導(dǎo)語：如何才能寫好一篇故意傷害量刑指導(dǎo)意見，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

人民法院量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則：常見犯罪的量刑(一)交通肇事罪

1、構(gòu)成交通肇事罪，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：

(1)死亡一人，重傷三人，或者造成公私財(cái)產(chǎn)直接損失四十萬元并無能力賠償，負(fù)主要或全部責(zé)任的;死亡三人，負(fù)事故同等責(zé)任的;重傷一人，負(fù)主要或全部責(zé)任的，并具有最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款第(一)至(六)項(xiàng)規(guī)定的情形之一的，可以在一年至二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(2)交通肇事后逃逸的;死亡二人或者重傷五人，負(fù)事故主要或全部責(zé)任;死亡六人，負(fù)事故同等責(zé)任的;或者造成公私財(cái)產(chǎn)直接損失八十萬元并無能力賠償，負(fù)事故主要或全部責(zé)任的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(3)因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

2、在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)致人重傷、死亡的人數(shù)或者財(cái)產(chǎn)損失的數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

(1)每增加死亡一人，可以增加一年至一年六個(gè)月刑期。因逃逸致人死亡的，每增加死亡一人，可以增加二年至三年刑期。

(2)每增加重傷一人，可以增加六個(gè)月至一年刑期。

(3)每增加輕傷一人，可以增加一個(gè)月至三個(gè)月刑期。

(4)每增加財(cái)產(chǎn)損失五萬元的，可以增加三個(gè)月至六個(gè)月刑期。

3、交通肇事后及時(shí)報(bào)案，或者在現(xiàn)場(chǎng)積極搶救被害入的，可以減少基準(zhǔn)刑的2 0%以下。但依法認(rèn)定為自首的除外。

(二)故意傷害罪

1、構(gòu)成故意傷害罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：

(1)故意傷害致一人輕傷的，可以在六個(gè)月至一年六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(2)故意傷害致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(3)以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級(jí)嚴(yán)重殘疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外。

(4)故意傷害致人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外。

2、在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)作案次數(shù)、傷亡后果、傷殘等級(jí)、手段的殘忍程度等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

(1)每增加一人輕微傷甲級(jí)或輕微傷乙級(jí)的，可以增加一個(gè)月至二個(gè)月刑期。

(2)每增加一人輕傷，可以增加三個(gè)月至六個(gè)月刑期。

(3)每增加一人重傷，可以增加二年至三年刑期。

(4)每增加一級(jí)一般殘疾的(十級(jí)至七級(jí))，可以增加一個(gè)月至三個(gè)月刑期。

(5)每增加一級(jí)嚴(yán)重殘疾的(六級(jí)至三級(jí))，可以增加六個(gè)月至一年刑期。

(6)每增加一級(jí)特別嚴(yán)重殘疾的(二級(jí)至一級(jí))，可以增加二年至三年刑期。

(7)每增加作案次數(shù)一次，可以增加二個(gè)月至三個(gè)月刑期，但法定刑在三年以下的，累計(jì)增加的刑期不超過一年;法定刑為三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累計(jì)增加的刑期不超過二年。

3、雇傭他人實(shí)施傷害行為的，可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下。

4、有下列情節(jié)之一的，可以減少基準(zhǔn)刑的2 0%以下：

(1)因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的。

(2)因被害人的過錯(cuò)引發(fā)犯罪或被害人對(duì)矛盾激化引發(fā)犯罪負(fù)有責(zé)任的。

(3)犯罪后積極搶救被害人的。

(三)xx罪

1、構(gòu)成xx罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：

(1)xx婦女一人一次的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(2)犯xx罪，具有刑法第二百三十六條第三款第(一)項(xiàng)至第(五)項(xiàng)規(guī)定的情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外。

2、在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)xx人數(shù)、次數(shù)、致人傷亡后果等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

(1)每增加刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的法定量刑情形中的一種情形的，可以增加六個(gè)月至二年刑期。

(2)被xx婦女每增加一人，可以增加一年至一年六個(gè)月刑期。

(3)對(duì)同一婦女xx，每增加一次，可以增加三個(gè)月至六個(gè)月刑期，但累計(jì)增加的刑期不超過二年。

(4)造成輕微傷一人，可以增加三個(gè)月至六個(gè)月刑期。

(5)造成輕傷一人，可以增加六個(gè)月至一年刑期。

(6)造成被害人傷殘的，可以增加六個(gè)月至二年刑期。

(7)致使被害人重傷的，.每增加一人重傷，可以增加一年至二年刑期。

(8)參與xx人數(shù)三人以上的，可以增加六個(gè)月至一年刑期。

3、奸幼女的，可以比照xx婦女增加基準(zhǔn)刑的2 0%一5 0%。

4、有下列情節(jié)之一的，可以增加基準(zhǔn)刑的3 0%以下：

(1)利用教養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、職務(wù)、親屬關(guān)系xx的。

(2)明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病而xx的。

(3)持兇器或采取非法拘禁、捆綁、虐待的方法xx的。

(四)非法拘禁罪

1、構(gòu)成非法拘禁罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：

(1)非法拘禁一人，未造成傷害后果的，可以在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(2)非法拘禁致一人輕傷的，可以在六個(gè)月至一年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(3)非法拘禁致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。r

(4)非法拘禁致一人死亡的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

2、在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)非法拘禁人數(shù)、次數(shù)、拘禁時(shí)間、致人傷亡后果等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

(1)被拘禁人數(shù)每增加一人，可以增加三個(gè)月至六個(gè)月刑期。

(2)每增加作案一次，可以增加六個(gè)月至一年刑期。但法定刑在三年以下的，累計(jì)增加的刑期不超過一年;法定刑為三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累計(jì)增加的刑期不超過二年。

(3)非法拘禁的時(shí)間超過二十四小時(shí)的，可以增加一個(gè)月至一年刑期。

(4)每增加一人輕微傷，可以增加一個(gè)月至三個(gè)月刑期。

(5)每增加一人輕傷，可以增加三個(gè)月至六個(gè)月刑期。

(6)每增加一人重傷，可增加六個(gè)月至一年刑期。

(7)每增加一人死亡，可以增加一年至三年刑期。

(8)造成被害人傷殘的，可以增加六個(gè)月至二年刑期。

3、有下列情節(jié)之一的，可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下：

(1)具有毆打、侮辱、虐待情節(jié)的。

(2)國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)進(jìn)行非法拘禁的。

(3)造成他人精神失常等嚴(yán)重后果的。

(4)使用械具或者捆綁等其他惡劣手段的。

篇2

一、具體做法

（一）調(diào)查分析近十年我院八類刑事案件的處刑情況，1999年至2008年我院審結(jié)的八類刑事案件共277年，涉案人數(shù)392人。其中交通肇事案44件44人，故意傷害案78件78人，搶劫案21件44人，盜竊案87件155人，案11件11人，尋釁滋事案25件29人，詐騙案8件14人，敲詐勒索案3件6人。對(duì)上述犯罪人員的處刑情況如下表：

（二）制定量刑基準(zhǔn)。通過分析這八類案件的處刑情況，結(jié)合我院實(shí)際情況，并根據(jù)最高院的兩個(gè)試行文件，制定我院《量刑指導(dǎo)意見》?！吨笇?dǎo)意見》共兩方面的內(nèi)容，第一章為總則，第

靈臺(tái)縣人民法院近十年刑事案件處刑情況一覽表

罪名案件數(shù)量刑格處刑

人數(shù)量種（幅度）處刑

人數(shù)所占

比例緩刑所占

比例

交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%

6個(gè)月＜2年23人67.6%14人60.9%

3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%

故意傷害78件89人宣告無罪11人12.4%

＜3年52人管制10人19.2%

拘役22人42.3%12人54.5%

6個(gè)月＜3年20人38.5%14人70.00%

3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%

5年＜10年10人32.30%

＞10年6人10年＜12年4人66.70%

12年＜15年2人33.30%

搶劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%

拘役3人17.6%8人66.70%

6個(gè)月＜2年9人52.9%

3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%

5年＜10年2人9.50%

＞10年6人10年＜12年5人83.30%

12年＜15年1人16.70%

盜竊87件155人＜3年106人罰金9人8.50%

管制8人7.5%

拘役12人11.3%8人66.70%

6個(gè)月＜3年77人72.6%53人68.80%

3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%

5年＜10年8人22.90%

＞10年14人10年＜13年14人100%

11件11人＜5年10人6個(gè)月＜5年10人100.0%

＞5年1人5年＜7年1人100.0%

尋釁滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%

拘役9人31.0%5人55.60%

6個(gè)月＜5年16人55.2%8人50%

詐騙8件14人＜3年11人6個(gè)月＜3年11人100.0%

＞3年2人3年＜5年2人100.0%

敲詐勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%

6個(gè)月＜3年5人83.3%

二章為分則。1、總則部分主要以刑法總則為依托，對(duì)指導(dǎo)分則適用的原則規(guī)定作了量的相對(duì)細(xì)化。在最高院的試行文本中，規(guī)定的量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例幅度過大，大量存在著減少基準(zhǔn)刑百分之幾十以上或以下的彈性規(guī)定，這些規(guī)定依然使得法官在量刑過程中的自由裁量權(quán)過大。我院在制定《量刑指導(dǎo)意見》過程中，對(duì)這些情況都作了細(xì)化。如將犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，確定為減少基準(zhǔn)刑的80%；對(duì)有犯罪前科的，確定為增加基準(zhǔn)刑的20%；被害人有一般過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有一定責(zé)任的，確定為減少基準(zhǔn)刑的10%—20%。2、在分則部分，我院《指導(dǎo)意見》所細(xì)化的內(nèi)容是法律、司法解釋中的一些量刑細(xì)化的點(diǎn)，是法定的，即為量刑起點(diǎn)或量刑基準(zhǔn)。比如我院《指導(dǎo)意見》分則中規(guī)定：盜竊公私財(cái)物價(jià)值1000元以上不滿2000元，盜竊價(jià)值1000元的，基準(zhǔn)刑為有期徒刑六個(gè)月，每增加300元，增加基準(zhǔn)刑的20%，盜竊公私財(cái)物價(jià)值2000元以上不滿1萬元，盜竊價(jià)值為2000元的，基準(zhǔn)刑為有期徒刑一年，每增加500元，增加基準(zhǔn)刑的10%。這些規(guī)定在遵循兩個(gè)試點(diǎn)文件的前提下，大膽創(chuàng)新，通過對(duì)量刑調(diào)節(jié)幅度的進(jìn)一步細(xì)化，確定了適用實(shí)際情況的基準(zhǔn)刑，這不僅強(qiáng)化了最高院指導(dǎo)意見的可操作性，也使得法官的自由裁量權(quán)得到了有效的規(guī)范。

（三）將量刑引入庭審程序。在試點(diǎn)階段，我院首先將最高院開展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的基本精神向全體刑事法官作了傳達(dá)，并組織全體刑事法官對(duì)兩個(gè)試行本進(jìn)行了討論，在統(tǒng)一思想，明確任務(wù)后，讓全體刑事法官高度認(rèn)識(shí)到量刑試點(diǎn)工作的意義，并積極將規(guī)范化量刑引入適用普通程序和簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼牡谝粚徆V案件中。

1、規(guī)范了庭前準(zhǔn)備程序，庭前向公訴機(jī)關(guān)送達(dá)量刑情節(jié)提示書，并交換意見，由公訴機(jī)關(guān)提交量刑情節(jié)建議書，明確被告所犯罪刑的法定刑幅度，并確定對(duì)被告人有影響的量刑情節(jié)。在向被告人，辯護(hù)人送達(dá)書副本時(shí)同時(shí)送達(dá)量刑提示書，并告知被告人訴訟權(quán)利，釋明法律法規(guī)及本院規(guī)范量刑指導(dǎo)意見對(duì)相應(yīng)罪名的基準(zhǔn)刑規(guī)定。

2、規(guī)范了庭審控辯程序，改變了過去傳統(tǒng)的庭審調(diào)查程序，把庭審調(diào)查程序分為定罪事實(shí)調(diào)查和量刑事實(shí)調(diào)查兩個(gè)階段，在庭審中的定罪事實(shí)調(diào)查結(jié)束后，由審判長宣布進(jìn)入量刑事實(shí)調(diào)查階段，根據(jù)量刑情節(jié)提示書的規(guī)定，由控辯雙方提供證據(jù)，分別歸納陳述被告人有無量刑情節(jié)，量刑情節(jié)的輕重、法定還是酌定，并且控辯雙方均可對(duì)對(duì)方歸納的情節(jié)表示異議。在法庭調(diào)查結(jié)束后，庭審進(jìn)入法庭辯論階段，法庭辯論也分為兩個(gè)階段，第一階段對(duì)案件事實(shí)和性質(zhì)進(jìn)行法庭辯論，第二階段對(duì)案件中有無量刑情節(jié)或有異議的量刑情節(jié)進(jìn)行辯論，由公訴人先發(fā)表量刑建議書，然后公訴人、辯護(hù)人可就如何量刑、量刑的具體幅度，是否適用緩刑等展開相互辯論。在辯論過程中出現(xiàn)新的情況，可能對(duì)被告人量刑有重大影響的，或者控辯一方提出中止量刑辯論的，法院可以決定是否中止量刑辯論或休庭，待查明情況后再恢復(fù)量刑辯論。

3、重視被告人最后陳述程序，被告人陳述作為庭審中的一個(gè)必經(jīng)階段，在實(shí)踐中，法官卻很少告知被告人可以就哪能些內(nèi)容進(jìn)行陳述。為了保證立法目的的實(shí)現(xiàn)，無論是被告人認(rèn)罪還是不認(rèn)罪的案件，都應(yīng)當(dāng)告知被告人最后陳述的內(nèi)容，即被告人可以就案件事實(shí)、證據(jù)、罪名和量刑等問題進(jìn)行陳述，其對(duì)量刑有最后請(qǐng)求權(quán)。

（四）將量刑過程寫入法律文書。為確保規(guī)范化量刑合理、公正地開展，獨(dú)任審判員或合議庭對(duì)適用簡(jiǎn)易程序和普通程序?qū)徖淼陌讣?，均?yīng)當(dāng)充分聽取控辯雙方和被告人提出的量刑建議和辯護(hù)意見，并做詳細(xì)地記錄。合議庭在合議時(shí)，對(duì)控辯雙方的量刑建議和請(qǐng)求的評(píng)議情況，采納結(jié)果，也應(yīng)記入合議庭評(píng)議記錄，在裁判文書中充分闡述采納與否的理由及依據(jù)，以增強(qiáng)量刑的公開性，避免法官判糊涂案、關(guān)系案。對(duì)不能在判決書中細(xì)化的量刑規(guī)范，應(yīng)在宣判后進(jìn)行釋疑（答復(fù)），并附量刑理由書，量刑評(píng)議表，做到一案一書一表。

二、初步成效

（一）揭開了量刑工作的面紗，深受社會(huì)好評(píng)。量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的開展，使“神秘”的量刑工作得到了有效規(guī)范，進(jìn)一步增強(qiáng)了量刑工作的公開性和透明度，有效地避免了暗箱操作的現(xiàn)象，同時(shí)避免了人為因素的干擾，社會(huì)各界的正面評(píng)價(jià)逐漸顯現(xiàn)。大量案例和數(shù)據(jù)表明，量刑規(guī)范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步實(shí)現(xiàn)。而量刑程序作為一個(gè)獨(dú)立程序適用于庭審程序中，通過審判人員對(duì)量刑事實(shí)的查明、量刑辯論的引導(dǎo)、量刑問題的評(píng)議分析，及判決中的量刑說理，更加增強(qiáng)了量刑過程的公開和透明，有效地消除了訴訟參與人和社會(huì)公眾對(duì)法院“暗箱操作”的誤解和疑慮，也得到了當(dāng)?shù)攸h委、政府、公訴機(jī)關(guān)、律師和社會(huì)各界的認(rèn)可。

