導(dǎo)語：如何才能寫好一篇指導(dǎo)意見的法律效力，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：根本違約，構(gòu)成要件，法律效果，解除合同，免責(zé)功能

合同的全部意義和終極目的在于履行。合同成立生效后，當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定或者法律的規(guī)定，全面適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)。然而由于社會生活的不斷變化，主客觀世界紛繁復(fù)雜，所以在國際貨物買賣合同中違約行為時有發(fā)生。按違約后果的嚴(yán)重程度將違約分為根本違約與非根本違約，是國際上常見的一種方法。那么如何認(rèn)定根本違約？其法律后果又是怎樣？筆者將從一則因一方根本違約導(dǎo)致合同解除的案例入手，對這些問題進(jìn)行分析。

基本案情

1994年12月，深圳甲公司與英國乙公司簽訂451號合同，甲公司向乙公司購買法國產(chǎn)青霉素針劑15萬瓶，總價款8萬美元。

1995年3月20日，乙公司向中國衛(wèi)生部申請并取得了333號進(jìn)口藥品許可證。許可證規(guī)定，青霉素針劑的生產(chǎn)廠為：Teajon Co.原產(chǎn)地為法國。甲公司在得到乙公司已獲取許可證的通知后于1995年4月10日開出信用證。信用證規(guī)定了麥頭標(biāo)志、藥品產(chǎn)地、單價、總價款和價格術(shù)語。

1995年5月30日，貨到目的港。經(jīng)目的港海關(guān)查驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)該批藥品的標(biāo)簽、批號、合同號、麥頭標(biāo)志與333號許可證允許進(jìn)口的藥品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的藥品檢驗(yàn)機(jī)關(guān)出具藥品檢驗(yàn)證書，確認(rèn)“本品由于生產(chǎn)廠牌與提供的進(jìn)口藥品許可證的生產(chǎn)藥廠名稱不符，不準(zhǔn)進(jìn)口”。

甲公司在得知上述書面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，將重新申請臨時進(jìn)口許可證。雙方為此進(jìn)行了多次協(xié)商，但時至1995年11月13日仍未有結(jié)果。于是甲公司不得不將貨物退至法國馬賽港，但乙公司拒絕收回該批貨物，貨物又被退至中國大連港。

由于雙方的爭議得不到解決，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司稱，乙公司的行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，要求解除451號合同，請求乙公司返還貨款及利息、總貨款價值10％的預(yù)期利潤，承擔(dān)退貨運(yùn)費(fèi)及利息和貨在馬賽港因乙公司無理拒收而發(fā)生的倉儲保管費(fèi)用以及中國海關(guān)關(guān)稅等。

乙公司辯稱，已經(jīng)正確履行451號合同，所交貨物完全符合合同規(guī)定。由于甲公司遲開信用證，導(dǎo)致生產(chǎn)廠商無法及時通知甲公司，但商品的實(shí)際品質(zhì)與乙公司向中國衛(wèi)生部申報(bào)的樣品的品質(zhì)完全一致。在貨物未能通關(guān)的情況下，甲公司不積極向中國醫(yī)藥部門申請一次性進(jìn)口許可證，導(dǎo)致貨物最終未能入關(guān)。乙公司要求甲公司承擔(dān)自交貨時至目前的利息和全部損失，要求甲公司接受貨物，不同意承擔(dān)甲公司提出的任何損失。

本案的核心問題在于英國乙公司在合同的履行過程中是否根本違約，甲公司是否能解除其與乙公司的合同。為了厘清這一問題，筆者認(rèn)為關(guān)鍵首先應(yīng)分析一下根本違約的構(gòu)成要件及其法律后果。下面筆者將分兩部分來闡述。

一：根本違約的構(gòu)成要件

篇2

隨著《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）《關(guān)于調(diào)整個別條款的通知》的先后，監(jiān)管層對互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)融資界定逐步清晰?；ヂ?lián)網(wǎng)股權(quán)融資模式如下圖所示。本文從法律角度，對互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)融資業(yè)務(wù)模式及其具體形式和法律規(guī)范進(jìn)行分析。

1 股權(quán)眾籌融資模式

此模式是《指導(dǎo)意見》中規(guī)定的一種通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行股權(quán)融資的模式，如《指導(dǎo)意見》指出：“股權(quán)眾籌融資主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動。股權(quán)眾籌融資必須通過股權(quán)眾籌融資中介機(jī)構(gòu)平臺（互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站或其他類似的電子媒介）進(jìn)行。股權(quán)眾籌融資業(yè)務(wù)由證監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管?！痹摗吨笇?dǎo)意見》對其法律性質(zhì)界定為“公開小額股權(quán)融資”活動?！肮_、小額、大眾”的特征，涉及社會公眾利益和國家金融安全，必須依法監(jiān)管。在證券業(yè)協(xié)會的《關(guān)于對通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)融資活動的機(jī)構(gòu)進(jìn)行專項(xiàng)檢查的通知》（以下簡稱《通知》）中指出：“未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得開展股權(quán)眾籌融資活動?！?/p>

2 互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資模式

證券業(yè)協(xié)會的《通知》指出：“目前，一些市場機(jī)構(gòu)開展的冠以‘股權(quán)眾籌’名義的活動，是通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行的非公開股權(quán)融資或私募股權(quán)投資基金募集行為，不屬于《指導(dǎo)意見》規(guī)定的股權(quán)眾籌融資范圍。”在實(shí)踐中非公開股權(quán)融資主要包括3種形式。

2.1 天使合投模式

天使合投模式是實(shí)踐中的一種股權(quán)融資的方式，該模式的典型代表是天使匯（AngelCrunch），其特點(diǎn)是：一位領(lǐng)投人起到項(xiàng)目評估的核心作用，眾多跟投人選擇跟投。創(chuàng)業(yè)者不僅能夠獲得資金，還可以獲得更多的行業(yè)資源、管理經(jīng)驗(yàn)等附加價值。與股權(quán)眾籌不同之處在于，其投資人是特定群體，并不是普通大眾，一個項(xiàng)目的眾籌投資人數(shù)不能超過30人，天使匯引入的快速合投機(jī)制開始成為行業(yè)效仿的范例，該機(jī)制通過一個或幾個具有獨(dú)立專業(yè)判斷能力的領(lǐng)投人與另外一部分具備資金實(shí)力的財(cái)務(wù)跟投人組合的方式實(shí)現(xiàn)對企業(yè)的快速投資 。這種模式為了實(shí)現(xiàn)集合投資，領(lǐng)頭人和跟投人通常會簽訂管理協(xié)議以確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。如果人數(shù)眾多或股權(quán)協(xié)議比較復(fù)雜，雙方也可以成立合伙企業(yè)，以特殊目的公司（SPV）等形式來參與企業(yè)管理。國外采用此模式的主要有美國的AngeList及澳大利亞的ASSOB等。

這一模式的法律性質(zhì)是非公開的股權(quán)融資，規(guī)定一個項(xiàng)目的眾籌投資人數(shù)不能超過 30人，在一定程度上規(guī)避了被認(rèn)定為非法集資的風(fēng)險。目前對此模式進(jìn)行調(diào)整的法律及行政法規(guī)主要有《證券法》、2010最高院18號司法解釋等。2014年12月28日的《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法》（征求意見稿）并未對該種模式進(jìn)行調(diào)整，加之《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法》并沒有實(shí)施，因此不具有法律效力。

2.2 個人直接股東模式

從字面意義來理解，個人直接股東模式即投資者直接對項(xiàng)目進(jìn)行投資并獲得股權(quán)，成為融資公司的股東。該模式的法律性質(zhì)是私募，法律關(guān)系上來講：個人投資者與融資者是股權(quán)法律關(guān)系；個人投資者、融資者與互聯(lián)網(wǎng)平臺是居間服務(wù)法律關(guān)系。在具體操作流程上，投資者會通過直接瀏覽股權(quán)眾籌平臺所列出的融資項(xiàng)目，挑選其認(rèn)為有潛力的項(xiàng)目或企業(yè)進(jìn)行投資。項(xiàng)目融資成功后，投資者會通過股權(quán)眾籌平臺的電子化程序簽訂包括轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股權(quán)憑證在內(nèi)的文件，在收到紙質(zhì)版的股權(quán)證書、投資協(xié)議書等文件之后，投資者便直接成為融資企業(yè)的股東。個人直接股東模式下，投資者基于自己對項(xiàng)目的判斷進(jìn)行投資，因而該方式對于投資者的專業(yè)要求較高，投資者必須對項(xiàng)目比較熟悉或具備專業(yè)的投資經(jīng)驗(yàn)。因此，平臺一般會建議投資者采取小額單筆投資、多樣化行業(yè)項(xiàng)目的方式分散風(fēng)險。有些平臺還會代表投資者持有股份和管理投資，并將企業(yè)發(fā)展?fàn)顩r及股利分紅等情況及時反饋給投資者，同時，平臺會收取一定的管理費(fèi)用。目前，這種模式主要集中在英國，如英國著名的股權(quán)眾籌平臺Crowdcube和Seedrs均采用此種模式。

2.3 基金間接股東模式

相較于個人直接股東模式而言，基金間接股東模式加入了基金的因素。在此種模式下，股權(quán)眾籌平臺通常會事先成立全資子公司負(fù)責(zé)管理旗下的私募股權(quán)基金，通常一只基金僅投資于一家初創(chuàng)企業(yè)。在具體流程上，投資者仍然直接通過股權(quán)眾籌平臺對可投資項(xiàng)目進(jìn)行瀏覽，并依據(jù)自己的判斷選擇其認(rèn)為有潛力的項(xiàng)目。與個人直接股東模式有所區(qū)別的是，投資者的投資資金并不是直接以投資者的名義進(jìn)入融資企業(yè)，而是轉(zhuǎn)入其所挑選的項(xiàng)目所對應(yīng)的基金，并最終以基金的名義投資項(xiàng)目企業(yè)。投資者是眾籌平臺中項(xiàng)目個股的基金持有者，基金的面值和項(xiàng)目公司的價值等值。在這種融資模式中，投資者是項(xiàng)目公司的間接股東，其所有投票權(quán)被基金所，投資者對融資項(xiàng)目公司基本上沒有影響力。即投資者的所有投票權(quán)被基金所，全資子公司行使對基金的管理權(quán)，代表基金行使股東權(quán)。美國著名股權(quán)眾籌平臺FundersClub和AngeList都采用了此種模式。該模式的法律性質(zhì)是私募，其法律關(guān)系為：投資公司與融資者是股權(quán)法律關(guān)系；投資公司投資者、融資者與互聯(lián)網(wǎng)平臺是居間服務(wù)法律關(guān)系。綜上所述的3種互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)私募融資方式目前對其調(diào)整的法律主要是《公司法》《證券法》等。

