(xiàn)有技術(shù)信息不準(zhǔn)確。申請人的披露義務(wù)系依誠信原則而產(chǎn)生，因而，對于申請人依其主觀善意而認(rèn)為準(zhǔn)確的現(xiàn)有技術(shù)信息，事實(shí)上可能存在錯誤。這同樣將會產(chǎn)生誤導(dǎo)審查員或浪費(fèi)審查資源的后果。三是申請人提供的現(xiàn)有技術(shù)在時間上有可能太晚。由于我國專利法并沒有明確申請人提供參考文獻(xiàn)的具體時間，如果在審查員進(jìn)行了現(xiàn)有技術(shù)檢索之后再披露，則該制度的適用價值將變低。

這些問題對于完善該制度具有重要價值。該制度在強(qiáng)化該義務(wù)法律約束力的同時，應(yīng)該為申請人提供更為清晰、具體且具可操作性的指引。由于申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露并不取代審查員現(xiàn)有技術(shù)的檢索任務(wù)，提高申請人承擔(dān)該責(zé)任的條件，構(gòu)建其安全港原則是具有合理性的。即，申請人依誠信原則所做出的披露，因其主觀上并不具有欺詐之故意而不具可歸責(zé)性，故無須承擔(dān)相應(yīng)之責(zé)任。這也符合該制度的基本精神。

四、申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的中國化

（一）模式選擇

人們認(rèn)為，沒有任何一個國家的專利制度是完美的。[12]是否規(guī)定申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)，以及申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的強(qiáng)制程度如何，也是如此。因此，對該制度價值的判斷，也必須從一個國家專利制度的整體出發(fā)才能予以評價。

歐盟模式否認(rèn)申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)，建立了專門的、與授權(quán)部門不同的現(xiàn)有技術(shù)檢索部門，從而保障了現(xiàn)有技術(shù)檢索的時間，在大多數(shù)情況下產(chǎn)生了質(zhì)量較高的現(xiàn)有技術(shù)檢索報告。這被認(rèn)為是歐洲授予的專利質(zhì)量優(yōu)于美國的原因之一。但如前所述，有些與發(fā)明有關(guān)的、關(guān)鍵的現(xiàn)有技術(shù)信息常常在申請人的控制之下，專利審查員難以通過有效途徑獲取。盡管一般來說，其競爭者也掌握這類現(xiàn)有技術(shù)，歐盟專利制度中的異議程序允許其競爭者提出該類現(xiàn)有技術(shù)，但如前所述，由于存在搭便車的情況，掌握該類信息的競爭者常常缺乏參與的動機(jī)。此外，分設(shè)不同的專利審查部門將提高其制度運(yùn)行的成本，間接地影響到專利申請人所承擔(dān)的專利申請費(fèi)。據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，歐盟專利的申請費(fèi)用是美國的三倍。[14]（P918）從社會成本的節(jié)約來看，由申請人披露其所掌握的現(xiàn)有技術(shù)信息可以節(jié)約這部分成本。

申請人披露現(xiàn)有技術(shù)信息能否節(jié)約成本的關(guān)鍵問題，是保障申請人披露的信息與申請案的“相關(guān)性”和“準(zhǔn)確性”。美國模式強(qiáng)化申請人的法律責(zé)任來保障專利申請中的現(xiàn)有技術(shù)披露，但由于強(qiáng)調(diào)申請人承擔(dān)“不公平行為原則”下專利不可實(shí)施之法律后果，在訴訟中，侵權(quán)人常常濫用它來抗辯以試圖逃脫侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。法院也需要花費(fèi)大量時間糾纏于申請人是否存在欺詐行為，而不是聚焦于專利實(shí)質(zhì)性方面的審理。例如，是否存在侵權(quán)行為和專利權(quán)是否有效等方面的審理，尤其是申請人主觀上并不具有欺詐故意的情形下，如果過寬地予以適用則顯得不甚公平。這是導(dǎo)致信息披露過度的原因之一，也是美國專利改革法案中不同改革方案所要解決的問題（注：在美國，自2005年以來，國會連續(xù)五年提出專利改革法案，“不公平行為原則”是其改革的重要內(nèi)容之一。而是否限制或強(qiáng)化其適用范圍，則不同的法案有不同的改革方案；但基本分屬于聯(lián)邦貿(mào)易委員會2003年的《促進(jìn)創(chuàng)新：競爭和專利法律政策的適當(dāng)平衡》（強(qiáng)化該原則的建議）和國家研究委員會2004年的《21世紀(jì)的專利制度》（限制該原則的適用范圍）所提出的觀點(diǎn)。PTO也采取了類似于聯(lián)邦貿(mào)易委員會的態(tài)度。）。與美國模式不同的是，日本模式規(guī)定的申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)并不影響權(quán)利的效力，也無法為侵權(quán)訴訟中的被告所援引，但不當(dāng)披露或不予披露將是駁回申請的事由。

我國專利法僅原則性地規(guī)定了申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)，其具體制度的構(gòu)建仍需借鑒成功的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國國情和專利制度的整體架構(gòu)予以考慮。提高專利申請費(fèi)來建立歐盟模式下的專門審查部門，將對我國的專利申請人產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)，不利于我國民族企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施；我國專利法并沒有授權(quán)前的異議程序，如果將違反該義務(wù)的行為視為可啟動無效程序的事由，則不符合TRIPS等國際條約的規(guī)定。但是，為保障該義務(wù)的充分實(shí)施，建立有法律約束力的相關(guān)制度是非常重要的。在美國模式下，違反該義務(wù)的行為將導(dǎo)致專利的不可實(shí)施；而日本模式下，它僅是駁回申請的事由。前者可能導(dǎo)致信息的過度披露，從而影響審查效率；后者則沒有公眾的參與，由專利審查部門來負(fù)責(zé)判斷義務(wù)履行的情況，也難以克服欺詐行為的存在。

