導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法治思維和法律思維，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

法律至上——在現(xiàn)代文明中，法律不再是政府的命令，而是一種具有公約性質(zhì)的、表達(dá)社會(huì)共同信念的共同規(guī)則。法律從政府的工具轉(zhuǎn)而成為政府的主宰和存在的依據(jù)，并按照法律所規(guī)定的方式去思考和行動(dòng)；國家的治理者與受治者均須受到法律的平等約束；共同規(guī)則需要有人去守護(hù)和執(zhí)行，而這正是政府和公共權(quán)力賴以存在的基本理由。

權(quán)利平等——在法治原則看來，法律作為一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)一切人的相同合法行為與非法行為做出相同的反應(yīng)，這乃是一個(gè)不證自明的公理。

公民自治——無論是在經(jīng)驗(yàn)上，還是在邏輯上，都可以說沒有自治便沒有法治。自治不僅是法治理念的重要，也構(gòu)成了法治的基礎(chǔ)，沒有法律保護(hù)下的自治，便不能排除已往文明形態(tài)中專制性的“他治”和人治。

實(shí)行依治治國的方針和貫徹法治原則，意味著包括治國者在內(nèi)的一切人都必須按照法律的指引來行動(dòng)和思考，離開了合法與非法這個(gè)前提去單純考慮利與弊、成本與收益、善與惡，是法治原則所不允許的?？梢哉f，法律思維優(yōu)先和合法性優(yōu)先，是法治原則所必然要求的一種思維方式。只有當(dāng)這種思維方式真正被法律職業(yè)者所普遍認(rèn)同，被治國者和社會(huì)公眾所普遍認(rèn)同時(shí)，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的偉大目標(biāo)才有可能實(shí)現(xiàn)。

法律思維方式具有諸多特殊之處，其中至少體現(xiàn)在以下六個(gè)方面：

（一）以權(quán)利與義務(wù)為線索

由于合法性的認(rèn)定與排除只能通過權(quán)利與義務(wù)的分析來完成，因而，說法律思維方式的重心在于合法與非法之分析，與說法律思維方式的實(shí)質(zhì)在于權(quán)利與義務(wù)分析，其意思是完全相同的。因此，法律思維就表現(xiàn)為以權(quán)利和義務(wù)為線索的不斷追問：某主體是否有權(quán)利做出此種行為、享有此種利益和做出此種預(yù)期？與之相對(duì)的主體是否有義務(wù)如此行事或以此種方式滿足對(duì)方的請(qǐng)求和預(yù)期？在這里，只有權(quán)利和義務(wù)才是無條件的和絕對(duì)必需考慮的核心因素，而其他因素是否應(yīng)當(dāng)予以考慮，則是有條件的和相對(duì)的，在許多場合，甚至是可以忽略不計(jì)的。

（二）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則中所規(guī)定的關(guān)系模式具有普遍性，而運(yùn)用法律所要解決的具體法律則具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的規(guī)則來治理社會(huì)，因此，法律思維必然要突出普遍性的優(yōu)先地位。在這里，對(duì)普遍性的考慮是第一位的，對(duì)特殊性的考慮是第二位的，原則上，不允許以待決問題的特殊性來排斥既定規(guī)則的普遍性，更不能以“下不為例”的方式來思考和解決具體的法律問題。只有在同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件時(shí)，才可以使特殊性優(yōu)于普遍性：第一，不優(yōu)先考慮特殊性，就會(huì)使具體法律問題的處理產(chǎn)生不同尋常的“惡果”，以至于同法律的基本理想發(fā)生令人難以容忍的沖突；第二，特殊性同時(shí)被提升為普遍性，使今后的類似問題得到類似的處理。

（三）合法性優(yōu)于客觀性

任何結(jié)論都必須建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上——這是實(shí)證思維方式的基本要求，也是的、的和道德的思維方式的重要原則。然而，這個(gè)要求和原則對(duì)于思維而言并不完全適用，因?yàn)閷?duì)于通過法律思維推導(dǎo)出一個(gè)法律上的決定而言，它必然具有以下三個(gè)特殊之處：

第一，面對(duì)不確定的客觀事實(shí)，也必須做出一個(gè)確定的法律結(jié)論。對(duì)被訴的犯罪嫌疑人以有罪證據(jù)不足而做出無罪判決，即為其適例。

第二，已查明的客觀事實(shí)可以被法律的證據(jù)規(guī)則所排斥。在某些爭訟中，盡管某方當(dāng)事人所提供的證據(jù)足以讓人們確信某一事實(shí)的存在，然而，其證據(jù)若帶有合法性瑕疵，則完全可能被爭訟的裁判者所否定，并做出與客觀事實(shí)相反的法律結(jié)論。

第三，在某些特定條件下，法律允許以虛擬的事實(shí)做為裁判的根據(jù)，而且，不允許用客觀事實(shí)來對(duì)抗這個(gè)虛擬的事實(shí)。例如，在擬制送達(dá)（公示送達(dá)）的場合，當(dāng)事人實(shí)際上并未“收到”，并不構(gòu)成一個(gè)足以推翻法律視為“已經(jīng)收到”的理由。

因此，在適用法律解決涉法性爭端的場合，尊重法律是第一位的和無條件的，客觀事實(shí)是否必須得到尊重，則需以它能夠被合法證據(jù)所證明為前提條件。

（四）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

形式合理性，也就是規(guī)則合理性或制度合理性，它是一種普遍的合理性。而實(shí)質(zhì)合理性則只能表現(xiàn)為個(gè)案處理結(jié)果的合理性。借助于形式合理性來追求實(shí)質(zhì)合理性，依據(jù)于這樣的認(rèn)識(shí)：對(duì)于正義而言，普遍性規(guī)則的正義或制度正義是首要的和根本性的，離開了規(guī)則正義或制度正義，就不可能最大化地實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。人治輕視形式合理性的價(jià)值，實(shí)質(zhì)上是輕視普遍規(guī)則和制度在實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義過程中的作用，相反，它把實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的希望寄在個(gè)人品質(zhì)之上，試圖借助于不受“游戲規(guī)則”約束的圣人智者來保證每一個(gè)案都能得到實(shí)質(zhì)合理的處理。經(jīng)驗(yàn)證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴(yán)重依賴于偶然性因素。

兩相比較而言，人治理論主要借助官員的個(gè)人理性，一種不受普遍規(guī)則約束的“現(xiàn)場理性”來全權(quán)處理一切社會(huì)事務(wù)，法律只是“辦事的”；法治理論主要是借助于規(guī)則化、形式化、客觀化的公共理性——法律——來處理涉法性社會(huì)事務(wù)，官員的個(gè)人理性只是在法律允許的和有限的自由裁量范圍內(nèi)發(fā)揮作用。因此在法治國家中，當(dāng)針對(duì)一個(gè)個(gè)案，通過法律思維來尋求一個(gè)法律結(jié)論時(shí)，對(duì)形式合理性的滿足就不能不被放在首要的位置，盡管少數(shù)個(gè)案處理會(huì)產(chǎn)生不盡人意的實(shí)質(zhì)不合理。

（五）程序優(yōu)于實(shí)體問題

法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序中實(shí)現(xiàn)的。法治原則要求人們必須通過合法的程序來獲得個(gè)案處理的實(shí)體合法結(jié)果，因此，從法律的角度來思考問題，就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)程序合法的前提性地位，這意味著違反法定程序的行為和主張，即使符合實(shí)體法的規(guī)定，也將被否決，從而不能引起預(yù)期的法律效果。

我們知道，程序正義是制度正義最關(guān)鍵的組成部分，也是保障實(shí)現(xiàn)個(gè)案實(shí)體正義最有力的制度性條件，在此意義上說，對(duì)程序問題的重視程度，恰恰是識(shí)別一個(gè)人、一個(gè)社會(huì)是否真正接納了法治原則這一個(gè)文化公理的最佳方式。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

篇2

內(nèi)容提要: 美國董事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制模式倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平，體現(xiàn)了效率優(yōu)先，兼顧公平的價(jià)值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規(guī)制制度，但缺乏交易是否公平的審查標(biāo)準(zhǔn)，使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環(huán)境的差異，我國法律的適用與完善應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制理念，在追求效率與安全的同時(shí)，更多地關(guān)注公平。

