導(dǎo)語：如何才能寫好一篇信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 定時播放 修改草案 調(diào)整

問題的提出

國家版權(quán)局于2012年7月6日公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案第二稿）》（以下簡稱草案二稿），與2012年3月31日公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》（以下簡稱草案一稿）相比，內(nèi)容修改了許多，其中草案一稿和草案二稿對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”都做出了重大調(diào)整。草案一稿將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由交互式擴張為直播、轉(zhuǎn)播等方式，以解決實踐中提出的定時播放和轉(zhuǎn)播等問題，在播放權(quán)中增加了有線播放，同時為避免與廣播混淆，將名稱由廣播權(quán)修改為播放權(quán)。草案二稿又將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)改回僅適用于交互式傳播，而將定時播放、網(wǎng)絡(luò)直播以及轉(zhuǎn)播等方式改由播放權(quán)調(diào)整，同樣是為了解決實踐中的定時播放、網(wǎng)絡(luò)直播以及轉(zhuǎn)播等問題。這樣的調(diào)整并非是單純地回到原點，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)從首次出現(xiàn)在2001年的《著作權(quán)法》中，到這兩次的修改，都體現(xiàn)了立法者因技術(shù)的發(fā)展而對其進行的深入思考。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的產(chǎn)生

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與計算機互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)和迅猛發(fā)展密切相關(guān)。通過互聯(lián)網(wǎng)傳播他人作品對著作權(quán)人的利益造成巨大影響，引起了國際關(guān)注。1996年12月20日，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織日內(nèi)瓦外交會議上，通過了《版權(quán)條約》（WCT）和《表演和錄音制品條約》（WPPT），對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利進行了協(xié)調(diào)。

WCT第8條規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。其前半句“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”，采用了“技術(shù)中立”的立法方式，即無論采用何種技術(shù)手段傳播作品，都應(yīng)受到作者專有權(quán)利的控制。

我國司法實踐也表明，需要對在互聯(lián)網(wǎng)上使用他人作品的行為進行立法。比較典型的案件是1999年王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司侵犯著作權(quán)案。原告認(rèn)為，被告世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司未經(jīng)許可，將原告王蒙、張潔、張抗抗、畢淑敏、劉震云和張承志六位作家分別創(chuàng)作的文學(xué)作品存儲在其計算機系統(tǒng)內(nèi)，通過www服務(wù)器在互聯(lián)網(wǎng)上進行傳播，侵犯了其依法享有的對其作品的著作權(quán)。被告認(rèn)為，在國際互聯(lián)網(wǎng)上應(yīng)當(dāng)如何使用他人作品，使用他人作品是否需經(jīng)作品著作權(quán)人的授權(quán)等問題無法可循。一審法院最后依據(jù)1990年《著作權(quán)法》第10條第（5）項“等方式”，即兜底條款，認(rèn)定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。

我國《著作權(quán)法》于2001年修訂時新增了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，其定義直接來自WCT第8條的后半句，表述為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。從2001年的《著作權(quán)法》來看，被告的行為屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。

有學(xué)者指出，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為最本質(zhì)的特征在于“交互式傳播”。這種“交互式傳播”在技術(shù)上有兩個特征：一是對信息內(nèi)容的傳輸是由受眾而非傳播者的行為直接觸發(fā)的，受眾可以自主地選擇信息內(nèi)容，以及接收傳播的時間和地點。二是這種傳播采用“點對點”的模式，受眾是點播內(nèi)容的特定個人。對特定電影的傳輸是在這個特定用戶和服務(wù)器之間發(fā)生的，是兩個“點”之間的傳輸，而不是由服務(wù)器這一個“點”同時向無數(shù)個不特定的“點”進行的傳輸。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在適用中出現(xiàn)的問題

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的新興權(quán)利，其對遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，保護著作權(quán)人的合法利益起到了積極的作用。但它并未完全解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下出現(xiàn)的問題，如網(wǎng)絡(luò)定時播放行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，即定時播放行為是否侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在司法實踐中爭議較大，導(dǎo)致判決結(jié)果不盡一致。

網(wǎng)絡(luò)定時播放行為，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商利用網(wǎng)絡(luò)電視軟件，節(jié)目表，按照節(jié)目表規(guī)定的時間定時播放節(jié)目，使互聯(lián)網(wǎng)用戶可以通過客戶端網(wǎng)絡(luò)電視軟件在線觀看播出的節(jié)目。

（一）觀點一：未經(jīng)許可的定時播放行為侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

一種觀點認(rèn)為，未經(jīng)許可的定時播放行為侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如在寧波成功多媒體通信有限公司（簡稱寧波成功公司）訴北京時越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（簡稱北京時越公司）侵犯著作權(quán)糾紛案中，北京時越公司通過互聯(lián)網(wǎng)定時播放權(quán)利人的32集電視劇《奮斗》行為，被一審法院認(rèn)定構(gòu)成侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。北京時越公司辯稱，其對《奮斗》的使用不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定的使用范圍，因為網(wǎng)絡(luò)用戶不能在其選定的時間觀看《奮斗》的任意一集，而只能看到網(wǎng)站定時播放的那一集。

一審法院認(rèn)為，只要網(wǎng)絡(luò)用戶通過信息網(wǎng)絡(luò)在其選定的時間可以獲得作品的部分內(nèi)容，作品傳播者就構(gòu)成了《著作權(quán)法》第10條第1款第（12）項所規(guī)定的“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。法律并未規(guī)定要使公眾在其選定的時間獲得作品的全部或任意一部分內(nèi)容，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品者才構(gòu)成對作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使。雖然網(wǎng)絡(luò)用戶在其選定的時間不能夠獲得《奮斗》的全部或任意一集的內(nèi)容，但卻能夠獲得網(wǎng)站正在播放的那一集的內(nèi)容。因此，北京時越公司的行為構(gòu)成對《奮斗》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使。

二審法院支持了一審法院的主張，認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)用戶通過悠視網(wǎng)能夠觀看該電視劇的內(nèi)容，即使悠視網(wǎng)的播放方式系定時定集播放，悠視網(wǎng)未經(jīng)許可的在線播放行為亦侵犯了寧波成功公司享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（二）觀點二：網(wǎng)絡(luò)定時播放行為不構(gòu)成對權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯

另一種觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)定時播放行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因而不構(gòu)成對權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。至于構(gòu)成對何種權(quán)利的侵犯，因現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒有相應(yīng)的規(guī)定，最后只能適用《著作權(quán)法》第10條第1款第17項規(guī)定的“兜底權(quán)利”。

如在安樂影片有限公司（簡稱安樂影片公司）訴北京時越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（簡稱北京時越公司）等侵犯著作權(quán)糾紛案中，北京時越公司在其經(jīng)營的悠視網(wǎng)網(wǎng)站上向公眾提供涉案影片《霍元甲》的定時在線播放服務(wù)和定時錄制服務(wù)，使網(wǎng)絡(luò)用戶可以在該網(wǎng)站確定的時間和用戶選定的計算機終端上觀看和下載涉案影片《霍元甲》。法院認(rèn)定被告北京時越公司的上述行為侵犯了原告安樂影片公司對該影片享有的著作權(quán)中的通過有線和無線方式按照事先安排之時間表向公眾傳播、提供作品的定時在線播放、下載、傳播的權(quán)利，因此依據(jù)《著作權(quán)法》第10條第1款第17項認(rèn)定被告侵權(quán)。

二審中，法院進一步解釋了應(yīng)對“定時播放”適用“兜底權(quán)利”的理由：“我國《著作權(quán)法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”針對的是“交互式”的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，即網(wǎng)絡(luò)用戶對何時、何地獲得特定作品可以主動選擇，而非只能被動地接受傳播者的安排。本案中，“悠視網(wǎng)”提供的是對涉案電影作品定時在線播放服務(wù)和定時錄制服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶只能在該網(wǎng)站安排的特定時間才能獲得特定的內(nèi)容，而不能在個人選定的時間得到相應(yīng)的服務(wù)，因此，該種網(wǎng)絡(luò)傳播行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所限定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。同時，因該種行為亦不能由《著作權(quán)法》第10條第1款所明確列舉的其他財產(chǎn)權(quán)所調(diào)整，故一審法院認(rèn)定其屬于《著作權(quán)法》第10條第1款第17項“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”調(diào)整的范圍是正確的。這是法院繼王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司侵犯著作權(quán)案后再次適用“兜底條款”。

北京市高級人民法院于2010年5月19日印發(fā)的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）在總結(jié)司法實踐的基礎(chǔ)上，規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)適用著作權(quán)法第10條第1款第（17）項進行調(diào)整”。此外，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的直播行為和轉(zhuǎn)播行為，由于其不具有“交互性”特征，同樣不能由信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行調(diào)整。

著作權(quán)修改草案對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整

為了解決實踐中提出的定時播放、直播和轉(zhuǎn)播等問題，草案一稿將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由交互式擴張為直播、轉(zhuǎn)播方式，表達為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，以無線或者有線方式向公眾提供作品，包括直播、轉(zhuǎn)播或者使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。這在一定程度上解決了現(xiàn)實中已出現(xiàn)的問題，但仍有問題值得探討。

從草案一稿對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義可以看出，其將交互式傳播擴張為直播、轉(zhuǎn)播等方式，是在現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義的基礎(chǔ)上所做的擴張，“信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境”可以理解為計算機互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，這樣的界定與當(dāng)前技術(shù)的發(fā)展水平并不能同步。

首先，信息網(wǎng)絡(luò)除了計算機互聯(lián)網(wǎng)以外，還有其他網(wǎng)絡(luò)。最高人民法院于2012年4月的《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（征求意見稿）第2條將信息網(wǎng)絡(luò)定義為“包括以計算機、電視機、電話機等電子設(shè)備為接收終端的計算機互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)以及向不特定公眾開放的局域網(wǎng)絡(luò)”。

其次，交互式傳播并非只在計算機互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下才能實現(xiàn)。如北京歌華有線電視網(wǎng)絡(luò)股份有限公司提供的技術(shù)服務(wù)中，電視機用戶除了能夠接收電視臺按照預(yù)先安排好的節(jié)目表播放節(jié)目外，還可以在自己選定的時間、根據(jù)自己的喜好個性化地選擇電視臺近一周播放過的節(jié)目。該公司提供的這一技術(shù)，符合“交互式傳播”的兩個技術(shù)特征，即對信息內(nèi)容的傳輸是由受眾而非傳播者的行為直接觸發(fā)；傳播采用“點對點”的模式，受眾是點播內(nèi)容的特定個人。北京人民廣播電臺經(jīng)過自主研發(fā)，推出了數(shù)字廣播服務(wù)。數(shù)字廣播打破了常規(guī)的按照節(jié)目播出時間收聽節(jié)目的模式，利用數(shù)字信道，將大量的節(jié)目下載到數(shù)字廣播接收器“聽立方”內(nèi)，實現(xiàn)廣播錯時收聽，不再受時間和空間的限制，喜歡的節(jié)目也可收藏起來反復(fù)收聽。這種數(shù)字廣播也符合“交互式傳播”的特征。

再次，“三網(wǎng)融合”即“三網(wǎng)合一”，已經(jīng)成為發(fā)展趨勢，電信網(wǎng)、有線電視網(wǎng)和計算機通信網(wǎng)通過技術(shù)改造，其技術(shù)功能將趨于一致，網(wǎng)絡(luò)相互滲透、互相兼容、將逐步整合成為統(tǒng)一的信息通信網(wǎng)絡(luò)。

草案二稿對草案一稿進行了修改，修改后的內(nèi)容表述為：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以無線或者有線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權(quán)利”，同時將定時播放、網(wǎng)絡(luò)直播及轉(zhuǎn)播等非交互式傳播方式納入播放權(quán)調(diào)整范圍。草案一稿關(guān)于廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的設(shè)定是以傳播介質(zhì)為基礎(chǔ)，對兩個權(quán)利內(nèi)容的界定并不清晰。而草案二稿則以傳播方式為基礎(chǔ)，將播放權(quán)適用于非交互式傳播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)適用于交互式傳播，既解決了實踐中的定時播放、網(wǎng)絡(luò)直播以及轉(zhuǎn)播等問題，又能符合科技發(fā)展特別是“三網(wǎng)融合”的現(xiàn)狀和趨勢。

參考文獻：

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5.北京市第一中級人民法院民事判決書（2008）一中民終字第5314號，2008

篇2

【關(guān)鍵詞】 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 侵權(quán)行為 界定 適用性

根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織編訂的《版權(quán)條約》中的相關(guān)內(nèi)容，結(jié)合《表演和錄音制品條約》中的有關(guān)規(guī)定，可以對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行如下的定義：通過有線或者無線的形式面向大眾進行作品、表演、錄音、錄像等信息的廣泛傳播，大眾可以任意選擇時間與地點獲取相關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息的權(quán)利?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》在實際的操作中可以起到一定的規(guī)范作用，但同時也有著局限性。筆者主要從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為的界定和適用性來分析，以期能夠為相關(guān)的實踐提供些許理論依據(jù)。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為的界定

隨著科學(xué)技術(shù)的進步，信息傳播的方式和渠道也越來越多樣化，最為普遍的就是利用高科技信息網(wǎng)絡(luò)傳播相關(guān)的信息，這樣不免涉及到侵權(quán)的問題，且界定與懲處起來也有著一定的難度。簡單地說，侵權(quán)行為屬于一種越界行為，只要超過了利益的邊界，就意味著侵權(quán)，侵權(quán)人要對被侵權(quán)人擔(dān)負(fù)一定的法律責(zé)任，并賠償一定的損失。在對侵權(quán)行為進行界定的時候首先要合理辨析侵權(quán)的責(zé)任主體。通常在一些信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)案件的審理過程中，常常把被告的責(zé)任主體性質(zhì)劃分為兩類，一種是信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，另一種是信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者，根據(jù)這兩種責(zé)任主體的差異判定侵權(quán)者應(yīng)該負(fù)有的法律責(zé)任。按理說這兩種分類在實際操作中還是非?？尚械?。然而我國的相關(guān)法律中同時也存在著很多類似的概念，包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者等，每一種概念都有特定的外延，很多時候是相互重復(fù)的，有時候甚至?xí)鸬經(jīng)_突的作用，這就不利于對主體責(zé)任的有效判別。正確判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為的責(zé)任主體，可以為實際的侵權(quán)界定提供必要的依據(jù)，同時也有助于法官在審判實務(wù)中充分履行其職能。