3 互聯(lián)網(wǎng)私募股權(quán)投資基金募集

篇3

    第二條 本規(guī)范指導(dǎo)意見所指的量刑辯護(hù)包括:提出有利于被告人的量刑證據(jù),對公訴方和被害方的量刑證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和辯論,逐一論證各項(xiàng)量刑情節(jié)對量刑裁決的影響,提出對被告人適用的刑罰種類和幅度。

    第三條 辯護(hù)律師應(yīng)圍繞量刑情節(jié)進(jìn)行量刑辯護(hù)。

    律師進(jìn)行量刑辯護(hù),應(yīng)當(dāng)尊重事實(shí)和法律,全面、客觀地收集有利于被告人的量刑證據(jù)。

    律師進(jìn)行量刑辯護(hù),可以根據(jù)案件的基本事實(shí)提出適用的基準(zhǔn)刑,并根據(jù)每個量刑情節(jié)對量刑的影響來確定調(diào)節(jié)比率,據(jù)此形成量刑辯護(hù)意見。

    第四條 對于無罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)的選擇,辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)征求被告人的意見。律師征求被告人意見時,應(yīng)告知其可能的法律后果,并將被告人的意見記入筆錄。

    第二章 量刑情節(jié)

    第五條 在刑事訴訟中,辯護(hù)律師可以向法庭提出從輕、減輕或免除刑罰的各種量刑情節(jié)。

    第六條 辯護(hù)律師在進(jìn)行量刑辯護(hù)時,應(yīng)全面考慮以下量刑情節(jié):

    (一)《刑法》總則和有關(guān)法律規(guī)定對各種犯罪共同適用的法定量刑情節(jié),如自首、立功、坦白、從犯、脅從犯、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、喪失或限制刑事責(zé)任能力、被告人未滿18周歲或已滿75周歲等;

    (二)《刑法》分則和有關(guān)法律規(guī)定對特定犯罪適用的法定量刑情節(jié);

    (三)司法解釋或其他規(guī)范性文件中明文規(guī)定的量刑情節(jié),如被告人當(dāng)庭認(rèn)罪、退贓退賠、賠償被害人損失、取得被害方諒解、被害人存在明顯過錯、被告人家屬協(xié)助抓獲被告人、被告人的悔罪態(tài)度、被害人的個體差異、案件起因、初犯或偶犯、未成年被告人具備監(jiān)護(hù)和幫教條件等;

    (四)其他對刑罰裁量具有一定法律意義的酌定量刑情節(jié),如被告人的平時表現(xiàn)、成長環(huán)境、家庭和婚姻情況、職業(yè)、文化程度、身心狀況、性格習(xí)性、作案動機(jī)、案發(fā)后社區(qū)及社會反應(yīng)、社會形勢、回歸社會的難度、犯罪的時間和地點(diǎn)、犯罪對象,判罰財(cái)產(chǎn)刑案件中繳付財(cái)產(chǎn)有預(yù)先執(zhí)行可能的等等。

    第三章 量刑證據(jù)的發(fā)現(xiàn)與收集

    第七條 在量刑辯護(hù)過程中,辯護(hù)律師可以通過會見、閱卷、調(diào)查取證等途徑發(fā)現(xiàn)有利于被告人的量刑證據(jù)。

    第八條 會見時,辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)詳細(xì)了解被告人已經(jīng)存在或?qū)砜赡艹霈F(xiàn)的量刑情節(jié),并告知被告人相關(guān)量刑情節(jié)的法律意義。主要包括:

    (一)律師應(yīng)告知被告人什么是自首及自首的法律意義,并了解被告人是否存在自首行為;

    (二)律師應(yīng)告知被告人什么是立功、立功的法律意義及立功的程序,并了解被告人是否存在或?qū)砜赡艹霈F(xiàn)立功行為;

    (三)律師應(yīng)告知被告人積極賠償、安撫被害人的法律意義,并詢問是否曾向被害人一方悔罪、賠償或愿意由近親屬代為賠償;

    (四)律師應(yīng)告知被告人退贓的法律意義,并詢問是否退贓或愿意由近親屬代為退贓;

    (五)律師應(yīng)向被告人了解是否具有本規(guī)范第二節(jié)所規(guī)定的其他量刑情節(jié),并要求其提供相應(yīng)的證據(jù)或證據(jù)線索。

    第九條 辯護(hù)律師應(yīng)全面查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料,以了解對被告人有利或不利的全部量刑證據(jù)。

    律師發(fā)現(xiàn)公訴方有新的量刑證據(jù)的,應(yīng)向法院提出閱卷的要求。

    對于偵查機(jī)關(guān)提供的破案經(jīng)過、抓捕經(jīng)過等材料,律師在閱卷時應(yīng)予以重視,并從中發(fā)現(xiàn)自首、坦白、立功等量刑情節(jié)。

    第十條 辯護(hù)律師在辦案過程中,發(fā)現(xiàn)有利于被告人的量刑證據(jù)或線索的,可以自行調(diào)查取證。自行調(diào)查取證遇有困難的,可以向人民檢察院、人民法院提出調(diào)取證據(jù)的申請。

    第十一條 辯護(hù)律師需要調(diào)查取證的,應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)法律規(guī)定。

    調(diào)查取證時,應(yīng)當(dāng)有兩名律師參加。

    為保證調(diào)取證據(jù)的法律效力,律師在取得證據(jù)的同時,可以通過制作提取筆錄、錄音錄像等方式來記錄證據(jù)調(diào)取的過程。提取筆錄應(yīng)詳細(xì)記載:

    (一)調(diào)取證據(jù)的時間、地點(diǎn)、參與人員;

    (二)證據(jù)持有人、調(diào)取人、被調(diào)取人、見證人的簽字并捺手印;

    (三)調(diào)取證據(jù)的種類、名稱、數(shù)量及其他特征;調(diào)取書證、物證的原件確有困難的,應(yīng)調(diào)取書證的復(fù)印件、物證的照片并以適當(dāng)形式載明書證的復(fù)印件、物證的照片與原件相一致的內(nèi)容;

    (四)其他需要記載的內(nèi)容。

    第十二條 辯護(hù)律師向證人和被害人調(diào)查取證時,應(yīng)要求被調(diào)查人如實(shí)提供證據(jù),并告知其有意作偽證或者隱匿罪證的法律責(zé)任。

    第十三條 在未成年人案件中,公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院制作了社會調(diào)查報(bào)告的,辯護(hù)律師可以對其進(jìn)行核實(shí)。

    公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院委托其他有關(guān)機(jī)構(gòu)制作社會調(diào)查報(bào)告的,律師可以申請人民法院通知調(diào)查報(bào)告制作人出庭說明情況。

    第十四條 辯護(hù)律師在量刑辯護(hù)中,要注意發(fā)現(xiàn)或者促成新的量刑情節(jié)。

    被告方與被害方有和解可能的,律師可以建議被告方向被害方賠禮道歉并進(jìn)行賠償。被害方不接受賠償?shù)?律師可以根據(jù)案件情況建議被告方將賠償金交付司法機(jī)關(guān)。

篇4

我國夫妻財(cái)產(chǎn)約定制是夫妻財(cái)產(chǎn)制度的重要內(nèi)容之一。夫妻財(cái)產(chǎn)約定制，是指夫妻約定通過訂立書面協(xié)議的形式，對他們婚前、婚后財(cái)產(chǎn)的歸屬、占有、管理、使用、收益、處分以及婚姻關(guān)系解除時財(cái)產(chǎn)分割做出約定的法律制度。夫妻財(cái)產(chǎn)約定具有身份屬性，它以婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)，從屬于夫妻關(guān)系，因而締約的主體嚴(yán)格限制在夫妻之間，協(xié)議不能獨(dú)立于婚姻關(guān)系而存在。

《婚姻法》規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有?！被橐龇鞔_的具體的解決了夫妻約定財(cái)產(chǎn)制中約定的主體、約定的時間、約定的形式、約定的對外效力以及債務(wù)清償?shù)确蓡栴}，并且要求訂立財(cái)產(chǎn)約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式進(jìn)行。

二、辦理夫妻財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議公證中約定的財(cái)產(chǎn)范圍

《辦理夫妻財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議公證的指導(dǎo)意見》規(guī)定了夫妻可以約定的財(cái)產(chǎn)范圍，夫妻財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議可以對婚后所有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定，也可以對婚前各自所有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定；可以對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬進(jìn)行約定，也可以對財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分進(jìn)行約定；可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間家庭生活費(fèi)用的負(fù)擔(dān)和債務(wù)清償責(zé)任，也可以約定婚姻關(guān)系終止時財(cái)產(chǎn)的分割。

三、夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議的公證審查

1.審查公證當(dāng)事人的主體資格

夫妻財(cái)產(chǎn)約定的主體必須是具有完全民事行為能力的人，如果夫妻一方是無民事行為能力人或者是限制民事行為能辦人，則不能約定夫妻財(cái)產(chǎn)，只能按法律的有關(guān)規(guī)定處理。夫妻財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議的主體必須是將要建立或已經(jīng)建立了合法婚姻關(guān)系的婚姻當(dāng)事人。公證機(jī)構(gòu)審查的依據(jù)是當(dāng)事人的結(jié)婚證或者婚姻登記管理部門出具的夫妻關(guān)系證明，審查時注意核實(shí)當(dāng)事人提供的身份證、結(jié)婚證等相關(guān)身份證明是否屬實(shí)，以防當(dāng)事人造假欺騙。

2.審查公證當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性

夫妻雙方必須在平等自愿的基礎(chǔ)上，通過協(xié)商，對婚前財(cái)產(chǎn)或婚姻存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定。雙方在訂立財(cái)產(chǎn)協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)遵循男女平等的原則。協(xié)議的內(nèi)容必須是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不得附加任何不合理?xiàng)l件，如以不結(jié)婚或離婚相要挾簽訂的財(cái)產(chǎn)協(xié)議自始無效。因一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的財(cái)產(chǎn)協(xié)議，或因重大誤解、顯失公平的協(xié)議不予以辦理公證。

3.審查約定的財(cái)產(chǎn)及協(xié)議內(nèi)容的合法性

夫妻財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議所涉及的財(cái)產(chǎn)必須是當(dāng)事人合法取得的財(cái)產(chǎn)，所涉及的財(cái)產(chǎn)如果被查封、扣押、凍結(jié)的，不予以辦理公證。約定的財(cái)產(chǎn)約定的內(nèi)容必須符合法律原則和社會公共道德，并不得超越夫妻所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利范圍。一是不能以財(cái)產(chǎn)約定規(guī)避法律義務(wù)。若夫妻之間出于規(guī)避夫妻相互撫養(yǎng)、養(yǎng)老育幼的義務(wù)、逃避債務(wù)等法律義務(wù)的目的而訂立的所謂財(cái)產(chǎn)協(xié)議，以及夫妻之間忠誠義務(wù)類協(xié)議，均不予以辦理公證。二是不得損害國家、集體和第三人的利益。約定的財(cái)產(chǎn)必須以當(dāng)事人雙方有權(quán)支配的財(cái)產(chǎn)為限。三是應(yīng)符合有利于生產(chǎn)發(fā)展和方便夫妻生活為原則，這是法律確立約定財(cái)產(chǎn)制的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，所以，在確定協(xié)議的內(nèi)容時，必須貫徹這一原則。