所謂董事自我交易，是指在所任職公司實(shí)施或打算實(shí)施的交易中，董事是對(duì)方當(dāng)事人或在對(duì)方當(dāng)事人中擁有特定的利益。董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時(shí)，極有可能利用公司“內(nèi)部控制人”的支配地位和信息優(yōu)勢，損害公司利益而為自己謀取不正當(dāng)利益。雖然就兩個(gè)有能力的人之間訂立的合同，對(duì)“平衡與誠信的追求”不是通常的習(xí)慣，[1]但對(duì)于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設(shè)有自我交易規(guī)制制度，以保證交易對(duì)公司公平。

一、美國藍(lán)事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制

美國董事自我交易的法律規(guī)制，大致經(jīng)歷了四個(gè)階段[2]：早期直到1880年，嚴(yán)格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據(jù)公司的選擇自動(dòng)撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀(jì)初，實(shí)行程序公正與實(shí)質(zhì)公平并重原則，即經(jīng)過無利害關(guān)系董事的多數(shù)同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實(shí)行單一的實(shí)體公正標(biāo)準(zhǔn)，即無論是否經(jīng)過無利害關(guān)系董事同意，實(shí)質(zhì)公平是交易生效的唯一條件；20世紀(jì)70年代以來，進(jìn)人倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平的霎攀瞥翼璧矍函現(xiàn)代規(guī)，，、通過成文法對(duì)程序公正的設(shè)計(jì)，力圖達(dá)至”“質(zhì)公正的目的。自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設(shè)計(jì)出“安全港”程序規(guī)則以后，20世紀(jì)70年代以來，已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區(qū)別。

(一)特拉華州規(guī)制模式

根據(jù)特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個(gè)，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實(shí)，已向董事會(huì)或委員會(huì)披露或已為其所知，而且即使無利害關(guān)系董事少于法定人數(shù)，董事會(huì)或委員會(huì)通過無利害關(guān)系董事的多數(shù)的肯定性表決善意地批準(zhǔn)了這一合同或交易；(2)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實(shí)，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準(zhǔn)；(3)在合同或交易被董事會(huì)、委員會(huì)或股東授權(quán)、核準(zhǔn)或批準(zhǔn)之時(shí)，合同或交易對(duì)于公司而言是公平的。這一規(guī)定確立了兩項(xiàng)程序步驟：一是利害關(guān)系董事就其與交易的關(guān)系、在此項(xiàng)交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實(shí)向董事會(huì)或股東進(jìn)行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關(guān)系董事的影響，由無利害關(guān)系的董事或股東對(duì)自我交易做出決定，此即“獨(dú)立判斷”原則。1984年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規(guī)定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動(dòng)無效原則的適用。[7]

但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：

1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對(duì)交易公平的審查標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準(zhǔn)程序得到滿足，判例法將無利害關(guān)系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項(xiàng)經(jīng)營判斷，依據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關(guān)系董事是否在獲得足夠信息的基礎(chǔ)上，誠實(shí)而且有正當(dāng)理由地相信其關(guān)于批準(zhǔn)自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經(jīng)營判斷規(guī)則，能夠阻止對(duì)交易自身價(jià)值的實(shí)體上的司法審查。如果公司或股東對(duì)符合經(jīng)營判斷規(guī)則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構(gòu)成浪費(fèi)或贈(zèng)與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關(guān)系董事違反披露義務(wù)，或者其履行了披露義務(wù)，但無利害關(guān)系董事或股東的同意不符合經(jīng)營判斷規(guī)則，則由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任，公平的審查標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)椤巴耆健?，包括審查公平交易和公平價(jià)格。[12]1988年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。60，8。61條對(duì)董事自我交易采取了與此完全相同立場。

由于程序規(guī)則排除了司法在經(jīng)營判斷規(guī)則之外對(duì)交易的干預(yù)，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護(hù)了交易的安全，因而被稱為“安全港”規(guī)則。

2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到?jīng)Q策董事極可能因擔(dān)心被免職而批準(zhǔn)交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結(jié)果如何，控制股東都將繼續(xù)主宰公司，“報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關(guān)系董事或股東進(jìn)行決策的機(jī)制基本失靈，因此判例法采用嚴(yán)格的“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)交易進(jìn)行審查，以保護(hù)公司和少數(shù)股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由反對(duì)交易的股東舉證證明交易對(duì)公司不公平。[15]

關(guān)于“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)，美國律師協(xié)會(huì)的權(quán)威解釋[16]指出，對(duì)于沒有通過“安全港”程序規(guī)則檢驗(yàn)的董事自我交易，法院應(yīng)對(duì)交易的公平性從交易條件、交易對(duì)公司的利益以及交易決策的全過程進(jìn)行綜合審查。如果交易的爭端是價(jià)格的公正性，不應(yīng)將“公正的價(jià)格”理解為一個(gè)單一的“公正”價(jià)格。公正的價(jià)格不是一個(gè)確定值，而應(yīng)當(dāng)是在平等談判中，獨(dú)立的當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)時(shí)的情形所愿意支付或愿意接受的價(jià)格區(qū)間。這一價(jià)格區(qū)間僅是無利害關(guān)系董事進(jìn)行自主經(jīng)營判斷的更為廣泛的價(jià)格區(qū)間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價(jià)格范圍，比根據(jù)“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)所采用的“公正價(jià)格”之區(qū)間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價(jià)格區(qū)間理論，對(duì)其他交易條件同樣適用。

(二)其他規(guī)制模式

雖然程序條件的滿足導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移被廣泛采納，但對(duì)董事自我交易公平標(biāo)準(zhǔn)的立場仍存在差異：

1。自我交易經(jīng)非利害關(guān)系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴(yán)格的公平標(biāo)準(zhǔn)：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關(guān)系董事的同意，并不能就此排除法院對(duì)交易公平性的審查，因?yàn)榻灰走€必須是“公正合理”的[17]二是美國法學(xué)會(huì)所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(B)，(C)規(guī)定，即使董事自我交易經(jīng)過了非利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)或事后追認(rèn)，法院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)是否能“合理地推斷出交易對(duì)公司是公平的”進(jìn)行審查。這種“合理公平”的標(biāo)準(zhǔn)介于“完全公平”和經(jīng)營判斷規(guī)則之“理性標(biāo)準(zhǔn)”之間，比前者易比后者難。[18]

2。自我交易經(jīng)無利害關(guān)系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標(biāo)準(zhǔn)：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實(shí)，以及董事與交易的利害關(guān)系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關(guān)系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關(guān)系股東的同意就完全排除了法院對(duì)自我交易的司法根據(jù)第5。02條(a) (2) (D)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經(jīng)無利害關(guān)系股東事先授權(quán)或事后批準(zhǔn)，對(duì)交易僅限于以浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。[19]

二、我國現(xiàn)行的藍(lán)事自我交易規(guī)制：“畫餅充饑”式的制度供給

我國《公司法》第149條第1款第(4)項(xiàng)規(guī)定，董事不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東會(huì)同意，與本公司訂立合同或進(jìn)行交易；違反前款規(guī)定所得收人應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的一種，第21條關(guān)于“董事不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，表明法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易并非簡單地加以禁止，[20]未經(jīng)公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對(duì)公司不發(fā)生法律約束力，除非公司予以追認(rèn)。經(jīng)公司同意的自我交易，其效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》、《民法通則》的規(guī)定予以認(rèn)定。如果董事利用其控制地位導(dǎo)致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規(guī)定處理。

顯失公平是適用于公司對(duì)外交易的審查標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)合同是否構(gòu)成顯失公平，應(yīng)當(dāng)滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等，經(jīng)濟(jì)利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優(yōu)勢地位，使對(duì)方難以拒絕對(duì)其明顯不利的合同條件，或者利用對(duì)方欠缺一般的生活經(jīng)驗(yàn)或交易經(jīng)驗(yàn)所致。由于非利害關(guān)系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經(jīng)過董事會(huì)或股東會(huì)決策同意的董事自我交易，即使結(jié)果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關(guān)于合同顯失公平的規(guī)定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護(hù)。