因此，綜合美、日的立法長處，我國應(yīng)該建立具有中國特色的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。即，申請人違反該義務(wù)，將是專利審查部門予以駁回或視為撤回的事由，但不屬于專利無效的事由；而對于社會公眾而言，申請人所披露的現(xiàn)有技術(shù)不能構(gòu)成侵權(quán)中的等同技術(shù)，它也是現(xiàn)有技術(shù)抗辯的證據(jù)；為鼓勵披露，對申請人而言，履行了披露義務(wù)的專利將推定為有效，推定該發(fā)明區(qū)別于所披露的現(xiàn)有技術(shù)，故不能以此來宣告該發(fā)明屬于所披露的現(xiàn)有技術(shù)而無效；僅針對有意進(jìn)行欺詐性披露的申請人使其承擔(dān)不利的法律后果。

（二）申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的制度構(gòu)建

申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的制度構(gòu)建應(yīng)該由兩部分組成，其一是披露義務(wù)的要素，其二是違反披露義務(wù)的法律后果。

第一，申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)主要由義務(wù)主體、主體的主觀狀態(tài)、披露內(nèi)容、披露時間和披露方式等組成。

從義務(wù)主體來看，所有參與專利審查程序的當(dāng)事人都應(yīng)該負(fù)有該披露義務(wù)，主要包括申請人、發(fā)明人和專利人。這能促使這些當(dāng)事人為提高專利授權(quán)質(zhì)量而協(xié)力履行披露義務(wù)。當(dāng)然，這也在三者之間尤其是申請人與人之間產(chǎn)生了內(nèi)部的法律責(zé)任問題。例如，如果由于專利人的過錯導(dǎo)致未能履行該義務(wù)，其法律后果最終由誰來承擔(dān)，這可依據(jù)民法上關(guān)于專家責(zé)任的法律規(guī)定來予以解決。

從義務(wù)主觀要件來看，該義務(wù)系基于誠信原則而產(chǎn)生的法律義務(wù)，因而它要求申請人符合主觀善意之條件，即不能屬于“有意”（intent）忽略與申請案的可專利性有關(guān)之信息，或者有意誤導(dǎo)審查員。申請人的主觀狀態(tài)應(yīng)該包括兩個方面：一是“知道”該現(xiàn)有技術(shù)的信息，二是“知道”或“應(yīng)該知道”該現(xiàn)有技術(shù)的信息與其申請案是否具有可專利性之間具有重要相關(guān)性。前者并不表明申請人有檢索現(xiàn)有技術(shù)的義務(wù)，而僅是披露其掌握的現(xiàn)有技術(shù)；后者則須依其合理注意義務(wù)來分析其披露的現(xiàn)有技術(shù)信息是否影響到其申請的發(fā)明之可專利性。由于申請人的主觀狀態(tài)難以認(rèn)定，這可依據(jù)客觀事實(shí)來予以判定。民法上的理性人標(biāo)準(zhǔn)和合理注意義務(wù)的判斷原則也可以用來確定行為人主觀狀態(tài)。

從披露的內(nèi)容來看，申請人須披露對申請案之可專利性具有關(guān)鍵性價值（material）的相關(guān)信息。首先，該信息必須是與其所申請的發(fā)明之可專利性有關(guān)，即必須涉及創(chuàng)造性、新穎性判斷的現(xiàn)有技術(shù)信息。其次，該信息必須是對發(fā)明的可專利性判斷具有關(guān)鍵性價值，而非一切相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)。但何謂“相關(guān)”信息、何謂“關(guān)鍵性”信息，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)該依申請人基于誠信原則所判斷，或者依合理審查員之標(biāo)準(zhǔn)，還是依某個客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定，在美國判例法中存在爭議。[4]（P1338－1341）筆者認(rèn)為，從該義務(wù)的法理基礎(chǔ)來看，依申請人基于誠信原則來判斷的標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，但當(dāng)專利審查員需要申請人遞交與申請案相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)時，申請人未能披露也應(yīng)該是違反披露義務(wù)的行為。對于社會公眾而言，基于合理審查員標(biāo)準(zhǔn)而確定需要披露的現(xiàn)有技術(shù)，如果申請人未能披露，則申請人須證明其披露行為系基于誠信原則的判斷而做出的，從而證明其披露行為符合法定要求。最后需要指出的是，申請人披露的信息是否必然構(gòu)成專利無效的信息，則也有值得討論的地方。如果要求披露的信息僅限于有可能構(gòu)成專利無效的信息，則該義務(wù)的披露范圍將有所減少，可以防止申請人過度披露而造成信息過多從而影響審查員的審查活動。

從披露方式和時間來看，申請人以法定的書面方式予以披露是適當(dāng)?shù)?，因?yàn)闀嬖瓌t是專利申請的基本原則；而在所有專利審查程序過程中，申請人均負(fù)有披露義務(wù)，主要是在專利申請與實(shí)質(zhì)審查請求之時，須依法定形式遞交披露文件，也包括在依專利審查員要求披露其所掌握的現(xiàn)有技術(shù)信息時，在法定期限內(nèi)予以披露。