在《傳播權(quán)條例》和《行政保護辦法》中明確區(qū)分了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的內(nèi)涵與界限，將內(nèi)容和形式的侵權(quán)進行了甄別。信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者通常情況下是參與了信息內(nèi)容的傳播，沒有經(jīng)過著作人的同意，侵犯了他人的信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的傳播權(quán)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方式和內(nèi)容的聯(lián)系關(guān)系密切，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者并不關(guān)注傳播的具體信息內(nèi)容是什么，也不會采取相關(guān)的措施控制信息的傳播，即便在客觀上具有控制信息傳播與流動的能力。

明確信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者具有實際的意義和作用，但也要具體問題具體分析，有一些信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者在某種情況下也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者。例如在新浪網(wǎng)上刊登的小說、散文、評論等具有傳遞信息的功能，從這一層面上說，它是信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者。另外在新浪網(wǎng)上的很多作品包括論壇與博客上的文章、評論、視頻等是新浪的注冊用戶自行上傳的，從這個角度上看來，它也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者。因而在對侵權(quán)行為的界定中，只關(guān)注被告的責(zé)任主體實際的效用不大，最主要的還是要對其侵權(quán)行為的性質(zhì)予以界定。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為的賠償適用性

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為的實際適用性要根據(jù)侵權(quán)的具體情節(jié)來判斷，其中會涉及到賠償問題。現(xiàn)階段，信息網(wǎng)絡(luò)傳播途徑的廣泛性引發(fā)出一系列的侵權(quán)問題，在高校校園中也時有發(fā)生。例如沒有經(jīng)過著作人的同意將書籍或者是歌曲上傳到校園網(wǎng)中供學(xué)生下載使用，對于這種行為是否能夠進行免責(zé)處理也成為一個眾說紛紜的話題。支持者表示，校園的傳播空間還是比較小的，且不具備營利的性質(zhì)，被侵權(quán)人實際上也未曾遭遇嚴(yán)重的經(jīng)濟損失，學(xué)生進行下載的目的也不是為了牟取利潤，則可以進行免責(zé)處理。毋庸置疑的是校園的傳播空間確實不大，無論其目的如何都不能掩蓋侵權(quán)行為的事實，通過網(wǎng)絡(luò)將個人的作品放到網(wǎng)絡(luò)上進行傳播，肯定會影響作品正常的銷售情況，這對權(quán)利人的經(jīng)濟利益造成了一定的損失。

對待校園網(wǎng)絡(luò)的侵權(quán)行為還要具體問題具體分析。無論是互聯(lián)網(wǎng)、局域網(wǎng)還是城域網(wǎng)，相對于某個區(qū)間都具有開放性，如果校園網(wǎng)也對校園以外的空間實行開放，信息網(wǎng)絡(luò)傳播的外延就擴大了，在這種情況下發(fā)生的侵權(quán)行為，就要根據(jù)相關(guān)的規(guī)定對侵權(quán)者進行處罰承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并對權(quán)利人進行相應(yīng)的賠償。但是如果校園網(wǎng)并沒有對外開放，僅僅是在比較小的范圍內(nèi)的傳播，不應(yīng)該判定為侵權(quán)行為。這是因為著作權(quán)立法所針對的對象主要是具有商業(yè)性質(zhì)的侵權(quán)行為，這與著作權(quán)本身的精神是相符合的。對侵權(quán)行為進行界定之后就要對其進行相應(yīng)的懲處，懲處的目的就是要讓那些想獲得利益又不愿意付出成本的侵權(quán)者付出相應(yīng)的代價。校園網(wǎng)絡(luò)上的信息傳播大多不具有營利的目的，學(xué)生在下載信息的過程中也不用付出成本，因而這種行為可以不被算作是侵權(quán)行為，從另一個側(cè)面來思考，可以看作是一種資源的共享行為，這與著作權(quán)的利益平衡原則不謀而合。根據(jù)利益均衡論的理論研究，知識產(chǎn)權(quán)在社會公共生活中本身就有著一定的傳播性質(zhì)，因而在公共空間范圍內(nèi)必然會涉及到資源的共享性，所以維護創(chuàng)造者的利益也顯得格外重要。高校是傳播知識的地方，也是創(chuàng)造知識的地方，網(wǎng)絡(luò)媒體的使用頻率不高，對侵權(quán)作品的點擊率也不高，在侵權(quán)作品中植入的廣告也不會帶來太多的經(jīng)濟效益，侵權(quán)信息本身的收益不大，權(quán)利人的實際損失也可以得到合理的評估。但是在經(jīng)濟發(fā)展速度快、水平高的地區(qū)，侵權(quán)作品本身獲取的非法利潤是相當(dāng)高的，人們使用網(wǎng)絡(luò)傳播信息的速度也非常快，波及的范圍也比較廣，因而在實際的審判中還要參照經(jīng)濟發(fā)展水平，對權(quán)利人的實際損失作出較為科學(xué)和全面的評估。

對于精神方面賠償?shù)慕缍ê途唧w的實施也要根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)和造成的結(jié)果來加以判定。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)必然會對權(quán)利人的精神造成一定的損害，索要精神賠償是合情合理的。關(guān)于精神賠償?shù)木唧w額度，還沒有出臺明確的標(biāo)準(zhǔn)，多是在侵權(quán)訴訟案件中由原告提出的，很多情況下，精神賠償沒有得到法院的認(rèn)同，這是因為該項損失難以斷定。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，各項規(guī)章制度的不斷完善，對精神賠償?shù)脑V求也可以得到合理的解決，在這一過程中，關(guān)鍵要看網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)本身的性質(zhì)和精神損害的具體界定尺度。精神損害的賠償通常是指權(quán)利人在遭受財產(chǎn)損害之外，還受到了非物質(zhì)范圍內(nèi)的損害，包括名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)受到的損害而導(dǎo)致的精神損傷，以及人身的傷害如殘疾、受傷甚至死亡等導(dǎo)致的精神損害，在各種情況下，有些是要進行精神賠償?shù)?，有些則不需要進行精神的賠償。有些精神損害的程度達到了法律所規(guī)定的范圍就可以進行精神的賠償。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為一般不會涉及嚴(yán)重的精神損害，但是可以通過其他的方式進行精神的補償，例如進行公開賠禮道歉、恢復(fù)權(quán)利人的名譽等。

結(jié)束語

綜上所述，隨著科技信息時代的迅猛發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為也經(jīng)常發(fā)生，按照相關(guān)的規(guī)定對侵權(quán)的行為進行科學(xué)地判定在實際的應(yīng)用中意義重大，其法律適用性的分析也要針對具體的情況來分析，在參照國外先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上結(jié)合我國的國情來定奪，切實維護權(quán)利人的合法權(quán)益，規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播市場的秩序，以便凈化網(wǎng)絡(luò)信息傳播的氛圍，令信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)良性發(fā)展。

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篇3

關(guān)鍵詞:發(fā)行權(quán);信息網(wǎng)絡(luò)傳播;著作權(quán)法;美國版權(quán)法

在我國著作權(quán)立法中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一項新的權(quán)利，獨立于發(fā)行權(quán)，用以規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下向公眾傳播作品的行為。筆者認(rèn)為，這種獨立權(quán)利的立法模式，在對行為的控制上有漏洞，即對網(wǎng)絡(luò)廣播行為失去控制力，這樣對權(quán)利人的保護不夠周全，其缺陷有待彌補。

一、中美發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

中國《著作權(quán)法》規(guī)定：發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。根據(jù)現(xiàn)行立法，我國著作權(quán)法所規(guī)定的發(fā)行行為，構(gòu)成要件有二：一是要向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件，二是這種提供應(yīng)當(dāng)以提供作品有形載體的方式進行。

美國《1976年版權(quán)法》規(guī)定：“版權(quán)所有人依據(jù)本法享有專屬權(quán)利去從事以及允許他人去從事下列任何一種行為：以銷售或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，或者以出租、租賃及出借的方式將受保護作品的復(fù)制品或錄音制品向公眾發(fā)行流通?！边@樣看來，美國版權(quán)法對“發(fā)行”行為的概念定義很廣。可以說，在美國版權(quán)法中，使公眾能夠接觸到作品的行為除了“公開表演與公開展示”以外，就只有“發(fā)行”了。

不難看出，中美兩國版權(quán)法所規(guī)定的發(fā)行權(quán)在范圍上是有區(qū)別的。中國著作權(quán)法中的發(fā)行權(quán)旨在對行為要件做出總結(jié)，將符合要件的行為納入受專有權(quán)利保護的范圍。而美國版權(quán)法中的發(fā)行權(quán)則更傾向于一種邊緣較模糊的規(guī)制，其立法保護目的明確，即對將導(dǎo)致某一種結(jié)果（公眾獲得作品原件或復(fù)制件）的行為做出規(guī)定，而對行為的具體構(gòu)成在所不問。

我國發(fā)行權(quán)的控制范圍與美國發(fā)行權(quán)的控制范圍的最大差異就在于，是否需要向公眾移轉(zhuǎn)作品的有形載體的占有。這個差異可以根據(jù)如下兩個式子表現(xiàn)：

中國著作權(quán)法發(fā)行行為 = 傳播作品① + 移轉(zhuǎn)作品有形載體占有②

美國版權(quán)法發(fā)行行為 = 傳播作品① + 使公眾獲得載有作品的原件或復(fù)制件②

二者的區(qū)別在于因素②。雖然乍看之下，中美發(fā)行權(quán)的因素②似乎相同，但二者的行為模式是有區(qū)別的。中國著作權(quán)法中的發(fā)行行為移轉(zhuǎn)該有形載體的行為人應(yīng)當(dāng)是發(fā)行者，而非作品的受眾；而在美國版權(quán)法中，使公眾獲得載有作品的原件或復(fù)制件的行為過程前后對有形載體占有并無要求。在中國，發(fā)行行為必須連同作品的有形載體一同傳播，而在美國，只要對“作品”的抽象內(nèi)容進行傳播即可構(gòu)成發(fā)行，而不要求必須同時傳播了作品的有形載體。 轉(zhuǎn)貼于

二、中美兩國版權(quán)法發(fā)行權(quán)優(yōu)缺點比較

信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)使作品得以脫離于有形載體進行傳輸，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播作品的過程中往往沒有移轉(zhuǎn)有形載體。但是，正如上文所說的，即使一些行為效果與發(fā)行相同，但只要其構(gòu)成要件不滿足發(fā)行行為的條件，即不會落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍。很典型的一個例子就是網(wǎng)絡(luò)廣播行為。

網(wǎng)絡(luò)廣播（大部分網(wǎng)絡(luò)廣播行為以網(wǎng)絡(luò)電視的形式出現(xiàn)），是一種借助網(wǎng)絡(luò)以固定的時間表同時向整個用戶群傳播作品的行為。美國的版權(quán)法立法模式中，發(fā)行權(quán)規(guī)制的范圍較廣，其涵蓋了使公眾獲得被固定的作品的行為，期中包括了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

筆者認(rèn)為，將網(wǎng)絡(luò)傳播行為歸入發(fā)行權(quán)控制，并不能妨礙發(fā)行權(quán)一次用盡原則的適用，也更不會造成作品不受控制的傳播。原因如下：

首先，發(fā)行權(quán)一次用盡原則，是為緩和物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的沖突而產(chǎn)生的。行為人購得一本書，實際上同時購得了兩項客體，一項是書中內(nèi)容——作品，另一項是作品的載體——書本。由于購買者在購買的同時獲得了書本這一“物”的所有權(quán)，卻沒有獲得“作品”的專有權(quán)利，因此兩種共存于一個載體的權(quán)利便發(fā)生沖突。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品已經(jīng)能夠與載體分離，因此很少出現(xiàn)物權(quán)與版權(quán)權(quán)利相沖突的局面。

其次，發(fā)行權(quán)一次用盡也必須在符合一定要件的作品載體上才能夠成立。作品復(fù)制件必須經(jīng)版權(quán)人授權(quán)或根據(jù)法律合法制作，并已經(jīng)過版權(quán)人許可或根據(jù)法律規(guī)定向公眾銷售或贈與。網(wǎng)絡(luò)傳播的絕大多數(shù)情況下均不符合發(fā)行權(quán)窮竭的法定要件。即使原件經(jīng)過版權(quán)人授權(quán)，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播后，在客戶端形成的新文件并非是獲得版權(quán)人授權(quán)的復(fù)制件。也就是說，這份復(fù)制件如同一本自己制作的副本，沒有經(jīng)過版權(quán)人或法定授權(quán)，因而獲取者也沒有對其進行再傳播的權(quán)利。因此，即使發(fā)行權(quán)一次用盡原則適用與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，版權(quán)人依然能夠控制作品的傳播。

三、結(jié)論

通過上述比較，本文認(rèn)為，中國立法模式下信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)的接合處不夠嚴(yán)密，仍然存在著網(wǎng)絡(luò)廣播行為無法得到控制這樣的漏洞。而美國版權(quán)法的立法模式對發(fā)行權(quán)的規(guī)制又太過龐雜，僅靠判例的結(jié)論使人們較難預(yù)料自身行為的法律后果。

筆者認(rèn)為，諸如歐盟國家將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入“向公眾提供權(quán)”的一項子權(quán)利的模式或許較為合理。其避免了獨立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)接合不嚴(yán)密的缺點，又不像美國法上的大發(fā)行權(quán)那么籠統(tǒng)。這種立法模式的合理性較為明顯，值得借鑒與參考。