4.約定只能在法律范圍內(nèi)進(jìn)行

夫妻既可以對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定，也可以對婚前財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定。《辦理夫妻財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議公證的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“可以對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬進(jìn)行約定，也可以對財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分進(jìn)行約定；可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間家庭生活費(fèi)用的負(fù)擔(dān)和債務(wù)清償責(zé)任，也可以約定婚姻關(guān)系終止時財(cái)產(chǎn)的分割?！奔磪f(xié)議只能在夫妻財(cái)產(chǎn)的歸屬、管理、占有、使用、收益、處分 、負(fù)擔(dān)生活費(fèi)用、債務(wù)清償以及離婚時財(cái)產(chǎn)的分割范圍內(nèi)約定。

四、辦理夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議公證應(yīng)注意的問題

1.注意區(qū)分夫妻個人財(cái)產(chǎn)和共有財(cái)產(chǎn)

夫妻共同財(cái)產(chǎn)，是指受我國《婚姻法》調(diào)整的在夫妻關(guān)系存續(xù)期間夫妻所共同擁有的財(cái)產(chǎn)。所謂夫妻關(guān)系存續(xù)期間，是指夫妻結(jié)婚后到一方死亡或者離婚之前這段時間，這期間夫妻所得的財(cái)產(chǎn)，除約定的外，均屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

除了我國《婚姻法》第十八條規(guī)定的屬于夫妻個人財(cái)產(chǎn)的情形外，《婚姻法》解釋三明確規(guī)定了婚后一方父母出資為子女購買不動產(chǎn)且產(chǎn)權(quán)登記在自己子女名下的應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財(cái)產(chǎn)；婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財(cái)產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。

2.注意夫妻財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議書的效力問題

夫妻財(cái)產(chǎn)約定法律效力包括兩方面：一是對內(nèi)效力，依據(jù)意思自治原則，我國婚姻法明確規(guī)定：夫妻財(cái)產(chǎn)的約定一經(jīng)依法成立即對夫妻雙方有法定約束力。只要夫妻財(cái)產(chǎn)約定成立并生效，夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系就應(yīng)當(dāng)依照約定處理夫妻財(cái)產(chǎn)，夫妻雙方必須嚴(yán)格遵守執(zhí)行，任何一方不得隨意變更、撤銷。二是對外效力，夫妻財(cái)產(chǎn)約定對夫妻以外的人的效力，也就是夫妻財(cái)產(chǎn)約定是可否對抗第三人，這里所說的第三人多數(shù)指債權(quán)人。夫妻財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議生效或者公證后不必然產(chǎn)生對外的效力，能否產(chǎn)生對外效力，取決于該財(cái)產(chǎn)約定是否公示或第三人是否知情。

篇5

論文摘要:對于處于事實(shí)勞動關(guān)系中的勞動者，用人單位仍應(yīng)承擔(dān)法定的義務(wù)。盡管我國目前存在大于的事實(shí)勞動關(guān)系，但由于我國現(xiàn)行勞動法中關(guān)于勞動合同制度存在一些缺陷，因此要真正使事實(shí)勞動關(guān)系得到 法律 保護(hù)，關(guān)健還在于勞動法的相關(guān)規(guī)定。

隨著改革開放和 經(jīng)濟(jì) 建設(shè)的 發(fā)展 ，以及經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深人，勞動雇傭關(guān)系出現(xiàn)多元化的發(fā)展，一方面非國有制 企業(yè) 和個體經(jīng)濟(jì)組織的數(shù)盤迅速增加，其勞動傭工制度尚待規(guī)范;另一方面國有企業(yè)陸續(xù)開展資產(chǎn)重組、減員增效等改制工作，從而導(dǎo)致勞動爭議案件逐年增多。同時，

面合同的建立，以便于勞動者發(fā)生糾紛時取證、舉證的便利，但實(shí)際情況卻是這種規(guī)定反而引起實(shí)踐中處理方式的混亂。綜觀各國立法，絕大多數(shù)的國家不但承認(rèn)書面勞動合同，而且承認(rèn)口頭勞動合同。我國現(xiàn)行《勞動法》卻只承認(rèn)書面勞動合同而排除口頭勞動合同，事實(shí)已證明這只會引起不必要的爭議。盡管存在著舉證洲推度等現(xiàn)實(shí)障礙，但把口頭合同排除出有效勞動合同的，乏法保護(hù)甚至還受限制，但是隨著 經(jīng)濟(jì) 的不斷 發(fā)展 ，這種規(guī)定有改革的必要。a首先，雙重勞動關(guān)系是大盤口頭勞動合同存在的方式。對雙重勞動關(guān)系的承認(rèn)有助于減少因口頭勞動合同的不確定引起的糾紛.促使勞動能夠有效、順利地進(jìn)行。其次，勞動者在自己能夠承受的合理范圍之內(nèi)，形成兩個甚至多個不同的勞動關(guān)系也有利于對于社會資源的充分利用與開發(fā)。最后，承認(rèn)雙重勞動關(guān)系也是對勞動者生存權(quán)的尊重。因此對于合理的雙重勞動關(guān)系 法律 應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，但故意使用別人商業(yè)秘密的情況另當(dāng)別論。

    確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認(rèn)中的干預(yù)色彩。我國目前還沒有可撤銷的勞動合同，法律一律將愈思表示不真實(shí)的勞動合同視為無效勞動合同。其目的是為了防止用人單位利用自己的優(yōu)勢迫使勞動者簽訂不利于自己的勞動合同。應(yīng)充分賦予勞動者選擇的權(quán)利，為勞動者合法權(quán)益的獲得提供更大的空間。可撤銷勞動合同制度的存在，對于在口頭勞動合同中勞動者權(quán)利的保護(hù)具有積極意義。它可以大大減少用人單位利用口頭勞動合同的非確定性，加大對勞動者賦予的義務(wù)，或者隨憊擴(kuò)大自己的權(quán)利。勞動者簽訂意思表示不真實(shí)的口頭勞動合同不必一律認(rèn)為無效，對勞動者生存及合法權(quán)益構(gòu)成相當(dāng)侵害的口頭勞動合同，勞動者可行使撤銷權(quán);對勞動者有利的口頭勞動合同.法律應(yīng)尊重勞動者的意見，予以明確的保護(hù)，承認(rèn)其合法效力。

篇6

一、刑事犯罪量刑觀念的轉(zhuǎn)變

自貝卡里亞以來，刑事訴訟理論一直將對定罪裁量權(quán)的控制視為刑事訴訟的核心問題，無論是無罪推定、禁止強(qiáng)迫自證其罪、程序正義等訴訟理念，還是審判模式、證據(jù)規(guī)則等理論，幾乎都是圍繞定罪問題而展開，我國的刑事司法改革也將法院定罪權(quán)的濫用問題視為最主要的假想敵，刑事訴訟法的兩次修改也主要是通過審判模式、證據(jù)制度的完善強(qiáng)調(diào)對法院定罪裁量權(quán)的控制與監(jiān)督。由此形成了重定罪、輕量刑的觀念，然而，社會公眾對司法的期待不僅僅是定罪準(zhǔn)確，更重要的是量刑適當(dāng)，近期引起巨大爭議的一些案件恰恰是因?yàn)樯鐣娬J(rèn)為量刑出現(xiàn)了明顯失當(dāng)。而本案的辦理體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)為追求量刑公正的努力、體現(xiàn)了我國量刑程序改革的成果、體現(xiàn)了量刑觀念的轉(zhuǎn)變。

首先，體現(xiàn)了關(guān)注行為人的觀念。在刑事訴訟中，定罪和量刑的關(guān)注點(diǎn)是不同的，定罪是法官是對犯罪人的犯罪行為進(jìn)行評價；量刑則是法官對實(shí)施犯罪的行為人進(jìn)行評價。截然不同的評價需要相對獨(dú)立的程序，量刑的獨(dú)立價值也是刑罰個別化的必然要求，反映在刑罰上即刑事訴訟對刑罰精細(xì)化、個別化與科學(xué)化的追求，針對被告人制定個性化的刑罰策略，最大限度地實(shí)現(xiàn)刑罰的功能。德國刑法學(xué)家李斯特指出：“應(yīng)被處罰的不是行為，而是行為人。”他進(jìn)一步提出，刑罰的輕重不能僅僅根據(jù)犯罪的客觀危害事實(shí)，而應(yīng)該以犯罪人的人格、惡性及的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對犯罪人進(jìn)行分類，并據(jù)此實(shí)行刑罰個別化。[2]

筆者認(rèn)為，本案在辦理中體現(xiàn)了從關(guān)注行為到關(guān)注行為與行為人并重的理念轉(zhuǎn)變，無論是檢察機(jī)關(guān)還是人民法院都切實(shí)認(rèn)識到了量刑的重要意義，努力避免量刑被邊緣化、虛置化的尷尬境地；將量刑定位為以犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)，對犯罪人人格進(jìn)行多角度評價，對其人身危險性進(jìn)行全面評估的司法行為。在辦案中，檢察機(jī)關(guān)對案件發(fā)生的起因、被告人的生活環(huán)境、前科信息、犯罪后的表現(xiàn)等對評價犯罪人人身危險性有重要意義的要素進(jìn)行了全面地收集，并在庭審中出示，并將其作為法庭量刑辯論的基礎(chǔ)。

其次，體現(xiàn)了提出具體請求的自覺性。在我國的刑事司法體制的設(shè)計(jì)中，因?yàn)椴⒉怀姓J(rèn)訴權(quán)的存在，刑事書都是以“被告人應(yīng)當(dāng)以某罪追究刑事責(zé)任，請依法判決”的字樣提出概括性的追訴請求。有學(xué)者提出，司法的被動性和中立性要求，量刑權(quán)作為法官裁判權(quán)中的有機(jī)組成部分，不能由法官自行啟動，而長期以來的概括性請求追訴方式，實(shí)際上是由法官自由啟動量刑權(quán)，與司法的基本要求是相悖的。[3]并進(jìn)而提出，在時從提出概括性請求轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w請求；認(rèn)為在時提出的具體量刑請求是法官據(jù)以行使量刑裁判權(quán)的前提和基礎(chǔ)，有助于將其量刑權(quán)納入到訴權(quán)制約的范疇之中，當(dāng)事人獲知檢察官所提出的具體請求，屬于訴訟知情權(quán)的一部分。[4]