第二，披露義務(wù)的法律后果。它包括履行該義務(wù)的法律后果和未能履行該義務(wù)的法律后果。

履行該義務(wù)將產(chǎn)生有利于申請人和不利于申請人的法律后果。從有利于申請人的法律后果來看，如果通過專利審查員審查而獲得授權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，其效力在被無效宣告之前是推定為有效的；而且，對于審查通過的發(fā)明創(chuàng)造，在專利權(quán)無效糾紛中應(yīng)該推定區(qū)別于其所披露的現(xiàn)有技術(shù)，不能以其披露的現(xiàn)有技術(shù)來否定該發(fā)明的可專利性。從不利于申請人的法律后果來看，其披露的現(xiàn)有技術(shù)將不能成為專利權(quán)所及的范圍，涉嫌侵權(quán)人可以此作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的事由，也是適用禁止反悔原則和捐獻(xiàn)原則的事實(shí)依據(jù)。

對于未能履行該義務(wù)的行為，申請人（專利權(quán)人）將承擔(dān)不利的法律后果。專利審查過程中，審查員認(rèn)定未能履行披露義務(wù)的申請案將會被駁回，如日本法和美國法的規(guī)定；或者視為“撤回”申請，如我國法的規(guī)定。但在專利授權(quán)之后，未能履行該義務(wù)并不屬于專利無效之情形，因而不能啟動無效宣告程序。盡管對發(fā)明的可專利性具有關(guān)鍵價值的現(xiàn)有技術(shù)可能成為專利無效的重要事實(shí)，但申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的立法目的不同于無效宣告制度，前者主要是基于誠信義務(wù)以節(jié)約檢索成本，后者是直接保證專利授權(quán)質(zhì)量，故申請人所未能披露的關(guān)鍵性的現(xiàn)有技術(shù)信息，并不一定會成為發(fā)明不可專利的原因。盡管未能履行該義務(wù)并不使該授予的專利權(quán)無效，但在專利侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人將承擔(dān)其權(quán)利行使受到限制的法律后果。

判斷違反該義務(wù)的法律要件包括四個方面：一是未能合法披露與申請案可專利性具有關(guān)鍵性價值的現(xiàn)有技術(shù)信息。二是未能履行披露義務(wù)的申請人主觀上屬于有意而為。三是需要衡量行為人的主觀狀態(tài)與未能披露的現(xiàn)有技術(shù)之性質(zhì)，以及衡量有意違反披露義務(wù)的行為是否和將要承擔(dān)的法律責(zé)任相匹配。申請人主觀可歸責(zé)性程度較低或未能披露的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明之可專利性相關(guān)性不太大，則適用該法律后果的可能性較少；反之，則可能承擔(dān)不同的不利之法律后果。四是對于上述要件須有確鑿且令人信服的證據(jù)來予以證明。它要求用以證明上述事實(shí)的證據(jù)具有高度可能性或合理確定性，因而高于民事訴訟中一般采用的優(yōu)勢證據(jù)，但要低于刑法中的“排除合理懷疑”規(guī)則。

（三）我國專利制度改造之可能路徑

我國專利制度的完善可通過立法與司法兩個方面來實(shí)現(xiàn)。從我國專利法的現(xiàn)行規(guī)定來看，第36條規(guī)定了申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。因此，可以通過第36條的配套規(guī)定（如《專利法實(shí)施細(xì)則》或《專利審查指南》）來建立具有強(qiáng)制約束力的披露義務(wù)制度。這些配套規(guī)定應(yīng)該包括該義務(wù)的履行主體、主體的主觀狀態(tài)、披露內(nèi)容、披露時間和披露方式；也應(yīng)該規(guī)定，未能履行披露義務(wù)的行為將視為“撤回”申請。但是，第36條規(guī)定申請人履行披露義務(wù)的時間是在專利實(shí)質(zhì)審查請求之時，因而在專利申請文獻(xiàn)公開之時，申請人并不承擔(dān)現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。這表明在現(xiàn)有技術(shù)的披露時機(jī)上仍需要改進(jìn)。因?yàn)閷τ谏鐣姸?，了解與申請案有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)也是具有重要價值的；對于專利的形式審查而言，專利審查員了解這些現(xiàn)有技術(shù)也有一定意義。因而，可以借鑒日本專利法完善第26條關(guān)于專利申請文件的規(guī)定：申請人須在申請書的“背景技術(shù)”中履行現(xiàn)有技術(shù)的披露義務(wù)，從而完善現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的各要素及其法律后果。