而根據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則，董事執(zhí)行職務(wù)須以善意的方式，以普通謹(jǐn)慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務(wù)。[23]如果自我交易不符合經(jīng)營判斷規(guī)則，即屬對(duì)公司不公平，公司有權(quán)撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔(dān)保及利率等條件與通行的商業(yè)貸款毫無二致。但是該項(xiàng)貸款不屬于公司的正常業(yè)務(wù)范圍，而且公司的營運(yùn)資金有限，這筆資金本可以用于發(fā)展公司的業(yè)務(wù)。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經(jīng)營判斷規(guī)則的要求，公司可申請(qǐng)撤銷。[24]這也是為什么《美國統(tǒng)一商法典》[25]同樣規(guī)定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)的原因。

雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規(guī)制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標(biāo)準(zhǔn)!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實(shí)義務(wù)，而又不為這種道德義務(wù)的履行設(shè)定任何標(biāo)準(zhǔn)，則我們所可能取得的成功，并不會(huì)比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實(shí)質(zhì)上處于沒有規(guī)制的狀態(tài)，這種缺乏公平標(biāo)準(zhǔn)的制度供給，無異于“畫餅充饑”。

三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善

現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)中，自我交易現(xiàn)象司空見慣，美國早期的嚴(yán)格禁止態(tài)度已經(jīng)不合時(shí)宜；無視公司自身的經(jīng)營決策而直接審查交易實(shí)質(zhì)上是否公平，亦將導(dǎo)致司法對(duì)商業(yè)決策的過度干預(yù)。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低企業(yè)的交易成本，提高公司的運(yùn)營效率；同時(shí)也可能引發(fā)“損公肥私”的道德風(fēng)險(xiǎn)，違背公平正義。法律的任務(wù)不是完全排除利益沖突交易的存在(實(shí)際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設(shè)計(jì)適當(dāng)?shù)臋C(jī)制確保交易對(duì)公司公平。

美國賦予無利害關(guān)系董事以董事自我交易決策權(quán)，法律對(duì)其決策表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)淖鹬?，致使利益沖突交易的實(shí)質(zhì)公平問題基本轉(zhuǎn)化為正當(dāng)程序問題，這種以效率和安全為首要價(jià)值追求，兼顧公平的董事自我交易規(guī)則運(yùn)行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平的現(xiàn)代規(guī)制模式，僅是一系列防范不當(dāng)自我交易的正式和非正式制度網(wǎng)絡(luò)群支撐的整個(gè)“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎(chǔ)的美國公司治理模式，具有競爭性產(chǎn)品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權(quán)市場、經(jīng)理人薪酬激勵(lì)機(jī)制、包括證券承銷商和經(jīng)紀(jì)人在內(nèi)的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及道德誠信機(jī)制等非法律控制機(jī)制，有效限制了經(jīng)營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護(hù)投資者的負(fù)擔(dān)，為公司法賦予經(jīng)理人更多的經(jīng)營裁量權(quán)提供支持條件。[28]我國正處于市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步推進(jìn)的發(fā)展時(shí)期，在全球經(jīng)濟(jì)滲透融合、國內(nèi)外競爭日趨激勵(lì)的形勢下，面臨著程度更深的提高經(jīng)濟(jì)效率與保障交易安全的現(xiàn)實(shí)緊迫性，但我們欠缺防控公司內(nèi)部人權(quán)力濫用和欺詐的市場及道德機(jī)制，因此通過法律制度保護(hù)公司和投資者利益，培育投資者信心和促進(jìn)資本市場的健全，比賦予管理層經(jīng)營裁量權(quán)更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制的理念，在追求效率、安全的同時(shí)更多地關(guān)注公平。

(一)董事自我交易的界定

從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對(duì)人與公司進(jìn)行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實(shí)，法律即可輕易被規(guī)避，因此進(jìn)行目的擴(kuò)張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴(kuò)張解釋得完全恰如其分，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)矛盾甚至對(duì)立現(xiàn)象難以避免。為明晰當(dāng)事人的行為規(guī)范，提供執(zhí)行法律的指引，立法應(yīng)當(dāng)明確董事自我交易的范圍。

董事自我交易的界定宜兼采形式基準(zhǔn)法和實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法。所謂形式基準(zhǔn)法，就是由法律對(duì)董事在交易中享有直接和間接利益的情形進(jìn)行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關(guān)系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關(guān)系人”在其中有重大經(jīng)濟(jì)利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實(shí)體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個(gè)人之間的交易，該人控制著前述“其他實(shí)體”，或該人受前述“其他實(shí)體”所控制；(6)董事所任職公司與一個(gè)人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關(guān)系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個(gè)信托組織或產(chǎn)業(yè)整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個(gè)信托組織、產(chǎn)業(yè)整體、無行為能力人、被保護(hù)人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法，就是規(guī)定判斷董事自我交易的一般規(guī)則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認(rèn)為將影響其判斷力。[32]

(二)利害關(guān)系董事的披露

披露是公司進(jìn)行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應(yīng)當(dāng)披露：第一，應(yīng)當(dāng)披露所享有的利益的性質(zhì)、范圍及與公司事務(wù)的關(guān)系?！耙粋€(gè)人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時(shí)候，而是當(dāng)他說明了該項(xiàng)利益究竟是什么的時(shí)候?！盵33]第二，應(yīng)當(dāng)披露涉及交易事項(xiàng)的有關(guān)事實(shí)，既包括交易標(biāo)的的有關(guān)事實(shí)，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會(huì)主席，同時(shí)，他還是Capital Hall Ltd公司的董事會(huì)主席和控股股東。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是Wheele：清楚CHL根本沒有財(cái)力償還貸款。法院認(rèn)為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)CHL在貸款當(dāng)時(shí)無財(cái)務(wù)能力的情況予以披露。

在英國，違反披露義務(wù)的行為構(gòu)成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務(wù)本身并不導(dǎo)致合同無效，公司有權(quán)申請(qǐng)撤銷，但公司已經(jīng)確認(rèn)，或者合同撤銷影響對(duì)違反披露義務(wù)不知情、有償取得權(quán)利的第三人利益的除外。[36]

在美國，大多數(shù)州的制定法都規(guī)定，即使不經(jīng)披露和批準(zhǔn)，只要能證明交易對(duì)公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質(zhì)而由公司主張撤銷。判例法的主要態(tài)度也認(rèn)為，利害關(guān)系董事沒有披露其在交易中的利益僅構(gòu)成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認(rèn)此項(xiàng)交易的同時(shí)，賠償公司所遭受的損失。[38]

信息披露不僅具有實(shí)體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進(jìn)行披露，必然增加不正當(dāng)自我交易被發(fā)現(xiàn)的難度，公司和股東的權(quán)利保護(hù)就無從談起。筆者認(rèn)為，我國宜采取英國的嚴(yán)厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險(xiǎn)合同作同等對(duì)待，[39]違反披露義務(wù)，公司即享有撤銷權(quán)。

(三)無利害關(guān)系決策機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)

關(guān)于自我交易的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，在美國，董事會(huì)批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則；在英國，董事會(huì)批準(zhǔn)為私人公司的默認(rèn)規(guī)則，股東會(huì)批準(zhǔn)為公開公司的默認(rèn)規(guī)則。[40]我國現(xiàn)行法律不區(qū)分公司類型，均以股東會(huì)批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則。自我交易一概由股東會(huì)批準(zhǔn)，既不適應(yīng)商機(jī)稍縱即逝的特點(diǎn)，也容易導(dǎo)致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經(jīng)營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經(jīng)營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護(hù)公司利益的雙重需要，除對(duì)董事兼具控制股東身份時(shí)的自我交易采取特殊規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區(qū)分公司類型，規(guī)定不同的默認(rèn)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，同時(shí)允許公司章程另行規(guī)定。

公司決策人必須與交易無任何利害關(guān)系，才能真正建立獨(dú)立對(duì)等的交易結(jié)構(gòu)，否則程序的設(shè)計(jì)將反過來變成掩蓋那些事實(shí)上損害公司而讓內(nèi)部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認(rèn)允許利害關(guān)系董事出席董事會(huì)并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進(jìn)行了充分披露，不將利害關(guān)系董事計(jì)算在內(nèi)會(huì)議法定人數(shù)的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計(jì)算在內(nèi)，事項(xiàng)也被通過。但在我國這樣一個(gè)仍處于講關(guān)系、講人情的“熟人社會(huì)”里，董事們在一個(gè)公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實(shí)地存在，決策董事的獨(dú)立性就難以保證，如果允許利害關(guān)系董事出席并參與表決，要求其他董事當(dāng)著利害關(guān)系董事的面，反對(duì)他的提議而堅(jiān)持以公司利益為上，不免脫離社會(huì)實(shí)際，制度設(shè)計(jì)上就沒有考慮到要給予其他董事以堅(jiān)持原則的支撐，公司利益的保護(hù)必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關(guān)系應(yīng)是一個(gè)不能任由當(dāng)事人改變的強(qiáng)制性規(guī)范。