（二）量刑活動(dòng)日益規(guī)范，審判質(zhì)量顯著提高。1、隨著試點(diǎn)工作的深入開展，我院量刑活動(dòng)得到了日益規(guī)范，審判人員量刑意識(shí)日益增強(qiáng)，量刑能力日益提高。通過對(duì)試行文本的學(xué)習(xí)，刑事法官對(duì)基準(zhǔn)刑的概念和其確定方法有了清晰的認(rèn)識(shí)，掌握了正確的量刑步驟，并能根據(jù)不同量刑情節(jié)，合理調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，規(guī)范的量刑意識(shí)逐步取代了以往的經(jīng)驗(yàn)估堆，植入了審判的各個(gè)環(huán)節(jié)，量刑能力得到進(jìn)一步提高。2、量刑規(guī)范化試點(diǎn)后，在庭審中允許控辯雙方對(duì)量刑發(fā)表意見，有助于人民法院作出客觀公正的量刑決定，強(qiáng)化了人民法院量刑權(quán)的重要性，更有助于提高控辯雙方對(duì)量刑結(jié)果的認(rèn)同度，以量刑不公為理由的上訴、抗訴案件整體減少，刑事審判質(zhì)量得到顯著提高。

（三）樹立了司法權(quán)威，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)公正。不論是最高院出臺(tái)的兩個(gè)試行本，還是我院制定的《量刑指導(dǎo)意見》，都使得量刑規(guī)范化工作有據(jù)可查，公正均衡的量刑，公開透明的程序，進(jìn)一步維護(hù)了司法的權(quán)威性，打消了人們對(duì)刑事審判量刑的顧慮，嚴(yán)密細(xì)致的量刑規(guī)范進(jìn)一步確保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人對(duì)刑事量刑的知情權(quán)、辯論權(quán)，確保了社會(huì)公正，體現(xiàn)了罰當(dāng)其罪，罰當(dāng)其刑的理念，也貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

三、存在的問題

（一）規(guī)范化量刑還需進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，加大宣傳，逐步推行。有的刑事法官對(duì)于試點(diǎn)工作的重要意義沒有深刻地認(rèn)識(shí)，而試行本的有關(guān)內(nèi)容并不一定與本院的實(shí)際完全切合，協(xié)調(diào)好這些需要一個(gè)過程。由于宣傳力度不夠，導(dǎo)致當(dāng)事人甚至律師人不了解，解釋比較困難，尤其是當(dāng)事人素質(zhì)較低，一時(shí)難以適應(yīng)、難以操作，或辯護(hù)人對(duì)量刑建議的幅度過大，這些都于規(guī)范化量刑試點(diǎn)工作不利。

（二）在量刑實(shí)體上，現(xiàn)有文件仍存在不完善之處。個(gè)別案件基準(zhǔn)刑確定方式，幅度變化有不合理之處（例如，貪污案件中，數(shù)額不好認(rèn)定）；量刑調(diào)節(jié)幅度，多種量刑情節(jié)并存時(shí)，難以掌握，還需進(jìn)一步規(guī)范、明確；財(cái)產(chǎn)刑中對(duì)罰金數(shù)額如何量化等成為規(guī)范化量刑試點(diǎn)工作的“瓶頸”，影響了試點(diǎn)工作的開展。

四、解決問題的有效途徑

（一）轉(zhuǎn)變觀念，加強(qiáng)輿論宣傳，促使規(guī)范化量刑精神深入人心。首先，從試點(diǎn)工作的情況來看，規(guī)范化量刑的確對(duì)規(guī)范法官裁量權(quán)，解決罪刑均衡問題具有積極作用，因此，對(duì)于此次改革，審判人員必須轉(zhuǎn)變觀念，改變傳統(tǒng)思維模式，勇于接受新生事物，對(duì)于量刑工作的一些具體做法，應(yīng)該在試點(diǎn)工作中不斷探索完善，要認(rèn)真吃透兩個(gè)試行文件的精神，在人力、物力、財(cái)力方面給予保障，確保規(guī)范化量刑工作的順利開展。其次，繼續(xù)加大于規(guī)范化量刑工作的宣傳力度，優(yōu)化量刑公開的外部環(huán)境，規(guī)范化量刑試點(diǎn)工作涉及面廣，不能由法院一家唱獨(dú)角戲，特別是量刑程序的規(guī)范與完善需要多個(gè)部分的配合。我們建議通過聯(lián)席會(huì)、座談會(huì)等方式，加強(qiáng)與公安、檢察、司法部門及律師之間的協(xié)調(diào)溝通，征求對(duì)量刑規(guī)范化改革的建議，在各行其職的過程中加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人的解釋、說理工作，充分調(diào)動(dòng)訴訟各方參與人的積極性，為量刑程序的改革創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。

篇3

一、司法審判量刑規(guī)范基本做法

量刑規(guī)范化是司法部門規(guī)范自由裁量權(quán)的有益探索。2008年底，中央確定將量刑規(guī)范化作為司法改革重要項(xiàng)目，最高人民法院在全國范圍內(nèi)確定了120多家法院先行開展試點(diǎn)工作。根據(jù)試點(diǎn)的實(shí)際成效，從2010年10月起，全國范圍內(nèi)的刑事審判量刑規(guī)范化試行工作全面鋪開。為此，最高人民法院專門制定了《規(guī)范量刑指導(dǎo)意見》，對(duì)14種常見量刑情節(jié)規(guī)定了適用比例，各高級(jí)法院也相繼制定了實(shí)施細(xì)則。

司法審判量刑規(guī)范在程序、實(shí)體上均有較嚴(yán)格的要求。其基本原理是：根據(jù)基本犯罪事實(shí)在相應(yīng)的法定幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：根據(jù)影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等從重的犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑：根據(jù)從輕的量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。如持管制刀具傷害案，根據(jù)故意傷害罪的量刑大致居中確定基準(zhǔn)刑，對(duì)持管制刀具、傷害多人的加重一定量刑比例；而對(duì)自首的降低30％，全額民事賠償?shù)慕档?0％，取得被害人諒解的降低10％等情節(jié)，進(jìn)行調(diào)節(jié)，最終確定宣告刑。再如較常見的交通肇事罪，逃逸的加重一定的刑罰量，而自首、積極賠償被害人損失并取得被害人諒解的減少一定比例刑罰量。

二、司法審判量刑規(guī)范對(duì)工商機(jī)關(guān)正確行使自由裁量權(quán)的幾點(diǎn)借鑒

司法審判規(guī)范化量刑是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程，目前雖然只在基層法院試行，范圍僅限于最常見多發(fā)、易于規(guī)范的14個(gè)罪名，但對(duì)規(guī)范司法自由裁量權(quán)意義重大，在司法系統(tǒng)震動(dòng)不小，社會(huì)反映強(qiáng)烈。刑事犯罪與行政違法在構(gòu)成上相差較大，行政體系與司法體系運(yùn)作也有較大差別，行政處罰完全學(xué)習(xí)司法審判并不現(xiàn)實(shí)。但司法審判與行政處罰在自由裁量上同屬懲戒性的權(quán)力行使，都需要正確行使自由裁量權(quán)，而且其綜合裁量的原理是相似的。行政機(jī)關(guān)正確行使自由裁量權(quán)的總體要求是綜合考慮行政違法行為主體、客體、主觀、客觀及社會(huì)危害性，不偏執(zhí)一端，不片面考慮某一情節(jié)，因此，司法審判量刑規(guī)范具有很強(qiáng)借鑒意義。

(一)對(duì)主體的把握

在規(guī)范量刑的審判中，必須查明被告人是否屬未成年人、是否自首、是否曾受過刑事處分，司法審判對(duì)主體審查的固定模式，源于《刑法》對(duì)未成年人的保護(hù)、對(duì)悔罪的鼓勵(lì)、對(duì)累犯的懲罰等，也是量刑中對(duì)主體考慮的重要因素。

行政執(zhí)法實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)行使自由裁量時(shí)對(duì)主體的考慮主要體現(xiàn)在以下幾方面：一是有無法定免于處罰及從輕或減輕情形。如《行政處罰法》規(guī)定對(duì)不滿十四周歲及對(duì)精神病人不予行政處罰：對(duì)十四至十八周歲的減輕或從輕處罰，此類規(guī)定與刑罰相似。二是有無發(fā)生過相同違法行為。對(duì)于屢次行政違法的主體，屬于多次受到指導(dǎo)、規(guī)范而拒不改正者，與刑事累犯相似，屬于從重處罰考慮因素之一。三是有無立功表現(xiàn)。特別是在查處假冒商品中，是否在對(duì)銷售、生產(chǎn)上線的追根溯源上立功。四是主體是否為生活所迫。行政執(zhí)法應(yīng)講究人性化，對(duì)于殘疾、下崗，生活確實(shí)困難的特殊主體，應(yīng)當(dāng)免予或減輕、從輕處罰。

(二)對(duì)客體的把握

對(duì)特殊客體的保護(hù)是維護(hù)和諧社會(huì)的體現(xiàn)，也是保護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要。司法中對(duì)特殊客體保護(hù)在刑事立法中體現(xiàn)得比較明顯，在罪名認(rèn)定及量刑上已經(jīng)充分體現(xiàn)，如對(duì)公共安全，對(duì)婦女、兒童的保護(hù)，均設(shè)定相應(yīng)罪名并加重了罪責(zé)。對(duì)一些特殊群體的保護(hù)在規(guī)范量刑中也有體現(xiàn)，如對(duì)于犯罪對(duì)象為未成年人、老人、殘疾人等弱勢(shì)人員的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、嚴(yán)重程度等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的20％。

在行政立法中對(duì)特殊客體保護(hù)相對(duì)較零散。行政機(jī)關(guān)對(duì)客體主要考慮以下幾方面：一是對(duì)公共安全是否造成嚴(yán)重危害，如損害人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的行政違法。二是有無嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，如嚴(yán)重危害食品安全造成重大影響，導(dǎo)致社會(huì)管理成本劇增、負(fù)面影響重大。三是有無悖于黨和國家方針、政策規(guī)定的階段性工作重點(diǎn)，如在某整治階段仍見利忘義、頂風(fēng)作案。四是有無坑農(nóng)害農(nóng)嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民利益，以及損害老人、婦女、兒童、下崗職工等弱勢(shì)群體利益的違法行為，可能造成社會(huì)不穩(wěn)定等。對(duì)有上述情形者應(yīng)當(dāng)給予從重處罰。

(三)對(duì)主觀的把握

在刑事犯罪中，講究主客觀相統(tǒng)一，犯罪嫌疑人的主觀因素是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的重要標(biāo)準(zhǔn)，在刑事罪名認(rèn)定中主觀因素十分重要，隨之帶來量刑輕重的不同。在量刑規(guī)范中，非故意犯罪、有悔罪表現(xiàn)、不致有社會(huì)危害性等都是適用緩刑的主要考慮因素。

行政處罰以“不問主觀狀態(tài)”為原則，即行為人對(duì)從事的行政違法行為雖不是故意也要受到行政處罰。但行政執(zhí)法中對(duì)主觀的考慮不能忽視。一方面，部分行政法以是否存在主觀故意來確定責(zé)任輕重，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，“銷售者銷售本法規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品，有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的，可以從輕或者減輕處罰”?！渡虡?biāo)法》規(guī)定，“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”等。處理此類案件，行政機(jī)關(guān)對(duì)主觀調(diào)查不可少，應(yīng)注意從當(dāng)事人進(jìn)銷貨價(jià)格、是否已經(jīng)履行索票索證審慎審查義務(wù)等細(xì)節(jié)考慮當(dāng)事人主觀狀態(tài)，并作為行使自由裁量權(quán)考慮的重要因素。另一方面，一些市場(chǎng)主體對(duì)是否違法并不知曉，即主觀上并不知情，雖然按照行政法原理應(yīng)予處罰，但行政執(zhí)法不同于刑事司法的是，有很強(qiáng)的規(guī)范性、指導(dǎo)性，在具體案件中對(duì)于初次行政違法、社會(huì)危害性不大、未經(jīng)督促指導(dǎo)者，行政機(jī)關(guān)應(yīng)多指導(dǎo)、多規(guī)范，即便處罰也應(yīng)在自由裁量中予以從輕考慮。

(四)對(duì)客觀的把握

規(guī)范化量刑審判中，重點(diǎn)對(duì)客觀事實(shí)與社會(huì)危害性進(jìn)行查明并納入辯論程序，如是否造成了損害，是否未遂、中止，是否減輕危害后果等。

行政機(jī)關(guān)對(duì)客觀的把握，也應(yīng)綜合考慮客觀事實(shí)的方方面面。如在無照經(jīng)營中考慮規(guī)模大小、時(shí)間長短：在產(chǎn)品質(zhì)量案中考慮是否主動(dòng)停止違法行為、召回違法產(chǎn)品消除社會(huì)危害后果；在劣質(zhì)農(nóng)資案中是否銷售完畢，是否對(duì)農(nóng)民造成實(shí)質(zhì)損害；在消費(fèi)投訴案中是否積極退賠減輕危害后果等。這些事實(shí)均應(yīng)成為辦案機(jī)構(gòu)及法制審核機(jī)構(gòu)對(duì)自由裁量權(quán)的綜合考慮因素。

篇4

2002年5月16日，被告人黃芙蓉在仙桃市城區(qū)一個(gè)體商店打電話，打過之后便付給店主一元錢，要求其找五角錢，店主堅(jiān)持應(yīng)收一元錢，雙方因此爭(zhēng)吵起來。家住附近的婦女劉某上前勸解，但黃芙蓉仍大吵不休，劉某便說“你這個(gè)姑娘怎么這么狠”，說罷轉(zhuǎn)身欲離開。黃芙蓉遷怒于勸架的劉某，不顧在場(chǎng)群眾的攔阻，趕上前去朝劉的背后打了幾拳，劉某當(dāng)場(chǎng)倒地。經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人劉某系因拳擊打誘發(fā)高血壓性腦動(dòng)脈硬化而死亡。

湖北省漢江中院近日對(duì)因五角錢引起的命案作出終審判決，以過失致人死亡罪，判處被告人黃芙蓉有期徒刑五年。

[案例二]

王某、徐某均系某保安服務(wù)公司保安員并被派駐到某綜合市場(chǎng)工作。

2002年10月11日23時(shí)許，劉某等5人酒后在該市場(chǎng)附近與徐某發(fā)生口角，并進(jìn)入市場(chǎng)繼續(xù)與徐某爭(zhēng)執(zhí)。王某（時(shí)任保安隊(duì)隊(duì)長）趕來后雙方互毆，王某持鋁合金空心棍擊打劉某數(shù)下，致使劉某心肌病發(fā)作死亡。經(jīng)鑒定，被害人劉某所受外傷為輕微傷，但是是死亡的誘發(fā)因素。

一審法院認(rèn)為，王某和徐某共同犯故意傷害罪，分別處有期徒刑十年。被告人王某不服，提出上訴。二審法院在討論本案時(shí)出現(xiàn)分歧，有的認(rèn)為本案應(yīng)定故意傷害罪；有的認(rèn)為本案屬于過失致人死亡罪；有的認(rèn)為是意外事件，不能追究刑事責(zé)任，并引起了爭(zhēng)議，2003年1月30日在人民法院報(bào)上刊登了題為“對(duì)出現(xiàn)介入因素的傷害案件如何處理”案例點(diǎn)評(píng)，筆者認(rèn)為是意外事件，不負(fù)刑事責(zé)任，并闡述了理由。

[案例三]

2003年1月15日，福建省龍巖市白沙鎮(zhèn)一民工李良金與另一民工劉欣因“”發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，在拉扯過程中，被告人李某用手掌打了受害人劉欣一巴掌，劉欣倒地身亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李某一巴掌未導(dǎo)致劉某的傷害，也不構(gòu)成輕微傷，但誘發(fā)了劉某心臟病發(fā)，導(dǎo)致了死亡。該案未提起公訴，按民事賠償進(jìn)行處理。

[評(píng)析]

上述三個(gè)案例（下稱三案）無論是從客觀方面上，還是從主觀方面上的特征基本是一樣，但處理結(jié)果卻截然不同，倒底是什么樣能造成相同或相似案件，判決或處罰有如此之差距呢？是制度？是程序？是法律適用？這三個(gè)案件雖發(fā)生在不同地區(qū)，但制度與程序不會(huì)因地區(qū)不同而有所不同，也不具有會(huì)產(chǎn)生這樣差距的條件。筆者認(rèn)為，不同地區(qū)的司法部門對(duì)法律的認(rèn)知上的差距和在適用法律上的差距是造成三案處理差距的根本原因，要消除這種讓每個(gè)法律人憂心疑慮的現(xiàn)象，除了最高院不斷加強(qiáng)司法解釋和不斷提高司法部門人員適用法律水平外，建立開放性的判例指導(dǎo)體系是當(dāng)今審判實(shí)踐非常之重要和之迫切的事情。