由于我國專利立法的簡略性特點(diǎn)，許多專利制度的具體內(nèi)容是通過司法途徑來予以構(gòu)建的。例如，我國專利法第59條規(guī)定了專利權(quán)的保護(hù)范圍，但專利權(quán)利要求的解釋方法、侵權(quán)認(rèn)定的判斷原則等等，都是通過司法的方式予以確立的。因此，申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)也完全可以通過司法解釋或判例的方式來予以完備。法院可以通過兩個方面來強(qiáng)化申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。一是通過現(xiàn)有原則的司法擴(kuò)張來實(shí)現(xiàn)。例如，在禁止反悔原則的適用、現(xiàn)有技術(shù)抗辯等原則中，可以強(qiáng)調(diào)申請人披露的現(xiàn)有技術(shù)具有約束力。再比如，在專利權(quán)無效糾紛的司法解決中，法院可以推定申請人予以披露的現(xiàn)有技術(shù)是區(qū)別于發(fā)明之技術(shù)。二是發(fā)揮適度的司法能動性，建立新的舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和侵權(quán)的抗辯事由。為了鼓勵申請人披露現(xiàn)有技術(shù)，對于違反該義務(wù)的舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)可以借鑒美國法的做法，要求主張者承擔(dān)“確鑿且令人信服”的舉證責(zé)任。而為了制裁未能履行披露義務(wù)的行為，法院可以限制專利權(quán)人權(quán)利行使的部分權(quán)能，譬如，降低損害賠償?shù)臄?shù)額，或者限制停止侵害責(zé)任的適用，等等。對于情節(jié)非常嚴(yán)重的欺詐行為，法院可以借鑒美國法上的“不公平行為原則”，即專利權(quán)中所涉及的權(quán)利要求將不得在司法中予以執(zhí)行。

五、簡要結(jié)論

我國專利法第36條已經(jīng)建立了申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)，第26條也規(guī)定專利申請書的“背景技術(shù)”部分須描述與申請案有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)，但我國并沒有規(guī)定具有法律約束力的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。為了保障專利授權(quán)質(zhì)量，建立具有法律強(qiáng)制力的披露義務(wù)規(guī)則符合專利制度的立法目的，也符合知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡原則的要求，同時能夠節(jié)約專利審查過程中檢索現(xiàn)有技術(shù)的社會成本。我國專利制度可以通過立法修正和司法創(chuàng)制兩個方面來完善現(xiàn)行專利法所規(guī)定的申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。

注釋:

[1]Scott Baker，Can the Courts Rescue Us from the Patent Crisis[J]．88 Texas L．REV．595，599（2010）．

[2][日]吉藤幸朔．專利法概論[M]．宋永林，魏啟學(xué)，譯．北京：專利文獻(xiàn)出版社，1990．

[3]Robert J．Goldman，Evolution of the Inequitable Conduct Defense in Patent Litigation[J]．7 HARV．J．L．＆TECH．37，51（1993）．

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[5]Christopher A Cotropia，Modernizing Patent Law’s Inequitable Conduct Doctrine[J]．24 BERKLEY TECH．L．J．723，841（2009）．

[6]Russell S．Magaziner，The U．S．Patent and Trademark Office’s Proposed Information Disclosure Statement Rules：Too Noveland Nonobvious[J]．83 INDIANA L．J．719，726－27（2008）．

[7]安建．中華人民共和國專利法釋義[M]．北京：法律出版社，2009．

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[10]NOTE．The Disclosure Function of the Patent System（or Lack Thereof）[J]．118 HARV．L．REV．2007，2025（2005）．

[11]Mark A．Lemley，Rational Ignorance at the Patent Office[J]．95 NW．U．L．REV．1495，1510（2001）．

[12]Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，[J]．83 CHICAGO－KENT L．REV．425，466，（2008）．

篇9

關(guān)鍵詞:專利戰(zhàn)略 專利意識 專利申請 推進(jìn)工程

所謂企業(yè)專利戰(zhàn)略，是企業(yè)面對市場需求和競爭對手的技術(shù)動向，運(yùn)用專利制度，從總體上謀劃專利工作的遠(yuǎn)景、目標(biāo)，規(guī)范技術(shù)創(chuàng)新各個環(huán)節(jié)的活動和管理，實(shí)施科技開發(fā)機(jī)構(gòu)的組織調(diào)整，以提高企業(yè)創(chuàng)新能力和核心競爭力，保證經(jīng)濟(jì)效益實(shí)現(xiàn)的一系列管理活動。專利戰(zhàn)略是由專利權(quán)的獲得、保護(hù)、排除，專利技術(shù)開發(fā)，專利技術(shù)的實(shí)施，專利許可證貿(mào)易、專利信息應(yīng)用，專利技術(shù)及其市場的控制與反控制，專利管理等子戰(zhàn)略構(gòu)成。

一、省專利戰(zhàn)略實(shí)施的現(xiàn)狀及存在的問題

多年來，河南省以豐富的農(nóng)副產(chǎn)品資源和礦產(chǎn)資源為依托，形成了包括紡織、輕工、食品、煤炭、石油、電力、冶金、化工、建材、機(jī)械、電子等門類較為齊全的工業(yè)體系。據(jù)河南省經(jīng)貿(mào)委有關(guān)資料顯示：2001年我省工業(yè)增加值2288億元（約263億美元），比上年增長9.8%。全省有大中型工業(yè)企業(yè)969家，一批大型骨干企業(yè)在全國占有重要地位。隨著經(jīng)濟(jì)全球化與我國加入WTO，我省企業(yè)必將更廣泛地融入國際競爭的大環(huán)境中，企業(yè)在競爭中面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。專利，作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，在企業(yè)的發(fā)展中起著至關(guān)重要的作用，建立和健全專利戰(zhàn)略，是企業(yè)在國內(nèi)外市場競爭中提升核心競爭力的必要手段。目前，我省專利戰(zhàn)略的實(shí)施進(jìn)程不斷加快，但是同時也存在很多問題，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)政府的支持力度不斷加大，但投入仍然過少