在英國，根據(jù)衡平法規(guī)則，受托人就其利益向受益人進(jìn)行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當(dāng)事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關(guān)系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經(jīng)過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務(wù)，而不是董事會(huì)或股東會(huì)的同意。

如上文所述，在美國，未經(jīng)無利害關(guān)系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任。

由于制度環(huán)境的差異，筆者認(rèn)為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當(dāng)交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責(zé)任，宜強(qiáng)化程序公正，只要未經(jīng)公司決策機(jī)關(guān)同意，公司即享有撤銷權(quán)。

(四)經(jīng)披露和同意的董事自我交易的審查

對(duì)于履行了披露要求和經(jīng)過董事會(huì)或股東會(huì)同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當(dāng)程序以法律效力：一方面，由原告承擔(dān)證明交易不公平的舉證責(zé)任；另一方面，證明交易公平的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分，在非利害關(guān)系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)；在非利害關(guān)系股東同意的情況下，宜采浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。理由如下：

首先，在舉證責(zé)任分配問題上，未經(jīng)披露或批準(zhǔn)的正當(dāng)程序時(shí)，由掌握信息的利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，一是基于違反忠實(shí)義務(wù)的行為對(duì)公司沒有任何好處，只能引起不公平的財(cái)富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關(guān)系董事掌握信息和證據(jù)，其具有舉證能力，同時(shí)可以降低信息不對(duì)稱所帶來的不公正。但當(dāng)董事自我交易履行了正當(dāng)程序，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移由原告承擔(dān)。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對(duì)利害關(guān)系董事履行正當(dāng)程序的鼓勵(lì)和導(dǎo)正，也是對(duì)無利害關(guān)系董事或股東同意的尊重。

對(duì)無利害關(guān)系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，也表現(xiàn)出對(duì)商業(yè)決策一定程度的尊重。第一，是現(xiàn)代社會(huì)專業(yè)化分工的需要。法官不是商人，在商業(yè)決策時(shí)機(jī)和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經(jīng)營判斷，否則很可能導(dǎo)致對(duì)“復(fù)雜的商業(yè)判斷采取粗野的業(yè)余方法”[46]。第二，是促進(jìn)社會(huì)資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的A看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強(qiáng)烈偏好的B卻可能不惜高價(jià)求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調(diào)在炎熱強(qiáng)烈襲來時(shí)售價(jià)攀升卻一路暢銷的生活常識(shí)中即可得知。商業(yè)不過是放大了的生活經(jīng)濟(jì)，考慮交易標(biāo)的對(duì)當(dāng)事人的特殊需求、特殊價(jià)值以及考慮雙方所處的具體境況對(duì)交易條件的影響，尊重當(dāng)事人的主觀估價(jià)，實(shí)際上是對(duì)市場機(jī)制有效配置資源規(guī)律的認(rèn)可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會(huì)公正的唯一代言人，公正需要每一個(gè)環(huán)節(jié)的當(dāng)事人都付出自己的努力和承擔(dān)起自己的責(zé)任。

但是，即使經(jīng)過了披露和無利害關(guān)系董事的批準(zhǔn)，自我交易仍然應(yīng)當(dāng)接受“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)的審查。這是因?yàn)?，一方面，無利害關(guān)系董事與自我交易董事存在同僚關(guān)系，要求他們以與對(duì)待陌生人完全相同的謹(jǐn)慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經(jīng)濟(jì)利益和家庭關(guān)系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關(guān)系，這種界定，顯然窄于現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的利害關(guān)系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費(fèi)，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優(yōu)惠于有關(guān)的董事為由提出質(zhì)疑時(shí)，有必要以比董事在針對(duì)公司與第三人的交易中所作決策更為嚴(yán)格的“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)自我交易進(jìn)行審查。

即使經(jīng)過了披露和無利害關(guān)系股東的批準(zhǔn)，自我交易仍應(yīng)當(dāng)接受浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的審查。股東是公司剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)人，有權(quán)對(duì)最終影響他們權(quán)利的事項(xiàng)做出決定。但股東決策不同于個(gè)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分，股東的同意是少數(shù)服從多數(shù)的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價(jià)謀求控制者私利的可能，導(dǎo)致董事財(cái)產(chǎn)增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時(shí)需要審查以對(duì)等形式出現(xiàn)的交易是不是對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)或?qū)﹃P(guān)系董事的贈(zèng)與。論及至此，可以得出兩個(gè)水到渠成的結(jié)論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應(yīng)當(dāng)是在股東會(huì)議上持反對(duì)意見或棄權(quán)的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實(shí)，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經(jīng)全體無利害關(guān)系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。

如果是事后披露和追認(rèn)，是否同樣發(fā)生上述效力?較之得到事先批準(zhǔn)的董事自我交易，事后追認(rèn)應(yīng)滿足更嚴(yán)格的條件：第一，由無利害關(guān)系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經(jīng)向無利害關(guān)系的董事進(jìn)行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準(zhǔn)；第四，未獲得無利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)沒有對(duì)公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵(lì)董事尋求事先批準(zhǔn)，這樣無利害關(guān)系董事可以代表公司與利害關(guān)系董事進(jìn)行磋商。而事后追認(rèn)使公司沒有磋商機(jī)會(huì)，先斬后奏導(dǎo)致董事會(huì)需要權(quán)衡問題的角度發(fā)生變化，不是考慮交易對(duì)公司是否有利，而是已經(jīng)完成的交易是否對(duì)公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對(duì)于事后披露和經(jīng)董事會(huì)追認(rèn)的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權(quán)，也不宜發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移和以“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)審查交易的效力，而應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，并以“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)交易進(jìn)行審查。但是對(duì)于事后披露和經(jīng)股東會(huì)追認(rèn)的自我交易，可以發(fā)生與事先同意相同的效力。

值得注意的是，如果董事同時(shí)具有公司控制股東身份，無論是經(jīng)董事會(huì)還是股東會(huì)批準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)采“完全公平”的審查標(biāo)準(zhǔn)，披露義務(wù)和批準(zhǔn)程序僅發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效力。

注釋:

[1]參見〔法]伊夫居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。

[2]關(guān)于前三個(gè)階段的論述，See Harold Marsh， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。

[3]也有美國學(xué)者對(duì)早期是否實(shí)行絕對(duì)禁止原則提出不同看法，如Beveridge教授認(rèn)為，即使在普通法中，也從來沒有嚴(yán)格禁止利害關(guān)系董事交易的規(guī)則，See Nonvood P。 Beveridge ]r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。

[4]Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。

[5]參見[美黛博拉A-德族特：《英美公司法釜事自利文易規(guī)制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學(xué)出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。

[6]〔關(guān)羅伯特W。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。

[7]See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauman and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"S布萊克：《外部黃事的核心信義義務(wù)》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。

[8]同前注[5]，袋博拉A-德蔽特文，第412頁。

[9]Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (Del。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。

[10]In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。

[11]經(jīng)營判斷規(guī)則是衡蚤釜事是否盡到注意義務(wù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，股東雖不對(duì)公司承擔(dān)注意義務(wù)，但這并不妨礙按照經(jīng)營判斷規(guī)則審查交易是否公平。

[12]Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。

[13]Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。

[14]See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。

[15]See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。

[16]轉(zhuǎn)引自前注[5]，張開平書，第259-261頁。

[17]See Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，轉(zhuǎn)引自施天濤、杜晶：《我國公司法上關(guān)聯(lián)交易的阪依及其法律規(guī)制》，《中國法學(xué)》2007年第6期。

[18]See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。

[19]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。

[20]施天濤：《新公司法是非評(píng)說：八二分功過》，載王文杰主編：《月旦民商法研究：最新兩岸公司法與證券法評(píng)析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第30頁。

[21]參見王保樹：《從法條的公司法到實(shí)踐的公司法》，《法學(xué)研究》2006年第6期。

[22]參見王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論總則》，中國政法大學(xué)出版社199(，年版，第284-287頁。