一、判例在我國的法律地位

無論是判例法國家還是成文法國家，判例均是客觀存在的，只是在不同的法律制度下其法律地位不同而已。在普通法系國家中，判例具有特殊的法律意義，她不僅對(duì)特定案件具有直接的效力，而且成為后來法院處理相同或相似案件所應(yīng)遵循的先例，在法律上是起著法律淵源的地位；而在大陸法系國家中，判例的作用是極其有限的，只能起到解釋成文法的作用，不能單獨(dú)成為判案的法律根據(jù)，她不是法律的淵源。

就判例本身而言，我國自古即有用判例的傳統(tǒng)，例如，秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、清代的“例”?！半m然這些判例一般并沒有法定的拘束力，也沒有一套制度將各級(jí)官府的判例通盤整理出版，作為審案的依據(jù)和教學(xué)材料，但是司法官總是愿意在審判中回頭尋找過去類似的案例，以便于通過比較，從過去案例的判決中找到可資參考和借鑒的資源；或者自過去的權(quán)威判例中獲得本案衡平裁判的正當(dāng)性理由，同時(shí)也是為了保障法律適用的統(tǒng)一性。同時(shí)，歷代都有編錄司法官典型判例的書籍出現(xiàn)，尤其是清代，刑部往往將其判決特別是一些在秋審之時(shí)難定實(shí)緩的疑難案件的判決，刊印出來，作為下級(jí)司法官判案的準(zhǔn)繩，如光緒年間的《秋審比較匯案》、《秋讞輯要》和《選錄刑部駁案》。只是晚近受到西方理性主義立法思想的影響，取消了判例在中國的法律淵源地位，判例在我國的作用只有同法律的作用聯(lián)系起來才能弄清楚。在我們固守這一司法理念時(shí)，我們所繼承的大陸法系又已發(fā)生了變化，一定程度上也承認(rèn)為判例的法律淵源地位，在這種情況下，加速對(duì)判例在我國的法律地位的研究也就顯得更為迫切和重要。

二、判例固有的法律淵源價(jià)值是社會(huì)需求賦予的

霍爾姆斯曾言：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯?！边@句話已經(jīng)道出了法律與其它社會(huì)科學(xué)區(qū)別的一些輪闊，也道出了判例作為一種成文的典型法律經(jīng)驗(yàn)的法律價(jià)值和意義。在這一點(diǎn)上，普通法系國家因判例的造法作用，將判例固有的法律價(jià)值發(fā)揮得淋漓盡致；相反，在大陸法系國度里，判例的作用僅停留在法官認(rèn)知法律需要或認(rèn)為好而存在。在審判案件中，大陸法系法官們只能在立法者事先確立的法律框框內(nèi)進(jìn)行思維活動(dòng)，應(yīng)用演繹推理的邏輯思維來定性下判，以法律規(guī)定為起點(diǎn)確立大前提，以具體的案件事實(shí)為小前提，最后合乎邏輯規(guī)則地推導(dǎo)出結(jié)論。這樣的辦案方式，在立法者預(yù)見的范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)說僅僅是1+1=2的問題，外理結(jié)果不會(huì)太大的出入和差距，然而，當(dāng)面對(duì)社會(huì)關(guān)系不斷變化和千差萬別的案件事實(shí)時(shí)，演繹推理中的小前題已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了立法者的事先預(yù)見范圍，同時(shí)社會(huì)不會(huì)因立法者思考不到位而降低對(duì)解決糾紛的速度要求，法官也無法回避這些問題，因此，最終的結(jié)果只能更是智者見智，仁者見仁，司法的統(tǒng)一性也就很難維持了。也許有些人提出提高立法速度，但立法的速度不僅僅要考慮到社會(huì)的情形問題，而且還要考慮到立法技術(shù)性問題，這些問題決定立法速度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上司法的適應(yīng)速度。此時(shí)此境，人們除了寄希于一種開放性的法律體系外，別無選擇。要建立一種開放性的法律體系，判例就必須成為法律淵源。因此，判例隨著社會(huì)的需求被定位于法律淵源之地位，也只是物道緣由的事情。

三、選擇典型的案件判決作為判例，是法院審判的需求

天津高級(jí)人民法院最近規(guī)定了被選中的判例可以成為本行政區(qū)域內(nèi)今后類似案件判決的參照標(biāo)準(zhǔn)，我們暫且不去評(píng)論是否突破了現(xiàn)行的法律規(guī)定，但作為擔(dān)負(fù)著一方指導(dǎo)辦案任務(wù)的上級(jí)部門，采取一定方式來促進(jìn)當(dāng)?shù)厮痉ǖ慕y(tǒng)一性，是完全在憲法允許的范圍。目前，一些法官由于經(jīng)驗(yàn)不足或受到外力干擾而在適用相同法律條款審理相同或相似類案件時(shí)作出差異很大甚至截然相反的判決，像本論文篇頭提到的“三案例”也是當(dāng)今司法一定程度存在的法治問題的“微縮”現(xiàn)象，也折射出當(dāng)今司法普遍讓人感到擔(dān)心的問題。許多學(xué)者為此也開出多張藥方，一種是大力提高法官業(yè)務(wù)素質(zhì)，提高法官準(zhǔn)入門檻，力求法官對(duì)法律 的認(rèn)識(shí)和適用的統(tǒng)一性；一種是加大最高院的司法解釋，用適變應(yīng)對(duì)萬變；一種是在盡量將社會(huì)各種關(guān)系囿于法律之內(nèi)同時(shí)，用判例來解決框外的例外事件。換句話說，就是引入判例的固有的法律淵源價(jià)值，在成文法典、單行法之外為法官保留或多或少的自由裁量空間，以便于解決一些法律所不囿的特殊、例外事件。

筆者認(rèn)為，第一張藥方，應(yīng)當(dāng)說這是一個(gè)不變的定律，提高法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)和責(zé)任意識(shí)，無論在何時(shí)何地都是不能放松的，也是法官專業(yè)化管理不可缺少的重要組成部分，但目前一時(shí)間要法官都變成具有哲學(xué)型洞悉力的法官那是不可能的，法律是一門藝術(shù)，一個(gè)人要獲得對(duì)她的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)要通過長期學(xué)習(xí)和實(shí)踐，不可能一促僦成，因此，這樣的方式方法來解決目前司法不統(tǒng)一的問題，是有點(diǎn)遠(yuǎn)水救不了近火的感覺。至于第二種藥方認(rèn)為可以通過最高院建立快速的司法反應(yīng)機(jī)制，以適變應(yīng)對(duì)萬變。這種觀點(diǎn)存在許多問題，首先，釋法技術(shù)沒有辦法滿足這種需求；其次，我國地域遼闊，社情千差萬別，本身立法上就只能針對(duì)普遍性問題，過細(xì)過具體行不通，釋法有可能在某一方可行，但到另一地方就不符合情理了，這樣細(xì)致入微消滅地域差別也不符合辨證的法理；第三，社會(huì)的信息反應(yīng)機(jī)制遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于這種釋法的需求。因此，應(yīng)當(dāng)說，科學(xué)的法律體系既能保證主要的司法活動(dòng)在法律框框內(nèi)進(jìn)行，又要保證有一個(gè)快速的解決糾紛方式方法作為法律框外的補(bǔ)充機(jī)制。當(dāng)然這種機(jī)制應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律原則和司法的準(zhǔn)則。所以說，第三種觀點(diǎn)是我國目前可以選擇的，也是當(dāng)今法院司法活動(dòng)的最迫切的需求。

四、建立判例指導(dǎo)體系是完善司法縱向拘束力的需求

在我國上級(jí)法院的案件判決實(shí)例的創(chuàng)造性作用總是或幾乎是隱藏在法律解釋的外表后面，潛移默化在影響著下級(jí)法院，實(shí)際上她已經(jīng)等同于下級(jí)法院的法律淵源，只是我們不愿承認(rèn)而已，我們又有誰能低估最高法院每年公布的判例對(duì)下面法院的指導(dǎo)意義，確立判例的法律淵源地位，只不過是把判例從一種隱性的制度變?yōu)橐环N顯性的制度，從一種法院內(nèi)部掌握的尺度變成為人所眾知的行為規(guī)范。從目前司法來看，上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院相同或相似的案件的判決影響是不容置疑，這種拘束力是以一種隱性方式存在而已，作為司法的權(quán)威她需要人們了解，法院的每一個(gè)判決不僅僅是解決糾紛，而且是確立行為規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，她需要每個(gè)人知道，社會(huì)也需要這種拘束力從陽光下走上來，這一切的一切，都需要判例作為法律淵源來完成，別法無法替代。我國法院系統(tǒng)結(jié)構(gòu)是完整的，等級(jí)也是完善的，如果賦予判例的拘束力，那上級(jí)法院的判例的拘束力將隨著法院等級(jí)結(jié)構(gòu)完善而完善。上級(jí)法院的先例具有拘束力，各個(gè)低級(jí)別法院都要受較高等級(jí)法院先例的強(qiáng)制拘束，這種縱向拘束力產(chǎn)生的基礎(chǔ)是法院的等級(jí)結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，可想而知這樣一來，我國法院司法縱向拘束力就得予完善，橫向拘束力與縱向拘束力交替代作用，這也是現(xiàn)代司法的精確需求。

五、確立典型判例的法律淵源地位是實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一的迫切需求

篇5

關(guān)鍵詞：量刑比例；量刑規(guī)范；量刑基準(zhǔn)

中圖分類號(hào)：DF71

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、問題的提出

比例原則作為一項(xiàng)公法原則，其核心內(nèi)涵是指國家公權(quán)力的行使與執(zhí)法對(duì)象所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任要合乎

比例。當(dāng)然，對(duì)于比例原則究竟是所有公法的原則還是僅僅只屬于行政法原則至今尚無定論，但這不是本文所關(guān)心的重點(diǎn)。對(duì)比例原則的引入或許更多的是想借助這個(gè)概念來厘定刑罰裁量的具體參數(shù)。關(guān)于刑罰能否用精準(zhǔn)的數(shù)學(xué)計(jì)算這個(gè)問題，早在200多年前，意大利著名刑法學(xué)家貝卡里亞就給出了答案。貝氏倡導(dǎo)人們用幾何學(xué)的精確度來解釋犯罪與刑罰的問題，他認(rèn)為這種精確度足以制勝迷人的詭辯、誘人的雄辯和怯懦的懷疑［1］，并且天才般地設(shè)計(jì)出了罪刑階梯。

當(dāng)然，對(duì)于刑罰的考量也許無法達(dá)到貝氏所要求的幾何學(xué)上的精確度，但至少可以描述出一條相對(duì)精確的軌跡?；诖?，量刑比例原則這一概念的確立一方面是早期理論的演化與延續(xù)，另一方面也是司法實(shí)踐的催生物。所謂量刑比例，就是指在量刑過程中圍繞量刑基準(zhǔn)對(duì)出現(xiàn)的各種量刑因素采用數(shù)學(xué)方式所進(jìn)行的合乎比例的協(xié)調(diào)與整合。首先，量刑比例必須以量刑基準(zhǔn)為坐標(biāo)，它無論如何都不能脫離這個(gè)坐標(biāo)；其次，量刑比例是對(duì)各種量刑要素進(jìn)行糅合的過程；最后，量刑比例借用數(shù)學(xué)的方法得以確立，力求達(dá)到幾何學(xué)上的精準(zhǔn)。所以，量刑比例不僅是一個(gè)靜態(tài)意義上的概念，也是一個(gè)動(dòng)態(tài)意義上的過程。可以說，量刑比例原則是司法實(shí)踐的產(chǎn)物。面對(duì)近乎相同的案件，不同的法官或者同一法官在不同的時(shí)間或地點(diǎn)卻能得出相異的但又合乎法律規(guī)定的結(jié)果，這不能不說是一個(gè)困惑。當(dāng)然，這不僅是法官或者法院的困惑，而且也是犯罪者和普通民眾的困惑，而最終困惑的焦點(diǎn)則會(huì)定格在對(duì)“公平”的追問上。也許我們意識(shí)到了“困惑”產(chǎn)生的根源在于法官的自由裁量權(quán)，但問題是怎樣尋求解決的辦法，還給人們相對(duì)的公平。由此，為這個(gè)被戲稱為“橡皮筋”的自由裁量權(quán)尋找一個(gè)量刑基準(zhǔn)就成為解決問題的關(guān)鍵。引入量刑比例原則的目的就是嘗試用數(shù)學(xué)的方法解決刑罰裁量的難題，探求刑事司法的正義，還給多數(shù)人公平。司法實(shí)踐中，因?yàn)榱啃谭鹊拇嬖?，加之法官個(gè)體素質(zhì)的差異，致使同罪異罰的現(xiàn)象大量存在。因而，制定一個(gè)統(tǒng)一的量刑規(guī)范特別是設(shè)定具體的量刑基準(zhǔn)和確立針對(duì)不同的量刑因素出現(xiàn)時(shí)應(yīng)當(dāng)如何整合的量刑比例原則就成為司法實(shí)踐中的當(dāng)務(wù)之急。單從概念上看，理解量刑比例的關(guān)鍵是量刑基準(zhǔn)，因?yàn)榱啃袒鶞?zhǔn)是確定法定刑與宣告刑的紐帶――基準(zhǔn)刑的依據(jù)。雖然確定量刑基準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)有很多，學(xué)界似乎也沒有形成統(tǒng)一的看法。但有一點(diǎn)可以肯定，即量刑基準(zhǔn)亦須借助于量刑比例才能得以細(xì)化，才能真正成為法官的操作規(guī)范。另外，量刑比例原則須借助于數(shù)學(xué)方式才得以確立，所以它首先要在每一對(duì)“刑與罰”中事先確定出合乎理性、科學(xué)的比例關(guān)系。不過與純粹數(shù)學(xué)公式不同的是，還必須考慮到具體案件中可能出現(xiàn)的影響量刑的每一個(gè)要素，包括法定和酌定情節(jié)，以便法官行使裁量權(quán)時(shí)盡可能地找到固定的搭配模式。當(dāng)然，這種做法可能會(huì)導(dǎo)致有的法官成為操作法律的機(jī)器、有的法官成為依葫蘆畫瓢不愿動(dòng)腦筋的懶漢。但是，即便沒有如此細(xì)致、準(zhǔn)確到數(shù)學(xué)化的量刑規(guī)范的指引，又能確保徹底杜絕機(jī)器法官和懶漢法官么？而且過于廣泛的司法裁量權(quán)往往成為某些法官茍營法律的口實(shí)，成為司法腐敗的天然溫床。當(dāng)然，確立量刑比例原則的目的不是約束法官的自由裁量權(quán)，而是為法官更有效地進(jìn)行自由裁量權(quán)搭建一個(gè)平臺(tái)，疏通一個(gè)良性通道。正如培根所言，留給法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留給自己的獨(dú)立判斷余地最小的法官是最好的法官［2］。

二、量刑比例原則確立的必然性及其功能

（一）量刑比例原則確立的必然性

1.源于司法實(shí)踐的困惑量刑比例原則是和規(guī)范法官自由裁量權(quán)、維護(hù)法律尊嚴(yán)、保障犯罪人平等權(quán)利這些神圣使命相伴而生的。如前所述，為什么同樣性質(zhì)的案件，在不同的地方、不同的時(shí)間或者不同的法院其裁量結(jié)果存在差異？其主要原因在于法官素質(zhì)良莠不齊，各地司法水平不一。有些司法人員對(duì)司法的理解過于簡(jiǎn)單化，認(rèn)為只要在法律幅度內(nèi)，就可以大有作為甚至為所欲為。這樣一來，量刑畸輕畸重幾乎成為并不少見而且必然的現(xiàn)象，結(jié)果造成的局面是：個(gè)別法官自以為是，心安理得；犯罪人呼號(hào)捶胸，上訴無門；旁觀者冷眼相看，心虛膽寒。自由裁量權(quán)究竟路在何方？但凡有良知的正義之士，都會(huì)發(fā)出這樣的疑問。正是司法實(shí)踐中的這一困惑或稱窘境，使得量刑比例原則的確立有了實(shí)踐支撐。也就是說，比較相關(guān)的縱向、橫向執(zhí)法，結(jié)合以往的經(jīng)驗(yàn)，確定一些基線，成為控制司法實(shí)踐中的混亂局面的歷史必然，以量刑基準(zhǔn)為中心，綜合考量、糅合各種相關(guān)的量刑因素的量刑比例原則就此應(yīng)運(yùn)而生。