筆者認(rèn)為，本案公訴人在公訴意見中提出了對被告人處罰的概括性意見，并做出了說明，體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對試行的量刑建議制度[5]的自覺探索，雖然這一設(shè)計(jì)仍然缺乏基本法的支撐。前述建議與我國檢察機(jī)關(guān)的憲法地位是不相符合的，檢察機(jī)關(guān)的書具有啟動刑事審判程序、限定審判范圍的法律效力，也體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的憲法地位，因此，當(dāng)前試行的量刑建議制度具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，具體請求的提出應(yīng)以量刑建議書或公訴意見等方式單獨(dú)提出。量刑建議對于法院的量刑結(jié)論并不具有必然的約束力，而至多是法院制作量刑裁決的參考，通過行使量刑建議權(quán)，檢察機(jī)關(guān)可以促使法院按照兩造對抗的方式組織量刑裁決程序，使得量刑過程保持公開性、抗辯性和透明性，從而制約或者規(guī)范法院的刑罰裁量權(quán)。

二、當(dāng)前刑事司法框架下量刑的合理化選擇

刑事司法不能止于理論探討，它必須面對現(xiàn)實(shí)中的犯罪問題，發(fā)揮其應(yīng)有的功能，完成法律所賦予的任務(wù)，從根本上說還是需要準(zhǔn)確的刑罰適用去實(shí)現(xiàn)，在當(dāng)前刑事司法的框架下，通過量刑建議的恰當(dāng)運(yùn)用、量刑情節(jié)的準(zhǔn)確評價、量刑程序的合理化改進(jìn)可以最大限度地實(shí)現(xiàn)我國量刑程序的科學(xué)化。

（一）量刑建議的提出與適用

2010年10月開始在全國試行的《量刑程序意見》沒有采納一體化的建議，但賦予檢察機(jī)關(guān)同時提出書和量刑建議書的權(quán)力，同時也賦予了檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議時機(jī)、方式的選擇權(quán)。但是，我國與實(shí)行定罪與量刑程序一體化的大陸法國家類似，檢察機(jī)關(guān)提起公訴后，法院完全依據(jù)職權(quán)調(diào)查事實(shí)和量刑事實(shí)，其對量刑問題的裁決并不以檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議為前提。書具有啟動審判程序、界定審判對象和范圍之效力，而量刑建議書顯然并不具有類似的效力?！度嗣駲z察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》（下稱《量刑建議指導(dǎo)意見》）也堅(jiān)持了類似的意見，一是可以選擇量刑建議書和公訴意見中提出兩種方式；二是可以提出具體的量刑建議，也可以提出概括的量刑建議；三是可以時提出，也可以庭審時提出。

目前，基層檢察機(jī)關(guān)對提起公訴的刑事案件已普遍提出量刑建議，但對于類似本案的嚴(yán)重刑事犯罪一般被視為對不宜提出具體量刑建議的特殊案件，在庭審中公認(rèn)一般會提出依法從重、從輕、減輕處罰等概括性建議。在本案的審理中，檢察機(jī)關(guān)選擇了在公訴意見中提出概括性量刑建議的提出方式。其主要理由是：一是本案的定性有較大爭議；二是被害人近親屬情緒激動，強(qiáng)烈要求判處被告人死刑，如果檢察機(jī)關(guān)依據(jù)《量刑建議指導(dǎo)意見》不得跨兩種主刑的規(guī)定提出無期徒刑的量刑建議，則可能激化矛盾；三是如果迎合被害人近親屬的訴求，建議判處被告人死刑，則會使被告人處于非常不利的境地，對法院依法公正行使量刑權(quán)形成巨大壓力。

筆者認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)的這一量刑建議提出方式是正確地，提出量刑建議宗旨是打破封閉量刑的狀態(tài)，對法院的刑罰裁量權(quán)進(jìn)行有效的規(guī)范與監(jiān)督，促進(jìn)量刑的規(guī)范化、科學(xué)化，也與本案可能會出現(xiàn)的諸如賠償、立功等情節(jié)的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。

（二）量刑情節(jié)范圍與采納

對于量刑情節(jié)的范圍理論與實(shí)踐中不無爭議，但量刑情節(jié)可以是反映犯罪行為的社會危害性與犯罪人的人身危險性的各種要素已成為共識。[6]最高人民法院的《量刑指導(dǎo)意見》也明確規(guī)定，量刑應(yīng)與被告人犯罪的社會危害性和人身危險性相適應(yīng)，并且指出量刑要素包括社會危害性要素和人身危險性要素兩類。社會危害性要素是指由犯罪的客觀危害和犯罪人的主觀惡性綜合體現(xiàn)決定的因素；人身危險性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。

1、量刑情節(jié)應(yīng)全面收集

有學(xué)者提出，檢察機(jī)關(guān)的追訴職能決定了檢察機(jī)關(guān)的控訴傾向，不會重視被告人從輕、減輕甚至無罪情節(jié)的發(fā)現(xiàn)；而辯護(hù)人的辯護(hù)能力又決定了其不能有效提出有利于被告人的各種情節(jié)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)太過悲觀，刑事訴訟法明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)必須收集能夠證實(shí)被告人有罪無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對這一基本原則進(jìn)一步作了細(xì)化規(guī)定；同時法律也明確了辯護(hù)人認(rèn)為能夠證明被告人罪輕或者無罪的證據(jù)未調(diào)取得，可以申請公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院依法調(diào)取。

在本案的辦理中，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)被害人近親屬的申請，調(diào)取了證實(shí)犯罪起因的債務(wù)產(chǎn)生的原因、被告人所要債務(wù)的經(jīng)過及方式、被害人償還被告人的數(shù)額等的證據(jù)；根據(jù)被告人趙某、徐某及其辯護(hù)人的申請，調(diào)取了被害人的母親接受被告人徐某現(xiàn)金約8萬元及對該筆現(xiàn)金的使用情況等的證據(jù)；依職權(quán)查詢并調(diào)取了三被告人是否曾經(jīng)犯罪、受過行政處罰或處分的證據(jù)。

2、應(yīng)正確運(yùn)用或評價各量刑情節(jié)

（1）基準(zhǔn)刑的確定。確定基準(zhǔn)刑是量刑的第一步，對于如何確定基準(zhǔn)刑，有學(xué)者提出“頂線論”，即以法定刑的最高點(diǎn)為量刑基準(zhǔn)；有學(xué)者主張“底線論”，認(rèn)為基準(zhǔn)刑就是法定刑起點(diǎn)；還有學(xué)者提出“中線論”，即從刑法理論和刑事政策進(jìn)行邏輯推理，得出一個簡潔明了的結(jié)果。

筆者認(rèn)為，前述三種觀點(diǎn)是機(jī)械適用法律的結(jié)果，也不符合我國的司法實(shí)踐。《量刑指導(dǎo)意見》提出：“基準(zhǔn)刑是在不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)的前提下，根據(jù)基本犯罪事實(shí)的既遂狀態(tài)所應(yīng)判處的刑罰?！蓖瑫r提出：“法定刑為多個刑種的，以中間刑種或中間刑種的結(jié)合點(diǎn)為量刑基準(zhǔn)，但法定最高刑為有期徒刑三年的，量刑基準(zhǔn)為有期徒刑一年”。因此，被告人的基準(zhǔn)刑應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪事實(shí)來確定，而不是脫離開犯罪事實(shí)的所謂罪名的基準(zhǔn)刑，前述三種理論均是將基準(zhǔn)刑理解為了罪名的基準(zhǔn)刑，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

具體到本案，筆者認(rèn)為，被告人趙某、宋某構(gòu)成故意殺人罪，法定刑幅度為“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，二人采用長時間肆意毆打的殘忍手段故意殺人，不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，其基準(zhǔn)法定刑應(yīng)當(dāng)為死刑或者無期徒刑；被告人徐某構(gòu)成故意傷害罪，法定刑幅度為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，考慮到其在共同犯罪的作用，其基準(zhǔn)刑應(yīng)當(dāng)確定為15年有期徒刑。

（2）量刑情節(jié)的評價。理性評價量刑情節(jié)，是落實(shí)犯罪人刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，如何對待和適用量刑情節(jié)是一個無法回避的關(guān)鍵問題；探討如何適用量刑情節(jié)，必須以有利于實(shí)現(xiàn)量刑公正為指南。一是對于單功能可以型情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，原則上必須評價，而不是拒絕評價，“酌定量刑情節(jié)和法定量刑情節(jié)一樣，都是量刑時必須予以考慮的。”[7]甚至有學(xué)者認(rèn)為，“酌定情節(jié)貫穿在刑罰裁量的全過程，離開酌定量刑情節(jié)，刑罰的裁量就是不可能的。[8]但是，這些情節(jié)作用的顯現(xiàn)須依賴于其他事實(shí)。二是多個逆向情節(jié)（或稱沖突情節(jié)）的評價，理論界和司法實(shí)踐中提出了先重后寬、擇一法、情節(jié)抵消法或者綜合法等多種途徑，還有學(xué)者提出了定量分析法。

筆者認(rèn)為，在多個逆向情節(jié)的評價中，不能采用單一的方法，在有期徒刑、拘役、管制、罰金這些數(shù)量型刑法的適用中，定量分析法還是有可取之處的，但對于無期徒刑、死刑的適用中定量分析法因?yàn)闆]有幅度可以增減，綜合分析法更為可取。

首先，本案中被告人趙某能夠如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，被告人宋某、徐某構(gòu)成自首，被告人徐某在犯罪后打電話叫救護(hù)車。這些情節(jié)中被告人趙某被抓獲時公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握全部的犯罪事實(shí)，不能據(jù)此認(rèn)定其人身危險性降低，不應(yīng)對其從輕處罰；被告人趙某雖自首，但其是在批捕在逃的情形下被迫投案，結(jié)合其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的事實(shí)，反映其人身危險性大，不應(yīng)從輕處罰；被告人徐某在犯罪后最先投案，并如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，結(jié)合其在犯罪后即撥打120電話的情節(jié)，可以對其從輕處罰，根據(jù)其犯罪的情節(jié)、犯罪后的表現(xiàn)可以減少基準(zhǔn)刑的10-20%。

其次，本案中先前的債務(wù)糾紛、被告人趙某緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯罪、三被告人沒有賠償?shù)氖聦?shí)不能作為量刑情節(jié)。經(jīng)調(diào)查，被害人已經(jīng)代母親償還先前的債務(wù)10萬元，沒有拖欠債務(wù)的惡意，被害人無過錯，不能作為從輕量刑的情節(jié)；三被告人沒有賠償被害人近親屬，應(yīng)認(rèn)定為該賠償情節(jié)不存在；被告人趙某緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯罪，應(yīng)撤銷緩刑，在已經(jīng)作為撤銷緩刑條件的情節(jié)下，不應(yīng)再作為酌定從重處罰的情節(jié)予以評價。