2003年7月，經(jīng)省政府批準(zhǔn)，出臺了《關(guān)于實(shí)施河南省專利戰(zhàn)略推進(jìn)工程的意見》（豫政辦[2003]64號文），河南省專利戰(zhàn)略推進(jìn)工程順利啟動。省知識產(chǎn)權(quán)局與原省經(jīng)貿(mào)委、原外經(jīng)貿(mào)廳開展了“河南省大中型企業(yè)專利工作示范工程”和“河南省外貿(mào)企業(yè)、高新技術(shù)出口企業(yè)專利試點(diǎn)”，共有鄭州宇通等19家大中型企業(yè)列入示范工程，河南省服裝進(jìn)出口公司等5家企業(yè)列為外貿(mào)、高新技術(shù)出口專利試點(diǎn)企業(yè)。通過指導(dǎo)和協(xié)助示范試點(diǎn)企業(yè)建立健全專利工作體系、加強(qiáng)專利保護(hù)等，推動了示范試點(diǎn)企業(yè)專利工作的開展，提高了其運(yùn)用專利制度和世貿(mào)規(guī)則的能力。同時，省政府繼續(xù)設(shè)立專利申請資助資金，部分省轄市也設(shè)立了專利申請資助資金，加大了支持力度，但是，總體上來說，得到資助的專利申請所占的比重依然很低。在2003年的5261項(xiàng)專利申請中，僅有815項(xiàng)專利申請得到了資助，占申請量的15.4%〔1〕。2004年，我省用于專利申請資助的資金有了快速增長（2003年為50萬元），達(dá)130萬元。但能享受政府資助的專利申請近2000件，不到全省申請量的1/3。專利人才培養(yǎng)、專利技術(shù)轉(zhuǎn)化和專利戰(zhàn)略推進(jìn)工程的試點(diǎn)示范工作由于缺乏必要的政府投入依然呈現(xiàn)出舉步維艱的局面。

（二）專利申請量快速增長，但是相當(dāng)一部分企業(yè)專利意識仍然比較弱

從專利的申請量來看，2003年，全省專利申請量達(dá)到5261件，較上年同期增長18.5%（全國22.32%），其中非職務(wù)專利申請3840件，較上年同期增長6.3%，占全省申請的73.0%；職務(wù)專利申請1421件，較去年同期增長71.6%（全國為26.3%），占全省申請量的27.0%。在職務(wù)專利申請中，企業(yè)1235件，較上年同期增長73.9%（增速位居全國第二），大專院校82件，較上年年猛增382.4%（增速位居全國第二），科研單位85件，較上年同期增長1.2%，機(jī)關(guān)團(tuán)體19件，較去年同期增長11.8%。

盡管如此，目前，我省各企事業(yè)單位及社會公眾的專利意識及知識產(chǎn)權(quán)意識還非常淡薄。多數(shù)國有大型企業(yè)、高等學(xué)校、科研院所還沒有建立知識產(chǎn)權(quán)工作制度，缺乏必要的專利知識。在全省68萬多家中小企業(yè)中，目前有98％為“零專利”，許多企業(yè)對專利戰(zhàn)略的研究與應(yīng)用幾乎是空白。全省82所高等院校中，只有8所大學(xué)去年申請過專利，90％以上的大學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)工作處于“五無”（無人管、無制度、無經(jīng)費(fèi)、無專利、無課程）狀態(tài)；全省118家省以上科研單位去年申請的專利只有98件，平均產(chǎn)出不到每年1件。

（三）專利執(zhí)法工作進(jìn)一步加強(qiáng)，但執(zhí)法力度仍然不足

2003年我省按照公安部、國家工商局、國家知識產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于在查處侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪案件工作中加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合的通知》，組織開展聯(lián)合執(zhí)法活動，取得明顯成效。針對嚴(yán)重侵權(quán)和假冒專利行為開展專項(xiàng)活動，累計(jì)開展聯(lián)合執(zhí)法近30余次，出警100多人次，查處假冒及侵權(quán)案件40余起，打掉侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪團(tuán)伙2個，對不法分子起到了震懾作用，同時，還進(jìn)行了跨區(qū)域聯(lián)合執(zhí)法的嘗試。2003年，全省共受理專利侵權(quán)案件101起，其中涉外案件2起；審結(jié)81起，結(jié)案率達(dá)80%，從而有效地保護(hù)了權(quán)利人和公眾的合法權(quán)益。但是，同時，我省的侵權(quán)和假冒專利現(xiàn)象仍然比比皆是，地方保護(hù)主義仍然嚴(yán)重阻礙了專利執(zhí)法工作的進(jìn)行，執(zhí)法專業(yè)人員的數(shù)量和素質(zhì)仍然偏低，這些都使得專利權(quán)人的利益難以得到切實(shí)保障，從而阻礙專利戰(zhàn)略的快速實(shí)施。

除此之外，專利的人才瓶頸也成為急需解決的問題，目前，在我省82所高等院校中，沒有一所高等院校開設(shè)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)、學(xué)院，全省知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)人才和知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略人才奇缺。

二、河南省專利戰(zhàn)略實(shí)施問題的對策

（一）從戰(zhàn)略高度認(rèn)識企業(yè)專利戰(zhàn)略的重要性

對政府來說，應(yīng)建立專利戰(zhàn)略與政策研究體系，開展專利戰(zhàn)略與政策研究，圍繞國家、部門和地方的重點(diǎn)技術(shù)領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向，提出綜合、全面的專利戰(zhàn)略實(shí)施對策，為調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)提供決策依據(jù)。同時，還應(yīng)設(shè)立重大技術(shù)項(xiàng)目的專利申請基金和開發(fā)基金，對一些關(guān)系到國家重大利益尤其是具有良好國外市場前景的高新技術(shù)項(xiàng)目，在資金上給予保障，培育和發(fā)展擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)。