參考文獻

篇4

網(wǎng)絡(luò)傳播作品對發(fā)行權(quán)的影響

信息網(wǎng)絡(luò)誕生之后，作品的傳播更多地從傳統(tǒng)渠道轉(zhuǎn)而通過互聯(lián)網(wǎng)進行。通過互聯(lián)網(wǎng)進行的傳播與著作權(quán)法中已經(jīng)規(guī)制的傳播行為似乎不同，無法用著作權(quán)法中現(xiàn)有的權(quán)利來加以調(diào)整，因此產(chǎn)生了是否需要設(shè)立一種新的權(quán)利，以及應(yīng)如何設(shè)定這種權(quán)利的爭論。我國著作權(quán)法最終采用在發(fā)行權(quán)之外單獨設(shè)立“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的方法來加以解決。但另外設(shè)立單獨權(quán)利的方法又沿襲了傳統(tǒng)著作權(quán)法針對不同的傳播方式分別賦權(quán)的立法模式。這是一種較為落后的立法方法。在傳播手段發(fā)展不迅速、新型傳播手段種類不多的情況下，采用分別立法的方式尚能應(yīng)付局面，而在新型傳播手段不斷涌現(xiàn)的今天，如果仍舊按照出現(xiàn)一種傳播方式就單獨規(guī)定一種權(quán)利的方法進行立法，不僅使著作權(quán)法體系顯得凌亂，也降低了著作權(quán)法的理論水平。因此，有必要歸納各種不同傳播手段的特點和共同之處，在理論上加以發(fā)展并以一種新型的、綜合性的權(quán)利對各種傳播手段加以概括。例如規(guī)定一種綜合的“傳播權(quán)”可能就是一種發(fā)展方向。而將較為相似的權(quán)利，如發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)加以整合，則是必須要完成的理論規(guī)劃。傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)是圍繞有形復(fù)制件設(shè)計的一種權(quán)利。信息網(wǎng)絡(luò)中傳播的一般是“無形”的復(fù)制件，雖然“無形”復(fù)制件在外在形態(tài)上與有形復(fù)制件差別很大，但對著作權(quán)權(quán)利人的意義是相同的，因此復(fù)制件是否有形，并不是發(fā)行權(quán)的本質(zhì)要求。上文對此點已有分析。因此，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳輸無形復(fù)制件應(yīng)當(dāng)也可以成為發(fā)行權(quán)規(guī)范的行為，即通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的一部分行為可以由發(fā)行權(quán)加以控制。大部分信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為有著很大的差別，最大的不同在于作品使用者接觸作品的方式和程度。在傳統(tǒng)的使用方式下，接觸作品的方式和程度往往又是和作品使用者是否掌握作品的復(fù)制件有關(guān)，而是否掌握作品的復(fù)制件對于作品的使用有著不同的意義。如果使用人能夠占有作品的復(fù)制件，那么他就擁有了隨時隨地按照自己的意愿使用作品的自由，而無須只在別人正在展覽、表演以及廣播的時候才能使用作品，可以最大限度地對作品加以了解以及享受作品所帶來的愉悅。可以說，占有了作品的復(fù)制件，就大大提高了作品被使用的可能性。復(fù)制件的存在，使得作品處于一種具有“使用可能性”的狀態(tài)，并且還創(chuàng)造了進一步復(fù)制或傳播的機會。因此，發(fā)行權(quán)作為與復(fù)制件的生產(chǎn)和散布有關(guān)的權(quán)利，和復(fù)制權(quán)一樣，成為著作權(quán)法中非常重要的權(quán)利。而其他的一些傳播行為，如展覽、表演、廣播等，作品的使用人只能在作品正在進行展覽、表演以及廣播時使用作品，這種使用不能完全按照自己的意愿進行，極大地限制了作品的傳播和作品的使用。復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等權(quán)利在著作權(quán)法體系中的地位要高于展覽權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)等權(quán)利，正因于此。而信息網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)改變了這一點，占有復(fù)制件的重要性降低了?；ヂ?lián)網(wǎng)是人類通訊和交流技術(shù)的一次重要飛躍，它提供了一種新型的信息傳播手段和方法，結(jié)合了上述兩種不同的傳播行為，即既可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行向作品的使用者提供復(fù)制件的傳播行為，也可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行展覽、表演和廣播等不提供復(fù)制件的傳播行為。⑥更為重要的是，這種傳播行為創(chuàng)設(shè)了一種“獲得可能性”，⑦使得在不占有復(fù)制件的情況下，作品使用者也可以按照其本人的意愿隨時隨地調(diào)用作品來加以使用，⑧其使用效果與使用者獲得作品的復(fù)制件后的使用是基本相同的。這使得信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為在外在表現(xiàn)上與傳統(tǒng)的傳播行為不再相同。但仔細(xì)考察可以發(fā)現(xiàn)，信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為實際上種類復(fù)雜。如信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為可以劃分成提供復(fù)制件的行為與不提供復(fù)制件的行為（用通俗的語言稱為作品可以下載和作品不能下載），在這兩種行為中又可以劃分為形成“獲得可能性”的行為與不形成“獲得可能性”的行為。前者即在服務(wù)器上放置了文件，使得網(wǎng)絡(luò)接入者可以隨時訪問，后者則是新近出現(xiàn)的如網(wǎng)上定時展覽、定時表演、定時廣播等。所以，就作品的利用程度而言，信息網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)傳播方式最大的不同之處或者其基本特征是，將文件放置在服務(wù)器上，不能進行下載，不提供復(fù)制件，但仍然可以如同占有復(fù)制件一樣隨時隨地調(diào)用作品來加以使用。這種傳播方式的出現(xiàn)對權(quán)利人權(quán)利影響很大。除此之外，將作品放置在服務(wù)器上供網(wǎng)絡(luò)接入者按自己的意愿隨時下載作品的使用方式也是一種形成“獲得可能性”的使用方式，但這種使用方式的重要性被此后下載并占有復(fù)制件的重要性所超過。若再進行細(xì)分，在網(wǎng)絡(luò)上提供復(fù)制件的行為有兩種。一種是由傳輸人向確定的文件接受人發(fā)送作品復(fù)制件的行為，如通過電子郵件傳送作品等。另一種是將作品的復(fù)制件放在服務(wù)器上，任何訪問這個服務(wù)器的人都可以隨時隨地通過下載的方式獲得此作品的復(fù)制件。前一種行為歸之為“發(fā)行”應(yīng)當(dāng)沒有太大問題，而將后一種歸為“發(fā)行”則存在著法律上的障礙。作品的發(fā)行行為的特征是，首先需要由發(fā)行方提供復(fù)制件，其次需要接受方配合接受，這樣才能完成發(fā)行行為，發(fā)行行為的重要特征并不僅僅在于前者（是否提供作品的原件或復(fù)制件，使作品具有“獲得可能性”），更重要是在后者（是否完成了作品復(fù)制件的轉(zhuǎn)移，使用人實際得到作品復(fù)制件）。復(fù)制件交易和移轉(zhuǎn)的過程才能稱為“發(fā)行”，僅僅在新華書店的書架上展示圖書并不構(gòu)成發(fā)行行為，需要讀者購得圖書才完成“發(fā)行”。在網(wǎng)絡(luò)上“發(fā)行”也是如此，上傳作品至服務(wù)器還不能構(gòu)成發(fā)行，由使用者點擊下載或者直接在計算機屏幕上展現(xiàn)并開始瀏覽作品才構(gòu)成發(fā)行，而互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)特點使得使用者點擊和瀏覽作品的行為難以控制，因此必須對上傳作品至服務(wù)器上的行為加以控制，而此種控制則是傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)所無法完成的。只能創(chuàng)設(shè)單獨的權(quán)利才能滿足這一要求，如我國所規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。但此種方法也存在缺陷，極易與傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)相混淆，⑨還有許多雖在網(wǎng)上傳播，但并不屬于該權(quán)利所控制的范圍。⑩所以，應(yīng)當(dāng)對發(fā)行權(quán)等權(quán)利進行進一步深入研究，創(chuàng)設(shè)包括發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的、內(nèi)涵與外延更加廣泛的“傳播權(quán)”或“向公眾提供權(quán)”才能更好地解決這個問題。這是未來發(fā)行權(quán)理論的發(fā)展方向。

發(fā)行權(quán)一次用盡原則的繼續(xù)適用

傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)一直定義為有形復(fù)制件的銷售和出租，在當(dāng)時的技術(shù)條件下，這種規(guī)定是合理的。當(dāng)時的作品復(fù)制技術(shù)一般都會將作品牢牢地固定在有形物體之上，有形物體成為作品的直接表現(xiàn)。但是，有形復(fù)制件上的權(quán)利與作品上的權(quán)利分屬不同的法律部門進行調(diào)整，在一些特殊的情況下這兩者會產(chǎn)生沖突，為了避免法律體系內(nèi)部的混亂，需要有一方作出妥協(xié)，因此后起的著作權(quán)法只能規(guī)定發(fā)行權(quán)一次用盡原則。這也符合人類法律發(fā)展的軌跡。知識產(chǎn)權(quán)是“人造”的權(quán)利，而傳統(tǒng)民事權(quán)利是“長成”的權(quán)利，民事制度和規(guī)則是對人們早已遵從規(guī)則的記錄，經(jīng)過了千百年來社會發(fā)展的檢驗，是更為成熟的制度和規(guī)則。前者的制度讓位于后者的制度應(yīng)當(dāng)是情理之中的。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，作品與有形物質(zhì)載體的關(guān)系不再緊密，傳播技術(shù)的發(fā)展也使得人們可以不需占有復(fù)制件也可以按照自己的愿望隨時隨地使用作品，這均對傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)的理論提出了挑戰(zhàn)。由于不再存在有形物質(zhì)載體的所有權(quán)與作品的發(fā)行權(quán)沖突的問題，似乎“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則將會逐漸失去其作用，甚至因此可能會在著作權(quán)法體系中消失。不論作品“發(fā)行”過幾次，每次再行銷售或移轉(zhuǎn)權(quán)屬之時，都必須征得作品著作權(quán)人的同意。似乎知識產(chǎn)權(quán)法的制度科學(xué)性、合理性已經(jīng)超越了民事法律對人類長期積淀的行為規(guī)則的總結(jié)，法律體系越來越呈現(xiàn)出其“人為立法”的特性，而不再是對現(xiàn)實社會中行為方式和行為規(guī)則的記錄和表述了。私人占有的物品可以完全按照自己的意愿來加以處理不僅是一條法律規(guī)則，而且是一項長期形成的日常習(xí)慣和生活常識，也成為“私人物品”與“他人物品”之間界限的法律標(biāo)準(zhǔn)。這是數(shù)千年來形成的固有權(quán)利和習(xí)慣，不可能通過國家立法而輕易加以改變。輯訛輥作品的無形復(fù)制件雖然是一種虛擬的物品，與有形的復(fù)制件相比缺乏必要的物質(zhì)表現(xiàn)，但信息技術(shù)的發(fā)展使得人們早已習(xí)慣于“虛擬物品”的交易，并開始發(fā)展圍繞這些“虛擬物品”的法律規(guī)則。應(yīng)當(dāng)說，雖然虛擬商品的交易規(guī)則與傳統(tǒng)法律規(guī)則有所區(qū)別，但仍然建立在千百年來形成的基礎(chǔ)規(guī)則之上。例如，虛擬物品出售或轉(zhuǎn)讓，與有形物品的出售和轉(zhuǎn)讓在交易規(guī)則上并無太大區(qū)別，遵偱的仍然是長期以來形成的合同制度和財產(chǎn)權(quán)制度。作為作品的無形復(fù)制件，與其他虛擬物品相比也無太大區(qū)別，如果在其基本交易制度上單獨創(chuàng)設(shè)一套制度，必然會導(dǎo)致更大范圍內(nèi)相關(guān)法律制度的修改。為維護現(xiàn)有法律制度的穩(wěn)定性，更為了尊重千百年來形成的交易習(xí)慣，獲得作品無形復(fù)制件的個人轉(zhuǎn)售作品的無形復(fù)制件是應(yīng)當(dāng)允許的，即允許“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”在網(wǎng)絡(luò)時代的繼續(xù)適用。網(wǎng)絡(luò)時代繼續(xù)適用“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”的最大障礙是如何監(jiān)控復(fù)制件的傳播和刪除。發(fā)行權(quán)一次用盡原則繼續(xù)適用的條件是，作品復(fù)制件的合法執(zhí)有人在將該復(fù)制件移轉(zhuǎn)給其他人之后在合理的時間內(nèi)刪除自己的復(fù)制件。在復(fù)制技術(shù)充分發(fā)達的今天，這一點確實難以進行有效的監(jiān)控，可能需要建立一些相關(guān)的法律制度來加以保障，相比于修改民事交易的基本制度來說，這些制度的設(shè)計和創(chuàng)設(shè)可能要簡單得多。

本文作者：夏揚作者單位：北京師范大學(xué)法學(xué)院

篇5

關(guān)鍵詞：制造銷售；軟件序列號；法律分析

中圖分類號：D9

文獻標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.01.060

1主要背景

如今主流軟件公司的軟件形式已發(fā)生了相應(yīng)的變化，一般在其官網(wǎng)直接提供軟件的下載，但這些軟件并非都可以直接免費使用，用戶必須通過正規(guī)渠道購買對應(yīng)的序列號（也稱“密鑰”）進行激活才能進行正常安裝和使用，如果不激活就無法使用或者有功能限制、時間限制等。

2制造、銷售盜版序列號行為的法律定性

2.1相關(guān)軟件序列號的法律地位

軟件序列號，是指根據(jù)用戶軟件所安裝的計算機軟硬件信息進行加密計算而生成的由一串?dāng)?shù)字、字母或者其他符號組成的識別碼。一般而言，在對軟件進行初始安裝時需要輸入相對應(yīng)的軟件序列號，方可對軟件進行正版驗證。同時，只有在軟件通過了正版驗證之后才可實現(xiàn)正版軟件的各類功能，用戶才能夠正常安裝、使用軟件以及獲取升級及服務(wù)等。同時，序列號也逐漸成為了一種新的版權(quán)的授權(quán)方式，軟件的使用期限完全可通過序列號而由版權(quán)人直接控制。