[23]參見《美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第 8。30條，沈四寶編譯：《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年版，第101頁。

[24]同前注[5]，張開平書，第259頁。

[25]《美國統(tǒng)一商法典》第2-302條規(guī)定：“如果法院作為法律問題認(rèn)定合同或合同的任何條款在訂立時(shí)顯失公平，可以拒絕執(zhí)行該合同，或僅執(zhí)行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果?！?/p>

[26]參見〔美羅龐德：《通過法律的社會(huì)控制法律的任務(wù)》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第30頁。

[27]同前注[7]，伯納德S布萊克文。

[28]See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。

[29]See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isn't The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。

[30]英美法將同一個(gè)人在兩家或更多的公司中同時(shí)擔(dān)任董事的現(xiàn)象稱為共同董事或聯(lián)鎖董事。

[31]同前注[5]，張開平書，第254一255頁。

[32]參見《美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。60條第(3)款。

[33]Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman [ 1873] LR 61-11。 189， at 201

[34] (1993) 11 ACSR 2?。?1 ACLC 761。

[35]英國《2006年公司法》第183條，原《1985年公司法》第317條第(7)?？?。

[36]Hely一Hutchinson v Brayhead [1968] 1 QB 549， per Lord Denning MR at p 585； Guinness Plc v Saundes [1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一H。 Quoted from Company Directors： Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties( Consulting Paper

)，para 4。78。

[37]Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials on Corporations( 5th ed。)，the Foundation Press INC 1980， p584。

[38]同前注[5]，張開平書，第248頁。

[39]Hely一Hutchinson v Brayhead Lid[ 19681 1 QB 549， per Lord Wilberforce at p。589一591 and per Lord Pearson at p。594。

[40]英國《2006年公司法》第175條第5款。

[41]參見前注[7]，伯納德S。布萊克文，第221頁。

[42]North一West Tranwportation Co Ltd v Beatty (1887) 12 App Cas 589。

[43]英國《2006年公司法》第175條第6款。

[44]L。 S。 Sealy， Cases and materials in Company Law (7th ed。)，Butterworths 2001，p。272。

[45]Paul L。 Davies， Gower's Principles of Modem Company Law (6th ed。)，Sweet&Maxwell 1997， p。613。

[46][加]布萊恩R。柴芬斯著：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第347頁。

[47]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，pp。 1002一1003。

篇3

一、村社干部法治思維能力的現(xiàn)狀

（一）村社干部具備一定的法治思維能力

1、法治思維的認(rèn)知方面

第一，對(duì)法治思維有一個(gè)基本正確的認(rèn)識(shí)。在問到“你認(rèn)為法治思維的本質(zhì)是什么”時(shí)，選擇“法律平等”和“公平正義”的分別占55%、41.2%、，選擇“民主和諧”、“ 權(quán)力制約”的分別占11.4%和4.6%?？梢姡鄶?shù)村社干部認(rèn)同法律是平等的，認(rèn)同法律代表著公平正義。第二，對(duì)法治思維重點(diǎn)的把握比較到位。在問到“你認(rèn)為法治思維的重點(diǎn)是什么”時(shí)，63.2%的人認(rèn)為“重公正”?？梢?，當(dāng)前我縣大多數(shù)村社干部對(duì)基層工作中的法治重點(diǎn)把握是準(zhǔn)確的，有一定的認(rèn)識(shí)。

2、法治思維的實(shí)踐方面

第一，大多數(shù)村社干部具有一定的法治思維。在問到“你認(rèn)為現(xiàn)在的村社干部有沒有法治思維”時(shí)，76.8%的人認(rèn)為有，認(rèn)為基本有、基本沒有和沒有的分別是22%、1.1%、0.1%。第二，村社干部法治的意識(shí)和能力進(jìn)一步增強(qiáng)。在問到“你認(rèn)為大多數(shù)村社干部在決策和處理問題時(shí)，是否運(yùn)用法治的方式”，64.2%的人認(rèn)為是。調(diào)查結(jié)果顯示大多數(shù)村社干部能夠認(rèn)識(shí)到?jīng)Q策和行為要合法，但是實(shí)際執(zhí)行的效果如何就很難說了。

3、法治思維的形成和培養(yǎng)途徑方面

通過調(diào)查，對(duì)于如何提高法治思維能力村社干部大都有明確的認(rèn)識(shí)：在處理問題、做決策時(shí)著重運(yùn)用合法非法思維方式；認(rèn)為法治思維向法治方式轉(zhuǎn)變需要注重法治依據(jù)，同時(shí)在法治精神、法治素養(yǎng)、崇尚法律等方面要?jiǎng)?chuàng)造條件；提高村社干部依法辦事的能力的最大突破口在于深化改革，完善機(jī)制。

（二）法治思維能力方面存在一些問題

1、對(duì)法治思維的認(rèn)知存在一定程度的偏差。在調(diào)查中，當(dāng)問到“你認(rèn)為村社干部應(yīng)具備哪些法治思維（至少列3種）”時(shí)，有92.7%的人選擇了“公平正義”，90.4%的人選擇了“合法性”，58.1%的人選擇了“責(zé)任后果”，選擇權(quán)利義務(wù)和法官治權(quán)的相對(duì)較少。這說明當(dāng)前豐都縣大多數(shù)村社干部對(duì)現(xiàn)代法治的核心問題的認(rèn)識(shí)存在著偏差，沒有認(rèn)識(shí)到現(xiàn)代法治的精髓。

2、實(shí)踐中村社干部運(yùn)用法治思維和法治方式處理問題的能力有待于進(jìn)一步提高。在問到“你怎么評(píng)價(jià)村社干部運(yùn)用法治思維和法治方式處理問題的能力”時(shí)，有66.8%的人認(rèn)為“一般”，認(rèn)為“很強(qiáng)”、“很弱”和“缺乏”的分別占25.3%、5.9%、2%。

3、村社干部提高法治思維存在較大的困難。在問到“你認(rèn)為從傳統(tǒng)的非法治的思維向依法辦事轉(zhuǎn)變，最大的困難是什么”時(shí)，有55.7%的人認(rèn)為是“體制機(jī)制不夠完善”， 還存在法律讓位于政策和上級(jí)指示情況，缺乏對(duì)法律的敬畏和信仰。

二、村社干部運(yùn)用法治思維能力的制約因素

（一）法治觀念薄弱。法治作為人類的活動(dòng)方式之一，必然依賴于社會(huì)主體的意識(shí)和行為。受多種因素影響，當(dāng)前村社干部對(duì)法治認(rèn)知出現(xiàn)偏差和實(shí)踐中出現(xiàn)法律讓位于情感、上級(jí)指示。首先，我國人治傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，在遇到糾紛和沖突時(shí)，不是用法律手段解決爭議，而更多的尋找“權(quán)力”的幫助；其次，在我國傳統(tǒng)文化中“重倫理道德輕普遍規(guī)則”導(dǎo)致輕視法律的作用，對(duì)法律不存在敬畏之心；此外，“人治”陋習(xí)嚴(yán)重，信奉“搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平，無事就是本事，妥協(xié)就是和諧”。

（二）法律知識(shí)欠缺。很多村社干部年齡往往偏大，文化素質(zhì)大多不高，法律知識(shí)欠缺。他們往往將有限的時(shí)間花在學(xué)習(xí)實(shí)用性較強(qiáng)的業(yè)務(wù)知識(shí)上，對(duì)如何正確運(yùn)用法治思維和方式來破解當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的難題，則研究不多、思考不足。由于我國政治生活法治水平有限，在加上行政手段效率高，村社干部大都樂于選擇行政手段進(jìn)行社會(huì)管理活動(dòng)，在客觀上造成法治方式“被擱置”。

（三）普法內(nèi)容膚淺。普法考試缺乏系統(tǒng)性和實(shí)效性，偏重于村社干部掌握法律知識(shí)，法律學(xué)習(xí)停留在了解法律條文的層次，忽視法治精神和法治方法的把握。干部普法考試停留在對(duì)法律條文的死記硬背，遠(yuǎn)達(dá)不到把握條文蘊(yùn)含的法治精神并提高法治思維能力的高度。法律知識(shí)要內(nèi)化成人的法治思維，還需要很多因素一起產(chǎn)生合力。由于人治化權(quán)力恣肆的影響，村社干部把普法教育中掌握的法律知識(shí)轉(zhuǎn)化成法治素養(yǎng)的成效就更加不容樂觀。