對企業(yè)來說，應(yīng)清醒地認(rèn)識到，擁有知識產(chǎn)權(quán)存量的多寡以及研發(fā)與獲取自主知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新能力的高低在很大程度上決定著其競爭力的強(qiáng)弱，關(guān)系到其生存與發(fā)展問題。企業(yè)的決策者必須從企業(yè)自身的長遠(yuǎn)發(fā)展角度、從國際市場競爭和全球化經(jīng)營發(fā)展的戰(zhàn)略高度來認(rèn)識和定位企業(yè)專利戰(zhàn)略的重要性。具體而言，企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身的條件，加強(qiáng)技術(shù)創(chuàng)新機(jī)制和知識產(chǎn)權(quán)管理體制的建設(shè)，建立企業(yè)專利等知識產(chǎn)權(quán)的管理機(jī)構(gòu)，實(shí)行知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任制和部門負(fù)責(zé)制，把獲取自主知識產(chǎn)權(quán)作為技術(shù)創(chuàng)新的主要內(nèi)容和目標(biāo)。在充分調(diào)研并進(jìn)行技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律等綜合分析的基礎(chǔ)上，圍繞自身的經(jīng)營和技術(shù)創(chuàng)新的戰(zhàn)略目標(biāo)，制定和實(shí)施專利戰(zhàn)略。要將專利戰(zhàn)略工作與企業(yè)改革、技術(shù)創(chuàng)新、結(jié)構(gòu)調(diào)整和市場經(jīng)營相結(jié)合，貫穿于企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略的全過程，致力于提高發(fā)明創(chuàng)造、取得專利的能力和專利技術(shù)化的能力。充分運(yùn)用專利戰(zhàn)略這一武器，有效地促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，占領(lǐng)市場競爭的制高點(diǎn)。

（二）加快專利戰(zhàn)略推進(jìn)工程的實(shí)施步伐

首先，可在現(xiàn)有專利示范和外貿(mào)試點(diǎn)企業(yè)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步擴(kuò)大試點(diǎn)范圍，選擇多家民營科技企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)和外向型企業(yè)作為第二批試點(diǎn)企業(yè)，幫助試點(diǎn)示范企業(yè)建立健全知識產(chǎn)權(quán)制度，普及知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，推動試點(diǎn)示范企業(yè)專利工作的開展，全面提升其核心競爭能力。第二，要做好重大專利技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化推進(jìn)工作。首先要做好專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化基地建設(shè)，繼續(xù)完善中國河南專利孵化轉(zhuǎn)移中心運(yùn)營機(jī)制，實(shí)現(xiàn)其與我省非職務(wù)資助資金的有效結(jié)合。其次，要做好各類重大科技計(jì)劃項(xiàng)目的立項(xiàng)推薦準(zhǔn)備工作，各省轄市要做到早介入、早跟蹤，爭取將一批優(yōu)秀的發(fā)明專利項(xiàng)目列入全省重大科技計(jì)劃之中。最后，要做好科技獎勵項(xiàng)目的推薦工作，各省轄市、中介服務(wù)機(jī)構(gòu)要積極配合科技部門，爭取將一批具有自主知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)秀專利項(xiàng)目推薦全省科技進(jìn)步獎、技術(shù)發(fā)明獎。第三，要充分重視專利情報的傳播與運(yùn)用。政府部門尤其是專利管理部門應(yīng)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)信息的傳播與運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)文獻(xiàn)信息資源的共享。在科研過程中充分重視專利情報的檢索、分析，以提高研發(fā)起點(diǎn)和水平，避免重復(fù)研究，并把知識產(chǎn)權(quán)的獲得作為科研項(xiàng)目驗(yàn)收、鑒定和獎勵的重要指標(biāo)和依據(jù)；在技術(shù)進(jìn)出口過程中重視專利情報的檢索分析以避免吃虧上當(dāng)和侵犯專利權(quán)；在制訂行業(yè)、企業(yè)科技創(chuàng)新戰(zhàn)略的過程中，重視專利情報的檢索與分析，以制定正確的創(chuàng)新戰(zhàn)略。

（三）采取有效措施提高專利申請的數(shù)量和質(zhì)量

首先，要明確工作對象，確保職務(wù)專利申請量保持高速增長。抓專利申請量增長，必須把大型骨干企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)和民營科技企業(yè)尤其是示范試點(diǎn)企業(yè)和全省專利申請量較多的企業(yè)作為重點(diǎn)工作對象；要重點(diǎn)抓住產(chǎn)品品種多、市場更新快的專利產(chǎn)出的主要行業(yè)；對于專利產(chǎn)出主體必須深入基層，各市深入到企業(yè)、院所，去宣傳他們，開發(fā)他們，服務(wù)他們。另外，抓專利申請質(zhì)量的提高，要重視高校和科研院所，近年來，全省高校的專利申請質(zhì)量較高，也取得了快速的增長，但是，就全省60多所高校和118家科研院所來講，潛力仍然很大，是今后全省工作的重點(diǎn)對象。

其次，要加大資助力度，保護(hù)申請積極性。政府應(yīng)集中一切可能的財(cái)力，最大限度地增加對專利申請的資助，在主要對職務(wù)發(fā)明資助的基礎(chǔ)上，力爭擴(kuò)大對學(xué)生、教師和其他非職務(wù)發(fā)明的資助。各省轄市也應(yīng)采取措施，多方籌措資金對本市專利申請進(jìn)行資助，激發(fā)發(fā)明人申請專利的積極性，提高科技工作的產(chǎn)出率。