序列號是一種技術(shù)保護措施。序列號保護方法是目前共享軟件普遍采用的反盜版措施，也是目前最流行、應(yīng)用最多的一種保護方式。版權(quán)法上的技術(shù)保護措施主要分為“接觸控制措施”和“版權(quán)保護措施”兩種類型，其中“接觸控制措施”主要用于防止在未經(jīng)版權(quán)人許可的情況下接觸作品，如正常運行計算機軟件；“版權(quán)保護措施”是為了防止在未經(jīng)版權(quán)人許可的情況下對作品進行復(fù)制或傳播等。用戶在沒用序列號的情況下無法將軟件安裝成功，更無法正常運行，委托人所采用的序列保護方法應(yīng)屬于“接觸控制措施”。

軟件序列號不屬于著作權(quán)法中作品的范疇。首先，它不符合計算機軟件的定義。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第3條對計算機軟件的界定，計算機軟件指計算機程序及其有關(guān)文檔。計算機程序是指為了得到某種結(jié)果，而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列。文檔則是指用來描述程序的內(nèi)容組成、設(shè)計、功能、規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等。顯然，軟件序列號既不符合程序的定義也不符合相關(guān)文檔的定義，而僅僅是在程序設(shè)計完成之后才增設(shè)的保護措施。其次，作品是具有獨創(chuàng)性的智力成果。軟件序列號僅由一串?dāng)?shù)字、字母或其他符號組成，其并不具有獨創(chuàng)性。雖然軟件序列號是通過計算機裝置執(zhí)行，但并非作品意義上的“代碼化指令序列”，因此它只是打開著作權(quán)人在其作品外設(shè)置的保護鎖的一把密鑰，而不屬于著作權(quán)法上的作品。

2.2制造、銷售軟件序列號的行為定性

2.2.1技術(shù)措施規(guī)避行為的法律性質(zhì)

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第48條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第18條、第19條以及《計算機軟件保護條例》第24條，對技術(shù)措施的規(guī)避行為而言具體可以分為直接規(guī)避和間接規(guī)避。直接規(guī)避主要指故意避開或者破壞技術(shù)措施，而間接規(guī)避指故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，以及提供技術(shù)服務(wù)的?？傮w而言，間接規(guī)避導(dǎo)致直接規(guī)避現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因，同時也導(dǎo)致了權(quán)利人的損失進一步擴大。

在我國目前的司法實踐中，大多認(rèn)為直接規(guī)避是一種侵犯著作權(quán)的行為。在上海地創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等訴北京萬戶名媒科技有限公司等侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案中，上海浦東區(qū)人民法院認(rèn)為破解軟件技術(shù)措施的行為是一種侵犯著作權(quán)的行為，這種解讀在法條上有一定合理性。然而，根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第48條第（6）項、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第18條以及《計算機軟件保護條例》第24條，對于直接規(guī)避行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任以及行政責(zé)任。但對于間接規(guī)避行為，現(xiàn)行《著作權(quán)法》中并未有相關(guān)規(guī)定，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第19條中，對間接規(guī)避行為卻規(guī)定了行政責(zé)任。如果，僅根據(jù)字面含義解讀《著作權(quán)法》第48條第（6）項，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》作為授權(quán)性法規(guī)的調(diào)整范圍將大于民事基本法律《著作權(quán)法》調(diào)整范圍的情形。因此，有學(xué)者認(rèn)為，基于民法學(xué)系解釋原理，對《著作權(quán)法》第48條第一款第（六）項應(yīng)當(dāng)做擴大解釋，即我國《著作權(quán)法》同樣禁止間接規(guī)避。

我國學(xué)術(shù)界對規(guī)避技術(shù)措施的行為的法律性質(zhì)持有與上述判決不一樣的看法。代表性學(xué)者認(rèn)為，在我國《著作權(quán)法》的第47、48條所列舉的各項侵權(quán)行為中，除了規(guī)避技術(shù)措施及刪改權(quán)利管理信息的行為之外，其他行為均受《著作權(quán)法》規(guī)定的專有權(quán)利控制，而規(guī)避技術(shù)措施的行為并不受任何專有權(quán)利的控制，也并非是針對專有權(quán)利的侵權(quán)。因此，規(guī)避技術(shù)措施的行為并不構(gòu)成版權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為，而是因為其違反了版權(quán)法專門作出的禁止性規(guī)定，這種觀點在《著作權(quán)法（送審稿）》第78條得到了體現(xiàn)?！吨鳈?quán)法（送審稿）》對“直接規(guī)避”和“間接規(guī)避”均只規(guī)定行政責(zé)任，未規(guī)定民事責(zé)任。

2.2.2制造、銷售軟件序列號的行為是間接規(guī)避行為

部分軟件專業(yè)人員（下稱“銷售商”）為出于愛好或其他目的，對技術(shù)措施進行研究并發(fā)明相應(yīng)的破解方法或破解工具，并在網(wǎng)絡(luò)上銷售或免費供網(wǎng)絡(luò)用戶使用，為用戶使用相關(guān)軟件提供了便利。這些軟件序列號并非軟件權(quán)利人提供，也沒有經(jīng)過軟件權(quán)利人授權(quán)提供，用戶能以極低的價格通過銷售商獲取序列號，

使用戶獲得相關(guān)軟件的成本近乎于“盜版”，這種行為損害了軟件權(quán)利人的經(jīng)濟利益。銷售商制造并通過網(wǎng)絡(luò)銷售、序列號的行為，性質(zhì)上屬于間接規(guī)避行為，應(yīng)受到《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第19條的調(diào)整。

篇6

論文關(guān)鍵詞：著作權(quán) 復(fù)制權(quán) 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 間接侵權(quán) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商 合理使用

一、復(fù)制權(quán)問題及其解決途徑

（一）            什么是復(fù)制權(quán)

復(fù)制權(quán)是著作權(quán)人享有的復(fù)制作品的權(quán)利。

復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個條件：

1該行為應(yīng)當(dāng)在有形物質(zhì)載體之上再現(xiàn)作品，復(fù)制行為是一種再現(xiàn)作品的行為，但是必須是在有形物質(zhì)載體上的再現(xiàn)。這就把復(fù)制行為與表演廣播和放映等其他再現(xiàn)作品的行為區(qū)別開來。例如通過朗誦再現(xiàn)作品就不是著作權(quán)法意義上的復(fù)制。

2該行為應(yīng)當(dāng)使作品被相對穩(wěn)定和持久地固定在有形物質(zhì)載體之上，形成作品的有形復(fù)制件。著作權(quán)法上復(fù)制權(quán)定義為“將作品制作一份或者多份”的權(quán)利。這就是說著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)是能夠?qū)е庐a(chǎn)出作品復(fù)制件的行為。電視臺對演唱會的直播雖然再現(xiàn)了作品，但是作品沒有被固定在電視機中。因為只要歌手在現(xiàn)場停止演唱，電視機中就不會繼續(xù)播放作品了。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對復(fù)制權(quán)的正確適用

1傳統(tǒng)復(fù)制與網(wǎng)絡(luò)復(fù)制

歷史上最早的復(fù)制行為僅限于收藏、拓印、臨摹等純手工方式的復(fù)制。

隨著技術(shù)的發(fā)展，隨著印刷機、復(fù)印件、照相機和錄音機等機器設(shè)備的出現(xiàn)，印刷、復(fù)印、錄音、翻錄、翻拍等新的復(fù)制行為也相繼出現(xiàn)了。

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展則進一步推動了復(fù)制行為的進步。它使作品以數(shù)字化的形式高質(zhì)量的被固定在新型物質(zhì)載體上，形成了新型復(fù)制品。

數(shù)字環(huán)境下的復(fù)制行為主要有：1將作品以各種技術(shù)手段固定在芯片光盤硬盤和軟件中。2將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器。3將作品從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或者他人計算機中下載到本地計算機中。4通過網(wǎng)絡(luò)向其他計算機用戶發(fā)送作品。

2永久復(fù)制與臨時復(fù)制

用戶使用盜版軟件的行為是否應(yīng)該收到著作權(quán)法的規(guī)制？是否是對著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的侵害？

因為任何軟件在運行過程中，都會在計算機的自動控制下進入計算機的內(nèi)存。從而在計算機的內(nèi)存中形成對軟件的復(fù)制件。如果用戶使用盜版軟件，那么在運行的過程中必然就在內(nèi)存中形成了對盜版軟件的復(fù)制件。從而侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。

要解決這個問題，我們就要探討內(nèi)存中的復(fù)制是否是著作權(quán)法意義上的復(fù)制。由于內(nèi)存中的復(fù)制有其自身特點：就是一旦關(guān)閉計算機電源或者開始運行新的指令，內(nèi)存中的暫時儲存信息就會消失。這種復(fù)制，有別于能夠使作品長久地、穩(wěn)定的固定在物質(zhì)載體上的傳統(tǒng)復(fù)制，因此被稱為“暫時性復(fù)制”。問題的焦點在于這種短暫的“固定”是否符合傳統(tǒng)著作權(quán)法的“固定”要件。傳統(tǒng)的“固定”都是永久性的被永久保存，除非人為破壞，不會自動消失。而內(nèi)存中的復(fù)制卻會自動消失。

對于臨時復(fù)制問題， 每個國家的處理方法不同。為了更好的保護著作權(quán)人的利益，歐盟1991年《計算機程序保護指令》第4條規(guī)定：以任何方法，在任何介質(zhì)上，部分或全部的永久性復(fù)制或暫時性復(fù)制，應(yīng)由著作權(quán)人授權(quán)。我國不承認(rèn)“臨時復(fù)制”構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為，這就需要以特別立法來填補這一法律真空。

2、用戶通過網(wǎng)絡(luò)閱讀或者欣賞置于bbs或因特網(wǎng)網(wǎng)站上的數(shù)字化作品，包括在線閱讀，在線欣賞網(wǎng)上圖片，在線收聽網(wǎng)上音樂或者網(wǎng)上電影（簡稱“瀏覽行為”）是否構(gòu)成對著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的侵犯？

“瀏覽”會在計算機中形成兩種復(fù)制件。一種是在瀏覽時，數(shù)字化作品會被調(diào)入內(nèi)存，在內(nèi)存中形成復(fù)制件。另一種是在用戶多次登陸同一網(wǎng)頁時，某些上網(wǎng)軟件會自動在硬盤中劃出一塊區(qū)域作為緩存區(qū)域?qū)⒈粸g覽作品以臨時性文件的形式存入其中（簡稱緩存），形成復(fù)制件。用戶在下一次登陸同一網(wǎng)站時，上網(wǎng)軟件將直接從硬盤的緩存區(qū)中調(diào)取，以加快速度。用戶長時間不訪問同一網(wǎng)站時，上網(wǎng)軟件會自動刪除該信息的臨時文件。那么瀏覽行為是不是著作權(quán)意義上的復(fù)制行為呢?

首先內(nèi)存和緩存的復(fù)制是客觀的技術(shù)現(xiàn)象。內(nèi)存和緩存中復(fù)制件的形成均不以瀏覽者的意志為轉(zhuǎn)移。從瀏覽行為來的目的來看，瀏覽人的目的并不是在內(nèi)存和緩存中形成復(fù)制件，而在用欣賞閱讀網(wǎng)絡(luò)作品。并且很少用戶能夠察覺在瀏覽的同時計算機在復(fù)制自己正在瀏覽的作品。所以內(nèi)存和緩存中的復(fù)制，是一種由瀏覽行為導(dǎo)致的附帶性行為。

其次內(nèi)存和緩存的復(fù)制件沒有獨立經(jīng)濟價值。傳統(tǒng)著作權(quán)法中的“固定”要件的實際意義是：一旦作品附帶與復(fù)制載體之上形成有形復(fù)制件，著作權(quán)人就可以通過過的并保存該有形復(fù)制件而使作品得以流通，同時獲得報酬。公眾也可以通過獲得并保存有形復(fù)制件而閱讀瀏覽該作品。因此復(fù)制件具有可流通性和可利用性的獨立的經(jīng)濟價值。內(nèi)存和緩存中的復(fù)制不可能脫離瀏覽行為而被單獨利用或者傳播，從而就沒有獨立的經(jīng)濟價值。

因此我們認(rèn)為內(nèi)存緩存中的復(fù)制不屬于著作權(quán)法中的復(fù)制。另外通過以經(jīng)濟價值和獨立用途為標(biāo)準(zhǔn)，可以清楚地區(qū)分復(fù)制件是否是著作權(quán)法意義上的作品復(fù)制件。

二、    信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題及其解決措施

（一）什么是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

《著作權(quán)法》對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的定義是“以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”。要構(gòu)成著作權(quán)法意義上的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)當(dāng)滿足一下兩個條件：

1該行為應(yīng)當(dāng)通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品。這里應(yīng)該說明的是“提供作品”是指使公眾獲得作品的可能性。而非他人已經(jīng)獲得作品的狀態(tài)。

2該行為應(yīng)當(dāng)是交互式傳播行為

傳統(tǒng)的傳播行為時由傳播者單向提供作品的內(nèi)容。公眾只是被動接受者，只能在作品傳播者指定的時間或者指定的地點欣賞作品。無論是現(xiàn)場表演，機械表演，廣播電臺和電視臺的廣播還是展覽，這些傳統(tǒng)的傳播作品的方式都是公眾作為被動接受者的“單向傳播”

“交互式傳播”是一種新型傳播方式。并非由傳播者指定時間和地點，而是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的傳播行為。例如，將一部電影上傳到向公共開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器開機并聯(lián)網(wǎng)，任何用戶都可以在任何一網(wǎng)計算機上（自己選定的地點），在任何時刻（自己選定的時間）點擊下載電影或在線收看。主動權(quán)掌握在用戶手中。通過上傳作品至互聯(lián)網(wǎng)形成的傳播，使公眾能夠以“點對點”的方式“按需”點播作品。這是網(wǎng)絡(luò)傳播行為區(qū)別于傳統(tǒng)傳播行為的本質(zhì)特征。我們稱作交互式傳播。