2.內(nèi)在價(jià)值的驅(qū)動(dòng)使然

作為一種量刑原則和模式，量刑比例原則具有法律所具有的價(jià)值目標(biāo)。秩序、效益、自由、正義以及人的全面發(fā)展和社會(huì)的全面進(jìn)步都是其價(jià)值訴求。司法實(shí)踐中，正義和效益之爭(zhēng)往往最為明顯，也最為引人關(guān)注。量刑比例原則首先體現(xiàn)在對(duì)效益的追逐上。拋開功利探尋其價(jià)值底蘊(yùn)，是研究事物的科學(xué)方法之一。如果單純糾纏于對(duì)功利的批判，那么任何事物都不盡完美，因?yàn)橐话愣?，人的任何活?dòng)、任何目的都具有功利性。司法資源的有限性和犯罪率的增高以及由此引發(fā)的案件積累、拖延所造成的二者之間關(guān)系緊張是不爭(zhēng)的事實(shí)。正如人類永遠(yuǎn)無法消除犯罪現(xiàn)象一樣，徹底消解二者之間的矛盾是不現(xiàn)實(shí)的，如何合理有效地處理這對(duì)矛盾才是我們要做的。量刑比例原則大膽地并且開創(chuàng)性地將數(shù)學(xué)技術(shù)引入到刑罰裁量的具體環(huán)節(jié)上來，使得原本無法計(jì)算或至少是無法相對(duì)計(jì)算的刑罰裁量有了相對(duì)精確的計(jì)算軌跡，在數(shù)字上找到了對(duì)應(yīng)的坐標(biāo)。這樣，刑罰裁量從良心的圣殿步入幾何的領(lǐng)地，法官的良知在此得以釋放，裁量不再成為他們的心理負(fù)擔(dān)，審判變得從容而且準(zhǔn)確。法律因?yàn)檎业搅肆己玫倪\(yùn)行路徑而輕裝上陣，正義在第一時(shí)間帶來甘露。使得法官并沒有因?yàn)榱啃瘫壤槿氩昧繖?quán)而失去自由，相反，有了它的指引，法官能在法庭上如魚得水。只有內(nèi)心公允，并且將其依附于科學(xué)理性的規(guī)范上，法官的職業(yè)才是神圣的，法官在本質(zhì)上才是自由的。所以有人感慨道：有了量刑規(guī)范，原來膽小的法官變得膽大了。法官的自由一方面是量刑比例對(duì)自由向往的順應(yīng)和展示，另一方面也是對(duì)犯罪者自由的遙相呼應(yīng)?？梢哉f，沒有犯罪者的自由就沒有法官真正意義上的自由，也就沒有法律的自由。套用一句俗語就是：“與人為善就是與己方便”。犯罪者情緒的釋放，是建立在法律的公平、被害人的理解基礎(chǔ)上的。量刑比例的確立，法官、犯罪人、被害人以及一干民眾有了罪刑處置的共同標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榱啃瘫壤齼?nèi)在價(jià)值訴求的展現(xiàn)，使得所有的人對(duì)法律和法律的施行有了統(tǒng)一的情感認(rèn)同。在此基礎(chǔ)上，正義得以彰顯，自由得以釋放，效率得以提高，秩序得以維系。

（二）量刑比例的功能

量刑比例的確定不僅為法官進(jìn)行刑罰裁量提供了一個(gè)技術(shù)支撐，其本身所蘊(yùn)含的價(jià)值訴求決定了其作用不僅僅局限在其數(shù)據(jù)化和技術(shù)性上。

1.量刑比例的規(guī)范功能

一方面，量刑比例原則是罪刑法定原則的體現(xiàn)；另一方面，量刑比例原則是針對(duì)法官自由裁量權(quán)而確立的。所以，無論從罪刑法定原則的內(nèi)在規(guī)定、價(jià)值取向、目標(biāo)要求，還是從量刑比例本身的工具性使命來看，量刑比例原則都具有對(duì)法官自由裁量權(quán)的規(guī)范功能。雖然從某種意義上說，法官的自由裁量權(quán)是司法得以展開的必要前提，但是，法官的自由裁量權(quán)應(yīng)該有所節(jié)制，因?yàn)槿魏尾皇苤萍s的權(quán)力必然受到腐蝕。不過需要澄清的是，這里的規(guī)范不是約束甚至剝奪法官的自由裁量權(quán)，而是為法官自由裁量權(quán)找到一個(gè)便于釋放的良性通道。具體而言，量刑比例對(duì)法官自由裁量權(quán)的規(guī)范功能主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，有利于防止量刑的畸輕畸重，實(shí)現(xiàn)刑事法治的公平價(jià)值。我國《刑法》之所以賦予法官自由裁量權(quán)，主要基于兩個(gè)方面的考慮：一方面是因?yàn)閭€(gè)案的復(fù)雜、多樣化使得法律無法窮盡生活；另一方面是旨在充分調(diào)動(dòng)法官的積極性，使其在法律的限度內(nèi)盡可能地發(fā)揮主觀能動(dòng)性，在法律的靈活操作過程中鍛造出良好的法律品性。事實(shí)上，法律能否良性運(yùn)行的關(guān)鍵在于司法領(lǐng)域的狀況，而且重心在于法官對(duì)法律的準(zhǔn)確理解和正當(dāng)運(yùn)用。法治社會(huì)的構(gòu)建必然需要高素質(zhì)的法官積極參與?？墒牵挛锟傆邢喾吹囊幻妫且?yàn)橛辛俗杂刹昧康姆?，才?huì)打破司法進(jìn)程內(nèi)在的緊張關(guān)系，增添司法操作的環(huán)節(jié)，從而延展了裁量誤差的時(shí)空，所以，量刑出現(xiàn)畸輕畸重也在情理之中。正如有的學(xué)者所指出的那樣：“法定的量定也好，酌定或裁量的量定也好，似乎都是為了使法定的刑罰盡可能與個(gè)別的具體的犯罪相適應(yīng)，即罪刑相適應(yīng)以確保刑罰上的法制原則。由此正面卻出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的反面，即擴(kuò)大了裁量權(quán)，敞開了量定刑罰中的畸輕畸重的破壞法治原則的大門。因此，法官的裁量權(quán)是確保刑法法制的‘鎖頭’，同時(shí)也是違法擅斷、破壞刑罰法制的‘鑰匙’。這個(gè)鎖頭和鑰匙都是拿在裁判官的手中的。”［3］而量刑基準(zhǔn)和量刑比例的確定恰是為法官裁量的自由之渠筑造一個(gè)堅(jiān)實(shí)的堤壩，力圖將“畸輕畸重”控制在合理范圍內(nèi)，不僅盡量實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，還要力求對(duì)所有的人都公平。

第二，有利于對(duì)刑罰裁量的內(nèi)、外部監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)刑事法治的顯示度。有人說，刑罰是一根帶哨的“鞭子”，在打人之前，法律應(yīng)該給予一個(gè)預(yù)先通知。量刑比例的確定不僅給法官設(shè)定了一個(gè)量刑規(guī)范，而且也使得普通民眾心里有桿秤，這有利于人們從外部給刑罰裁量以更多的監(jiān)督。試想，如果沒有一個(gè)明確的量刑規(guī)范或者說規(guī)范不為人所知，那么就只能出現(xiàn)“刑不可知而威不可測(cè)”的局面。另外，從國家的角度來看，如果一個(gè)國家的法律彈性不是為了更好地適應(yīng)豐富多彩的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而是為某些執(zhí)法部門或執(zhí)法人員創(chuàng)收乃至泄私憤提供機(jī)會(huì)，這樣的法律是無法完成其承擔(dān)的神圣使命的。所以，應(yīng)該在源頭上即通過立法給司法操作設(shè)定一個(gè)基本框架，當(dāng)這個(gè)框架太過寬泛時(shí)，還應(yīng)該通過司法解釋或者允許立法部門及時(shí)修正、調(diào)整框架的邊幅。從國家的角度來看，量刑基準(zhǔn)和量刑比例的確立正好暗合了這一思路。再者，就司法系統(tǒng)內(nèi)部來看，量刑比例原則的確立也成為考察和量化法官審判工作的具體指標(biāo)，從而起到內(nèi)部的規(guī)范與監(jiān)督作用。正如陳興良先生所言：“凡是涉及罪與非罪界限的一些重要問題，立法應(yīng)當(dāng)盡量予以明確規(guī)定。而對(duì)于其他問題則可以適當(dāng)?shù)匾?guī)定得靈活一些，這樣既可以保證刑法的公正性與權(quán)威性，又可以使刑法具有一定的靈活性。從司法層面上說，對(duì)于自由裁量權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)作出操作上的規(guī)定，并在程序上加以規(guī)范化。對(duì)于某些較為重大的問題，宜通過司法解釋加以統(tǒng)一規(guī)定，保證法官公正地行使自由裁量權(quán)?！保?］521在陳興良先生看來，對(duì)法官的自由裁量權(quán)制定分層次、細(xì)致的規(guī)范是必要的，也是對(duì)其監(jiān)督的一種具體設(shè)計(jì)。

第三，有利于防止司法腐敗，實(shí)現(xiàn)刑事法治的正義價(jià)值。有人曾經(jīng)把法官腐敗歸咎于中國的文化或者習(xí)俗，但在筆者看來，至少在目前，法官腐敗的根源還是在于制度。因?yàn)闊o論從現(xiàn)代人類社會(huì)科學(xué)的發(fā)展規(guī)律看，還是從種族平等的人權(quán)觀念來看，都不能說中國文化是腐敗生成的天然土壤。制度的不健全或者不科學(xué)讓有良知的人找不到正義之門，使良知缺失的人有法律黑洞可鉆。所以，建立、健全一個(gè)科學(xué)、理性的監(jiān)督制度是在為司法的良性運(yùn)轉(zhuǎn)修筑一條“秩序之壩”，從而使法官有章可循，讓老百姓有路可走，盡量將司法腐敗消滅在萌芽狀態(tài)。司法實(shí)踐中應(yīng)運(yùn)而生的量刑基準(zhǔn)和量刑比例展現(xiàn)給世人的是一筆明碼標(biāo)價(jià)的明細(xì)賬，據(jù)此，法官有了明確的判案依據(jù)，老百姓也能做到心里有數(shù)。

2.量刑比例的價(jià)值維系功能

公正和效率是現(xiàn)代各國刑事審判所追求的兩大價(jià)值目標(biāo)，也是刑事法治的題中應(yīng)有之義。但是司法資源的有限性和犯罪率之間的緊張關(guān)系加劇了公正和效率之間的沖突。而且，隨著犯罪率的增長和案件的積壓，公平和效率兩大價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)似乎雙雙都因?yàn)閮?nèi)耗而打了折扣。量刑比例的出現(xiàn)正是為擺脫這一窘境而尋找一個(gè)出口。因?yàn)榱啃袒鶞?zhǔn)和量刑比例的確立不僅細(xì)化了刑罰的適用，也大大縮短了法官裁判的時(shí)間，從而極大地提高了審判效率。正如姜堰市人民法院湯建國院長所說：“實(shí)踐證明，我們的心血沒有白費(fèi)，我們沒有走入改革誤區(qū)。姜堰市人民法院《規(guī)范量刑指導(dǎo)意見》試行一年多來，我院刑事案件同罪異罰、量刑不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象再也沒有發(fā)生；普通程序?qū)徖淼陌讣慕Y(jié)案期限由原來的每件30天左右降至現(xiàn)在的每件18天左右；簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣慕Y(jié)案期限由原來的每件15天左右降至現(xiàn)在的每件5天左右；當(dāng)庭宣判率比原來提高19個(gè)百分點(diǎn)；提交審判委員會(huì)討論案件的次數(shù)由原來每月二、三次降至現(xiàn)在的平均兩個(gè)月一次；說情現(xiàn)象大幅度下降；沒有一起因量刑不當(dāng)問題被中院發(fā)回重審、改判?！保?］當(dāng)然，這里的效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)切不可簡(jiǎn)單理解為是簡(jiǎn)易程序的結(jié)果。因?yàn)楹?jiǎn)易程序是通過簡(jiǎn)化審判手續(xù)從而節(jié)省司法資源的，而量刑比例則是通過細(xì)化、明確化刑罰的適用規(guī)則，達(dá)到刑罰裁量資源的節(jié)儉。至于效率與公平、正義的價(jià)值位次之爭(zhēng)，我們認(rèn)為在量刑基準(zhǔn)和量刑比例的層面上也得到了較為妥當(dāng)?shù)陌仓?。所謂遲來的正義非正義，正因?yàn)榱啃瘫壤瓌t幫助法官準(zhǔn)確而且迅速地結(jié)案，使得正義在第一時(shí)間得以伸張；正因?yàn)榱啃瘫壤瓌t的條理化、清晰化和細(xì)致化避免了同案異罰的出現(xiàn)，所以在最大限度上實(shí)現(xiàn)了公平。

3.量刑比例的人權(quán)保障功能

事物功能的發(fā)揮離不開其周圍的環(huán)境，對(duì)事物功能的理解也離不開其產(chǎn)生的社會(huì)背景。量刑比例原則的確立與發(fā)揮作用也是時(shí)代的產(chǎn)物，它起因于基層人民法院的法官們?cè)谒痉▽?shí)踐中面對(duì)同罪異罰現(xiàn)象時(shí)的困惑。同罪異罰現(xiàn)象不僅是對(duì)平等價(jià)值的追問，也是對(duì)人權(quán)保障功能的質(zhì)疑。實(shí)踐往往是理論的源頭，量刑比例正是肩負(fù)著解決這個(gè)困惑的神圣使命而誕生的。實(shí)踐又是理論的“試金石”，經(jīng)歷了實(shí)踐的洗禮，在實(shí)踐中試錯(cuò)，量刑比例原則在人權(quán)保障中發(fā)揮了無法替代的作用。其實(shí)，看一項(xiàng)罪刑原則或一種罪刑規(guī)范是否具有人權(quán)保障功能，就是看其能不能昭示天下，能不能做到人人平等，能不能做到罰當(dāng)其罪，能不能讓犯罪者放心、普通民眾舒心，能不能成為真正意義上的人類自由的大、善良公民的大、犯罪者的大。量刑比例的人權(quán)保障功能是指通過對(duì)法官自由裁量權(quán)的規(guī)范來引領(lǐng)國家刑罰權(quán)的正當(dāng)運(yùn)行，保障犯罪人不因權(quán)力執(zhí)行人濫用國家權(quán)力而招致侵害，進(jìn)而保障一般國民的權(quán)利和自由。量刑比例人權(quán)保障功能的主要作用對(duì)象是國家發(fā)動(dòng)刑罰的權(quán)力，之所以這樣說是因?yàn)榱啃瘫壤膬?nèi)在機(jī)理顯示其能在一定程度上做到明法于天下。通過對(duì)刑罰的數(shù)字化的細(xì)致梳理與分解，不僅讓法官得以