三、對存在問題的反思（代結(jié)語）

本案也暴露出來刑事司法中需要解決的其他量刑問題，刑事訴訟法學(xué)界還提出了在我國刑事訴訟法仍然堅(jiān)持定罪與量刑一體審理基本制度的前提下，量刑不同于犯罪事實(shí)、罪名的認(rèn)定，公訴方與辯護(hù)方應(yīng)當(dāng)由對抗轉(zhuǎn)向合作；量刑的證明規(guī)則應(yīng)當(dāng)由嚴(yán)格證明轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂勺C明；量刑應(yīng)當(dāng)追求從矛盾到和諧，實(shí)現(xiàn)化解社會矛盾的目標(biāo)等等。

而本案在庭審中由于定罪與量刑的法庭調(diào)查與法庭辯論一并進(jìn)行使得在量刑問題上的對抗氣氛濃厚，而量刑重在對犯罪行為人個體的評估，法官需要的是盡量全面地獲得與犯罪人有關(guān)的信息，濃厚的對抗氛圍不利于量刑信息完整的在法官面前展現(xiàn)；一并審理也使得法院在對待量刑情節(jié)證明規(guī)則上不自覺地提高了門檻，事實(shí)上量刑情節(jié)的證據(jù)并不需要達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分的程度，只要達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)就可以了。另外，本案還體現(xiàn)了定罪與量刑都由審判法官包辦的制度設(shè)計(jì)，這一制度設(shè)計(jì)在提高效率的同時也帶來了量刑封閉運(yùn)行的弊端。

筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該借鑒國外的司法經(jīng)驗(yàn)，引入量刑調(diào)查機(jī)制，在此基礎(chǔ)上聽取公訴人、被告人、被害人、辯護(hù)人的意見，以提高量刑的科學(xué)性、準(zhǔn)確性與公正性。

注釋：

[1]最高法院先在部分地區(qū)的法院著手進(jìn)行了量刑程序改革的實(shí)驗(yàn)。2010年10月1日，最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同簽發(fā)的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》，在全國開始試行，量刑問題逐漸受到重視。

[2]轉(zhuǎn)引自張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第283頁。

[3]曾有學(xué)者建議在刑事訴訟中引入訴權(quán)理論，并將量刑建議權(quán)作為刑事訴權(quán)的重要組成部分，雖然這一觀點(diǎn)與我國的刑事司法有較大沖突，但仍不失為具有借鑒意義的。參見汪建成、祈建建：“論訴權(quán)理論在刑事訴訟中的導(dǎo)入”，載《中國法學(xué)》2002年第6期。

[4]汪建成，《量刑程序改革中需要轉(zhuǎn)變的幾個觀念》，載《政法論壇》2010年第2期。

[5]2010年2月23日，最高人民檢察院《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》（試行），開始建立我國的量刑建議制度。

[6]對于反映社會危害性和人身危險性的要素之間關(guān)系的爭論，與司法實(shí)踐適用的實(shí)證性并無直接關(guān)系，筆者不作進(jìn)一步探討。

篇7

(一)政策方面的風(fēng)險小額貸款機(jī)構(gòu)受政策的影響較大，目前，小額貸款公司與金融機(jī)構(gòu)還有許多不等的政策待遇，現(xiàn)有的政策主要針對金融機(jī)構(gòu)的發(fā)展，而對小額貸款公司的監(jiān)管日趨嚴(yán)格，小額貸款機(jī)構(gòu)不能享受國家針對中小企業(yè)融資優(yōu)惠的政策，導(dǎo)致小額貸款公司發(fā)展空間受到一定程度的限制。另外，根據(jù)政策的規(guī)定，小額貸款公司不能吸收公眾存款，資金周轉(zhuǎn)有限，造成其資金成本高于金融機(jī)構(gòu)，甚至難以滿足借款人的借貸需求，也就使的小額貸款公司的抗風(fēng)險能力大打折扣。不僅如此，在實(shí)際操作中，小額貸款公司的大多潛在客戶都是銀行拒絕接受的業(yè)務(wù)，而很多省份還沒有將小額貸款公司納入人民銀行的客戶征信系統(tǒng)，小額貸款公司對借貸客戶的誠信情況難以把握，這也就加大了小額貸款公司的風(fēng)險。不僅如此，很多優(yōu)勢的社會資源大多向銀行傾斜，小額貸款公司難以利用社會有用資源，融資受到限制，也就進(jìn)一步增加了小額貸款公司發(fā)展難度。

(二)法律方面的風(fēng)險目前我國的小額信貸公司的監(jiān)管還處于初級階段，國家對小額貸款公司還沒有專門的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范指導(dǎo)，當(dāng)前主要是由中國銀監(jiān)會、中國人民銀行制定實(shí)施的，《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關(guān)政策的通知》、還有中國銀監(jiān)會印發(fā)的《小額貸款公司改制設(shè)立村鎮(zhèn)銀行暫行規(guī)定》等等。雖然這些文件對小額貸款公司提出了指導(dǎo)性意見及相關(guān)的原則要求，但是卻都沒有對小額貸款公司進(jìn)行明確的定位，小額貸款公司的屬性不明晰，缺少準(zhǔn)確的法律定位，這一方面使得小額貸款公司的生存和發(fā)展極為艱難，另一方面，也造成小額貸款公司權(quán)益缺乏相應(yīng)的保障。雖然一些地方法規(guī)對小額貸款公司做出了規(guī)定，但是由于各地發(fā)展水平不一，又加上國家還沒有對小額貸款公司的設(shè)立提出具體規(guī)定，地方法規(guī)也就難以發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的法律效力。另外，在小額貸款的市場準(zhǔn)入退出、監(jiān)管等方面都還沒有形成有效的法律依據(jù)，使得小額貸款公司很容易受到外界影響，限制了其長遠(yuǎn)、健康發(fā)展。

二、小額貸款風(fēng)險的法律監(jiān)管

(一)設(shè)立健全的相關(guān)法規(guī)，明確小額貸款公司定位基于我國小額貸款公司由于缺乏法律認(rèn)定而存在的風(fēng)險，我國應(yīng)根據(jù)小額貸款公司的實(shí)際情況及長遠(yuǎn)發(fā)展，制定出明晰的法律法規(guī)。從法律地角度上規(guī)范小額公司，同時也保障小額公司有更好的發(fā)展環(huán)境，從而更好地為社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)步提供更加穩(wěn)妥的服務(wù)。不僅如此，還須出臺相關(guān)的法律規(guī)章，對小額貸款公司的準(zhǔn)入、退出機(jī)制作出具體的規(guī)定，明確最低注冊資本、經(jīng)營范圍及監(jiān)管等，促進(jìn)形成良好的生存與發(fā)展空間。在制定相關(guān)政策時，也應(yīng)充分考慮小額貸款公司的長遠(yuǎn)發(fā)展，如對金融機(jī)構(gòu)實(shí)施財(cái)稅優(yōu)惠政策時，也需要考慮小額貸款公司的生存，將其納入考慮的范圍，使小額貸款公司能夠獲得更完善的政策支持，從而為小額貸款公司充分發(fā)揮社會效用提供應(yīng)有的條件。

(二)明確小額貸款公司監(jiān)管主體由于我國小額貸款公司法律定位及屬性不明確，對其監(jiān)管的主體也比較模糊，導(dǎo)致小額公司監(jiān)管混亂，有些地方缺乏監(jiān)管，而有的地方又爭相監(jiān)管。當(dāng)前的金融環(huán)境下，我國對金融機(jī)構(gòu)運(yùn)行不斷規(guī)范，對小額貸款公司也應(yīng)建立相關(guān)的規(guī)范準(zhǔn)則，明確小額貸款公司的監(jiān)管主體，以及主體的責(zé)任范圍，如對小額貸款公司的籌建、發(fā)展規(guī)劃及業(yè)務(wù)內(nèi)容進(jìn)行審批，實(shí)施科學(xué)合理的檢查機(jī)制，建立完善的舉報(bào)制度，使小額貸款公司在統(tǒng)一明確的監(jiān)管下，實(shí)現(xiàn)小額貸款公司有序運(yùn)營。

篇8

提存作為一項(xiàng)法律制度在合同法和擔(dān)保法等法律中均有專門規(guī)定，而公證機(jī)構(gòu)是目前法律有明確規(guī)定的提存機(jī)構(gòu)，公證提存的職能作用也不斷在有關(guān)文獻(xiàn)資料中體現(xiàn)，但此項(xiàng)業(yè)務(wù)的開展卻零零落落，這當(dāng)中有相關(guān)法律法規(guī)或規(guī)范性文件不完善的原因，但行業(yè)的主觀消極因素不容忽視，公證處應(yīng)在立足自身業(yè)務(wù)探討的基礎(chǔ)上，揚(yáng)長避短，結(jié)合提存公證的相關(guān)法律法規(guī)，完善措施，扎實(shí)開展好提存公證事務(wù)。

論文關(guān)鍵詞 提存公證事務(wù) 合同法 擔(dān)保法

提存，意即提出和存置，是使債務(wù)關(guān)系消滅的一項(xiàng)重要民法制度。一般認(rèn)為，提存是指由于債權(quán)人的原因而無法向其交付合同標(biāo)的物時，債務(wù)人將該標(biāo)的物交給提存機(jī)關(guān)而消滅債務(wù)的制度。而作為提存部門，目前我國法律有明確規(guī)定的僅有公證機(jī)構(gòu)。作為法律明確規(guī)定的提存部門，公證機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中卻往往出現(xiàn)提存難辦，業(yè)務(wù)不斷減少，并有被其他部門類似業(yè)務(wù)代替的現(xiàn)象，如何才能完善提存公證事務(wù)，以發(fā)揮公證這一有價值的職能作用，這是公證研究的一項(xiàng)重要課題，此文旨在拋磚引玉，與公證同行共同探討。

一、關(guān)于提存公證事務(wù)