注意交互式傳播不僅限于互聯(lián)網(wǎng)傳播。隨著技術(shù)的發(fā)展，除了互聯(lián)網(wǎng)傳播者也可以通過其他有線或者無線的方式進行“交互式傳播”。例如：數(shù)字電視服務(wù)，觀眾在家中通過遙控器就可以自行“點播”電影等節(jié)目，并根據(jù)點播的節(jié)目單獨付費。同樣實現(xiàn)了“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。因此數(shù)字電視服務(wù)也是“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的正確適用

復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題

既然未經(jīng)他人許可將他人作品上載至網(wǎng)站中，構(gòu)成對著作權(quán)人“復(fù)制權(quán)”的侵犯，那么我過《著作權(quán)法》還有何必要規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”？

未經(jīng)他人許可將他人作品上載至網(wǎng)站中的行為會導(dǎo)致作品在遠端服務(wù)器的硬盤（有形載體）中形成永久復(fù)制件，構(gòu)成復(fù)制行為。如果只有復(fù)制權(quán)而無信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，則必須以侵犯復(fù)制權(quán)認(rèn)定侵權(quán)者的責(zé)任。在這種情況下，只能以非法復(fù)制件的數(shù)量來計算賠償數(shù)額。而上載作品至網(wǎng)絡(luò)公開傳播，雖然只形成一個非法復(fù)制件，但是卻導(dǎo)致無數(shù)人的反復(fù)下載或者在線欣賞，僅以一份非法復(fù)制件來衡量損害后果，對權(quán)利人而言是明顯不公平的?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”作為傳播權(quán)的一種就可以解決此問題。“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”以傳播范圍來衡量而不是以非法復(fù)制件多少來判斷賠償數(shù)額。

三、    網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的間接侵權(quán)問題及其解決措施

（一）、什么是直接侵權(quán)、間接侵權(quán)

直接侵權(quán)

每一項專有權(quán)利都控制著一類特定行為，如果未經(jīng)權(quán)利人許可，有缺乏合理使用、法定許可等抗辯事由，而實施受權(quán)利人控制的行為，即會構(gòu)成“直接侵權(quán)”。也就是說，專有權(quán)利劃定了一個只有著作權(quán)人或其授權(quán)的人才享有的特定領(lǐng)域，未經(jīng)著作權(quán)人或者法律許可而擅自闖入這一領(lǐng)域即構(gòu)成“直接侵權(quán)”。直接侵權(quán)的構(gòu)成不以主觀過錯為要件，不影響直接侵權(quán)的認(rèn)定。如果直接侵權(quán)者確無主觀過錯，其承擔(dān)法律責(zé)任的方式與有過錯的侵權(quán)者有所不同，無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

間接侵權(quán)

間接侵權(quán)是指，侵權(quán)行為并不在著作權(quán)專有權(quán)利的控制范圍內(nèi)，將其界定為對著作權(quán)的侵犯時出于適當(dāng)擴大著作權(quán)保護范圍的政策考量或者這些侵權(quán)行為的可責(zé)備行，因此必須以行為具有主觀過錯為前提。

間接侵權(quán)包括以下兩種：（1）教唆引誘他人侵權(quán)及故意幫助他人侵權(quán)。（2）直接侵權(quán)的預(yù)備行為和擴大侵權(quán)后果的行為。

（二）、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下間接侵權(quán)的解決措施：

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對著作權(quán)的保護提出的最大挑戰(zhàn)莫過于侵權(quán)者的匿名性、侵權(quán)行為的低成本行、侵權(quán)材料傳播的廣泛性和迅捷性。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵犯著作權(quán)的行為最經(jīng)常的表現(xiàn)為未經(jīng)著作權(quán)人同意而復(fù)制、傳播作品。由于復(fù)制和傳播數(shù)字化作品的成本極低、質(zhì)量極高、速度極快，只要有份非法數(shù)字化作品被置于網(wǎng)上，短時間內(nèi)疚可能被反復(fù)復(fù)制，廣泛傳播，從而給著作權(quán)人的利益造成嚴(yán)重?fù)p害。然而當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生后，著作權(quán)人卻有很難找到直接侵權(quán)者或者直接侵權(quán)者的支付能力有限，造成著作權(quán)人不能及時得到法律救濟。這時，追究間接侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任成為維護著作權(quán)人的合法利益新途徑。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任問題

1網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商

任何網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的侵權(quán)行為都不可能離開“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商”。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商提供的服務(wù)可分四類：

網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)：即通過自己的硬件設(shè)施向用戶提供以電話線、光纜或微波方式接入因特網(wǎng)的服務(wù)?？蛻艚尤胍蛱鼐W(wǎng)之后，服務(wù)供應(yīng)商的硬件設(shè)施僅僅成為信息的傳輸通道，服務(wù)供應(yīng)商并不控制信息內(nèi)容。

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)：即向用戶提供各種類型的信息內(nèi)容。比如,搜狐網(wǎng)的搜狐新聞就是典型的內(nèi)容服務(wù)。

主機服務(wù)：即以自己的服務(wù)器為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲空間，允許其上傳信息，以供其他網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽或者下載。比如，bbs服務(wù)、ftp服務(wù)等等

搜索引擎服務(wù)：即根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶輸入的關(guān)鍵詞查找保函該關(guān)鍵詞的網(wǎng)站和信息。比如百度、谷歌等等。

2網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商對用戶侵權(quán)后果承擔(dān)共同責(zé)任的基本原則

我國于2003年12月修改的《關(guān)于審理設(shè)計計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案視梅扇舾晌侍獾慕饈汀罰ㄒ韻錄虺啤鍛縊痙ń饈汀罰鋅梢苑⑾鄭綬裉峁┥壇械9餐秩ǖ幕駒蚴槍碓潁褪撬低綬裉峁┥淌奔渲蠐欣磧芍沒ю猛緗星秩ɑ疃患右災(zāi)浦故?，才峨s沒у那秩ㄐ形械9餐秩ㄔ鶉巍?/p> 

但是過錯比較只是一種主觀的心理狀態(tài)，難以為外人所知曉。因此必須法律確立一系列從外部行為和相關(guān)事實來判斷行為人是否具有過錯的具體規(guī)則?！毒W(wǎng)絡(luò)司法解釋》正是在如何判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否具有過錯這一關(guān)鍵問題上，確立了一系列規(guī)則原則。

避風(fēng)港規(guī)則和通知和除移規(guī)則：

美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》規(guī)定如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在自己發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中存儲有用戶上傳的侵權(quán)信息，或者受到版權(quán)人發(fā)出的符合法定要求的書面通知后，立即除移了侵權(quán)信息或斷開了對其的鏈接，就盡到了合理的注意義務(wù)，不對損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

我國《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》第4條規(guī)定“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，名字網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)事實侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不除移侵權(quán)內(nèi)容以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通知第一百三十條規(guī)定，追究其余給網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?！钡且C明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“明知”用戶侵權(quán)行為時困難的。如果著作權(quán)人無法獲得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“明知”的證據(jù)，就完全無法要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商賠償。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商即使已經(jīng)通過盡到合理注意義務(wù)發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)行為，但是故意忽視明顯存在的侵權(quán)行為。因此這條規(guī)定不但增加了權(quán)利人的維權(quán)成本，另外也助長網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商怠于履行注意義務(wù)的情況。為了避免這種不利后果，美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的紅旗標(biāo)準(zhǔn)值得我們借鑒。

紅旗標(biāo)準(zhǔn)

即使提供主機服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不實際知曉侵權(quán)行為，只要其知道能夠明顯推出侵權(quán)行為的事實或情況而不采取相應(yīng)措施，就應(yīng)當(dāng)為損害后果承擔(dān)責(zé)任。美國國會把這一規(guī)則稱為“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，含義是如果侵權(quán)行為非常明顯，就像一面響亮的紅色旗幟在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商面前公然的飄揚，以至于一個相同情況下的合理的人都能意識到侵權(quán)行為的存在，則即使受害人沒有就侵權(quán)的事實通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也可能因過失沒有發(fā)現(xiàn)和制止侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任。我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》借鑒了這一規(guī)則。

四、    網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對他人著作權(quán)的合理使用問題

（一） 什么是合理使用

所謂合理使用，是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必想著作權(quán)人支付報酬的情形。

（二） 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對他人著作權(quán)的合理使用問題及解決途徑

1如何判定合理使用

國際上的“三步檢驗法”：合理使用以以下三個條件為前提：

只能適用于特殊情況、與作品的正常利用不相沖突、以及沒有無理損害權(quán)利人合法權(quán)益。我國《著作權(quán)實施條例》第21條也明確規(guī)定：“依照著作權(quán)法有內(nèi)關(guān)關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理的損害著作權(quán)人的合法利益?！边@樣，三步檢驗法已經(jīng)被轉(zhuǎn)換成我國國內(nèi)立法，成為法院在作出相關(guān)判斷是必須依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。

2網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的私人復(fù)制行為

傳統(tǒng)上個人為了自己欣賞作品而負(fù)責(zé)作品被認(rèn)為是合理使用。但是隨著網(wǎng)絡(luò)和各種數(shù)碼設(shè)備的普及，普通消費者復(fù)制數(shù)字作品的能力大大加強，對著作權(quán)人造成了前所未有的嚴(yán)重威脅。因此私人復(fù)制是否構(gòu)成合理使用，也需要根據(jù)“三步檢驗法”進行判斷。另外很多國家都實行了補償金制度來解決私人復(fù)制問題。

模擬時代的錄音機、錄像機和空白帶等之所以被征收補償金是因為人們普遍認(rèn)為它們在日常生活中的首要用途是錄制享有版權(quán)的音樂和電影。所以要對此類物品征收補償金，以彌補版權(quán)人的損失。

但是在數(shù)碼時代，個人電腦、移動硬盤等具有多種多樣的用途，很難說消費者是為了錄制享有版權(quán)的音樂和電影而購買的。讓他們支付補償金是不公平的。

另外補償金制度是以版權(quán)人無法控制消費者的復(fù)制行為為前提的。目前，各種為了防止未經(jīng)許可復(fù)制數(shù)字化作品的“技術(shù)措施”已經(jīng)廣泛應(yīng)用，比如對電影進行加密處理，對作品進行水印處理等等。如果未來“技術(shù)措施”足以對私人復(fù)制行為加以有效地控制，那么對數(shù)碼設(shè)備和媒介的收取補償金就是多余的了，應(yīng)當(dāng)廢止。

篇7

［關(guān)鍵詞］兩岸;技術(shù)措施規(guī)避;比較;建議

一.2002年生效的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約(WIPOCopyrightTreaty)》

(以下簡稱WCT)與《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音物條約(WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty)》(以下簡稱WPPT)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)發(fā)展的需要，作品主要以數(shù)字化形式存在及傳播，因而把傳統(tǒng)著作權(quán)的保護范圍擴充到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，WCT第11條與WPPT第18條要求締約國，對規(guī)避有效技術(shù)保護措施的行為，提供充分的法律保護與有效的法律救濟的規(guī)定。為了履行WIPO兩個條約的義務(wù)，美國首先在1998年10月通過《1998年數(shù)位千禧年著作權(quán)法案(TheDigitalMil-leniumCopyrightActof1998;DMCA)》，在有關(guān)科技保護措施(第1201條)的條款中不僅適應(yīng)Wipo兩個條約的要求規(guī)定禁止規(guī)避技術(shù)措施，而且也禁止規(guī)避技術(shù)措施的“準(zhǔn)備行為。”中國大陸在于2001年10月修改的《著作權(quán)法》第47條第6項規(guī)定了禁止規(guī)避著作權(quán)人采取的技術(shù)措施;2001年12月國務(wù)院通過的《計算機軟件保護條例》為計算機軟件提供了技術(shù)措施保護;2006年5月國務(wù)院通過的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第26條對技術(shù)措施做了明確的定義，第4條規(guī)定了禁止規(guī)避技術(shù)措施行為以及為規(guī)避技術(shù)措施制造、進口或提供技術(shù)設(shè)備及提供服務(wù)的行為，第12條規(guī)定了四種例外的情況。中國臺灣地區(qū)著作權(quán)法于2004年9月1日修改時于第3條第18款增設(shè)“防盜拷措施”規(guī)定，同時于第80條之2第3項規(guī)定了例外情形，公眾基于正當(dāng)?shù)哪康囊?guī)避防盜拷措施，免于違法評價，并于第4項規(guī)定，第3項各款之內(nèi)容由主管機關(guān)定之，并定期檢討。臺灣地區(qū)“經(jīng)濟部”于2006年3月23日“著作權(quán)法第80條之2第3項各款內(nèi)容認(rèn)定要點”，對例外情形予以規(guī)范，并于要點第14點明定該要點應(yīng)每3年檢討一次。我們有必要對兩岸著作權(quán)法上的技術(shù)措施立法狀況進行梳理和比較分析，并從中總結(jié)某些啟示，結(jié)合中國大陸2014年6月8日國務(wù)院法制辦公布的《中華人民共和國著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》(以下簡稱《著作權(quán)法草案》)中相關(guān)規(guī)定，對中國大陸著作權(quán)法上的禁止規(guī)避技術(shù)措施制度的完善提出建議。