（四）法治能力不足。部分村社干部認(rèn)為法律僅僅是一種工具，是實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)管理目標(biāo)的手段，在想問題、做決策時(shí)依然習(xí)慣于傳統(tǒng)的人治思維和方式，而運(yùn)用法治思維和法治方式管理經(jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)水平不高。尤其是在出現(xiàn)突發(fā)性事件時(shí)，運(yùn)用法治思維和法治方式能力的不足就更加凸顯，不能做到統(tǒng)籌兼顧，靈活處置，以致事態(tài)惡化。有的甚至把法律僅僅用來治理老百姓而不規(guī)范、約束自己。對(duì)法律想用就用、不想用就棄之一旁，持隨心所欲的態(tài)度。

三、提高村社干部運(yùn)用法治思維能力的對(duì)策建議

（一）樹立崇法精神。首先要牢固樹立法律至上的理念。要牢記”法不授權(quán)即禁止”的原則，在工作生活中敬畏法律，自覺用法律規(guī)范自己的思想和行動(dòng)，特別是在處理與群眾的矛盾和糾紛過程中要堅(jiān)持這一點(diǎn)。其次，要摒棄法律工具主義思維。法治思維強(qiáng)調(diào)人信仰的是法律規(guī)定中蘊(yùn)藏的公平正義的價(jià)值理念，并將其內(nèi)化于心，外化于行。

（二）增強(qiáng)法治理念?？梢酝ㄟ^模擬法庭、旁聽庭審、參觀監(jiān)獄、參與法律援助等法治實(shí)踐活動(dòng)、舉辦專題研討班以及開通普法短信平臺(tái)等方式增強(qiáng)村社干部的法治思維能力。教育培訓(xùn)的重點(diǎn)要放在應(yīng)強(qiáng)化法治理念、法治精神的教育與傳播上，使法治思維成為一種習(xí)慣一種自覺，最終形成一種“解決社會(huì)問題，法治思維當(dāng)先”的思維定式。

（三）強(qiáng)化法治實(shí)踐。實(shí)踐鍛煉是培養(yǎng)法治思維和依法辦事能力的根本途徑。村社干部要養(yǎng)成自覺的法治思維習(xí)慣，并將法治思維外化為法治實(shí)踐，通過積極參與各種法治活動(dòng)，學(xué)會(huì)運(yùn)用法律知識(shí)和方法思考、分析、解決農(nóng)村改革與發(fā)展問題，以加快推進(jìn)發(fā)展、保障改善民生、促進(jìn)社會(huì)和諧。

篇4

【關(guān)鍵詞】 領(lǐng)導(dǎo)干部 法治思維 法治話語 能力

【作者單位】 寧波市外經(jīng)貿(mào)委。

【中圖分類號(hào)】 G719.21 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 2095-5103（2013）03-0044-02

黨的十報(bào)告強(qiáng)調(diào)：“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力?！惫P者認(rèn)為，既要提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式辦事的能力，也要提高領(lǐng)導(dǎo)干部多說“法治話語”的能力。讓領(lǐng)導(dǎo)干部多說“法治話語”，這既是“法治思維”和“法治方式”的題中應(yīng)有之義，也是切實(shí)改變工作作風(fēng)在領(lǐng)導(dǎo)語言上的具體體現(xiàn)。

語言是思維的外殼，法治語言是法治思維的載體，“法治話語”與“法治思維”和“法治方式”一脈相承?！胺ㄖ卧捳Z”在公共話語體系中的缺失，凸顯的是法治素質(zhì)的堪憂和法治信仰的危機(jī)。究其原因，還是因?yàn)椴簧兕I(lǐng)導(dǎo)干部缺乏“法治思維”，缺乏“法治語言”的訓(xùn)練，自然對(duì)法治話語和法律語言有一種陌生感和疏離感。

領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維能力的提出是創(chuàng)新。這個(gè)創(chuàng)新，是在總結(jié)和發(fā)展基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。在十五大報(bào)告中，提出的是著重提高領(lǐng)導(dǎo)干部的“法制觀念”。十六大報(bào)告中繼續(xù)強(qiáng)調(diào)了尤其要增強(qiáng)公職人員的“法制觀念”。十七大報(bào)告提出了深入開展法制宣傳教育，“弘揚(yáng)法治精神”，形成自覺學(xué)法守法用法的“社會(huì)氛圍”。到十八報(bào)告中，則提出了領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用“法治思維”的能力，并且針對(duì)性地運(yùn)用于“深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定”四個(gè)基本方面。

從“法制觀念”到“法治思維”，從“依法辦事能力”到“運(yùn)用法治思維能力”，其創(chuàng)新主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。第一方面，由“法制”發(fā)展到“法治”，包含了民主、公平正義、權(quán)利保護(hù)等更加豐富和深刻的內(nèi)涵，是內(nèi)涵創(chuàng)新。第二方面，由“觀念”發(fā)展到“思維”，從思想理念進(jìn)入到工作和能力思維，更具有針對(duì)性，更具有引領(lǐng)和指導(dǎo)意義，是工作、能力思維創(chuàng)新。第三方面，由一般性的法制觀念和依法辦事能力，發(fā)展增加了“深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定”四個(gè)方面，是應(yīng)用領(lǐng)域的創(chuàng)新。

所謂法治思維，就是以法治作為判斷是非和處理事務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的思維。所謂領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維，就是用法治思維來深化改革，推動(dòng)發(fā)展，化解矛盾，維護(hù)穩(wěn)定。要搞清楚法治思維，先要搞清楚法治思維對(duì)應(yīng)的概念是什么。我認(rèn)為，法治思維對(duì)應(yīng)的概念有三：非法律的思維、人治思維和法制思維。

首先，非法律的思維。法治思維的關(guān)鍵詞之一是法，是法律思維，而不是非法律的思維。這些非法律的思維，包括經(jīng)濟(jì)的思維、政治的思維、管理的思維、文化的思維、道德的思維，等等。這些思維，當(dāng)然是全面建成小康社會(huì)的重要思維，但是，不是也不應(yīng)當(dāng)是唯一的或者排他性的思維。除了上述非法律的思維以外，我們還應(yīng)當(dāng)重視法的思維，想問題、做判斷、行措施，還必須增加法的思維，以法為據(jù)，以法為尺。

其次，人治思維。法治，對(duì)應(yīng)的是人治，法治國家、法治政府，對(duì)應(yīng)的是人治國家和人治政府。法治思維直接對(duì)應(yīng)的就是人治思維。從這個(gè)意義上講，法治思維包含有更加豐富的內(nèi)涵，即民主的基礎(chǔ)、控權(quán)的核心、人權(quán)保護(hù)的目的、依法辦事的規(guī)則，等等。

另外，法制思維。法制思維是依法為前提的嚴(yán)格依法辦事的思維，而法治思維則有更加全面的內(nèi)容和深刻的針對(duì)性，即法治不僅要“治民”，更要“治官”，規(guī)范、約束和監(jiān)督公權(quán)力的運(yùn)行是法治的核心，當(dāng)然也是法治思維的核心。

法治思維主要包含了五個(gè)方面的思維內(nèi)容，即合法性思維、權(quán)利義務(wù)思維、公平正義思維、責(zé)任后果思維和治官治權(quán)思維等。

第一，合法性思維。領(lǐng)導(dǎo)干部在行使公權(quán)力時(shí)，無論是決策，還是執(zhí)行，或者是解決社會(huì)矛盾、糾紛，推動(dòng)發(fā)展、深化改革，都應(yīng)不斷審視其行為是否符合法律的規(guī)定和要求，包括行為的目的是否合法，行為的權(quán)限是否合法，行為的內(nèi)容是否合法，行為的手段是否合法，行為的程序是否合法，等等。合法性思維，是規(guī)則思維，也是制度思維。十報(bào)告提出，要按制度辦事，用制度管事管人管權(quán)，就是這種思維的表現(xiàn)。