明晰審判思路和有效進(jìn)行技術(shù)操作，也使普通民眾對(duì)罪與刑的比照一目了然。另外，因?yàn)榱啃瘫壤龑?shí)則是罪刑法定原則的細(xì)化、具體化，所以罪刑法定原則所要求的反對(duì)絕對(duì)不定期刑、反對(duì)類推解釋、反對(duì)語言的含混與模糊、反對(duì)罪責(zé)刑不相稱、反對(duì)溯及既往，皆需通過量刑比例得以實(shí)現(xiàn)，也正是量刑比例的明確和細(xì)化充分維護(hù)了犯罪人的合法權(quán)益。以前有的違法行為人一旦被抓住把柄，即使被重罰，也是“啞巴吃黃連、有苦說不出”；告狀無門，即使告了，也很難勝訴，因?yàn)榉ü俅_實(shí)是在法律規(guī)定的幅度內(nèi)行使自由裁量權(quán)。但是，根據(jù)量刑比例進(jìn)行比對(duì)，對(duì)于那些明顯不符合比例的裁判行為，就可以作為提出異議和勝訴的理由。不僅如此，有了量刑比例和量刑基準(zhǔn)為核心的量刑規(guī)范，就等于有了一桿精確的“公平秤、放心秤”，同罪異罰的現(xiàn)象就基本得以杜絕，從而在最大限度上實(shí)現(xiàn)了法律的公平，使得刑法成為真正意義上的犯罪人的大。裁判公正無私，法律就會(huì)得到尊重和遵守，因?yàn)槿藗儚膶徟薪Y(jié)果那里看到了正義和公平。換句話說，法律只有在本質(zhì)上成為維護(hù)公平、伸張正義的武器，實(shí)踐中成為民眾看得見、摸得著的弘揚(yáng)正義、維持平等的利劍，才有利于契合大眾的情感，才能得到廣大民眾廣泛、真誠的認(rèn)同?？偠灾?，量刑比例這一原則的人權(quán)保障意義就在于:要求追究刑事責(zé)任和適用刑罰的行為公正，同時(shí)保障犯罪人與被害人的權(quán)利，以此契合廣大民眾的情感，彌合因刑罰的運(yùn)用誤差造成的與廣大民眾認(rèn)同感之間的罅隙，并就此為廣大民眾打開一扇刑法與刑罰之門，讓更多的人了解刑法與刑罰、感知刑法與刑罰、認(rèn)同刑法與刑罰。

三、量刑比例與法官自由裁量權(quán)

（一）量刑比例與法官自由裁量權(quán)之間的對(duì)立

自由裁量是法官操作法律的過程，因而可以說，自由裁量是司法活動(dòng)的伴生物。隨著人類法律文明的進(jìn)步，自由裁量經(jīng)歷了一個(gè)從絕對(duì)的自由裁量到絕對(duì)的嚴(yán)格規(guī)制，最后發(fā)展到相對(duì)的自由裁量的演進(jìn)過程［2］507。從自由裁量的演進(jìn)過程來看，法律演繹著與其愛恨情仇的“對(duì)手戲”，從最初的若即若離經(jīng)過對(duì)其如影隨形到最終定位在對(duì)自由裁量的“友情提醒”和“約法三章”。雖然我國《刑法》總體上貫徹了罪刑法定原則，力求將罪與刑用明確的法律條文加以固定，排斥絕對(duì)不確定刑，希冀在源頭上限制“法官造法”。但是，由于種種原因，許多法律都規(guī)定了一個(gè)彈性，有人形象地稱之為“橡皮筋”，比如《刑法》中不少條款對(duì)單位犯罪的處罰都作如下規(guī)定：“對(duì)單位判處罰金”，這種上不封頂、下不保底的立法方式也賦予了法官極大的空間。一個(gè)案子，罰多罰少，都可以說是在法律幅度內(nèi)，而不能說是枉法裁判。這也表明我國《刑法》賦予了法官自由裁量權(quán)，其中最為重要的一項(xiàng)制度就是酌定量刑情節(jié)。在應(yīng)然狀態(tài)上，酌定量刑情節(jié)的厘定是以法官經(jīng)長期的職業(yè)熏陶而在潛移默化中形成的以法律良知為根據(jù)所進(jìn)行的利益均衡。刑事法官應(yīng)充分權(quán)衡刑法所保護(hù)的法益、被害人利益以及被告人的人身危險(xiǎn)性以及其犯罪的社會(huì)危害性，做到輕輕重重，罰當(dāng)其罪。但實(shí)際操作又過分依賴于法官的職業(yè)素養(yǎng)和綜合素質(zhì)，或者說法官的內(nèi)在品性包括法律良知和道德坐標(biāo)，這種無形的內(nèi)在尺度基于人性的特質(zhì)具有擴(kuò)張性且無法制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的考慮，不自覺地放大了法官裁量的自由原則限度。正因?yàn)榉ü僮杂刹昧繖?quán)的張力凸顯了罪刑法定的原則性和籠統(tǒng)性，也即因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t太過概括致使司法實(shí)踐中法官自由裁量沒有一個(gè)明確的標(biāo)尺。所以，量刑比例原則的引入應(yīng)視作對(duì)罪刑法定原則的內(nèi)涵和外延的具體廓定，亦為司法實(shí)踐提供了操作尺度。然而，這種作法恰恰在一定意義上加劇了二者之間的矛盾。在此想借助于罪刑法定原則的原理簡(jiǎn)單剖析量刑比例與法官自由裁量之間的沖突。罪刑法定主義的基本要求有兩個(gè)：一是刑法的法定化、實(shí)定化；二是條文的明確化。前者要求刑法中的犯罪與刑罰用條文作實(shí)體的規(guī)定；后者要求條文的規(guī)定，必須意思確切，文字清晰，不容稍有混淆。量刑比例是罪刑法定原則在司法實(shí)踐中的工具性體現(xiàn)，是罪刑法定原則的進(jìn)一步細(xì)化，使得條文更加明確。反過來看，明確的條文則無須法官解釋，甚至過度的理解也會(huì)成為奢侈。解釋就意味著條文表達(dá)不明確或者至少是不甚明確。此時(shí)，量刑比例原則與法官自由裁量的矛盾就更加緊張了。量刑比例的細(xì)化程度越高、貫徹越徹底，條文和規(guī)則越需明確，法官自由裁量就越?jīng)]有存在的領(lǐng)地。反之，量刑比例原則貫徹程度不高，條文和規(guī)則就越含混，就越需要刑法司法解釋和法官的理解與自衡。法官自由裁量權(quán)限和范圍的擴(kuò)大，往往成就了“法官造法”的事實(shí)，從而對(duì)量刑比例原則提出了徹底的質(zhì)疑，也對(duì)罪刑法定原則產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)上的否定作用。所以，二者的關(guān)系在這個(gè)意義上是對(duì)立的。

(二）量刑比例與法官自由裁量權(quán)之間的統(tǒng)一

據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋，“自由裁量權(quán)”是指“根據(jù)具體情況作出決定或裁定的權(quán)限,其作出的決定應(yīng)是正義、公平、公正、平等和合理的。法律規(guī)則通常授予法官在某些情況下行使自由裁量權(quán)的權(quán)力和責(zé)任,法官行使自由裁量權(quán)有時(shí)需要滿足某些條件,有時(shí)則僅能在法律規(guī)定的限度內(nèi)進(jìn)行”［5］。因此,從其性質(zhì)上看，自由裁量權(quán)與其說它是一種法官享有的司法權(quán)力,毋寧說它是法官在司法活動(dòng)中所運(yùn)用的一種理性的法律思維方式。因?yàn)榉ü偈菆?zhí)掌司法權(quán)力的裁判者,是社會(huì)正義的守護(hù)神，他在遵循法律精神的基礎(chǔ)上,將具體的法律規(guī)則適用于案件事實(shí)之中,使糾紛得以妥當(dāng)?shù)慕鉀Q。在法律規(guī)定有缺漏時(shí),充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性,利用手中掌握的神圣的司法權(quán)力和牢固雄厚的法律專業(yè)知識(shí),運(yùn)用慎密、理性的法律思維方式認(rèn)定法律漏洞、彌補(bǔ)法律缺陷，實(shí)現(xiàn)法律的正義目標(biāo)。正如罪刑法定原則與法官自由裁量之間有著內(nèi)在的統(tǒng)一性一樣，量刑比例與法官自由裁量權(quán)也不是決然對(duì)立的。他們的對(duì)立恰恰是建立在統(tǒng)一的基礎(chǔ)之上的，這也符合對(duì)立統(tǒng)一的基本原理。二者的對(duì)立統(tǒng)一具體表現(xiàn)在：首先，量刑比例原則既是對(duì)法官自由裁量權(quán)行使的程序性規(guī)制，同時(shí)也為法官進(jìn)行自由裁量實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義指明了一定方向，提供了具體可行的操作章程，使法官在自由裁量之路上不至于“劍走偏鋒”。事實(shí)上，如果沒有具體規(guī)則的指引，法官裁量只會(huì)在自由之路上漸行漸遠(yuǎn)，不僅實(shí)現(xiàn)不了正義，也是對(duì)自由本身的背叛。其次，量刑比例原則為法官自由裁量設(shè)定了實(shí)體上的規(guī)制。正是量刑比例具體、明細(xì)的技術(shù)規(guī)范才使得法官裁量時(shí)一方面有章可循，另一方面則堵住了企圖借助于“一般條款”的模糊性以擴(kuò)展裁量的自由空間的口實(shí)。最后，從司法自身的規(guī)律來看，司法是被動(dòng)的、中立的，這主要是就程序而言。而在法律的發(fā)現(xiàn)和解釋方面，卻離不開法官的主觀能動(dòng)性。法官在解釋法律時(shí)，必須要對(duì)法律背后所要調(diào)整的種種利益關(guān)系進(jìn)行判斷、權(quán)衡，實(shí)現(xiàn)司法的真正目的，實(shí)現(xiàn)公平，彰顯正義。否則一味刻板地完全服從量刑比例，機(jī)械呆板地依循罪刑法定原則，要么成為一個(gè)機(jī)器，要么成為一個(gè)懶漢。就像梅里曼所描述的那樣：“大陸法系審判過程所呈現(xiàn)出來的畫面是一種典型的機(jī)械式活動(dòng)的操作圖，法官酷似一種專門書記官，除了特殊的案件外，他出席法庭僅是為解決各種爭(zhēng)訟事實(shí)，從現(xiàn)存的法律規(guī)定中尋覓顯而易見的法律后果。他的作用也僅僅在于找到這個(gè)正確的法律條款，把條款和事實(shí)聯(lián)系起來，并對(duì)從法律條款與事實(shí)的結(jié)合中會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生的解決辦法，法官賦予其法律意義?！保?］在此意義上，法官自由裁量和量刑比例又應(yīng)該是統(tǒng)一的。

四、量刑比例的分類及其適用

（一）量刑比例的分類

根據(jù)量刑比例的設(shè)置方式，可以將其分為固定比例制和浮動(dòng)比例制兩種。所謂”固定比例制“是指設(shè)置的量刑比例不隨量刑因素的變化而變化，只針對(duì)不同的量刑因素設(shè)定一個(gè)相對(duì)固定的比值。如2004年9月24日姜堰市人民審判委員會(huì)討論修正的《規(guī)范量刑指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）第40條規(guī)定：［適用緩刑并處財(cái)產(chǎn)刑規(guī)則］判處緩刑的案件，財(cái)產(chǎn)刑的宣告刑可在基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上按一定比例增加后確定：基準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)刑不滿2萬元的部分，增加100%；超過2萬元至5萬元的部分增加60%；超過5萬元至10萬元的部分，增加40%；超過10萬元的部分，增加20%。其中100%、60%、40%、20%就是相對(duì)基準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)刑的固定比例。而浮動(dòng)比例制的量刑比例則是根據(jù)量刑因素的變化而設(shè)置為不同的幅度。如《指導(dǎo)意見》第26條規(guī)定：［酌定量刑要素］（一）被害人有重大過錯(cuò)的，對(duì)被告輕處30%；有一般過錯(cuò)的輕處10%。（二）被告人退贓、賠償?shù)模ú缓瑩p失在2000元以下的），在10%以內(nèi)按比例輕處；（三）主動(dòng)接受財(cái)產(chǎn)刑處罰的，在20%以內(nèi)按比例輕處。其中第26條之（一）屬于固定比例制，之（二）、之（三）則屬于浮動(dòng)比例制。簡(jiǎn)單地說，固定比例制的比例是一個(gè)點(diǎn)，而浮動(dòng)比例制的比例則是一段線。之所以設(shè)置不同的比例制，是因?yàn)榉ü偎鎸?duì)的案件復(fù)雜多樣，能夠影響裁量的量刑因素也紛繁復(fù)雜。所以，為了法官在進(jìn)行量刑時(shí)能從容應(yīng)對(duì)不同的情況，才在總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定出固定比例制和浮動(dòng)比例制兩種計(jì)算模式。另外，有兩種特殊情況需要說明一下。一是司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)固定比例制和浮動(dòng)比例制并存的情況，我們稱之為比例并和。如《指導(dǎo)意見》第23條規(guī)定：［共同犯罪］（一）犯罪集團(tuán)中的從犯，所起作用較小的，輕處40%；作用較大的，輕處20%；（二）一般共同犯罪中的從犯，所起作用較小的，輕處50%；作用較大的，輕處25%；（三）同一案件中有數(shù)個(gè)從犯的，可依其作用大小，確定不同的等次，比照本條第（一）、（二）輕處，每等次不超過10%。也就是說，當(dāng)兩種比例制同時(shí)存在同一案件之中，應(yīng)首先分別按照不同的比例制計(jì)算出刑罰值，再將二者相加或相減即可。另外一種是指同一被告人既有輕處比例又有重處比例時(shí)的情況，我們稱之為比例競(jìng)合。量刑因素有輕處、重處之分，根據(jù)是否在《刑法》條文中明確規(guī)定，又分為法定和酌定因素，這一點(diǎn)在《指導(dǎo)意見》中做了明確的界定。不過《指導(dǎo)意見》并未就當(dāng)同一案件既有輕處又有重處因素時(shí)如何計(jì)算的規(guī)定。對(duì)此筆者建議，針對(duì)不同的競(jìng)合情況，應(yīng)采用不同的處理方式。第一，同一被告人具有兩種或兩種以上輕處因素的，比如分別具有輕處40%和輕處20%因素。在這種情形下，如果按照二者簡(jiǎn)單相加的結(jié)果即60%或單取其中的一個(gè)比例來計(jì)算被告人的刑罰值都不合適。筆者認(rèn)為，應(yīng)該采取限制減輕原則，即在40%至60%之間取一個(gè)中間值。雖然這仍然存在一個(gè)不小的幅度，但是已經(jīng)做到了相對(duì)精確，從而做到了相對(duì)公平。第二，同一被告人身具兩種或兩種以上重處量刑因素的，例如分別重處20%和40%。這種情形應(yīng)該采取限制加重原則，即在最高比例40%以上，兩相之和60%以下取一個(gè)中間值。第三，同一被告人身具兩種或兩種以上量刑因素，而且不同的量刑因素成逆向或相負(fù)方向。如犯罪人系刑罰執(zhí)行完畢后一年內(nèi)又犯罪的，當(dāng)以累犯重處40%，但又因成立一般自首，當(dāng)輕處20%。對(duì)此又可區(qū)分為3種情形：（1）重處比例值大于輕處比例值。我們認(rèn)為可采取限制相減的原則，既不能簡(jiǎn)單相減，也不能不相減，而是限制相減，可在40%減去20%所得比例20%的數(shù)值之上重處的40%以下取中間值。（2）重處比例值等于輕處比例值。我們認(rèn)為，應(yīng)該將呈相負(fù)關(guān)系的量刑比例值相互抵消，即歸零，也就意味著犯罪人所具的量刑的加減因素被自動(dòng)消除了。（3）重處比例值小于輕處比例值的情形。可以參照第一種處理方式，采取限制相減的原則進(jìn)行處理。當(dāng)然，犯罪現(xiàn)象本身就是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，加上個(gè)案的具體特征顯著，所以，實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情形不僅指上述羅列的幾種，在此只是提供一個(gè)研究問題、解決問題的基本思路，更多具有可行性、科學(xué)性的技術(shù)規(guī)范還需要實(shí)踐來催生。