二、兩岸著作權(quán)法上的反規(guī)避技術(shù)措施條款比較及評析

(一)規(guī)避技術(shù)措施的行為

從臺灣地區(qū)著作權(quán)法第3條第18款對“防盜拷措施”的定義可見臺灣地區(qū)的“防盜拷”措施和大陸地區(qū)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第26條規(guī)定的“技術(shù)措施”含義一致，都是著作權(quán)人為了控制作品可否被接觸或復(fù)制，以有效的技術(shù)方法而采取的保護措施。臺灣地區(qū)著作權(quán)法“防盜拷措施”條款的定義中使用“進入”，其本意是指突破技術(shù)措施的限制，對作品進行“收聽、收看、閱覽”的“接觸”行為，該等行為很多時候只需“遠觀”即可達到“接觸”效果，未必有實際“進入”之必要。故臺灣有學(xué)者認(rèn)為“進入”應(yīng)應(yīng)修正為“接觸”，彰顯其原本的意義。臺灣地區(qū)著作權(quán)法第80條之2第1項和大陸《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第4條均規(guī)定了禁止向規(guī)避“技術(shù)保護措施”的行為提供技術(shù)或服務(wù)的行為，亦即規(guī)避技術(shù)措施行為的“準(zhǔn)備行為”。大陸地區(qū)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》中規(guī)定技術(shù)措施的定義，適用范圍是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的技術(shù)保護，有一定的局限性，應(yīng)在著作權(quán)法中規(guī)定技術(shù)措施的定義，拓展其適用空間。1．“直接規(guī)避”技術(shù)措施的行為臺灣地區(qū)著作權(quán)法第80條第2款第1項禁止的“直接規(guī)避行為”，將規(guī)避“限制復(fù)制”行為與規(guī)避“限制接觸”行為進行區(qū)分，明確規(guī)定“著作權(quán)人所采取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經(jīng)合法授權(quán)不得予以破解、破壞或以其他方法規(guī)避之?！币嗉粗鳈?quán)法僅禁止規(guī)避“限制接觸”的防盜拷措施，不禁止規(guī)避“限制復(fù)制”的防盜拷措施。大陸現(xiàn)行的《著作權(quán)法》第48條第6款對直接規(guī)避技術(shù)措施行為須具備的條件也有規(guī)定，但沒有區(qū)分規(guī)避“限制接觸”和“限制復(fù)制”技術(shù)措施的行為在承擔(dān)法律責(zé)任上的不同，即大陸著作權(quán)法不僅禁止“限制接觸”的技術(shù)措施，而且也禁止“控制復(fù)制”的技術(shù)措施。大陸地區(qū)著作權(quán)法對直接規(guī)避技術(shù)措施行為的保護力度明顯要強于臺灣地區(qū)。2．“間接規(guī)避”技術(shù)措施的行為對于直接規(guī)避行為，臺灣地區(qū)只禁止規(guī)避“限制接觸”的行為，而不禁止規(guī)避“限制復(fù)制”的行為，但禁止間接規(guī)避技術(shù)措施條款對制造、輸入、提供公眾使用設(shè)備、器材、零件、技術(shù)或信息以及服務(wù)一律禁止的規(guī)定，將有可能使依法享有規(guī)避“限制復(fù)制”權(quán)利的行為人無法獲得有效的技術(shù)支持，一般的公眾個人很難有相應(yīng)的技術(shù)和設(shè)備去規(guī)避著作權(quán)人所采用的“防盜拷措施”，因而會難以有效合理的行使規(guī)避行為，其合法享有的規(guī)避權(quán)利將有可能落空。大陸地區(qū)現(xiàn)行的著作權(quán)法沒有規(guī)定禁止提供規(guī)避技術(shù)措施的“準(zhǔn)備行為”，即“間接規(guī)避”行為。現(xiàn)有關(guān)于禁止“間接規(guī)避”行為的規(guī)定見于國務(wù)院2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)護條例》第19條規(guī)定。在大陸著作權(quán)法上的禁止“間接規(guī)避”行為的范圍和臺灣地區(qū)的規(guī)定是一致的，均包括禁止向直接規(guī)避行為提供技術(shù)設(shè)備和服務(wù)兩種情況。

(二)“技術(shù)措施”條款的法律性質(zhì)

臺灣地區(qū)著作權(quán)法在賦予著作人享有著作人格權(quán)及著作財產(chǎn)權(quán)之外，另外增設(shè)“防盜拷措施”條款。從臺灣地區(qū)著作權(quán)法修正草案第80條之2增訂理由可以看出“防盜拷措施”并非是著作權(quán)人享有的著作權(quán)的一種，而是在著作權(quán)之外，對著作權(quán)所另外增加的保護，大陸《著作權(quán)法》第47條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》的第18、19條均將侵犯著作權(quán)的行為和規(guī)避技術(shù)措施的行為并列規(guī)定在相同的法條中，并統(tǒng)一規(guī)定了罰則，《計算機軟件保護條例》則直接規(guī)定規(guī)避軟件技術(shù)措施的行為是侵犯著作權(quán)的行為。

(三)違反禁止規(guī)避“技術(shù)措施”條款的法律責(zé)任

臺灣地區(qū)著作權(quán)法關(guān)于違反“防盜拷措施”條款的責(zé)任，根據(jù)不同的行為方式承擔(dān)不同的民事責(zé)任或刑事責(zé)任。根據(jù)臺灣地區(qū)著作權(quán)法第90條之3和第96條之1的規(guī)定，違反臺灣地區(qū)著作權(quán)法第80條之2第1項禁止“直接規(guī)避行為”的規(guī)避“限制接觸”行為者，僅承擔(dān)民事責(zé)任而無需承擔(dān)刑事責(zé)任。而違反第80條之2第2項禁止提供規(guī)避“防盜拷措施”技術(shù)的“準(zhǔn)備行為”的規(guī)定，亦即間接規(guī)避技術(shù)措施的行為，除須承擔(dān)如前述違反禁止規(guī)避“限制接觸”責(zé)任的民事責(zé)任外，尚可依第96條之1規(guī)定承擔(dān)罰金、拘役以及有期徒刑的刑事責(zé)任。臺灣地區(qū)著作權(quán)法刑事立法采取附屬刑法的模式，在著作權(quán)法中規(guī)定有關(guān)侵犯著作權(quán)的行為涉及的罪名及刑罰，而在刑法典中沒有有關(guān)著作權(quán)犯罪的規(guī)定。應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的間接規(guī)避技術(shù)措施的行為涉及的罪名和刑罰，同樣也是只規(guī)定在著作權(quán)法中。大陸的《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》均規(guī)定了規(guī)避著作權(quán)人采取的直接技術(shù)措施應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，。由于大陸的著作權(quán)法對于直接規(guī)避技術(shù)措施的行為沒有區(qū)分規(guī)避“限制接觸”行為和規(guī)避“限制復(fù)制”行為在違法評價上的不同，無論是規(guī)避“限制接觸”的行為還是規(guī)避“限制復(fù)制”的行為都需承擔(dān)民事責(zé)任或刑事責(zé)任。大陸著作權(quán)法把規(guī)避技術(shù)措施和侵犯著作權(quán)的行為并列的規(guī)定在第48條，并統(tǒng)一規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！贝箨懙貐^(qū)刑法典中涉及關(guān)著作權(quán)的罪名有“侵犯著作權(quán)罪”和“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”，規(guī)定了具體的犯罪構(gòu)成要件及刑罰。侵犯著作權(quán)的行為和規(guī)避技術(shù)措施的行為依照此兩項罪名定罪量刑，基本仍然停留在著作權(quán)技術(shù)措施的規(guī)避行為即是著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)識上，混淆了兩類行為的不同性質(zhì)。事實上，此兩罪名并不能涵蓋規(guī)避技術(shù)措施的行為，以此兩罪名來規(guī)制規(guī)避技術(shù)措施的行為也有違罪刑法定原則。

(四)反規(guī)避“技術(shù)措施”條款的例外

有鑒于“技術(shù)措施”條款對于公益的限制頗多，臺灣地區(qū)著作權(quán)法第80條之2第3項規(guī)定不適用“防盜拷措施”條款的九種例外。，此外，并于第4項授權(quán)主管機關(guān)訂定前述各種例外之詳細(xì)內(nèi)容，并應(yīng)定期檢討。2014年1月，為配合世界知識產(chǎn)權(quán)組織2013年6月通過之《馬拉喀什條約(TheMarrakeshTreatytoFacilitateAc-cesstoPublishedWorksforPersonswhoareBlind，VisuallyIm-paired，orotherwisePrintDisabled)》，著作權(quán)法于第80條之2第3項增訂1款不適用“防盜拷措施”條款的例示規(guī)定，以利于障礙者使用目的合理使用。為了障礙者使用目的合理使用，得破解、破壞或以其他方法規(guī)避著作權(quán)人所采取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，或是制造、輸入、提供公眾使用破解、破壞或規(guī)避防盜拷措施之設(shè)備、器材、零件、技術(shù)或資訊，或為公眾提供服務(wù)。臺灣地區(qū)“經(jīng)濟部”于2007年3月公布《著作權(quán)法第80條之2第3項各款內(nèi)容認(rèn)定要點》(以下簡稱《要點》)規(guī)定了著作權(quán)法防盜拷措施各款例外規(guī)定?！兑c》第3點規(guī)定:“下列之設(shè)備、器材、零件、技術(shù)或信息，非屬本法第80條之2第3項之情形者，不得制造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務(wù):(一)主要供規(guī)避防盜拷措施之用。(二)除前款用途外，其商業(yè)用途有限。(三)為供規(guī)避防盜拷措施之用而營銷。”這一條文系參考美國著作權(quán)法的1201條(a)(2)、1201(b)(1)規(guī)定及歐盟指令第六條第(2)項，大大縮小了第80條之2的適用范圍，主要目的在限制“防盜拷措施”條款的適用范圍，不至于影響到一般的科技設(shè)備。此外，臺灣著作權(quán)法第80條之2第3項規(guī)定了禁止規(guī)避直接規(guī)避行為中的“限制接觸”的技術(shù)措施，對“限制復(fù)制”的技術(shù)措施則未做禁止性規(guī)定，但若行為人無自行破解、破壞或以其他方法規(guī)避技術(shù)措施的能力，由于第80條之2第2項禁止提供這些設(shè)備、器材、零件、技術(shù)或信息，行為人仍不可能據(jù)此進行合理使用之利用。第3點將“非屬本法第80條之2第3項之情形者”列為排除要件，解決了這一問題。大陸現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒有規(guī)定規(guī)避技術(shù)措施的例外，國務(wù)院2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第12條規(guī)定了4種規(guī)避技術(shù)措施的例外，但同時規(guī)定此例外不適用于間接規(guī)避技術(shù)措施行為。對比臺灣地區(qū)著作權(quán)法關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施例外的規(guī)定，大陸的規(guī)定僅僅規(guī)定在國務(wù)院頒布的行政法規(guī)上，法律層次比較低，且僅僅適用于規(guī)避網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的技術(shù)措施的例外。所規(guī)定的4種例外范圍相對臺灣地區(qū)的規(guī)定也比較狹窄，未涉及未成年人保護、保護個人資料、反向工程的規(guī)避技術(shù)的例外。同時大陸著作權(quán)法也未授權(quán)有關(guān)機關(guān)定期評估例外情況并制定禁止技術(shù)措施的例外情況。通過兩岸著作權(quán)法上的反規(guī)避技術(shù)措施條款的比較，可以發(fā)現(xiàn)大陸地區(qū)的保護強度較高，在平衡著作權(quán)人和社會公共利益的立法考量上，較多地側(cè)重于著作權(quán)人利益的保護，對公眾自由利用作品的權(quán)利保護不足。

參考文獻:

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篇8

關(guān)鍵詞：信息傳播；信息傳輸；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；信息可控性

中圖分類號：TP311 文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-3044(2011)15-3711-03

Opinion on Information Transmitter's Responsibilities in the View of Information Transfer Control

LI Zhe

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

Abstract: Since Busheng VS. Baidu, the quarrels around network information communication right has been never ending. In one hand, the right holder, who admits “Red Flag Rule”, requires Network operations and service centers to bear the tortious liability. On the other hand, Network operation and service centers, believing “Safe Harbor Rule” to evade related responsibilities, emphasize non-realization of technology. These kinds of cases emerge in an endless stream, but there’s no dominant ideology. In this way, totally different judgments happened in different districts. Even the same judgment in two cases, the basis and reasons of the judges are really different.