第二，權(quán)利義務(wù)思維。法律是規(guī)定權(quán)利義務(wù)的，法律關(guān)系就是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。管理者與被管理者之間，社會(huì)主體彼此之間，都是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。治理國家、管理社會(huì)、行政執(zhí)法、人與人交往等，都要尊重保護(hù)權(quán)利，履行義務(wù)，承擔(dān)法定職責(zé)。法治思維，必然包含權(quán)利與義務(wù)思維的內(nèi)容。各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部所作決策和所行措施，大多是針對(duì)公民、法人、其他組織的，這些公民、法人、其他組織在法律上是權(quán)利義務(wù)主體，而不是可以隨意侵犯的客體。對(duì)他們權(quán)利的尊重、維護(hù)和保護(hù)，就是法治思維的表現(xiàn)，漠視、蔑視其權(quán)利，任意剝奪侵犯其權(quán)利，不是法治思維，而是典型的人治思維。另外，領(lǐng)導(dǎo)干部行使的權(quán)力是公權(quán)力，公權(quán)力的特點(diǎn)就是既是權(quán)利也是義務(wù)。這就要求各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部積極履行職責(zé)義務(wù)，不失職，不辱使命。一些領(lǐng)導(dǎo)干部在當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展缺乏資金時(shí)，采用發(fā)文件強(qiáng)行讓公務(wù)員集資的辦法，就是在蔑視和踐踏公務(wù)員的法律權(quán)利，是典型的沒有法治思維的表現(xiàn)。

第三，公平正義思維。法治體現(xiàn)了公平正義的精神和原則，法治思維自然要反映這種公平正義的內(nèi)在要求。如領(lǐng)導(dǎo)干部在重大決策時(shí)，程序性規(guī)則的約束往往是形式上的而不是實(shí)質(zhì)上的，公眾參與決策、決策的民主化，才是決策中的實(shí)質(zhì)性約束。讓公眾有序參與決策，決策反映和體現(xiàn)公眾利益和各方意見，這是公平正義在決策領(lǐng)域的體現(xiàn)。那種在決策工作中忽視公眾意見和利益，刻意袒護(hù)個(gè)別利益群體的做法，就是缺乏公共行政的公平正義思維的表現(xiàn)。在行政執(zhí)法中，隨意執(zhí)法、選擇性執(zhí)法，都不是法治思維，難以取信于民，也難以真正有效和長效。

第四，責(zé)任后果思維。法律不僅是行為規(guī)則，還有法律后果和法律責(zé)任。法治不僅是行為之治，也是后果之治。法治思維也不僅僅是行為規(guī)則思維，不僅僅是判斷思維和行為思維，更為重要的還有責(zé)任后果思維。因此，行為有后果，行為者要對(duì)其行為的后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這是法治思維的應(yīng)有之義。對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部來講，必須對(duì)其權(quán)力行使和職責(zé)履行行為承擔(dān)責(zé)任后果，違法的行為要及時(shí)糾正，侵犯的權(quán)利要得到有效救濟(jì)保護(hù)，造成損害損失的要依法給予賠償，違法犯罪的要予以懲處。正所謂執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究、失職必問責(zé)。

第五，治官治權(quán)思維。法治以制約和監(jiān)督公權(quán)為核心，法治思維當(dāng)然是以制約和監(jiān)督公權(quán)為核心內(nèi)容的思維。十報(bào)告明確提出，要推進(jìn)權(quán)力運(yùn)行公開化、規(guī)范化，完善黨務(wù)公開、政務(wù)公開、司法公開和各領(lǐng)域辦事公開制度，健全質(zhì)詢、問責(zé)、經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)、引咎辭職、罷免等制度，加強(qiáng)黨內(nèi)監(jiān)督、民主監(jiān)督、法律監(jiān)督、輿論監(jiān)督，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行。這些要求，無不體現(xiàn)對(duì)公權(quán)力的制約和監(jiān)督，有著深刻的法治思維內(nèi)涵。對(duì)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部而言，治官治權(quán)思維，就是權(quán)力受制約和受監(jiān)督的思維。因此，領(lǐng)導(dǎo)干部尤其是主要領(lǐng)導(dǎo)干部，必須有嚴(yán)格、規(guī)范行使權(quán)力的思想觀念和行為模式，必須有接受制約和監(jiān)督的思維方式，而不是為所欲為，更不是膽大妄為。

篇5

關(guān)鍵詞：煙草文化；法治；建設(shè)

周所周知，煙草行業(yè)是一個(gè)特殊行業(yè)。它的特殊性在于：既要保持良好的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀態(tài)，為國家財(cái)政收入多做貢獻(xiàn)，又要嚴(yán)格控制卷煙生產(chǎn)規(guī)模，最大限度減少卷煙對(duì)人民身體健康的危害；既要堅(jiān)持煙草專賣制度不動(dòng)搖，又要進(jìn)行市場化取向改革，著力破解“三大課題”（改革的紅利在哪里，發(fā)展的潛力在哪里，追趕的目標(biāo)在哪里）；既要履行國際控?zé)熃M織框架協(xié)議，又要提升卷煙結(jié)構(gòu)升級(jí)，推動(dòng)“卷煙上水平”。實(shí)踐證明，只有將行業(yè)的特殊性與法治化結(jié)合起來，才能積極應(yīng)對(duì)外部環(huán)境壓力，有效化解現(xiàn)實(shí)矛盾，確保行業(yè)又好又快發(fā)展。

同時(shí)，也要清醒地看到，多年來，雖然行業(yè)通過貫徹實(shí)施《煙草專賣法》及其實(shí)施條例，大力加強(qiáng)法制宣傳工作，有力地保證和推動(dòng)了行業(yè)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)了“三大x煌”，切實(shí)維護(hù)了國家利益和消費(fèi)者利益。但行業(yè)內(nèi)部分單位和領(lǐng)導(dǎo)法律意識(shí)不強(qiáng)，執(zhí)法監(jiān)督不嚴(yán)，依法經(jīng)營和管理不到位的情況依然存在，甚至出現(xiàn)極個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)干部知法犯法、違法亂紀(jì)的典型案例，嚴(yán)重?fù)p害了行業(yè)形象。因此，建設(shè)法治煙草意義重大，勢在必行。因此，深入推進(jìn)法治煙草建設(shè)，既要注重加強(qiáng)行業(yè)法律、法規(guī)、制度完善，更要重視與行業(yè)規(guī)范相適應(yīng)的法治文化構(gòu)建。

第一，注重教育培訓(xùn)，在煙草行業(yè)廣大干部職工中樹立信仰法治、踐行法治和維護(hù)法治的理念。理念引導(dǎo)行為，思維決定方式。煙草人信仰法治、具有法治理念、能夠運(yùn)用法治思維和法治方式解決具體問題是依法經(jīng)營、依法管理、依法行政的關(guān)鍵。因此，加強(qiáng)教育培訓(xùn)不僅要重視相關(guān)法律知識(shí)的傳授，更要強(qiáng)調(diào)法治理念的灌輸和法治文化的熏陶。煙草法治文化是由每一位煙草人的法治理念與這種理念引導(dǎo)下的實(shí)踐行為不斷聚合、累積、發(fā)酵和升華而成，而加強(qiáng)理念教育、觀念引導(dǎo)是其前提和基礎(chǔ)。

第二，完善考評(píng)機(jī)制，形成以法治為重要指標(biāo)的評(píng)價(jià)體系。當(dāng)前，煙草行業(yè)從業(yè)人員法治意識(shí)、法治文化淡薄，其重要原因是缺乏信仰、踐行法治的動(dòng)力。這要求各級(jí)煙草企業(yè)要相應(yīng)地改變考核評(píng)價(jià)機(jī)制，將法治因素納入人員綜合評(píng)價(jià)體系之中，作為考核晉升的重要指標(biāo)。比如，實(shí)行行業(yè)學(xué)法制度，定期對(duì)行業(yè)內(nèi)人員進(jìn)行法律知識(shí)培訓(xùn)，注重在具體工作中考核人員遵法守法、依法行政、踐行法治的實(shí)際情況。注重將法治意識(shí)強(qiáng)、善于運(yùn)用法治思維和法治方式解決實(shí)際問題的人員選拔到領(lǐng)導(dǎo)崗位、重要崗位上來。