提存公證事務(wù)是由原來的提存公證轉(zhuǎn)化而來的，1982年頒布的《公證暫行條例》并沒有關(guān)于提存公證的規(guī)定，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了維持正常的經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益，1987年司法部下發(fā)了《關(guān)于部分城市公證機(jī)關(guān)試辦提存業(yè)務(wù)的通知》，接著又于1990年1月了《關(guān)于普遍開展提存公證業(yè)務(wù)的通知》，1991年4月1日施行的《公證程序規(guī)則(試行)》將提存公證作為特別程序之一作出明確規(guī)定，1993年司法部制定了《提存公證規(guī)則》明確了提存公證含義，即提存公證是公證處依照法定條件和程序，對債務(wù)人或擔(dān)保人為債權(quán)人的利益而交付的債之標(biāo)的物或擔(dān)保物(含擔(dān)保物的替代物)進(jìn)行寄托、保管，并在條件成就時交付債權(quán)人的活動，并將提存公證細(xì)化為以擔(dān)保為目的的提存(具有保證債務(wù)履行和替代其他擔(dān)保形式的法律效力)和以清償為目的的提存(具有債的消滅和債之標(biāo)的物風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律效力)，并嚴(yán)格規(guī)定了提存公證的受理?xiàng)l件、辦證要求。2006年3月1日起施行的《公證法》第十二條根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機(jī)構(gòu)可以辦理下列事務(wù)規(guī)定了提存屬于公證事項(xiàng)之外的公證事務(wù)。由于公證法關(guān)于提存的新規(guī)定，2006年7月1日起施行的《公證程序規(guī)則》不再將提存作為特別規(guī)定，而僅在附則中作出原則性規(guī)定公證機(jī)構(gòu)根據(jù)《公證法》第十二條規(guī)定受理的提存、登記、保管等事務(wù)，依照有關(guān)專門規(guī)定辦理;沒有專門規(guī)定的，參照本規(guī)則辦理。某項(xiàng)法律規(guī)定的變化，必然有其現(xiàn)實(shí)意義，筆者認(rèn)為，提存公證轉(zhuǎn)化為提存公證事務(wù)，亦不例外，從公證機(jī)構(gòu)接受提存人并向?qū)Ψ疆?dāng)事人給付提存物的行為分析，這確實(shí)屬于法律事務(wù)范疇，這應(yīng)是立法將原來的提存公證明確為提存公證事務(wù)的根本原因。實(shí)踐中提存公證業(yè)務(wù)的社會作用主要表現(xiàn)在：

一是起到保障交易安全的作用，這主要體現(xiàn)在以擔(dān)保為目的的提存，由交易雙方向公證處提出提存申請，交易雙方在交易合同中約定將交易資金提存至公證處，在合同約定的條件成就時，由公證處將提存款支付給提存人相對方，此類提存公證事務(wù)還有一個更大的作用就是提存款提存后，當(dāng)提存領(lǐng)受人無法按合同約定履行，則提存人可自行取回提存款，而當(dāng)提存款領(lǐng)受人已按合同約定履行義務(wù)后提存人不配合領(lǐng)取提存款的，則提存款領(lǐng)受人可持已履行合同的憑據(jù)徑行向公證處領(lǐng)取提存款。

二是充分保障債務(wù)人的合法權(quán)益，這體現(xiàn)在以清償債務(wù)為目的的提存公證事務(wù)?，F(xiàn)實(shí)中會有債權(quán)人無故拒絕債務(wù)人履行債務(wù)，以使債務(wù)人達(dá)到違約條件從而追究債權(quán)人責(zé)任以達(dá)到解除合同的目的的情況，這種情形以承包、租賃合同居多(此類合同往往有承包人或租賃方超過多長時間不支付承包款或租金，發(fā)包人或出租人有權(quán)解除合同的約定)，發(fā)包人或出租人為了將承包合同或租賃合同的標(biāo)的物以更好條件發(fā)包或出租給他人，故意拒收承包款或租金，制造承包人或租賃方違約事實(shí)，提前解除合同。公證處通過為承包人或承租方辦理承包款或租金的提存，讓承包人或租賃方以提存的方式消除支付承包款或租金的債務(wù)，保障了債務(wù)人的權(quán)益不被侵犯，使債權(quán)人的惡意目的落空。

二、目前提存公證事務(wù)的辦理現(xiàn)狀及存在問題

前述提到了提存公證事務(wù)在實(shí)踐中的作用，給人的感覺是各公證處對該項(xiàng)事務(wù)的開展應(yīng)該是如火如荼，事實(shí)卻截然相反。

(一)提存公證事務(wù)的辦理現(xiàn)狀

筆者曾與不同地方的公證機(jī)構(gòu)的相關(guān)就提存公證事務(wù)進(jìn)行過探討，試圖了解當(dāng)前各地提存公證事務(wù)的辦理情況，但均不盡人意，在筆者所聯(lián)系的公證機(jī)構(gòu)中，要么根本沒有辦理提存業(yè)務(wù)，要么僅限辦理一些簡單的以擔(dān)保為目的的提存如交易資金擔(dān)保提存，更有甚者僅辦理一些政府部門因強(qiáng)制拆遷而發(fā)生的補(bǔ)償款提存。偶爾有關(guān)于公證提存見之報(bào)端，但僅是一些宣傳性報(bào)道，無法了解該項(xiàng)公證事務(wù)的真實(shí)辦理情況。其中最讓本人不能理解的是，一些僅辦理政府部門強(qiáng)制拆遷補(bǔ)償款提存的公證處，稱平時前來申請辦理清償債務(wù)的提存的個人或公司企業(yè)也很多，但均不予辦理，公證處的理由是容易引發(fā)糾紛不便辦理，而認(rèn)為政府強(qiáng)制拆遷補(bǔ)償款的提存如有糾紛，有政府擔(dān)著，試問，持這種心態(tài)如何能把提存公證事務(wù)做好。

(二)存在問題

1.提存公證事務(wù)有逐漸萎縮的跡象。由于主觀或客觀方面的原因，提存公證事務(wù)的辦理有逐年減少的趨勢，就筆者所在的公證機(jī)構(gòu)而言，去年僅辦理提存公證事務(wù)五宗。而一些并非法律服務(wù)部門類似提存的業(yè)務(wù)如金融機(jī)構(gòu)合同交易資金監(jiān)管、房地產(chǎn)協(xié)會的房地產(chǎn)買賣資金監(jiān)管正在不斷取代以擔(dān)保為目的的提存公證事務(wù)，筆者所在地的二手房交易中，有交易資金擔(dān)保需求的交易雙方，均到房產(chǎn)管理局下屬的房產(chǎn)協(xié)會辦理資金監(jiān)管。還有一些法律服務(wù)機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所等也正在嘗試開展類似擔(dān)保提存的業(yè)務(wù)。很難想象公證機(jī)構(gòu)作為法定的提存機(jī)構(gòu)，而且在國家的主要民事法律《合同法》、《擔(dān)保法》等已專門對提存作出了規(guī)定的情形下，竟然開展得如此蕭條。

2.缺乏社會力量的支持。在辦理擔(dān)保提存事務(wù)方面，比較成功的是云南昆明市明信公證處。本人曾到該處學(xué)習(xí)參觀，親身了解該市的二手房交易基本都辦理公證并辦理交易資金的公證提存，為當(dāng)事人提供不動產(chǎn)交易的一站式服務(wù)，并取得了很好的社會效益，但也僅就該地公證處而已。而對于其他地方想學(xué)習(xí)昆明公證處開展二手房交易資金提存公證事務(wù)的公證處而言，卻面臨著另外一種結(jié)果。如廣州市某公證處也嘗試?yán)ッ鞴C處模式辦理二手房交易一站式服務(wù)，但剛一開始，社會的相關(guān)部門如房產(chǎn)機(jī)構(gòu)、房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)及報(bào)刊媒體等指責(zé)聲鋪天蓋地而來，認(rèn)為該公證處越界、越權(quán)，其實(shí)公證的一站式服務(wù)確實(shí)能起到方便群眾、保障交易安全的作用，只因是公證處的這種越界、越權(quán)行為觸動了某些部門的利益，故受到一定程序的排斥，得不到社會應(yīng)有的支持。

3.公證機(jī)構(gòu)本身不重視提存事務(wù)。因近年公證業(yè)務(wù)的發(fā)展，公證事項(xiàng)不斷增多，手續(xù)相對繁雜，收費(fèi)較低且糾紛易發(fā)的提存事務(wù)，很多公證機(jī)構(gòu)根本不感興趣，在接到類似的申請時就以各種理由拒絕辦理。有很多公證機(jī)構(gòu)至目前止還沒有設(shè)立提存專用賬戶，在辦理提存時是仍使用司法局的賬戶提存當(dāng)事人的提存款項(xiàng)。而根據(jù)《提存公證規(guī)則》第八條規(guī)定，公證處應(yīng)當(dāng)在指定銀行設(shè)立提存賬戶。公證機(jī)構(gòu)的這些行為都是對提存事務(wù)極不負(fù)責(zé)的表現(xiàn)。

三、完善提存公證事務(wù)的措施

公證機(jī)構(gòu)是法定的提存機(jī)構(gòu)，作為提存法律部門，公證的提存事務(wù)與其他部門類似提存性質(zhì)的資金監(jiān)管業(yè)務(wù)相比，其實(shí)前者具有后者不可替代的功能作用。一是后者不能辦理以清償為目的的提存，二是對合同交易資金監(jiān)管中后者無法像公證法律部門一樣審查條件復(fù)雜的資金領(lǐng)取條件。但實(shí)踐中公證提存事務(wù)的優(yōu)越性卻英雄無用武之地，一蹶不振，如何才能使提存公證事務(wù)得以發(fā)展，發(fā)揮此項(xiàng)工作的應(yīng)有社會功能作用，特提出如下建議。

(一)應(yīng)及時修改《提存公證規(guī)則》

《公證法》將公證的提存確定為公證事務(wù)，而非公證事項(xiàng)，現(xiàn)行的《公證程序規(guī)則》亦不再將提存作為公證的特別程序規(guī)定，關(guān)于公證事務(wù)的受理?xiàng)l件、辦理程序應(yīng)作出配套性的規(guī)定，且《提存公證規(guī)則》已施行將近十八年，現(xiàn)實(shí)情況已發(fā)生變化，有些規(guī)定與法律相抵觸(如提存公證規(guī)則規(guī)定提存物超過二十年無人領(lǐng)取的上繳國庫，合同法已明確定規(guī)定為五年無人領(lǐng)取的提存物應(yīng)上繳國庫)，有些受理規(guī)定讓公證處無法把握，如該規(guī)則第五條第一款中規(guī)定：債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕或延遲受領(lǐng)債之標(biāo)的的，如何界定債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕或延遲，當(dāng)事人應(yīng)提交什么證據(jù)來足以證明是債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕或延遲?因此，提存公證規(guī)則的修改必須提上議程。

(二)由中國公證協(xié)會制訂辦理提存公證事務(wù)的指導(dǎo)意見

當(dāng)然這是在廢除《提存公證規(guī)則》的前提下，以指導(dǎo)意見規(guī)范提存公證事務(wù)。很多公證處本來是想辦理此項(xiàng)業(yè)務(wù)的，但因業(yè)務(wù)水平的原因，又沒有指導(dǎo)意見，把握不準(zhǔn)，試圖在相關(guān)交流平臺上請示這方面的專家，但最終很多答復(fù)都是請謹(jǐn)慎辦理，避免置身于爭議之地而不敢辦理。如果制定了辦理提存公證事務(wù)指導(dǎo)意見，就應(yīng)不會出現(xiàn)此類問題。