（四）進(jìn)一步加大專利執(zhí)法力度

目前，我省大部分市都成立了知識產(chǎn)權(quán)局，《河南省專利保護(hù)條例》和《專利法實(shí)施細(xì)則》都明確了市級專利管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法主體資格。因此，各省轄市專利管理機(jī)關(guān)應(yīng)圍繞整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序這一中心，制定執(zhí)法工作計(jì)劃，積極開展行政執(zhí)法和專項(xiàng)打假活動，大膽處理專利違法案件。政府應(yīng)進(jìn)一步建立健全專利工作的法律、法規(guī)和政策，加大專利保護(hù)力度和行政處罰力度，營造良好的專利等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境，使專利制度與專利管理成為促進(jìn)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的重要動力機(jī)制和保護(hù)機(jī)制，促進(jìn)企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量和質(zhì)量的提高。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 王耕，顧立林．河南實(shí)行專利戰(zhàn)略推進(jìn)工程成效明顯．新華網(wǎng)河南頻道．2004-07-15.

篇10

為扎實(shí)推進(jìn)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施，充分發(fā)揮專利制度在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新中的重要作用，形成有利于技術(shù)創(chuàng)新和專利技術(shù)轉(zhuǎn)化的體制和機(jī)制，促進(jìn)全縣經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》、《安徽省專利保護(hù)和促進(jìn)條例》和滁州市政府《關(guān)于加強(qiáng)專利工作促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的意見》，結(jié)合我縣實(shí)際，現(xiàn)就加強(qiáng)我縣專利工作提出以下意見。

一、提高認(rèn)識，加強(qiáng)對專利工作的領(lǐng)導(dǎo)

（一）加強(qiáng)專利工作具有重要現(xiàn)實(shí)意義。專利制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下保障和推動技術(shù)創(chuàng)新，規(guī)范市場競爭，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的一項(xiàng)重要法律制度，是國家技術(shù)創(chuàng)新體系和國家法制建設(shè)的重要組成部分。加強(qiáng)以專利為核心的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、管理、保護(hù)和運(yùn)用，是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，提高企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力和市場競爭力，建設(shè)創(chuàng)新型全椒的重要舉措。

（二）切實(shí)加強(qiáng)對專利工作的領(lǐng)導(dǎo)?？h政府建立知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)席會議制度，由縣政府分管科技工作的負(fù)責(zé)人牽頭，縣科技局（縣知識產(chǎn)權(quán)局）、縣委宣傳部、縣工商局、縣文廣新局、縣財(cái)政局、縣經(jīng)信委、縣質(zhì)監(jiān)局、縣藥監(jiān)局、縣教育局、縣公安局、縣農(nóng)委、縣商務(wù)局等部門為成員單位，指導(dǎo)協(xié)調(diào)有關(guān)工作。聯(lián)席會議下設(shè)辦公室，設(shè)在縣知識產(chǎn)權(quán)局，主要負(fù)責(zé)聯(lián)席會議籌備，落實(shí)相關(guān)任務(wù)，協(xié)調(diào)有關(guān)部門工作等。

（三）將專利申請量、授權(quán)量等指標(biāo)作為衡量區(qū)域技術(shù)創(chuàng)新能力的重要依據(jù)，列入鎮(zhèn)相關(guān)考核內(nèi)容。

二、加強(qiáng)專利隊(duì)伍建設(shè)，完善專利工作體系

（四）加強(qiáng)專利管理機(jī)構(gòu)建設(shè)。充實(shí)和加強(qiáng)縣知識產(chǎn)權(quán)局工作人員，完善縣專利管理機(jī)構(gòu)工作條件，確保專利工作有效開展。各鎮(zhèn)要明確由科技副鎮(zhèn)長分管專利工作。鼓勵、引導(dǎo)企事業(yè)單位建立專利管理機(jī)構(gòu)，配備專職（兼職）工作人員，做到“機(jī)構(gòu)、人員、制度、資金”四落實(shí)。形成上下聯(lián)動，整體推動的工作局面。

（五）建立健全專利工作公共服務(wù)體系。鼓勵、引導(dǎo)和發(fā)展專利、專利資產(chǎn)評估、專利信息咨詢等服務(wù)機(jī)構(gòu)，逐步建立完善專利服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，提高社會化服務(wù)水平。

（六）加強(qiáng)專利工作人才隊(duì)伍建設(shè)。加強(qiáng)專利管理人員的培訓(xùn)，不斷提高專利管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和服務(wù)水平。以企事業(yè)單位為主體，培養(yǎng)一批精通專利業(yè)務(wù)、能夠熟練處理專利事務(wù)的專業(yè)人才。引進(jìn)和培養(yǎng)一批專利、專利資產(chǎn)評估、專利信息檢索、專利咨詢服務(wù)等服務(wù)人才。

三、深入開展宣傳和教育，努力增強(qiáng)全社會專利意識

（七）廣泛開展專利知識的宣傳和普及。各鎮(zhèn)及相關(guān)部門要把專利法律、法規(guī)納入普法教育工作計(jì)劃和科學(xué)技術(shù)普及計(jì)劃，采用多種形式開展專利知識普及宣傳活動。新聞媒體要開展專利知識的宣傳普及、重大活動和典型案例的宣傳，提高全社會知識產(chǎn)權(quán)意識，為發(fā)明創(chuàng)造、技術(shù)創(chuàng)新營造良好的氛圍。