Key words: information communicator; information transmitter; right to network dissemination of information; information control

從步升百度公司以來，圍繞“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”以及“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為”[1]研究和爭論一直沒有停歇。一方面權(quán)利請求人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，承認(rèn)“紅旗原則”；另一方面，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商大部分以 “避風(fēng)港原則”精神來規(guī)避自己的責(zé)任，強調(diào)技術(shù)不可實現(xiàn)性。

筆者認(rèn)為：從信息傳播的角度，即用信息傳遞的社會性角度來規(guī)制此領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)關(guān)系直接導(dǎo)致了這一局面，應(yīng)該在完善已有原則的基礎(chǔ)上，引入技術(shù)性角度，即以信息傳輸是否可控作為判斷傳輸人是否侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。

1 網(wǎng)絡(luò)信息傳輸人

在我國立法體系中，尚未引入“傳輸人責(zé)任”的概念，“網(wǎng)絡(luò)信息傳輸人”的概念并未確立，這主要是因為“網(wǎng)絡(luò)傳輸”的定義更多涉及到技術(shù)原理，而掌控技術(shù)原理的通常是技術(shù)公司、研發(fā)機構(gòu)而不是立法人員，立法人員更多的是通過法理的角度制定條文加以規(guī)制。但是這種不能深入的法律條款，近年來，越來越多地受到挑戰(zhàn)。

最典型的步升訴百度案，當(dāng)時在法學(xué)界、法院司法界、律師事務(wù)界都引起了不小的爭論，各種觀點，莫衷一是。而比較微妙的是，百度公司咬死“避風(fēng)港”原則，以技術(shù)上不能實現(xiàn)為理由應(yīng)對訴訟。在今年百度文庫的爭議中，百度公司也同樣以技術(shù)上不可行，百度公司無法分析目標(biāo)文檔為理由搪塞。網(wǎng)絡(luò)上、傳統(tǒng)媒體上，各類專家學(xué)者各抒己見，反對者認(rèn)為百度的行為應(yīng)被視為“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”[2]行為，支持者更多的從產(chǎn)業(yè)發(fā)展的思路搖旗吶喊。造成這種現(xiàn)象的發(fā)生有兩個原因：

1) 行業(yè)壁壘。即我們通常所說的“隔行如隔山”現(xiàn)象，法律學(xué)者更多是憑借自己的理解，以及當(dāng)事人的陳述，依照法理或者行業(yè)發(fā)展的思路加以考量，表達自己的觀點。

2) 各當(dāng)事方技術(shù)解釋不對稱。即當(dāng)事方會按照有利于自己的方向解釋技術(shù)原理，一方面誤導(dǎo)視聽，另一方面有利于訴訟。

筆者主張將“網(wǎng)絡(luò)信息傳輸人”定義為：網(wǎng)絡(luò)信息從特定信息源到目標(biāo)信息點的傳送過程中涉及的法律主體的總和。按照在信息傳輸各環(huán)節(jié)擔(dān)任的角色不同，具體分類為：

(1) 信息人與最終接收人

(2) 網(wǎng)絡(luò)設(shè)備服務(wù)提供商（如：中國電信）

(3) 域名或空間服務(wù)提供商（如：萬網(wǎng)）

(4) 互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)商（如：新浪網(wǎng)）

(5) 寄存服務(wù)提供商（如：126郵箱、115網(wǎng)盤）

(6) 平臺服務(wù)提供商（如：淘寶、支付寶）

(7) 搜索服務(wù)提供商（如：百度網(wǎng)頁搜索、谷歌網(wǎng)頁搜索）

(8) 鏈接服務(wù)提供商（如：hao123）

2 網(wǎng)絡(luò)信息傳輸類型化分析

傳輸人在傳輸過程中的功能不同，與信息的關(guān)系也不同，并且這個關(guān)系可以承接、可以轉(zhuǎn)化、可以幾個關(guān)系兼一身。

2.1 傳遞關(guān)系

傳遞關(guān)系，即在信息在互聯(lián)網(wǎng)上從一個節(jié)點到達另一個節(jié)點的過程中，傳輸人在此過程中僅僅提供基礎(chǔ)服務(wù)，沒有掌握也無法掌握基礎(chǔ)線路或通道中所傳輸?shù)男畔?nèi)容。比如一個電子郵件從發(fā)出一直到達接收人這個過程中，中國電信等基礎(chǔ)服務(wù)運營商所擔(dān)任的角色。

2.2 寄存關(guān)系

寄存關(guān)系，即在信息在互聯(lián)網(wǎng)上從一個節(jié)點到達另一個節(jié)點的過程中，傳輸人在此過程中僅僅提供信息的短息或長期的存儲服務(wù)，并且這項服務(wù)通常是應(yīng)信息傳輸?shù)陌l(fā)起方或接收方要求或協(xié)議關(guān)系而建立的。比如一個電子郵件從發(fā)出一直到達接收人這個過程中，運營126郵局的網(wǎng)易公司所擔(dān)任的角色。

2.3 協(xié)助關(guān)系

協(xié)助關(guān)系，即信息從互聯(lián)網(wǎng)的某一終端后，或者即時傳播，或者寄存到某一存儲節(jié)點后，因為信息傳輸人的協(xié)助使人將信息傳輸?shù)母焖佟⒏鼜V泛或者使信息獲取人可以獲取相關(guān)信息或者更容易獲取相關(guān)信息。比如，某學(xué)生為了書寫畢業(yè)論文通過百度文庫查詢各類書籍、論文、文章時，百度公司與此學(xué)生建立的就是協(xié)助關(guān)系。

2.4 傳播關(guān)系

傳播關(guān)系，即信息從源頭發(fā)出一直到最終的接受人這一過程中，傳輸人通過自己的存儲、計算、索引、指向、下載和顯示等功能服務(wù)，使得從源頭出來的信息可以更快速、更廣泛的信息需求人獲得。比如某一網(wǎng)名將自己的碩士篇論文作為自有文檔上傳到百度文庫服務(wù)器，百度公司通過分析網(wǎng)民上傳的文件，將文件本身的信息以及文件所載內(nèi)容信息存放到數(shù)據(jù)庫中；而更多的信息獲取人通過百度文庫數(shù)據(jù)庫本身的計算，可以更便捷的獲得這一論文文件。百度公司于信息人或接收人之間構(gòu)成的是傳播關(guān)系。

“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”本義覆蓋的法律關(guān)系僅為上述的“傳播關(guān)系”，而在我們法學(xué)界、司法實務(wù)界事實上擴大適用范圍到“傳遞關(guān)系”、“寄存關(guān)系”和“協(xié)助關(guān)系”。理清信息傳遞過程中的傳遞關(guān)系，將有助于我們區(qū)別理解“信息網(wǎng)絡(luò)傳播人”與“網(wǎng)絡(luò)信息傳輸人”的覆蓋范圍。

3 以信息可控性的角度對典型傳輸人的歸責(zé)分析

進入21世紀(jì)以來，隨著互聯(lián)網(wǎng)軟硬件的發(fā)展，以及硬件成本的不斷降低，傳輸人對數(shù)據(jù)流的即時分析和控制已逐漸變?yōu)榭赡?。在一些成熟傳輸環(huán)節(jié)，傳輸人通過技術(shù)手段或保護措施可非常方便地完成對信息產(chǎn)品的控制[3]。

下面分析一些典型的傳輸人環(huán)節(jié)，理清信息的傳輸線路圖，從而證明信息的可控性。

3.1 新浪等網(wǎng)站

1) 技術(shù)流程圖

如圖1所示。

2) 可控性分析

通過上圖所示，在“一般數(shù)據(jù)存儲的過程”示意圖中，我們可以知道信息的存儲在入庫之前傳輸人可以很明確的知道信息內(nèi)容（圖1中的 value1 value2 value3），并且在入庫的時候可以應(yīng)用約束機制（圖1中的check）,而入庫之后就當(dāng)然的可以進行更細(xì)致的查詢或檢索操作。

3) 結(jié)論

ISP作為傳輸人可以幾乎不用考慮成本的實現(xiàn)對其所傳輸信息的分析、檢查、過濾和后置的內(nèi)容比對，對于實現(xiàn)信息的可控性沒有技術(shù)障礙。

3.2 谷歌等搜索引擎服務(wù)

1) 技術(shù)流程圖

如圖2所示。

2) 可控性分析

通過上面的技術(shù)流程圖，我們可以看出，作為搜索引擎他的工作流程可以分解為：網(wǎng)絡(luò)信息挖掘(圖2 A區(qū))、信息入庫分析（圖2 B區(qū)）、數(shù)據(jù)檢索（圖2 C區(qū)）。在信息挖掘階段可同過調(diào)度中心進行第一層次的信息控制；當(dāng)信息入庫后，可以當(dāng)然的利用數(shù)據(jù)庫的本身特性，進行更高效的信息分析和后置信息過濾操作，具有當(dāng)然的可控性特點；在信息檢索階段，信息傳輸人一方面可以對詞匯進行過濾從而進行請求控制，另一方面在計算過程中不進可以依據(jù)自己的計算方案進行約束檢查，更重要的是計算中心可以易如反掌的對返回結(jié)果進行二次篩選控制。

3) 結(jié)論

諸如搜索引擎等檢索服務(wù)平臺，在引擎工作的各個環(huán)節(jié)都能進行信息的控制。對于一些公司為了商業(yè)目的聲稱的“通過計算機人工智能[4]的形式工作而無法進行有效控制”的搪塞，通過以上分析而已當(dāng)然的認(rèn)為，其聲明與事實不符。

3.3 金山網(wǎng)盤、百度文庫等文件寄存服務(wù)

隨著科技的發(fā)展，為了滿足互聯(lián)網(wǎng)用戶移動存儲大文件的需求，網(wǎng)絡(luò)文件寄存服務(wù)商不斷發(fā)展壯大。一方面給用戶帶了加大的便利，但同時也給知識產(chǎn)權(quán)的保護、不良信息管理帶來了極大的沖擊。

1) 技術(shù)流程圖

如圖3所示。

對于圖3中“A”處的詳細(xì)技術(shù)流程圖4。

2) 可控性分析

通過以上對A處的詳細(xì)圖示我們可以看出，作為信息傳輸人的文件寄存服務(wù)商，對于計算機可識別文件具有完全的分析和管控能力，對于數(shù)據(jù)流文件可以獲得相當(dāng)多的基礎(chǔ)信息，足以可以進行有效的基礎(chǔ)過濾和管控。

3) 結(jié)論

寄存服務(wù)商在完全有能力分析出寄存信息的同時，應(yīng)該在確保用戶隱私的同時，加重自己的知識產(chǎn)權(quán)保護注意義務(wù)以及不良信息的過濾義務(wù)。

3.4 優(yōu)酷等視頻網(wǎng)站

隨著網(wǎng)絡(luò)寬帶的不斷進步，視頻的傳播速度越來越開，同時網(wǎng)民個性化的視頻傳播也是風(fēng)起云涌。視頻網(wǎng)站豐富了網(wǎng)絡(luò)的表現(xiàn)形式，讓網(wǎng)民更多、更個性的參與到網(wǎng)絡(luò)生活中。但是網(wǎng)站視頻不進存儲個人上傳的自己錄制的視頻，還允許用戶上傳自己控制的視頻，這就極大的擴大了視頻的范圍，包括電影、電視劇、有版權(quán)要求的小型視頻文件等。這就導(dǎo)致了越來越多的關(guān)于視頻版權(quán)的糾紛。

1) 技術(shù)流程圖

如圖5所示。

2) 可控性分析

通過圖5的技術(shù)流程圖，我們可以清晰的知道，在視頻上傳前，視頻網(wǎng)站已經(jīng)能夠通過視頻上傳提供的視頻文件格式、名稱、分類、關(guān)鍵詞、描述等信息；同時，我們知道即使對視頻文件本身，只要上傳用戶傳輸完畢，網(wǎng)站服務(wù)商就可以通過對應(yīng)的協(xié)議，讀取視頻本身內(nèi)置的更進一步的的相關(guān)信息。因此通過關(guān)鍵詞和描述的信息過濾，以及后置的視頻文件的分析，優(yōu)酷等類似網(wǎng)站通過技術(shù)手段進行監(jiān)管并不難。

3) 結(jié)論

通過視頻上傳前的信息獲取、獲取后對視頻文件的協(xié)議分析、已經(jīng)在轉(zhuǎn)碼過程中的人工監(jiān)管可以完美的對信息進行分析和控制。這就說明了視頻傳輸人即視頻網(wǎng)站運營人所主張的“無法通過技術(shù)手段進行內(nèi)容過濾“的主張不成立。

4 結(jié)論

從信息傳輸?shù)募夹g(shù)角度可以更好理清問題的實質(zhì)，從技術(shù)平面的角度更全面的認(rèn)識技術(shù)流程，從而知道某些注意義務(wù)所對應(yīng)的行為在實際操作中是否具備可行性，進而指導(dǎo)對某一問題的法律性質(zhì)判斷和法律責(zé)任的認(rèn)定。

總之，網(wǎng)絡(luò)信息在網(wǎng)絡(luò)傳遞環(huán)節(jié)是否具備可控性是確認(rèn)傳輸人是否需履行注意義務(wù)的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。通過分析各傳遞環(huán)節(jié)的注意責(zé)任可以很好的厘定網(wǎng)絡(luò)新詞傳輸人的具體責(zé)任。

參考文獻：

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篇9

論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò) 著作權(quán) 復(fù)制發(fā)行

一、對“復(fù)制發(fā)行”的理解

我國《刑法》第217條規(guī)定：以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品等，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。我們發(fā)現(xiàn)法條中的“復(fù)制發(fā)行”是一個中間沒有標(biāo)點符號的完整用語。這里便存在了一個理解問題：“復(fù)制發(fā)行”是指“復(fù)制或發(fā)行”還是“既復(fù)制又發(fā)行”呢？

根據(jù)：自1998年12月23日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、2007年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條第一款、2008年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第二十六條的規(guī)定：應(yīng)該把“復(fù)制發(fā)行”理解為復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。

二、從規(guī)定理解“復(fù)制”與“發(fā)行”

（一）“復(fù)制”

1.1990年的《著作權(quán)法》中規(guī)定有“復(fù)制”，但是沒有給出其明確的含義。

2.1991年的《著作權(quán)法實施條例》采取列舉加概括的定義方式，列舉說明復(fù)制的方式有7種：印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻拍等。

3.2001年修訂的《著作權(quán)法》給出了“復(fù)制權(quán)”的定義。雖然在形式上并沒有對“復(fù)制”的行為做出規(guī)定，但是我認(rèn)為通過“復(fù)制權(quán)”的規(guī)定，我們可以把“復(fù)制”理解為“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。

4.2002年的《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定“復(fù)制”指“以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。

5.2010年新修訂的《著作權(quán)法》規(guī)定的“復(fù)制”方式相比于《實施條例》刪去了“臨摹”。

（二）“發(fā)行”

1.1991年的《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定“發(fā)行”為“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件的行為”。

2.2001年的《著作權(quán)法》規(guī)定了“發(fā)行權(quán)”為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。同樣，通過對“發(fā)行權(quán)”的規(guī)定，我們可以明確“發(fā)行”的含義為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為”。

3.2002年的《著作權(quán)法實施條例》明確的“發(fā)行”定義與1991年的一樣。

4.2003年的《出版物市場管理規(guī)定》規(guī)定“發(fā)行”包括：總發(fā)行、批發(fā)、零售以及出租、展銷等活動。

5.2010年的《著作權(quán)法》與01年的“發(fā)行權(quán)”規(guī)定并差別。

6.2011年的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。

（三）“網(wǎng)絡(luò)傳播”

1.“兩高”在2004年公布施行的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定應(yīng)該將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為”視為“復(fù)制發(fā)行”。

2.“兩高”在《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》中規(guī)定應(yīng)該將“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像制品的行為”視為“復(fù)制發(fā)行”。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下關(guān)于“復(fù)制發(fā)行”的幾個問題