(三)合情合理合規(guī)適用辦證規(guī)則

很多公證處受清償債務(wù)的提存的瓶頸就是如何才能確定提存公證規(guī)則中關(guān)于債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕或延遲受領(lǐng)債之標(biāo)的的問題，其實(shí)法律不能要求人們做他們做不到的事情，要求公證處確認(rèn)該事實(shí)，公證提存將形同虛設(shè)，成為停留在紙面上的法律。其實(shí)公證處只要履行了必要的核查義務(wù)(如發(fā)函核查等)，再行辦理提存事務(wù)即可。因此公證處應(yīng)在符合目前有關(guān)規(guī)定的前提下，及時制訂出一套辦理提存事務(wù)的辦法，即針對不同的提存事務(wù)，設(shè)計(jì)出辦理指南，力求讓提存申請人覺得在公證處辦理提存便捷、有用。

(四)正確宣傳

我們也偶爾從網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊、雜志等閱讀到關(guān)于提存公證的一些報(bào)道，但不外乎是關(guān)于房產(chǎn)交易資金公證提存，保障交易安全、提存公證為政府征地(或拆遷)保駕護(hù)航等宣傳式的報(bào)道，但真正正面關(guān)于提存公證事務(wù)的權(quán)威性報(bào)道或?qū)＜覍W(xué)者的論著卻鳳毛麟角，唯有正面加強(qiáng)對提存公證事務(wù)的宣傳，讓社會大眾明白其功能作用，并將其作為一項(xiàng)保護(hù)自身合法權(quán)益的法律工具加于利用。

(五)公證機(jī)構(gòu)要正確對待麻煩

很多公證處在遇到申請人申請辦理清償債務(wù)的提存時，特別是債務(wù)人稱債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕領(lǐng)取債務(wù)時，首先考慮的是會不會引麻煩上身，擔(dān)心受理此類公證事務(wù)后，提存受領(lǐng)人會找麻煩上門，這不僅是開展提存公證事務(wù)，也是開展其他公證業(yè)務(wù)的大忌。試想公證機(jī)構(gòu)都以此種思路開展業(yè)務(wù)，如何還能體現(xiàn)公證價值，法律既然賦予公證機(jī)構(gòu)一定的權(quán)力，也必賦予公證機(jī)構(gòu)一定的義務(wù)，只要是符合法律和程序，就不必?fù)?dān)心麻煩，即使這類麻煩找上門來，也應(yīng)勇于承擔(dān)解決。

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    (一)行政調(diào)解缺乏程序保障

    英國著名行政法學(xué)家韋德指出:“程序不是次要的事情,隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長,只有依靠程序公正,權(quán)力才能變得讓人忍受?！?1)因此,一切權(quán)力的行使必須具備法定程序,行政調(diào)解作為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一,其行使調(diào)解職權(quán)時必須有一定的程序保障,只有存在程序公正的前提,實(shí)體正義才能得以充分、有效實(shí)現(xiàn)。目前,我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序,比如,當(dāng)事人如何申請調(diào)解、行政機(jī)關(guān)怎樣受理調(diào)解申請、調(diào)解時限是多少等等,均未作相應(yīng)規(guī)定。如此,對行政主體來說,調(diào)解缺乏程序規(guī)制,容易滋生行政權(quán)力的濫用,服務(wù)型政府的理念難以塑造。對于當(dāng)事人而言,調(diào)解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性,極易導(dǎo)致當(dāng)事人對行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑,從影響調(diào)解協(xié)議的自動履行率,既不利于糾紛的徹底解決,又浪費(fèi)稀缺的行政資源。

    (二)行政調(diào)解生效時間不明

    行政調(diào)解生效與否關(guān)系著行政主體的調(diào)解職能是否履行完畢,關(guān)乎著當(dāng)事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日,最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)依法對民事糾紛進(jìn)行調(diào)處后達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議……經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質(zhì)?！痹撘?guī)范性文件雖然規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質(zhì),對雙方當(dāng)事人具有法律約束力,但此處的“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”是在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章,還是在行政主體制作調(diào)解書送達(dá)后簽名或蓋章并不明確,而實(shí)際操作中,不同的地方或不同的行政主體有不同的做法,即有的要求行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議后必須制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人后才能生效,有的只要求當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽字或蓋章,并經(jīng)調(diào)解人員簽字審核后即生效,而有的則根據(jù)不同的情況分上述兩種處理。行政調(diào)解生效時間的不明,既不利于糾紛的快速解決,亦增加了法院對行政調(diào)解司法確認(rèn)的工作量。

    (三)行政調(diào)解救濟(jì)機(jī)制缺失

    法彥有云:“有權(quán)利必有救濟(jì)”,否則紙面上的權(quán)利將成為一張“空頭支票”,無從兌現(xiàn)。目前對于當(dāng)事人以行政調(diào)解協(xié)議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟(jì),《若干意見》第二十條規(guī)定了向有管轄權(quán)的人民法院申請確認(rèn)其效力、請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議等形式。對行政調(diào)解的司法確認(rèn)《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規(guī)定,但對于當(dāng)事人請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議作何處理?包括《若干意見》在內(nèi)的其他司法規(guī)范性文件、司法解釋、行政法規(guī)、法律均沒有作相應(yīng)的規(guī)定,法院在司法實(shí)踐中處理類似問題遇到法律障礙,不利于當(dāng)事人的權(quán)利得到及時、有效的救濟(jì)。

    針對行政調(diào)解法律適用存在的上述問題,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以解決:

    1、強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障

    “調(diào)解雖然靈活,但也要有一定程序,如果沒有程序的適當(dāng)規(guī)制,缺乏最低限度要求的正當(dāng)程序的保障,當(dāng)事人也難于達(dá)到完全自由的合意的理想狀態(tài),就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果?！?2)相對于實(shí)體活動而言,程序是輔的,但決不能低估行政調(diào)解程序的意義,因?yàn)椤叭绻?行政實(shí)體活動——筆者注)沒有有效程序的保障,最好的實(shí)體權(quán)利也沒有什么意義?！睂τ谌绾螐?qiáng)化行政調(diào)解的程序保障,筆者認(rèn)為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章的規(guī)定,即明確規(guī)定當(dāng)事人申請行政調(diào)解的期間、調(diào)解的基本原則、調(diào)解時限、當(dāng)事人在調(diào)解過程中的具體權(quán)利與義務(wù)、調(diào)解協(xié)議涵括的內(nèi)容及調(diào)解不成時的處理方式等等。

    2、明確行政調(diào)解的生效時間

    《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調(diào)解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規(guī)定調(diào)解協(xié)議生效時間以制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收為原則,以當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章為例外,對此筆者認(rèn)為,對于行政調(diào)解的生效時間可以參照前述規(guī)定,明確各行政主體在自己職權(quán)范圍內(nèi)哪些糾紛的調(diào)解不需要制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人,而只需雙方在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章即生效,即對于能夠及時履行、當(dāng)事人要求無需制作調(diào)解書及其他不需要制作調(diào)解書的情形,只需雙方當(dāng)事人、主持調(diào)解人員、記錄人員在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力,除此之外的均應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收才具有法律效力。

    3、指明行政調(diào)解的救濟(jì)機(jī)制

    前述提及,對行政調(diào)解的司法確認(rèn)已經(jīng)有較為明確、具體的規(guī)定,但對如何處理當(dāng)事人請求變更或撤銷行政調(diào)解仍存在法律障礙。對于這個問題筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用法學(xué)理論或借鑒其他法院的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行解決。根據(jù)法學(xué)的基本原理,當(dāng)法官審理案件,查明事實(shí)后,找不到任何法律規(guī)則,現(xiàn)行法律對案件沒有規(guī)定時,就需要進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充。法律漏洞補(bǔ)充的方法中有一種“參照適用法”,所謂的“參照適用”又稱“類似案件相同處理”,是指法官受理的案件在法律上未有規(guī)定,在不得拒絕裁判的情況下,采用類似案件的法律規(guī)則裁判案件。行政調(diào)解與人民調(diào)解具有諸多相似之處,據(jù)此可以參照人民調(diào)解的有關(guān)規(guī)定對行政調(diào)解進(jìn)行處理。最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第六條規(guī)定:“下列調(diào)解協(xié)議,當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立調(diào)解協(xié)議時顯失公平的。”“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的調(diào)解協(xié)議,受損害方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷?！贝送?司法實(shí)踐中有一些地方法院就是參照《若干規(guī)定》來處理行政調(diào)解協(xié)議的變更或撤銷的,如,2011年2月16日,廣東省高級人民法院《關(guān)于非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的指導(dǎo)意見》第十九條第二款規(guī)定“當(dāng)事人向人民法院起訴請求變更、撤銷非訴訟調(diào)解協(xié)議,按照《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理?！?/p>

    參考文獻(xiàn)

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關(guān)鍵詞投資者適當(dāng)性制度 適當(dāng)性規(guī)則 金融立法

文章編號1008-5807（2011）05-010-02

去年股指期貨合約在我國上市，距離1995年我國第一個金融期貨品種被宣告夭折已經(jīng)過去了整整十五年，在這十五年里，金融領(lǐng)域發(fā)生了波及范圍廣、破壞力巨大的亞洲金融危機(jī)和美國次貸危機(jī)，這兩次危機(jī)不僅使無數(shù)投資者損失慘重，也讓普通群眾的日常生活受到了負(fù)面影響。尤其是次貸危機(jī)導(dǎo)致的雷曼迷你債券風(fēng)波不僅引發(fā)了香港各界對于投資者保護(hù)的大討論，也令我國決策部門審慎推出金融衍生工具的決心更加堅(jiān)定。在股指期貨正式掛盤之前，證監(jiān)會及各自律組織接連了一系列有關(guān)建立股指期貨投資者適當(dāng)性制度的規(guī)范，其目的正在于保護(hù)投資者合法權(quán)益，保障市場平穩(wěn)健康地發(fā)展。但現(xiàn)階段該制度在我國尚處于起步階段，各項(xiàng)規(guī)則還有待進(jìn)一步完善，其具體實(shí)施情況也亟待加強(qiáng)。

我國的投資者適當(dāng)性制度已經(jīng)在諸多金融領(lǐng)域開始實(shí)施。在信托領(lǐng)域，2006年銀監(jiān)會針對集合資金信托計(jì)劃管理的一份規(guī)范性文件中規(guī)定，信托計(jì)劃的委托人應(yīng)當(dāng)是“合格投資者”,1] “合格投資者”不僅要滿足一定的投資金額和資產(chǎn)要求，還應(yīng)當(dāng)是“能夠識別、判斷和承擔(dān)信托計(jì)劃相應(yīng)風(fēng)險的人”。2]