（二）量刑比例的適用

1.分級(jí)制

主要適用于自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑。當(dāng)出現(xiàn)因量刑因素的檔次或級(jí)別的不同所致量刑基準(zhǔn)相異而產(chǎn)生量刑加減比例相區(qū)別的情況時(shí)，如何處置？例如，未成年人犯罪應(yīng)該根據(jù)其年齡檔次劃分不同的比例批次。筆者認(rèn)為，這時(shí)應(yīng)適用分級(jí)制量刑比例進(jìn)行處斷。具體體現(xiàn)在《指導(dǎo)意見》之第17條的規(guī)定：［未成年人犯罪］未成年人犯罪的，根據(jù)其年齡階段，比照成年犯分別適用不同的輕處比例。犯《刑法》第17條第2款規(guī)定之罪的，已滿14周歲不滿15周歲的，輕處60%；已滿15周歲不滿16周歲的，輕處50%；已滿16周歲不滿17周歲的，輕處30%；已滿17周歲不滿18周歲的，輕處20%。所以分級(jí)制量刑比例是建立在量刑因素規(guī)律性差異的基礎(chǔ)之上的一種量刑比例設(shè)置模式。分級(jí)制量刑比例的優(yōu)勢(shì)在于其明晰的層次性和對(duì)規(guī)律性出現(xiàn)的量刑因素的準(zhǔn)確總結(jié)與呼應(yīng)。

2．加減制

可適用于除生命刑以外的所有刑種。當(dāng)被告人具有雙重或幾重加減因素的情況時(shí)，應(yīng)該在原有加減基礎(chǔ)上再次加減。加減制量刑比例模式的設(shè)置主要是針對(duì)出現(xiàn)加重或減輕量刑因素時(shí)再次同向加減的情形，比如上述未成年人犯罪量刑比例設(shè)定基礎(chǔ)上的再次加減。其具體設(shè)置如《指導(dǎo)意見》第17條［未成年人犯罪］］之第三款的規(guī)定：已滿16周歲不滿18周歲犯其他罪的，比照上款規(guī)定的比例再輕處20%；《指導(dǎo)意見》第24條的規(guī)定：［累犯］在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后一年內(nèi)又犯罪的，重處40%；在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后三年內(nèi)又犯罪的，重處30%；在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年內(nèi)又犯罪的，重處20%。后罪與前最罪屬同種罪刑，或比前罪性質(zhì)嚴(yán)重的，在前述重處基礎(chǔ)上增加10%。

3．累進(jìn)制

主要適用于財(cái)產(chǎn)刑。適用累進(jìn)制量刑比例多以涉罪數(shù)額為基數(shù)，量刑比例應(yīng)該隨著涉罪數(shù)額的大小而調(diào)整，二者之間一般呈正比例關(guān)系，即涉罪數(shù)額越大量刑比例越高，具體可以在《刑法》分則和相關(guān)司法解釋的框架內(nèi)設(shè)定幾個(gè)級(jí)別或?qū)哟?。在此以涉罪金額與累進(jìn)比例之間的關(guān)系為依據(jù)將累進(jìn)制分為正向累進(jìn)和負(fù)向累進(jìn)。所謂正向累進(jìn)是指累進(jìn)比例和涉罪金額成正比累進(jìn)比例即隨著涉罪金額的增加累進(jìn)比例呈遞增趨勢(shì)。如《指導(dǎo)意見》第20條規(guī)定：［犯罪預(yù)備］對(duì)于故意殺人、故意傷害致人重傷、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、綁架犯罪的被告人系犯罪預(yù)備的，輕處70%；其他預(yù)備犯罪的，輕處80%。負(fù)向累進(jìn)是指累進(jìn)比例與涉罪金額成反比例即隨著涉罪金額的增加，累進(jìn)比例呈遞減趨勢(shì)。如《指導(dǎo)意見》第24條規(guī)定：［累犯］在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后一年內(nèi)又犯罪的，重處40%；在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后3年內(nèi)又犯罪的，重處30%；在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后5年內(nèi)又犯罪的，重處20%。依據(jù)累進(jìn)率的累進(jìn)軌跡和特征，又可將累進(jìn)制分為縱線型累進(jìn)和橫線型累進(jìn)。所謂縱線型累進(jìn)是指累進(jìn)比例呈遞增或遞減狀態(tài)。如《指導(dǎo)意見》第40條規(guī)定：［適用緩刑并處財(cái)產(chǎn)刑規(guī)則］判處緩刑的案件，財(cái)產(chǎn)刑的宣告刑可在基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上按一定比例增加后確定：基準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)刑不滿2萬元的部分，增加100%；超過2萬元至5萬元的部分增加60%；超過5萬元至10萬元的部分，增加40%；超過10萬元的部分，增加20%。所謂橫線型累進(jìn)，當(dāng)然這只是指在單處附加刑的情況下所做的分類。如果應(yīng)同時(shí)判處主刑時(shí)，應(yīng)該結(jié)合主刑的法定刑的幅度設(shè)定附加刑的量刑比例。這時(shí)雖然也可以采用累進(jìn)制，但還是應(yīng)和單純的財(cái)產(chǎn)刑有所區(qū)別。這時(shí)采用的累進(jìn)制準(zhǔn)確地說應(yīng)該叫做累加制，即橫線性累加而非縱線性累加。隨著主刑的刑期的增加做均勻地遞進(jìn)，累加比例往往是固定的。例如，《指導(dǎo)意見》第35條規(guī)定：［罰金刑適用規(guī)則］之（三）法條規(guī)定涉罪金額(注:原《指導(dǎo)意見》表述為“銷售金額”，筆者在這里為了擴(kuò)大適用范圍而做了適當(dāng)?shù)男薷摹?的百分比為罰金下限，倍數(shù)為上限的，以對(duì)應(yīng)幅度徒刑起點(diǎn)額為基數(shù)，刑期每增加一個(gè)月，罰金增加涉罪金額的2%。

4．升降制

適用于包括生命刑在內(nèi)的所有刑種。升降制既包括刑種的升降即死刑降為無期徒刑、有期徒刑，無期徒刑降為有期徒刑，有期徒刑降為拘役、管制。如《指導(dǎo)意見》第6條規(guī)定：［量刑減輕規(guī)則］在量刑要素為細(xì)化的前提下，對(duì)被告人的減輕處罰，應(yīng)在法定刑幅度以下選擇適當(dāng)?shù)男塘P作為判定刑。只具有單個(gè)減輕處罰量刑要素的被告人，對(duì)其減輕處罰后的宣告刑，刑期不得低于基準(zhǔn)刑的40%。具有兩個(gè)以上減輕處罰量刑要素或者既有減輕處罰量刑要素又有法定從輕處罰量刑要素的被告人，對(duì)其減輕處罰的幅度可適當(dāng)加大，但刑期不得低于基準(zhǔn)刑的20%。同時(shí)也包括刑度的升降，即同一刑種不同刑罰幅度的加減，也就是所謂的從重或從輕。當(dāng)然，從語言學(xué)意義上來講，升降制不包含從重、從輕處置，也就是說嚴(yán)格意義上的升降制排除了刑度內(nèi)的增減。但是，鑒于我國《刑法》沒有加重情節(jié)的明確規(guī)定（可能會(huì)用數(shù)罪并罰的變通方式替代），所以無法給減輕處置找到法定的匹配對(duì)象。在此，且將從重、從輕納入升降制里進(jìn)行比較以達(dá)表述上的平衡。如《指導(dǎo)意見》第151條規(guī)定：［輕處、重處特別規(guī)定］活動(dòng)未得逞，輕處40%。引誘、容留、介紹少女的，重處10%。

5．混合制

混合制是因?yàn)槌霈F(xiàn)既具有同質(zhì)又具有不同質(zhì)的量刑因素所導(dǎo)致的幾種不同量刑比例的交叉或兼容運(yùn)用的情況而采用的一種量刑比例方式。這

可以理解為既有刑種或刑度升降的情形，又有法定或酌定的加減因素和分級(jí)情節(jié)的出現(xiàn)，同時(shí)有不同刑種的并存。在這種情況下，就需要綜合運(yùn)用不同的量刑比例方式來計(jì)算和確定最終的宣告刑。具體可以參見泰州市中級(jí)人民法院2004年4月19日通過的《刑事審判量刑指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱泰州市《指導(dǎo)意見》）。泰州市《指導(dǎo)意見》，第20條至24條對(duì)同向、逆向量刑要素并存如何適用做了較為詳盡的規(guī)定。(注:江蘇省泰州市中級(jí)人民法院2004年4月19日通過的《刑事審判量刑指導(dǎo)意見》第20條至24條節(jié)選。其第20條［逆向量刑要素的適用規(guī)則之一：從重量刑要素與反向量刑要素并存時(shí)量刑規(guī)則］規(guī)定了從重量刑要素與從輕量刑要素并存時(shí)，應(yīng)先考慮從重量刑要素，確定擬判的最高刑罰，在此基礎(chǔ)上，再考慮從輕量刑要素，決定判處的刑罰。從輕量刑要素不能明顯抵消從重量刑要素時(shí)，不予從輕處罰。從重要素與減輕量刑要素并存時(shí)，應(yīng)當(dāng)先予減輕處罰，在減輕處罰的基礎(chǔ)上，再予以從重處罰。從重量刑要素與免除處罰要素并存時(shí)，應(yīng)先考慮免除處罰的因素，在此基礎(chǔ)上，再考慮從重處罰，并適當(dāng)減輕從重處罰的幅度，但不宜最終決定免除處罰。其第21條［逆向量刑要素適用規(guī)則之二：結(jié)合社會(huì)危害性的輕輕重重量刑規(guī)則］規(guī)定，社會(huì)危害性較輕的，一般應(yīng)多體現(xiàn)從輕或減輕要素的作用，適當(dāng)考慮從重的量刑要素。社會(huì)危害性特別嚴(yán)重可判處的法定刑在十年以上有期徒刑至死刑的，應(yīng)當(dāng)充分考慮從重的量刑要素，對(duì)于可以從輕、減輕的量刑要素，酌情予以考慮。其第22條［逆向量刑要素的適用規(guī)則之三：結(jié)合各方向量刑要素多寡的輕輕重重量刑規(guī)則］之規(guī)定，從重要素多于從輕、減輕量刑要素，即使犯罪的社會(huì)危害性較輕，量刑時(shí)也應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人從重處罰。從輕、減輕量刑要素多于從重量刑要素，即使社會(huì)危害性較重，對(duì)被告人也應(yīng)當(dāng)從輕處罰。其第23和第24條是關(guān)于同向量刑要素并存時(shí)如何適用的規(guī)則，在此不一一列舉。但可以看出一點(diǎn)，江蘇省泰州市人民法院對(duì)于不同量刑因素（包括逆向和同向量刑要素）并存時(shí)如何處罰的規(guī)定還是較為詳盡的，具有一定的參考意義。)

五、余論

雖然說量刑比例的確立是建立在基層法院大量的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)和經(jīng)驗(yàn)分析之上，具有一定的科學(xué)性和可操作性。但是，必須清醒地認(rèn)識(shí)到，量刑比例原則并非包治百病的秘籍寶典。量刑準(zhǔn)確、科學(xué)與否的關(guān)鍵是案件定性是否準(zhǔn)確、情節(jié)考察是否周全。如果事先不進(jìn)行大量細(xì)致、艱辛的查明犯罪事實(shí)和犯罪情節(jié)的工作，審判進(jìn)程中不仔細(xì)聽取控辯雙方的意見，量刑比例將無異于紙上談兵。而且，正因?yàn)榱啃瘫壤撬痉▽?shí)踐的催生物，所以，司法實(shí)踐的具體狀況可能隨時(shí)會(huì)影響甚至左右量刑比例的調(diào)整。具體而言，量刑比例得以確立的一個(gè)主要依據(jù)――基準(zhǔn)刑在很大程度上是根據(jù)特定地區(qū)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、治安狀況等因素確定的，不同地區(qū)對(duì)不同犯罪有著不同的認(rèn)識(shí)，某一類案件如果在特定地區(qū)比較頻繁和猖獗，那么就有必要提高基準(zhǔn)刑；如果某一類案件在特定的地區(qū)只是偶發(fā)，基準(zhǔn)刑就沒有必要確定得過高。不過，與基準(zhǔn)刑的靈活性、地區(qū)性相比，量刑比例的穩(wěn)定性、普適性要高得多，一旦確立了具體的量刑比例值，就不僅在某一特定的地區(qū)具有長期指導(dǎo)性，對(duì)于其他地區(qū)也具有一定的參考和借鑒意義。

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An Initial Exploration to the Principle of Proportionality of Sentencing

ZHANG Xun

（Law School of NanJing Normal University, NanJing 210097, China）

篇6

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，未成年人犯罪越來越成為一個(gè)嚴(yán)峻的社會(huì)問題。探討未成年人刑事和解制度的構(gòu)建，首先有必要對(duì)未成年人犯罪的現(xiàn)狀進(jìn)行分析。當(dāng)前，我國未成年人犯罪呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)：

（一）未成年人犯罪形勢(shì)不容樂觀。

根據(jù)人民法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截至2010年，我國27年來共判處未成年罪犯120余萬人。①其中，自1997年至2010年，14年來共判處未成年罪犯863320人，超過上述總數(shù)的70%.從每年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，1997年至2008年，未成年人犯罪數(shù)量呈逐年上升趨勢(shì)，2008年至2010年則以每年同比下降約12%的幅度逐年遞減。但是，總體來看，我國未成年人犯罪形勢(shì)依然不容樂觀。②。

（二）未成年人暴力犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪比例明顯上升。

根據(jù)2010年的《我國未成年人犯罪動(dòng)向的數(shù)據(jù)報(bào)告》，從有關(guān)方面的統(tǒng)計(jì)和抽樣調(diào)查中發(fā)現(xiàn)：未成年人犯罪暴力性日趨明顯，嚴(yán)重暴力犯罪比例明顯上升。近年來，犯搶劫、、奸幼女、故意殺人、故意傷害五類嚴(yán)重暴力犯罪的未成年罪犯約占全部未成年罪犯的50%左右。③。

另外，未成年人網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷增加。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，80%以上的未成年人犯罪與接觸網(wǎng)絡(luò)不良信息有關(guān)。在受訪的未成年犯中，“經(jīng)常進(jìn)網(wǎng)吧”的占93%、“沉迷網(wǎng)絡(luò)”的占85%,而上網(wǎng)主要目的是“聊天、游戲、瀏覽黃色網(wǎng)頁、邀約犯罪”的達(dá)到92%.在犯罪類型上，近年來出現(xiàn)的利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)詐騙、危害計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全等智力化犯罪也不斷增加。④。

（三）未成年人犯罪以侵占財(cái)產(chǎn)類案件為主。

據(jù)調(diào)查，未成年人犯罪一般以盜竊、搶奪等侵占財(cái)產(chǎn)類案件為主。⑤從具體罪名看，未成年人犯罪主要集中于搶劫、盜竊、故意傷害、故意殺人、、尋釁滋事等罪名。各省的普遍情況是，搶劫、盜竊輪流排在未成年人各類犯罪的第一和第二位，排在第三位的一般是故意傷害、尋釁滋事或者。⑥與此同時(shí)，一人犯數(shù)罪現(xiàn)象日趨增多，多種類型犯罪混合交織在同一罪犯身上。如未成年人在實(shí)施侵犯財(cái)產(chǎn)罪時(shí)兼有搶劫、、故意傷害、故意殺人等暴力行為，在進(jìn)行人身傷害時(shí)兼有對(duì)財(cái)產(chǎn)的侵犯。⑦。

（四）經(jīng)矯治的未成年罪犯重新犯罪率較低。

未成年人心智不成熟，自我控制能力差，容易因一時(shí)沖動(dòng)而導(dǎo)致激情犯罪。部分未成年人犯罪動(dòng)機(jī)模糊，出現(xiàn)無因犯罪現(xiàn)象。許多犯罪是臨時(shí)起意，動(dòng)機(jī)不明，盲目為之。⑧另外，大多數(shù)案件的未成年人犯罪受家庭、社會(huì)環(huán)境的影響非常大，不完整的家庭環(huán)境、與不正常的社會(huì)群體交往在一定程度上都會(huì)導(dǎo)致未成年人犯罪。⑨。