（一）“將原作品數(shù)字化”可否認(rèn)定為“復(fù)制”

作品信息數(shù)字化是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的一個顯著特點。數(shù)字技術(shù)，就是把原作品信息轉(zhuǎn)換成二進制數(shù)字編碼處理后上傳，在需要時再把數(shù)字化的信息還原成原來的形式以供使用。那么“將傳統(tǒng)載體上的作品進行數(shù)字化轉(zhuǎn)換上傳到網(wǎng)絡(luò)”能否被認(rèn)定為“復(fù)制”呢？

在“‘北京在線’侵權(quán)案”中，被告未經(jīng)王蒙等六位作家的許可而將他們的作品搭載于其開辦的網(wǎng)站——“北京在線”上傳播。法院審理此案時認(rèn)為將一部作品以數(shù)字化方式使用，只是變化了作品的載體形式和使用手段。由于沒有產(chǎn)生新的作品，原作品的著作權(quán)人對數(shù)字化的作品仍享有著作權(quán)。所以法院判定該行為構(gòu)成侵權(quán)。

從法院對本案的審理結(jié)果我們可以發(fā)現(xiàn)“將一部作品數(shù)字化以使用”的行為應(yīng)該被認(rèn)定為“復(fù)制”。

（二）“暫時復(fù)制”可否認(rèn)定為“復(fù)制”

相比“上傳”、“下載”會在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器硬盤產(chǎn)生“永久固定作品”的結(jié)果，現(xiàn)實中還有“臨時復(fù)制”現(xiàn)象，比如最常見的“瀏覽”。在瀏覽過程中，數(shù)字化作品會被用戶的計算機自動調(diào)入內(nèi)存，形成“臨時復(fù)制”，而當(dāng)用戶關(guān)機或調(diào)用其他信息時，內(nèi)存中的原有信息會自動消失。

有人認(rèn)為，“暫時復(fù)制”構(gòu)成“復(fù)制”?！侗Ｗo文學(xué)作品伯爾尼公約》規(guī)定：“受本公約保護的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)他人以任何方式或形式復(fù)制其作品的權(quán)利。”當(dāng)然，其中也包含以數(shù)字或者電子方式所進行的復(fù)制。任何作品只要固定于有形載體之上，能夠被人們感知和利用，那么這種再現(xiàn)就構(gòu)成了“復(fù)制”。如果電腦不關(guān)機，“暫時復(fù)制”就與正常的復(fù)制沒有什么區(qū)別，因此同樣也可能造成對他人作品的嚴(yán)重侵害。所以，不應(yīng)將“暫時復(fù)制”排除在刑律之外。

我認(rèn)為，這個問題需要從主觀上認(rèn)定，如果主觀上不具備復(fù)制的目的，簡單的“瀏覽”不應(yīng)該被認(rèn)定為“復(fù)制”行為。

（三）“不完全復(fù)制”可否認(rèn)定為“復(fù)制”

在“武進《蝴蝶傳奇》案件”中，公訴機關(guān)指控被告人武進未經(jīng)著作權(quán)人許可，非法取得《熱血傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲版本，對其中部分非關(guān)鍵程序作了修改，更名為《蝴蝶傳奇》。隨后，租用14臺服務(wù)器，綁定相關(guān)域名，架設(shè)《蝴蝶傳奇》游戲服務(wù)器端。在互聯(lián)網(wǎng)上《蝴蝶傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲并提供客戶端下載等。而且，通過其網(wǎng)站公布的銀行帳號直接收取玩家申請會員和購買裝備的匯款。

經(jīng)過鑒定，對比分析發(fā)現(xiàn)：其私服內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容與《熱血傳奇》服務(wù)器端文件結(jié)構(gòu)和應(yīng)用功能的相同率達到93%，與《熱血傳奇》服務(wù)器端內(nèi)容的相同率達到85%，與《熱血傳奇》的地圖文件有626處相同，占《熱血傳奇》地圖文件的90%。被鑒定的共計16臺私服中的游戲內(nèi)容與盛大公司合法經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲之間存在實質(zhì)性相似，近似于復(fù)制。法院最終認(rèn)定被告人武進犯侵犯著作權(quán)罪。

武進的確修改了有關(guān)程序，鑒定結(jié)論也說明了他的游戲并不是“絕對復(fù)制”。但是，法院將他的“不完全復(fù)制”認(rèn)定為“復(fù)制”。對于這個問題，存在不同意見。有人認(rèn)為：一旦行為人修改了作品數(shù)據(jù)或程序，就不能認(rèn)定為“復(fù)制”行為。因為傳統(tǒng)意義上理解的復(fù)制行為是不會改變原件內(nèi)容的。

但是，從法院對這起私服案件的審理我們可以發(fā)現(xiàn)：認(rèn)定“復(fù)制”行為，并不要求完全一樣的“絕對復(fù)制”，只要能確定“不完全復(fù)制”是“實質(zhì)復(fù)制”，就可以將其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)犯罪中的“復(fù)制”行為。然而，在司法實踐中，這種認(rèn)定并不容易實現(xiàn)，因此這類案件較多得被認(rèn)定為“非法經(jīng)營罪”。

（四）“提供搜索、鏈接”可否認(rèn)定為“發(fā)行”

從網(wǎng)絡(luò)上搜索下載Mp3歌曲非常常見，然而雅虎、百度、新浪等搜索引擎服務(wù)商均有被訴侵犯歌曲著作權(quán)。

2005年9月，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司被判停止在其網(wǎng)站上提供上海步升音樂文化傳播有限公司享有錄音制作者權(quán)的歌曲的Mp3文件下載服務(wù)并賠償經(jīng)濟損失68000元。該案中，被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司“通過對音樂網(wǎng)站中存儲的音樂設(shè)置鏈接，為網(wǎng)民提供免費的MP3文件下載”的行為被認(rèn)為構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”行為。

對于這類案件，一種觀點認(rèn)為：搜索引擎服務(wù)商只是在其網(wǎng)站的音樂搜索網(wǎng)頁上為網(wǎng)站的訪問者提供了試聽和下載歌曲的便利，并沒有直接提供歌曲內(nèi)容。搜索引擎服務(wù)商并不是直接控制和使用了他人享有著作權(quán)的資源，所以搜索引擎服務(wù)商的行為不構(gòu)成通過網(wǎng)絡(luò)傳播歌曲的行為。另外，我們應(yīng)該注意到，搜索引擎服務(wù)商并不能預(yù)見、識別以及控制搜索內(nèi)容的合法性，因此主觀上就沒有侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的過錯。

另一種觀點認(rèn)為：搜索引擎服務(wù)商向用戶音樂搜索和下載的服務(wù)并從中營利，對其搜索或鏈接到的內(nèi)容應(yīng)該進行過劃分和整理，以便更好地服務(wù)、吸引更多用戶。在這種情況下，其對搜索、鏈接到的內(nèi)容是否具有合法性應(yīng)該是具有認(rèn)知程度的，所以搜索引擎服務(wù)商提供搜索、鏈接的行為有“發(fā)行”的主觀過錯。應(yīng)該追究責(zé)任。

從我個人而言，我比較支持第一種觀點。網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)越性就在于它的發(fā)展進步為資源共享提供了方便，而正是搜索引擎服務(wù)商為此提供了平臺。如果對搜索引擎服務(wù)商要求過于苛刻，那么很可能阻礙了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的進一步發(fā)展。

篇10

確定文檔分享平臺的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以其實施的行為為標(biāo)準(zhǔn)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者（ICP）與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者（ISP）的身份界限越來越模糊，因此在具體案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為來判斷其是否侵權(quán)，而不能以服務(wù)提供者的身份來界定其行為性質(zhì)。對于文檔分享平臺而言，區(qū)分其提供的是內(nèi)容服務(wù)還是技術(shù)服務(wù)，關(guān)鍵在于平臺上被控侵權(quán)的信息是由平臺商提供的還是網(wǎng)絡(luò)用戶提供的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案適用法律若干問題的規(guī)定》（下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》）將“提供”行為定義為，“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得”。如果平臺商未經(jīng)許可直接提供作品，即直接將作品置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，使用戶可以在其個人選定的時間和地點獲得該作品，則該提供作品的行為侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，平臺商應(yīng)為此承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任?；谥鳈?quán)的絕對權(quán)性質(zhì)，直接侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)不需要以平臺商的主觀過錯為要件。

但從目前情況來看，主要的文檔分享平臺上的文檔資料不是平臺經(jīng)營者提供的，而是由用戶自行上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上。在這種情況下，平臺經(jīng)營者作為僅提供信息存儲服務(wù)的ISP，是否應(yīng)當(dāng)對侵犯著作權(quán)的行為承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以過錯要件為核心具體分析。

著作權(quán)法上的共同侵權(quán)是指行為人并未實施任何受著作權(quán)“專有權(quán)利”控制的行為，卻故意引誘、教唆他人實施侵權(quán)行為，或者在知曉他人意欲實施或正在實施侵權(quán)行為時提供實質(zhì)性的幫助?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第八條第一款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯，確定其是否承擔(dān)教唆、幫助侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知?！笨梢?，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有主觀過錯是其承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的必備要件。如果平臺經(jīng)營者在主觀上沒有過錯，即使其服務(wù)行為在客觀上對侵權(quán)行為有所幫助或者與侵權(quán)行為的發(fā)生有一定關(guān)系，也不發(fā)生共同侵權(quán)責(zé)任。

主觀過錯要件在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下尤為重要，因為從技術(shù)上講，任何未經(jīng)許可上傳的作品的傳播都離不開文檔分享平臺提供的信息存儲空間技術(shù)支持。因此，文檔分享平臺為用戶提供技術(shù)和服務(wù)的行為客觀上已經(jīng)滿足了共同侵權(quán)的客觀要件。所以，文檔分享平臺是否構(gòu)成共同侵權(quán)的關(guān)鍵在于是否具有主觀過錯，即是否明知或者應(yīng)知用戶的侵權(quán)行為而不及時采取措施制止。

過錯是違法行為人的主觀心理狀態(tài)，在法律上判斷過錯時可以根據(jù)行為來檢驗，也就是說過錯是可以用客觀標(biāo)準(zhǔn)衡量的。文檔平臺經(jīng)營者對特定侵權(quán)事實是否“明知”，可以通過“通知一刪除”規(guī)則加以認(rèn)定。通知一刪除規(guī)則一方面將“明知”客觀化，接到權(quán)利人的通知即推定服務(wù)提供者已知曉侵權(quán)行為存在，另一方面為制止侵權(quán)活動提供了一條快速反應(yīng)、程序簡便的通道，有利于當(dāng)事人友好地、高效地處理著作權(quán)侵權(quán)糾紛。平臺經(jīng)營者知曉特定侵權(quán)事實后及時采取措施就可以免除賠償責(zé)任，進入“避風(fēng)港”。過錯的另一種形態(tài)是“應(yīng)知”，對于這種主觀心理狀態(tài)，侵權(quán)法轉(zhuǎn)向以“注意義務(wù)”作為客觀評價標(biāo)準(zhǔn)，在判斷“應(yīng)知”的時候，法律更關(guān)注的是在某項損害事實發(fā)生的具體場景下人們應(yīng)當(dāng)遵守的注意標(biāo)準(zhǔn)。對于平臺經(jīng)營者而言，應(yīng)當(dāng)具備的注意義務(wù)須結(jié)合其預(yù)見水平、能力范圍、作品類型等相關(guān)因素加以認(rèn)定。

合理技術(shù)措施與注意義務(wù)。實踐中，制止侵權(quán)的技術(shù)措施包括設(shè)置侵權(quán)投訴舉報通道、著作權(quán)DNA對比系統(tǒng)、人工清理、關(guān)鍵詞屏蔽等，各個措施達到的效果也不同。其中，人工清理和關(guān)鍵詞屏蔽能夠達到制止侵權(quán)的最大效果。然而，人工清理消耗大量人力、時間及金錢，不能持久，關(guān)鍵詞屏蔽則會導(dǎo)致對于包含搜索關(guān)鍵詞的非侵權(quán)文檔的誤刪，從而損害用戶上傳、分享文檔的正當(dāng)權(quán)益。因此，文檔分享平臺采取的符合其注意義務(wù)的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)合理。判斷技術(shù)措施是否合理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行業(yè)技術(shù)發(fā)展程度、平臺經(jīng)營者的努力程度與技術(shù)措施的效果綜合考慮。一方面，不能使文檔分享平臺負(fù)擔(dān)過高的注意義務(wù)。雖然文檔分享平臺的注意義務(wù)要求其采取合理的技術(shù)措施制止侵權(quán)，但是由于技術(shù)本身的限制性與依賴性，技術(shù)措施未必能夠達到完全制止侵權(quán)的效果。這種由于技術(shù)措施本身的缺陷而造成的客觀上無法制止侵權(quán)的情形，不應(yīng)當(dāng)成為提高文檔分享平臺注意義務(wù)的理由。另一方面，文檔分享平臺應(yīng)發(fā)揮其主觀能動性，積極采取防范和制止侵權(quán)的合理措施，不能消極等待權(quán)利人的通知。

百度文庫案合理地詮釋了文檔分享平臺采取的技術(shù)措施與其注意義務(wù)的關(guān)系，一方面法院認(rèn)為“若是有證據(jù)顯示百度公司充分尊重權(quán)利人的合法權(quán)益而采取相應(yīng)措施，即使該措施在某階段存在不完善之處，也可認(rèn)定百度公司盡到了注意義務(wù)，不存在過錯，因而無需承擔(dān)責(zé)任?！绷硪环矫?，針對百度公司辯稱“由于權(quán)利人未主動提供正版作品用于反盜版系統(tǒng)，因此導(dǎo)致反盜版系統(tǒng)未對涉案文檔起作用”，法院認(rèn)為“百度公司對其反盜版系統(tǒng)的正常運行所做之準(zhǔn)備應(yīng)主要由其發(fā)揮主動性實現(xiàn)，而不能依賴權(quán)利人主動提供”。