銀監(jiān)會于2005年頒布并施行的一部關(guān)于個人理財(cái)業(yè)務(wù)的規(guī)定對商業(yè)銀行履行適當(dāng)性義務(wù)作出了較高要求。除了規(guī)定理財(cái)顧問在向客戶推介投資產(chǎn)品時要根據(jù)其所了解到的客戶財(cái)務(wù)狀況，對風(fēng)險的偏好、認(rèn)知能力以及承受能力提供合適的產(chǎn)品由客戶自主選擇，揭示相關(guān)風(fēng)險外，還要向客戶闡釋產(chǎn)品的運(yùn)作市場及方式。在記錄保存方面，商業(yè)銀行也被要求保存進(jìn)行客戶評估和顧問服務(wù)的相關(guān)記錄。3]2006年，銀監(jiān)會施行《商業(yè)銀行業(yè)務(wù)創(chuàng)新指引》，出現(xiàn)了“認(rèn)識你的客戶”、“不得向客戶提供與其真實(shí)需要和風(fēng)險承受能力不相符合的產(chǎn)品和服務(wù)”4]等體現(xiàn)適合性原則的規(guī)定。同年6月，銀監(jiān)會進(jìn)一步通知銀行出售理財(cái)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)合理性，甚至對產(chǎn)品設(shè)計(jì)時的適當(dāng)性也提出了要求，規(guī)定商業(yè)銀行在進(jìn)行客戶分類的基礎(chǔ)上，要針對不同客戶群體的特點(diǎn)，設(shè)計(jì)相應(yīng)的理財(cái)產(chǎn)品。5]2008年4月，銀監(jiān)會《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財(cái)業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》，再次強(qiáng)調(diào)“商業(yè)銀行應(yīng)本著符合客戶利益和風(fēng)險承受能力的原則，根據(jù)客戶分層和目標(biāo)客戶群的需求，審慎、合規(guī)地開發(fā)設(shè)計(jì)理財(cái)產(chǎn)品。”6]

2007年證監(jiān)會的《證券投資基金銷售適用性指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）首先提出了基金銷售適當(dāng)性的概念，其第3條規(guī)定,“基金銷售適用性是指基金銷售機(jī)構(gòu)在銷售基金和相關(guān)產(chǎn)品的過程中，注重根據(jù)基金投資人的風(fēng)險承受能力銷售不同風(fēng)險等級的產(chǎn)品，把合適的產(chǎn)品賣給合適的基金投資人?！钡?3條規(guī)定，“基金產(chǎn)品風(fēng)險評價結(jié)果應(yīng)當(dāng)作為基金銷售機(jī)構(gòu)向基金投資人推介基金產(chǎn)品的重要依據(jù)?！蓖瑫r，《指導(dǎo)意見》還要求基金銷售機(jī)構(gòu)對基金產(chǎn)品的風(fēng)險7]和基金投資人的的風(fēng)險承受能力8]進(jìn)行劃分?！吨笇?dǎo)意見》第21條規(guī)定，“基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在基金投資人首次開立基金交易賬戶時或首次購買基金產(chǎn)品前對基金投資人的風(fēng)險承受能力進(jìn)行調(diào)查和評價；對已經(jīng)購買了基金產(chǎn)品的基金投資人，基金銷售機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)追溯調(diào)查、評價該基金投資人的風(fēng)險承受能力?！边@一條的意義在于證監(jiān)會實(shí)際上提出了對于客戶適當(dāng)性的持續(xù)關(guān)注，這種持續(xù)關(guān)注可以防止因客戶財(cái)務(wù)狀況、風(fēng)險承受能力等隨時間變化而導(dǎo)致的新的不適當(dāng)情形產(chǎn)生。

此外，證監(jiān)會監(jiān)管下的集合資產(chǎn)管理、創(chuàng)業(yè)板、新三板、融資融券業(yè)務(wù)也對投資者適當(dāng)性制度作出了更為具體的規(guī)定。證券公司和金融機(jī)構(gòu)在開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動時，需要了解客戶的真實(shí)身份、資金和來源合法性以及風(fēng)險承擔(dān)能力，根據(jù)客戶情況推薦相匹配的集合計(jì)劃。9]2009年證監(jiān)會頒布的《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》對創(chuàng)業(yè)板投資者適當(dāng)性制度作出了基本規(guī)定：“創(chuàng)業(yè)板市場應(yīng)當(dāng)建立與投資者風(fēng)險承受能力相適應(yīng)的投資者準(zhǔn)入制度，向投資者充分揭示投資風(fēng)險?！?當(dāng)年6月30日的《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理暫行規(guī)定》（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”）將這一制度進(jìn)行細(xì)化，成為構(gòu)建創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性制度的重要規(guī)范性法律文件。10]隨后深圳證券交易所立即了《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理實(shí)施辦法》及《風(fēng)險揭示書必備條款》作為《暫行規(guī)定》實(shí)施的配套細(xì)則，深圳證券交易所和中國證券登記結(jié)算公司聯(lián)合的《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理業(yè)務(wù)操作指南》則進(jìn)一步為證券公司提供了具體的指引。2010年末，深圳證券交易所再次了《會員持續(xù)開展創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理業(yè)務(wù)指引》，在交易開通、持續(xù)管理與服務(wù)、投資者教育與風(fēng)險揭示以及交易行為管理等方面的對會員作出要求11]。這些規(guī)章、規(guī)范性文件以及自律規(guī)則共同構(gòu)成了創(chuàng)業(yè)板的投資者適當(dāng)性制度，成為我國第一套較為系統(tǒng)且層次分明的適當(dāng)性制度，為后來我國投資者適當(dāng)性制度的構(gòu)筑提供了借鑒。2009年新修訂的《證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中關(guān)村科技園區(qū)非上市股份有限公司股份報(bào)價轉(zhuǎn)讓試點(diǎn)辦法（暫行）》將參與試點(diǎn)的新三板市場投資主體基本限定在機(jī)構(gòu)投資者，使尚不具備充足風(fēng)險承受能力的中小散戶被排除在外。12]正在緊鑼密鼓準(zhǔn)備推出的融資融券業(yè)務(wù)也將采用投資者適當(dāng)性制度，申請融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)的證券公司被要求已經(jīng)建立了以“了解自己的客戶”和“適當(dāng)”為核心的客戶分類管理和服務(wù)體系。13]

在期貨領(lǐng)域，2010年正式啟動的股指期貨更加壯大了我國投資者適當(dāng)性制度的實(shí)施隊(duì)伍。中國證券監(jiān)督管理委員會、中國期貨業(yè)協(xié)會、中國金融期貨交易所分別了《關(guān)于建立股指期貨投資者適當(dāng)性制度的規(guī)定（試行）》，《期貨公司執(zhí)行股指期貨投資者適當(dāng)性制度管理規(guī)則（試行）》、《股指期貨交易特別風(fēng)險揭示書》和《證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)協(xié)議指引》以及《股指期貨投資者適當(dāng)性制度實(shí)施辦法（試行）》和《股指期貨投資者適當(dāng)性制度操作指引（試行）》。與一般的證券交易相比，期貨交易具有高杠桿、高風(fēng)險的特點(diǎn)，保證金制度使得投資者可以運(yùn)用少量資金博取豐厚收益，但同時也可能使他們瞬間遭受巨額損失；而強(qiáng)制平倉和到期交割的制度更讓投資者無時無刻不處于巨大的風(fēng)險之中。另一方面，我國在金融期貨領(lǐng)域曾經(jīng)的慘痛教訓(xùn)令決策者在該領(lǐng)域的創(chuàng)新慎之又慎，因而我國的股指期貨投資者適當(dāng)性制度較之前述金融產(chǎn)品更顯嚴(yán)格。除了對投資者資金、知識和誠信等方面的要求外，中金所還對仿真交易經(jīng)驗(yàn)提出了量的要求。14]仿真交易是中國期貨市場一項(xiàng)獨(dú)特的服務(wù)創(chuàng)新，對仿真交易的次數(shù)提出要求使得衡量投資者對新型產(chǎn)品的交易經(jīng)驗(yàn)更具可操作性。另外，這些規(guī)定還將投資者區(qū)分為個人投資者、一般法人投資者和特殊法人投資者，并針對不同投資者的特點(diǎn)作出了不同的規(guī)定，體現(xiàn)了投資者分類對適當(dāng)性制度的作用：一方面保護(hù)經(jīng)驗(yàn)不足的投資者，另一方面也可以適當(dāng)減輕期貨公司和證券公司調(diào)查、評價投資者實(shí)際情況的負(fù)擔(dān)。另據(jù)報(bào)道，商品期貨投資者適當(dāng)性制度也開始研究建立，?xv該制度一旦引入，投資者適當(dāng)性制度就將成為期貨行業(yè)的一項(xiàng)基本制度。

從上文可以發(fā)現(xiàn)，我國有關(guān)投資者適當(dāng)性的規(guī)定散見于眾多新近推出的金融領(lǐng)域規(guī)則中。雖然沒有統(tǒng)一的規(guī)則，但從我國的立法趨勢來看，投資者適當(dāng)性規(guī)則將成為金融領(lǐng)域的一種常態(tài)規(guī)則，逐漸被推行到各類金融產(chǎn)品當(dāng)中。15]

伴隨著我國金融市場的迅速發(fā)展，適當(dāng)性制度必須緊跟形勢，根據(jù)新的實(shí)踐積累制定規(guī)范的經(jīng)驗(yàn)。同時也要注意吸收國外成熟市場的相關(guān)理論，使是這一制度得到整合，讓制度先行，為我國金融市場的穩(wěn)定發(fā)展打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

（本文受對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)研究生科研創(chuàng)新基金資助）

注釋：

1]信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法第5條.

2]同前注第6條.

3]商業(yè)銀行個人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法第37條.

4]商業(yè)銀行業(yè)務(wù)創(chuàng)新指引第16條.

5]關(guān)于商業(yè)銀行開展個人理財(cái)業(yè)務(wù)風(fēng)險提示的通知》.

6]何穎.金融交易的適合性原則研究.證券市場導(dǎo)報(bào).2010(2).

7]證券投資基金銷售適用性指導(dǎo)意見第14條.

8]同上注第20條.

9]證券公司集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則（試行）第17條.

10]安飛一.我國投資產(chǎn)品與服務(wù)銷售適合性監(jiān)管制度完善研究.中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文.2010年.

11]會員持續(xù)開展創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理業(yè)務(wù)指引第2條.

12]證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中關(guān)村科技園區(qū)非上市股份有限公司股份報(bào)價轉(zhuǎn)讓試點(diǎn)辦法（暫行）第6條.

13]關(guān)于開展證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見第2條第6款.

14]中金所要求投資者應(yīng)當(dāng)在申請開戶前具有累計(jì)10個交易日、20筆以上的股指期貨仿真交易成交記錄。股指期貨投資者適當(dāng)性制度實(shí)施辦法（試行）第4條、第5條和股指期貨投資者適當(dāng)性制度操作指引（試行）第15條.

15]羅文輝.證監(jiān)會將研究期貨投資者適當(dāng)性制度.第一財(cái)經(jīng)日報(bào)，，2011年3月1日訪問.