對(duì)未成年被告人，各級(jí)法院實(shí)行了各種特殊的審判方式。自1984年創(chuàng)設(shè)少年審判機(jī)構(gòu)開始，截至2011年我國共設(shè)立了2200多個(gè)少年法庭，7000多名法官專門從事未成年人案件的審判工作。27年來，人民法院形成了圓桌審判、法庭教育、心理干預(yù)、社會(huì)調(diào)查等一系列適合未成年人生理心理特點(diǎn)的審判工作機(jī)制，未成年人犯罪的上升勢(shì)頭目前已經(jīng)得到有效控制。實(shí)踐表明，經(jīng)少年法庭教育矯治的未成年罪犯，大多數(shù)都能悔罪服判，重返社會(huì)后多數(shù)已成為自食其力的守法公民，其中還有相當(dāng)一部分人考入大學(xué)及各類職業(yè)學(xué)校，成為社會(huì)有用之才。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2002年至2010年間，我國未成年罪犯的重新犯罪率基本控制在1%至2%之間。⑩。

二、未成年人犯罪適用刑事和解的意義

在未成年人刑事案件中適用刑事和解的做法是國外刑事司法的成功經(jīng)驗(yàn)，未成年人刑事和解的意義在于：

（一）有利于未成年犯罪人重返社會(huì)。

作為社會(huì)中的一個(gè)特殊群體，未成年人心智發(fā)展尚未完全成熟，其世界觀、人生觀、價(jià)值觀尚未完全定型，可塑性較強(qiáng)。如果能對(duì)未成年犯罪人進(jìn)行有效的教育、感化，使其真誠悔過，將有助于其重返社會(huì)；反之，由于未成年人具有很強(qiáng)的學(xué)習(xí)能力，如果將其關(guān)押在監(jiān)獄中，則容易產(chǎn)生交叉感染，不但難以實(shí)現(xiàn)預(yù)防與矯治的目的，反而可能給社會(huì)帶來更嚴(yán)重的危害。因此，為了更有利于未成年犯罪人重返社會(huì)，一方面，在處罰的方式上要更加強(qiáng)調(diào)社會(huì)改造，注重教育和引導(dǎo)，對(duì)其進(jìn)行心理矯正，讓其能更健康地成長；另一方面，在案件的處理方式上要避免傳統(tǒng)審判方式的弊端，注重運(yùn)用刑事和解的方式，通過犯罪人和被害人雙方面對(duì)面的交流，使未成年犯罪人體會(huì)到自己給別人造成的損害以及自己應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，真誠悔過。司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事和解協(xié)議對(duì)未成年犯罪人從寬處罰，或者不作為犯罪處理，有利于其順利重返社會(huì)。

（二）有利于保護(hù)被害人的權(quán)益。

根據(jù)傳統(tǒng)的刑事審判方式，在公訴案件中，盡管被害人具有一定的訴訟地位，但其并不享有獨(dú)立的控訴資格。被害人的意愿得不到完全的尊重，有時(shí)甚至?xí)贿z忘。要想加害人賠償損失，只能提起刑事附帶民事訴訟。而民事賠償?shù)那闆r作為酌定從寬情節(jié)，在刑罰考量中所起的作用很小，再加上多數(shù)未成年犯罪人幾乎沒有賠償能力，因此大多數(shù)情況下被害人的損失很難獲得賠償。如果單純地對(duì)罪犯進(jìn)行懲罰而不能對(duì)被害人進(jìn)行有效的補(bǔ)償，非但不能有效解決糾紛，反而會(huì)加劇雙方的沖突，難以緩和因犯罪行為而產(chǎn)生的社會(huì)矛盾。對(duì)未成年人犯罪適用刑事和解，促使未成年人的監(jiān)護(hù)人或者親屬積極進(jìn)行賠償，能夠有效補(bǔ)償被害人的損失。被害人由于其意愿能得到尊重，在協(xié)商過程中能掌握更多的主動(dòng)權(quán)和決定權(quán)，心理上也易于得到安慰。

（三）有利于落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

20世紀(jì)后半期以來，在世界范圍內(nèi)出現(xiàn)了“輕輕重重”的刑事政策。“重重”指對(duì)特定的嚴(yán)重犯罪和犯罪人在立法、司法、行刑上從重、從嚴(yán)打擊，“輕輕”體現(xiàn)為對(duì)輕微犯罪在刑事立法上的非犯罪化、刑事司法上的非刑罰化、刑事執(zhí)行上的非監(jiān)禁化。刑事和解正是對(duì)“輕輕”政策的具體落實(shí)。2010年2月8日最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中指出：寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，是我國的基本刑事政策。“貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度地減少社會(huì)對(duì)立面，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，維護(hù)國家長治久安。”它要求，對(duì)于未成年人犯罪應(yīng)堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則和教育、感化、挽救的方針進(jìn)行處理。顯然，對(duì)未成年人犯罪適用刑事和解有利于落實(shí)我國的基本刑事政策。

（四）有利于促進(jìn)社會(huì)和諧。

目前，我國未成年人犯罪形勢(shì)不容樂觀。根據(jù)前文的數(shù)據(jù)可知，從1997年到2010年，全國各級(jí)人民法院共判處未成年罪犯80余萬人。論文格式一旦被貼上犯罪的標(biāo)簽，這些未成年犯罪人在重返社會(huì)的過程中將遭受各方面的壓力，難以再融入正常的社會(huì)關(guān)系當(dāng)中。即使其主觀上想重新做人，但由于有犯罪前科，客觀上也會(huì)到處受歧視，從而會(huì)產(chǎn)生對(duì)社會(huì)的怨恨和報(bào)復(fù)心理，這無論對(duì)社會(huì)還是對(duì)未成年人都是有害無益的。作為一種合意型的糾紛解決機(jī)制，在刑事和解過程中犯罪人與被害人可以自由協(xié)商，達(dá)成協(xié)議后雙方的滿意度較高，既有利于改善犯罪人與被害人之間的關(guān)系，也能在一定程度上緩和社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。

三、我國未成年人犯罪刑事和解的現(xiàn)狀

（一）新刑事訴訟法未對(duì)成年人和未成年人犯罪刑事和解進(jìn)行區(qū)分。

2012年修訂的新刑事訴訟法除了規(guī)定自訴案件的刑事和解之外，還增加了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”一章（第277條至第279條）。但是其并沒有對(duì)未成年人案件刑事和解的程序進(jìn)行專門規(guī)定?？梢哉f，現(xiàn)階段的未成年人刑事和解在制度層面的具體規(guī)定是依附于普通刑事和解的?？紤]到未成年人本身的特殊性，以及對(duì)未成年人犯罪應(yīng)堅(jiān)持教育、感化、挽救的方針和教育為主、懲罰為輔的原則，有必要專門針對(duì)未成年人犯罪刑事和解制定相應(yīng)的規(guī)則。

（二）司法解釋中對(duì)未成年人犯罪刑事和解的規(guī)定較為寬泛。

最高人民法院和最高人民檢察院的有關(guān)司法解釋中有很多涉及到了未成年人犯罪刑事和解問題，例如2010年12月31日最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮刑事審判職能作用深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解的若干意見》，2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，2010年2月8日最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，2007年1月9日最高人民檢察院《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》，2006年12月28日最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》，2006年1月11日最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。根據(jù)這些司法解釋，對(duì)未成人犯罪應(yīng)當(dāng)考慮犯罪后的悔罪表現(xiàn)正確適用刑罰，對(duì)于得到被害人諒解的，法院在判決時(shí)從寬處罰，檢察院可以依法不予批準(zhǔn)逮捕。對(duì)于情節(jié)輕微，犯罪嫌疑人確有悔罪表現(xiàn)，當(dāng)事人雙方自愿就民事賠償達(dá)成協(xié)議并切實(shí)履行的，人民檢察院可以作出不起訴的決定。對(duì)于被害人同意和解的，在一定條件下，人民檢察院可以建議人民法院適用緩刑。但這些規(guī)定仍然顯得比較寬泛，并沒有對(duì)未成年人犯罪適用刑事和解的條件、程序等作出明確規(guī)定。

（三）在司法實(shí)踐中未成年人刑事和解的實(shí)際效果和預(yù)期目標(biāo)存在一定偏差。

2003年以后，一些地方例如上海、重慶、浙江、江蘇等省市的檢察院、法院，結(jié)合少年司法改革開展了未成年人刑事和解司法適用的試點(diǎn)工作。該項(xiàng)工作取得了較好的效果，得到了最高司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，進(jìn)而在全國范圍內(nèi)推行。但是，盡管未成年人犯罪刑事和解具有諸多優(yōu)點(diǎn)，其諸多的不足之處也導(dǎo)致實(shí)際運(yùn)行的效果和預(yù)期目標(biāo)存在某些偏差。例如，基于雙方的博弈心理，被害人可能會(huì)對(duì)未成年犯罪人提出苛刻的條件，未成年犯罪人及其家屬也可能會(huì)因急于達(dá)成協(xié)議而被迫接受；由于缺乏具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)，可能導(dǎo)致同案的賠償數(shù)額具有較大差異，等等。另外，根據(jù)學(xué)者的調(diào)查，刑事和解程序的適用對(duì)司法資源緊缺的現(xiàn)實(shí)提出了挑戰(zhàn)。以檢察院為例，刑事和解的確減少了正式審判的案件數(shù)量，從整個(gè)司法程序上看司法成本有所降低，但從檢察機(jī)關(guān)投入的工作量來看，辦案成本反而是增加了。[ LunWenData.Com]

四、我國未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)建

在西方各國，未成年人刑事和解已形成較穩(wěn)定、通行的操作模式。我國未成年人犯罪刑事和解制度可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行構(gòu)建：

（一）適用條件。

辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)案件進(jìn)行嚴(yán)格審查，符合條件的才可以適用刑事和解。適用條件包括以下三個(gè)方面：第一，事實(shí)清楚。適用刑事和解的前提條件必須是犯罪事實(shí)清楚，不應(yīng)為減少案件積壓數(shù)量而在未查清案件事實(shí)的情況下進(jìn)行。除此之外，還應(yīng)對(duì)未成年人的性格特點(diǎn)、教育狀況、家庭情況、成長經(jīng)歷、所處的社會(huì)環(huán)境等情況進(jìn)行調(diào)查。第二，認(rèn)罪悔過。加害人真誠認(rèn)罪悔過是刑事和解程序的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。一方面，只有在此基礎(chǔ)上，被害人才有可能愿意與之和解；另一方面，加害人真誠承認(rèn)自己的罪行也是其人身危險(xiǎn)性降低的表現(xiàn)。第三，自愿和解。刑事和解強(qiáng)調(diào)的是雙方當(dāng)事人的平等協(xié)商，雙方處于平等地位進(jìn)行面對(duì)面的溝通，協(xié)商決定和解協(xié)議的具體內(nèi)容。任何一方都不應(yīng)對(duì)另一方施加壓力，迫使其進(jìn)行和解。

（二）案件范圍。

2012年修訂的新刑事訴訟法第二章對(duì)當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序?qū)ｉT作出了規(guī)定。其在第277條規(guī)定了適用刑事和解的案件范圍：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。另外，還規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。

筆者認(rèn)為，刑事訴訟法的規(guī)定針對(duì)的是所有刑事和解的案件，考慮到未成年人的特殊性以及刑事和解程序本身的要求，可以考慮放寬適用范圍，將未成年人犯罪適用刑事和解的案件類型限定在存在直接的自然人被害人的案件。因此，危害國家安全罪、危害公共安全罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪以及軍人違反職責(zé)罪等侵犯社會(huì)公眾或國家利益的犯罪，不宜適用刑事和解。根據(jù)未成人的特點(diǎn)和我國的刑事政策，對(duì)于未成年人犯罪，不論是輕罪還是重罪，不論是初犯還是累犯，只要其在犯罪后能夠真誠認(rèn)罪悔過，努力彌補(bǔ)犯罪行為造成的損失，被害人愿意和解的，都應(yīng)當(dāng)給予其刑事和解的機(jī)會(huì)。

（三）主持者。

2012年修訂的新刑事訴訟法第278條規(guī)定，雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書?？梢姡鶕?jù)新刑事訴訟法，和解的主持者可以為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院。

雖然刑事訴訟法中并沒有對(duì)未成年人刑事和解的程序單獨(dú)作出規(guī)定，但在司法解釋中已經(jīng)有了一些規(guī)定。2002年4月22日最高人民檢察院《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第6條規(guī)定：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)指定專人辦理未成年人刑事案件。未成年人刑事案件一般由熟悉未成年人特點(diǎn)，善于做未成年人思想教育工作的女檢察人員承辦。”2000年11月15日最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第8條規(guī)定：“審判未成年人刑事案件合議庭的審判長，應(yīng)當(dāng)由熟悉未成年人特點(diǎn)、善于做未成年人思想教育工作的審判員擔(dān)任，并且應(yīng)當(dāng)保持其工作的相對(duì)穩(wěn)定性。審判未成年人刑事案件的人民陪審員，一般由熟悉未成年人特點(diǎn)，熱心于教育、挽救失足未成年人工作，并經(jīng)過必要培訓(xùn)的共青團(tuán)、婦聯(lián)、工會(huì)、學(xué)校的干部、教師或者離退休人員、未成年人保護(hù)組織的工作人員等擔(dān)任。”在司法實(shí)踐中，未成年人刑事和解一般由辦理少年刑事案件的司法人員主持，尤其是在法院審判階段，多由少年法庭或?qū)ｉT法官主持。

筆者認(rèn)為，在未成年人刑事和解中，在確立司法人員主導(dǎo)的前提下，可以考慮吸收未成年人心理學(xué)方面的專家參與主持。因?yàn)槲闯赡耆诵睦韺W(xué)專家一般具有良好的傾聽技巧，再加上他們更了解未成年人的心理，讓他們參與主持未成年人刑事案件的和解，能夠起到更好的心理恢復(fù)效果。

（四）適用階段。

2012年修訂的新刑事訴訟法第279條規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰?？梢?，未成年人犯罪刑事和解可以在偵查、審查起訴、審判等刑事訴訟階段進(jìn)行。

篇7

一、未成年人附條件不與相對(duì)不制度存在的差異及問題

2006年年底，高檢院制發(fā)了《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》和《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》，基于對(duì)未成年人的特殊及優(yōu)先保護(hù)考慮，各地相繼開始了對(duì)未成年人不制度的探索和實(shí)踐。棗陽檢察院在充分學(xué)習(xí)和領(lǐng)會(huì)以上文件精神后，結(jié)合該院青少年維權(quán)崗建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，也相繼制定出臺(tái)了該院《辦理未成年人刑事案件實(shí)施細(xì)則（試行）》及《辦理未成年人相對(duì)不案件實(shí)施辦法（試行）》，在新刑訴法出臺(tái)之前，該院對(duì)未成年人案件一直以此為依據(jù)辦理，并取得良好的法律效果和社會(huì)效果。

（一）存在的差異

此次新刑訴法中增設(shè)的附條件不制度，是指對(duì)符合一定條件的未成年犯罪嫌疑人，經(jīng)過一定期間的考察，考察合格的，作出不決定的制度。與相對(duì)不有相通和雷同的地方，但也存在很大差異。

通過以上表可以看出，新刑訴法中規(guī)定的附條件不制度，無論是罪名適用范圍還是刑期適用范圍還是考察主體，都較該基層院的相對(duì)不制度范圍要窄。從適用罪名范圍上看，附條件不范圍明顯較小，僅限于刑法分則第四、五、六章，且只對(duì)宣告刑為一年有期徒刑以下刑罰的才可以適用。而考察期限是至少六個(gè)月，相比較長，且考察主體單一，僅是檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督，監(jiān)護(hù)人配合。

（二）存在的問題

1、適用條件與實(shí)際運(yùn)行機(jī)制差距過大。

表現(xiàn)一為罪名范圍與刑期范圍過小，與實(shí)踐運(yùn)行的機(jī)制差距過大，將導(dǎo)致附條件不適用對(duì)象范圍更小，附條件不比例更低。從該基層院2005年以來作相對(duì)不訴的未成年人涉及罪名來看，主要涉及搶奪、搶劫、故意傷害（重傷）、敲詐勒索等罪，宣告刑期基本上都在1年有期徒刑以上。如依據(jù)新刑訴法規(guī)定的附條件不制度，這些案件都將不能適用附條件不，都被排除在適用范圍之外。