（八）重視專利教育和培訓(xùn)工作。要把專利教育和培訓(xùn)列入政府部門和企事業(yè)單位教育培訓(xùn)的重要內(nèi)容。中、小學(xué)、職業(yè)學(xué)校也要開展形式多樣的鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、尊重知識產(chǎn)權(quán)的教育活動。

四、積極營造專利創(chuàng)造、實(shí)施與產(chǎn)業(yè)化的政策環(huán)境

（九）加大對專利項(xiàng)目的支持力度。在同等條件下，縣級各類科技計(jì)劃要對有望形成自主知識產(chǎn)權(quán)項(xiàng)目予以優(yōu)先立項(xiàng)，優(yōu)先推薦申報國家、省、市各類科技計(jì)劃項(xiàng)目，所涉及的企業(yè)或研發(fā)機(jī)構(gòu)優(yōu)先推薦申報高新技術(shù)企業(yè)、工程（技術(shù)）研究中心、企業(yè)技術(shù)中心等。

（十）明確科技計(jì)劃項(xiàng)目的知識產(chǎn)權(quán)導(dǎo)向。凡涉及政府資助的科技計(jì)劃項(xiàng)目，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)與項(xiàng)目承擔(dān)單位約定專利實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，并將目標(biāo)實(shí)現(xiàn)情況納入項(xiàng)目的驗(yàn)收內(nèi)容。

（十一）鼓勵專利技術(shù)交易及實(shí)施轉(zhuǎn)化。落實(shí)國家、省、市關(guān)于技術(shù)交易、技術(shù)研發(fā)等相關(guān)稅收優(yōu)惠政策。鼓勵支持企業(yè)通過自主研發(fā)或購買專利進(jìn)行轉(zhuǎn)化實(shí)施，企業(yè)轉(zhuǎn)化實(shí)施專利，新增稅收位居全縣前列的給予表彰獎勵。

（十二）對于本縣所擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，同等條件下，縣政府采購部門優(yōu)先列入采購計(jì)劃。

（十三）鼓勵金融機(jī)構(gòu)支持科技型中小企業(yè)專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化。有關(guān)部門要積極與金融機(jī)構(gòu)、科技風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)溝通合作，為專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化提供融資服務(wù)，信貸優(yōu)先支持科技型中小企業(yè)專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化項(xiàng)目。積極探索利用專利權(quán)質(zhì)押貸款的銀企合作新途徑，積極引導(dǎo)社會資金對科技型中小企業(yè)專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的投入。

五、加大經(jīng)費(fèi)投入，為專利工作開展提供保障

（十四）加大對專利工作的經(jīng)費(fèi)投入?？h財(cái)政設(shè)立專利專項(xiàng)資金，并逐年遞增，主要用于專利管理、專利申請資助、專利授權(quán)獎勵、專利技術(shù)轉(zhuǎn)化資助、知識產(chǎn)權(quán)試點(diǎn)示范以及專利、專利資產(chǎn)評估、專利信息咨詢等服務(wù)機(jī)構(gòu)創(chuàng)辦初期扶持等支出。

（十五）鼓勵、引導(dǎo)企事業(yè)單位建立專利工作專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)和獎勵資金。用于專利工作的開展和對在發(fā)明創(chuàng)造及專利技術(shù)轉(zhuǎn)化活動中做出突出貢獻(xiàn)者的獎勵，激發(fā)全社會發(fā)明創(chuàng)造積極性。

六、加強(qiáng)專利工作，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新

（十六）積極開展知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢企業(yè)創(chuàng)建工作。各相關(guān)部門要相互配合，每年努力實(shí)現(xiàn)培育和創(chuàng)建3-4個知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢企業(yè)目標(biāo)。充分發(fā)揮企、事業(yè)單位在知識產(chǎn)權(quán)工作中的主體作用，將專利工作貫穿于研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營和管理的全過程。建立和完善知識產(chǎn)權(quán)管理制度，防止核心技術(shù)流失。努力培育一批核心技術(shù)擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的龍頭企業(yè)和名牌產(chǎn)品，增強(qiáng)市場競爭力。

（十七）將專利作為技術(shù)創(chuàng)新的評價指標(biāo)。要把專利申請量、授權(quán)量、實(shí)施效果及其管理與保護(hù)狀況等作為評價企事業(yè)單位技術(shù)創(chuàng)新工作的重要指標(biāo)。把授權(quán)專利的數(shù)量和質(zhì)量作為專業(yè)技術(shù)人員業(yè)績考核、評聘專業(yè)技術(shù)職務(wù)的主要依據(jù)之一，對從事發(fā)明創(chuàng)造及專利技術(shù)轉(zhuǎn)化活動中做出突出貢獻(xiàn)者，評聘專業(yè)技術(shù)職務(wù)時可破格晉升評聘。

七、完善激勵機(jī)制，保障發(fā)明人的合法權(quán)益

（十八）支持專利申請，激勵知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢企業(yè)創(chuàng)建。對專利受理和授權(quán)按《全椒縣專利申請費(fèi)用資助和專利授權(quán)獎勵辦法》及時兌現(xiàn)資金。對年專利授權(quán)量達(dá)15件以上，且授權(quán)專利實(shí)施轉(zhuǎn)化達(dá)60%以上的企業(yè)，給予2萬元獎勵。