表現(xiàn)二為對(duì)刑期的適用范圍，其是刑期為一年有期徒刑以下刑罰。綜觀我國刑法分則，刑罰明確規(guī)定在一年以下的罪名僅有侵犯公民通信自由罪和危險(xiǎn)駕駛罪。顯然，其刑期條件指的應(yīng)是宣告刑，但對(duì)宣告刑的掌握具有不確定性。即使根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》來計(jì)算，隨意性和伸縮性仍然較大。這就容易導(dǎo)致同等情況下的案件，可能由于不同的辦案人，計(jì)算出不同的宣告刑，導(dǎo)致不同的訴與不訴的結(jié)果，容易造成司法不公正。

表現(xiàn)三為適用前置條件太過單一。此次新刑訴法中只是明確具有悔罪表現(xiàn)的一個(gè)前置條件。而悔罪表現(xiàn)是一個(gè)抽象性問題，具體悔罪表現(xiàn)包含哪些行為，立法并未給予明確。需要檢察機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中自行認(rèn)定和把握，隨意性也較大。另外，附條件不制度與相對(duì)不訴制度的一個(gè)很大區(qū)別在于，附條件不需要附加考察和幫教條件，而新刑訴法中卻并沒有將具有幫教條件設(shè)置為附條件不的前置條件。

2、未規(guī)定附條件的具體內(nèi)容

修改后刑訴法并沒有對(duì)附條件不程序中應(yīng)當(dāng)附帶哪些條件作出具體和明確規(guī)定，只是籠統(tǒng)規(guī)定，在考察期間要遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督，按規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況，離開所居住的市縣應(yīng)報(bào)批準(zhǔn)等概括性條件，可操作性不強(qiáng)。而該基層院中，針對(duì)未成年人是學(xué)生的，則對(duì)其考察期間的學(xué)習(xí)及在校表現(xiàn)予以重點(diǎn)考察，針對(duì)其身份附帶適當(dāng)?shù)臈l件；對(duì)未成年人是無業(yè)人員的，則在考察期間，一方面附帶其平時(shí)的行為表現(xiàn)，一方面附帶其在工作后的工作表現(xiàn)，因人而異，因案而異設(shè)置附帶條件。

3、未規(guī)定排除適用范圍

附條件不制度中，僅對(duì)適用條件進(jìn)行了限定，卻未規(guī)定排除適用范圍。根據(jù)修改后刑訴法第二百七十一條規(guī)定，只要未成年犯罪嫌疑人屬于可能被判處一年以下有期徒刑，有悔罪表現(xiàn)的情況，都可以附條件不。而對(duì)行為人本身的人身危險(xiǎn)性和犯罪的社會(huì)危害性則在所不問。這明顯有違寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策的要求。雖然在《刑法修正案（八）》中明確未成年人不適用累犯，但對(duì)于再犯甚至多次犯罪的未成年人，仍然適用附條件不，是否超越了法律堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)、保護(hù)、挽救未成年人方針政策的底線。對(duì)明顯不具有幫教條件的未成年人，適用附條件不后，其監(jiān)督考察幫教，則無從實(shí)施，也就無法起到附條件不應(yīng)有的監(jiān)管幫教作用。對(duì)未成年人適用附條件不的初衷也是為了教育挽救未成年人，如果由于幫教措施不到位導(dǎo)致幫教效果難以保障，很容易讓未成年人認(rèn)為犯罪成本過低而重新犯罪。

4、考察主體單一，無具體考察組織

對(duì)犯罪嫌疑人的幫教考察是附條件不工作過程中的一個(gè)難點(diǎn)。新刑訴法規(guī)定，附條件不監(jiān)督考察機(jī)關(guān)為人民檢察院，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年犯罪嫌疑人加強(qiáng)管教，配合人民檢察院做好監(jiān)督考察工作。將幫教執(zhí)行主體限定為檢察機(jī)關(guān)，主體太過單一，無具體考察組織規(guī)定，不利于幫教執(zhí)行方式的多樣化。在棗陽檢察院的相對(duì)不制度實(shí)踐運(yùn)行中，檢察機(jī)關(guān)只是處于法律監(jiān)督者和指導(dǎo)者的地位和作用，具體考察幫教工作則因個(gè)案情況，分別由學(xué)校、家庭、工作單位及社會(huì)組織部門等承擔(dān)，將社會(huì)力量納入考察幫教主體之中，既符合基層院案多人少矛盾的需要，又有利于幫教活動(dòng)的實(shí)施。而附條件不制度中，并未對(duì)監(jiān)管主體作擴(kuò)大規(guī)定，不利于對(duì)未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)管幫教，容易造成附條件不訴后未成年人處于脫管狀態(tài)。

5、未規(guī)定審查期限問題

此次新刑訴法中對(duì)審查的期限問題未作修改，對(duì)于公安機(jī)關(guān)移送審查的案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)作出決定，重大復(fù)雜案件，可延長半個(gè)月。而未成年人附條件不程序中，規(guī)定了對(duì)未成年人的社會(huì)考察期限為六個(gè)月以上一年以下，這六個(gè)月至一年的期限，究竟在不在審查期限范圍內(nèi)，立法上并未對(duì)此作出規(guī)定。實(shí)踐中，由于審查期限問題規(guī)定欠缺，可能導(dǎo)致案件長久不決或者積壓的情況。

三、未成年人附條件不制度的完善對(duì)策

1、明確附條件的內(nèi)容

附條件不制度專門針對(duì)未成年人，則所附條件就應(yīng)充分考慮未成年人身心特點(diǎn)，根據(jù)案件具體情況來做出限定，并區(qū)別于緩刑、假釋制度的約束規(guī)定。不所附條件的范圍雖需要因案而異，但應(yīng)當(dāng)是比較廣泛且有針對(duì)性的。而所附條件的目的是保證對(duì)犯罪嫌疑人所做的不訴決定的貫徹執(zhí)行，并對(duì)不訴的未成年人起到矯正和限制作用。如附悔罪保證的事項(xiàng)，對(duì)在校學(xué)生，可針對(duì)其身份，附加考察期間遵守學(xué)校規(guī)章制度，定期向考察人員和老師提交思想報(bào)告、學(xué)習(xí)情況匯報(bào)等；對(duì)于就業(yè)人員，可附加其遵守工作單位規(guī)定，定期向監(jiān)督人員匯報(bào)工作活動(dòng)情況，不隨意離開居住縣市等；對(duì)無業(yè)人員可附加其承擔(dān)公益性活動(dòng)，定期匯報(bào)公益活動(dòng)情況、思想動(dòng)態(tài)等。

2、擴(kuò)展適用范圍，挖掘適用空間

除棗陽基層院外，其他各地附條件不的實(shí)施細(xì)則和案例來看，對(duì)附條件不的適用范圍及條件，普遍較新實(shí)施的刑訴法中規(guī)定的范圍要廣泛，大部分所對(duì)應(yīng)的是法定刑在三年有期徒刑以下刑罰的案件，少數(shù)院有三年以上十年以下的案件，犯罪嫌疑人系初犯、偶犯及達(dá)成和解的案件也可適用附條件不。由于未成年人犯罪本身較成年人在量刑上要減輕和從輕處罰，因此，我們認(rèn)為，對(duì)附條件不的適用范圍條件上，可對(duì)依法應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑或者雖然可能被判處三年以上七年以下有期徒刑，具有悔罪表現(xiàn)，具有幫教條件，有自首、立功等條件，或者是殘疾人或是在校學(xué)生，或者系初犯、偶犯、從犯、過失犯，認(rèn)罪態(tài)度較好且真誠悔過，不致再危害社會(huì)的案件，犯罪嫌疑人通過認(rèn)罪悔過、賠禮道歉、積極賠償?shù)确绞?，積極取得被害人諒解，達(dá)成和解的且具備幫教條件的，也可納入附條件不的適用范圍。

3、設(shè)置適用例外情況

在設(shè)置未成年人附條件不可適用條件時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人附條件不制度排除適用范圍進(jìn)行規(guī)定，以促使檢察機(jī)關(guān)依法審查案件，嚴(yán)格落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策要求。對(duì)具有下列情形之一的未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)不得適用附條件不：一是嚴(yán)重暴力、惡性犯罪；二是黑惡勢(shì)力犯罪；三是不如實(shí)供述自己的罪行或不具有悔罪表現(xiàn)的；四是在共同犯罪中系主犯、教唆犯或犯罪情節(jié)惡劣的；五是數(shù)罪并罰的，或多次作案的；六是未能賠償?shù)轿换虿环e極退贓，社會(huì)矛盾未消除的；七是有犯罪前科的。

4、考察和幫教主體納入社會(huì)化

由于檢察機(jī)關(guān)既負(fù)有指控犯罪的職能，又肩負(fù)著法律監(jiān)督的職責(zé)。對(duì)附條件不的未成年人，也要求檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)社會(huì)調(diào)查、考察和幫教，與各個(gè)基層院案多人少的突出矛盾及檢察機(jī)關(guān)的職能負(fù)擔(dān)不相適應(yīng)。在整個(gè)考察幫教中，檢察機(jī)關(guān)只應(yīng)處于法律監(jiān)督者和指導(dǎo)者的地位，對(duì)日常性考察和幫教工作，可吸納社會(huì)力量，由父母、家庭、學(xué)校、工作單位、居住社區(qū)、未成年人保護(hù)組織、轄區(qū)派出所等力量介入其中，讓社會(huì)力量進(jìn)入司法程序，由檢察官跟蹤了解幫教的進(jìn)展和犯罪嫌疑人的表現(xiàn)情況，實(shí)現(xiàn)辦案專業(yè)化與幫教矯正社會(huì)化相結(jié)合。具體而言，一是可由各基層地區(qū)政法委牽頭，聯(lián)合公安局、檢察院、司法局、法院，聯(lián)合發(fā)文，針對(duì)未成年人社會(huì)調(diào)查和幫教出臺(tái)一個(gè)實(shí)施細(xì)則或試行辦法，以聯(lián)合各個(gè)司法機(jī)關(guān)下設(shè)機(jī)構(gòu)及學(xué)校、社區(qū)、公共組織等力量，通力合作，組織協(xié)調(diào)，積聚社會(huì)力量，形成由檢察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，各個(gè)社會(huì)力量落實(shí)、協(xié)調(diào)、配合的大局。二是針對(duì)外來人口較多的地區(qū)，可由檢察機(jī)關(guān)與公益組織通過簽訂協(xié)議的方式，委托公益組織對(duì)外來人員進(jìn)行具體的幫教和考察，通過簽訂協(xié)議明確幫教內(nèi)容，由檢察機(jī)關(guān)通過積極引導(dǎo)、主動(dòng)指導(dǎo)、加強(qiáng)督導(dǎo)，對(duì)幫教考察進(jìn)行監(jiān)督。通過以上措施，來強(qiáng)化對(duì)犯罪嫌疑人的幫教工作，檢察機(jī)關(guān)只需定期對(duì)犯罪嫌疑人的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)、所附條件的履行情況和幫教措施的落實(shí)情況進(jìn)行考察回訪，并提出指導(dǎo)性的意見和建議，定期聽取犯罪嫌疑人、幫教責(zé)任人、基層組織、轄區(qū)派出所等的意見，寫出幫教工作的綜合材料，從而對(duì)犯罪嫌疑人在幫教考察期間的表現(xiàn)做綜合評(píng)價(jià)。

5、明確具有悔罪表現(xiàn)的內(nèi)容

立法上對(duì)悔罪表現(xiàn)沒有具體規(guī)定，導(dǎo)致各地對(duì)悔罪表現(xiàn)認(rèn)定具有隨意性?；谧锉憩F(xiàn)主要通過是人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性體現(xiàn)。根據(jù)實(shí)踐中該基層院及其他各地院的實(shí)踐認(rèn)定情況，可將悔罪表現(xiàn)細(xì)化為以下幾個(gè)方面：一是無犯罪前科，為初犯、偶犯；二是積極認(rèn)罪；三是積極賠償損失、賠禮道歉、退贓退賠、減小損害范圍；四是取得被害人諒解；五是犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂、自首、立功；六是從犯、過失性犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)取?/p>

6、將具有幫教條件納為前置條件

附條件不對(duì)涉罪未成年人的教育、懲治是在非監(jiān)禁的環(huán)境中進(jìn)行的，要保障未成年人人身權(quán)益不受侵害，則既要保證犯罪嫌疑人本身人身危險(xiǎn)性小，又要保障其具備幫教條件或社會(huì)幫教措施。只有其具備了有效監(jiān)護(hù)或社會(huì)幫教條件，才能使附條件不的教育、挽救措施得以落實(shí)，得以實(shí)現(xiàn)。附條件不制度是貫徹教育、感化、挽救未成年人方針的制度之一，是一種選擇性方式，在選擇適用附條件不時(shí)，既要考慮符合法律規(guī)定的條件，還要考慮對(duì)其實(shí)施幫教能否達(dá)到教育、挽救目的。對(duì)明顯不具有監(jiān)護(hù)或社會(huì)幫教條件的未成年人實(shí)行附條件不，不僅不能實(shí)現(xiàn)挽救目的，還導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。因此，有必要將具有幫教條件納入附條件不中，作為適用的前置條件。而對(duì)外來的未成年犯罪嫌疑人，由于不具備幫教條件而無法實(shí)施附條件不的，明顯有違平等原則，不利于對(duì)未成年犯罪嫌疑人的平等保護(hù)，將具備幫教條件納為前置條件后，則對(duì)外來無幫教條件的未成年犯罪嫌疑人就可納入社會(huì)公益組織幫教體系之中，由未成年犯罪嫌疑人在考察期限內(nèi)從事社會(huì)公益活動(dòng)，由公益組織對(duì)其實(shí)施具體幫教，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)外來未成年犯罪嫌疑人也能實(shí)施幫教，能平等適用附條件不。

7、規(guī)定審查期限中止情形

由于附條件不制度規(guī)定的考察期限較長，而基層檢察院往往面臨案多人少的突出矛盾，加之較長的考察期限，迫于工作壓力，對(duì)審查期限的未作限定，很容易導(dǎo)致附條件不案件長久擱置，決定期限被無限延長，不利于對(duì)未成年犯罪嫌疑人及早挽救、及早回歸社會(huì)的救濟(jì)。因此，對(duì)附條件不程序適用的審查期限問題，可以援引審理中止情形，來設(shè)置審查期限中止情形。將未成年人的考察期限規(guī)定為審查期限中止情形，這個(gè)中止是在作出考察決定時(shí)和考察完畢作出不訴決定并宣布不訴期限的一個(gè)中止，將作出考察決定前的期限和考察期限結(jié)束作出不訴決定的期限，作為審查期限，仍限定在一個(gè)月內(nèi)，特殊情況可延長半個(gè)月。即此，即不違背審查期限的規(guī)定，又能保障未成年犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。

8、對(duì)部分案件組織聽證程序

在對(duì)適用范圍擴(kuò)大的基礎(chǔ)上，對(duì)部分案件在經(jīng)過考察后，決定不訴的，應(yīng)當(dāng)組織聽證程序。對(duì)附條件不的適用刑罰范圍，無論是現(xiàn)行的可能判處一年有期徒刑以下刑罰的，還是對(duì)其擴(kuò)大適用范圍到三年甚至三年以上有期徒刑刑罰的，由于此刑罰是理解為宣告刑，因此，適用附條件不的案件，可能存在大量法定刑為三年以上十年以下的案件，對(duì)其作不訴處理，可能會(huì)引發(fā)社會(huì)爭(zhēng)議，可能導(dǎo)致附條件不的濫用，導(dǎo)致司法不公。而公訴機(jī)關(guān)本身是代表國家行使公訴權(quán)，司法制約性本身較為薄弱，對(duì)一些重大、復(fù)雜案件，要求設(shè)置公開的透明審查程序，是合理也是必要的。因此，對(duì)經(jīng)過考察，決定不的部分復(fù)雜、有爭(zhēng)議、法定刑超過三年的案件，應(yīng)當(dāng)規(guī)定聽證程序，組織各個(gè)參與考察的機(jī)構(gòu)人員、雙方當(dāng)事人、未成年犯罪嫌疑人的父母、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)人員等參加聽證程序，廣泛聽取各方意見，從而作出不訴的決定，同時(shí)注意對(duì)外保密，做好犯罪記錄封存工作。

參考文獻(xiàn)：

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