第三，注重引領(lǐng)垂范，發(fā)揮行業(yè)干部在煙草法治文化建設(shè)中的模范表率作用。黨的十報(bào)告強(qiáng)調(diào)“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定”的能力，這是由領(lǐng)導(dǎo)干部在推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府中的地位和作用所決定的。相對(duì)于煙草企業(yè)，各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部作為推進(jìn)行業(yè)法治建設(shè)的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者和踐行者，他們在工作中是否善于運(yùn)用法治思維和法治方式分析、解決問題，直接影響著其他工作人員對(duì)待法治的態(tài)度和信念，他們的一言一行對(duì)煙草法治文化的形成與鞏固起著積極的示范和導(dǎo)向作用。

第四，加強(qiáng)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，發(fā)揮法制部門在煙草法治文化建設(shè)中的引領(lǐng)、組織和推動(dòng)作用。法制部門是負(fù)責(zé)行業(yè)法制工作的專門機(jī)構(gòu)，承擔(dān)推進(jìn)依法行政的規(guī)劃協(xié)調(diào)、督促指導(dǎo)、政策研究等重要職責(zé)。因此，法制部門要承擔(dān)起作為煙草法治文化建設(shè)的倡導(dǎo)者、組織者和推動(dòng)者的重任，在加強(qiáng)制度建設(shè)的同時(shí)積極策劃、組織和引領(lǐng)行業(yè)的法治文化建設(shè)，努力使煙草法治文化成為推進(jìn)法治煙草建設(shè)的重要抓手和有力載體。

第五，健全法治體系，營造煙草企業(yè)良好的法制環(huán)境。一要建立法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系。結(jié)合業(yè)務(wù)職能和工作特點(diǎn)，從專賣執(zhí)法、生產(chǎn)經(jīng)營、企業(yè)內(nèi)部管理等重點(diǎn)領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)入手，組織查找、收集法律風(fēng)險(xiǎn)源、風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，研究制訂符合自身經(jīng)營管理需求的法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別框架；二要建立普法宣傳教育體系。以社會(huì)主義法治方略、思維和理念為指針，以法治煙草建設(shè)總體目標(biāo)為引領(lǐng)，進(jìn)一步明確“七五”普法宣傳的方向和重點(diǎn)任務(wù)，強(qiáng)化措施，提高水平，注重實(shí)效，將煙草法治宣傳教育工作引向深入；三要強(qiáng)化法律保障體系。加強(qiáng)法規(guī)機(jī)構(gòu)建設(shè)和法規(guī)隊(duì)伍建設(shè)力度，充分發(fā)揮部門和崗位職能作用，規(guī)范法律顧問管理。

面對(duì)近年來煙草行業(yè)在行政執(zhí)法、生產(chǎn)經(jīng)營等方面的法律爭議和訴訟呈現(xiàn)出數(shù)量增多、案值較大、關(guān)系復(fù)雜、應(yīng)訴困難等明顯特點(diǎn)，應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)、防控法律風(fēng)險(xiǎn)，最有效、最現(xiàn)實(shí)的選擇就是全面深入推進(jìn)法治煙草建設(shè)。各單位、各部門要高度重視法治建設(shè)，更加注重發(fā)揮法治在企業(yè)管理和生產(chǎn)經(jīng)營中的重要作用，做到嚴(yán)格依法辦事、嚴(yán)格按制度辦事、嚴(yán)格按程序辦事，提高各項(xiàng)工作法治化水平，以法治凝聚改革共識(shí)、規(guī)范發(fā)展行為、促進(jìn)矛盾化解、保障行業(yè)和諧，不斷激發(fā)改革紅利和發(fā)展?jié)摿?，保持行業(yè)健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞：法治理念信仰；法治思維方式；執(zhí)行力；基層建設(shè)

中圖分類號(hào)：D50 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）34-0078-02

主席提出了建設(shè)一支“聽黨指揮、能打勝仗、作風(fēng)優(yōu)良”的人民軍隊(duì)這一黨在新形勢下的強(qiáng)軍目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)要夯實(shí)依法治軍、從嚴(yán)治軍這個(gè)強(qiáng)軍之基，包含了極其深刻的科學(xué)內(nèi)涵和理論創(chuàng)新價(jià)值，具有十分重要的戰(zhàn)略意義和實(shí)踐指導(dǎo)作用，認(rèn)真學(xué)習(xí)和深刻理解這一指示精神，積極探索夯實(shí)強(qiáng)軍之基的實(shí)現(xiàn)路徑，對(duì)于貫徹落實(shí)和自覺踐行強(qiáng)軍目標(biāo)，切實(shí)改進(jìn)作風(fēng)，推動(dòng)部隊(duì)依法治軍、從嚴(yán)治軍活動(dòng)開展，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義和深遠(yuǎn)歷史意義。

一、牢固確立官兵法治理念和法治信仰

法治理念是指人們對(duì)法治模式的認(rèn)識(shí)、觀點(diǎn)和態(tài)度，法治信仰是指人們對(duì)法治模式的信任、依賴和期待程度。人們對(duì)法治的認(rèn)知與態(tài)度、期待與認(rèn)可，決定著法治建設(shè)的實(shí)際成效。如果沒有這種期待和認(rèn)可，法治就是一句空話?，F(xiàn)實(shí)生活中一些領(lǐng)導(dǎo)干部不是不知法，是知道了但不去執(zhí)行。不去執(zhí)行的直接原因是因?yàn)閳?zhí)行了對(duì)他沒好處，思想根源是他不認(rèn)可、不期待這樣的法，這就是沒有法治意識(shí)。所以他們信奉“黑頭（法律）不如紅頭（文件）、紅頭不如白頭（講話稿），白頭不如口頭（指示）”，重大決策不按法律規(guī)定、不走法律程序、不顧法律后果。這些都是缺乏法治理念和法治信仰的表現(xiàn)，最終必然導(dǎo)致部隊(duì)工作和官兵利益的重大損失。

廣泛深入地開展全軍普法教育是夯實(shí)依法治軍、從嚴(yán)治軍之基的初始工程、基礎(chǔ)工程。自20世紀(jì)80年代中期，全軍開展了法制宣傳教育活動(dòng)，至今已進(jìn)入第六個(gè)五年規(guī)劃時(shí)期。各級(jí)采取引導(dǎo)自學(xué)、集中輔導(dǎo)、崗位培訓(xùn)、送學(xué)深造等形式，努力提高廣大官兵學(xué)法、知法、守法、用法和護(hù)法能力水平，取得了一定成效。通過開展普法教育，讓廣大官兵特別是領(lǐng)導(dǎo)干部逐步熟識(shí)法律知識(shí)，奠定了法治基礎(chǔ)，最大限度地避免了犯“不知者不為過”、“無知者無畏”的低級(jí)錯(cuò)誤；強(qiáng)化了法治觀念，確立法治信仰，初步養(yǎng)成了敬畏法律的習(xí)慣；逐漸學(xué)會(huì)運(yùn)用法治方式，化解涉法難題，維護(hù)部隊(duì)與社會(huì)穩(wěn)定；知曉接受法治監(jiān)督，維護(hù)合法權(quán)益，學(xué)會(huì)了依靠法律實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)。這項(xiàng)工程還會(huì)伴隨著國家普法教育規(guī)劃和軍隊(duì)建設(shè)、改革進(jìn)程，每五年一個(gè)周期繼續(xù)推廣下去。

二、著力提高領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維和法治方式能力

要求：“各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部要提高運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力，努力推動(dòng)形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環(huán)境，在法制軌道上推動(dòng)各項(xiàng)工作”[1]。法治思維是在法治理念的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律邏輯，對(duì)所遇到的問題進(jìn)行綜合分析、推理判斷和形成決定的思維活動(dòng)，是以法治作為判斷是非和處理問題的思路、標(biāo)準(zhǔn)的思維。法治方式是在法治理念和法律精神指導(dǎo)下，制定、執(zhí)行法律法規(guī)，運(yùn)用法律法規(guī)所確定的程序和規(guī)則處理問題、解決矛盾的措施、方法和手段，是人們的行為準(zhǔn)則和要求。法治思維是法治方式的前提和基礎(chǔ)，起著主導(dǎo)和支配作用；法治方式是法治思維的外化和體現(xiàn)。

領(lǐng)導(dǎo)干部通常是部隊(duì)政策制度的制定者、軍事實(shí)踐活動(dòng)的引導(dǎo)者、活動(dòng)結(jié)果的評(píng)判者，其法治思維和法治方式能力水平直接決定著政策制度的科學(xué)性、實(shí)踐活動(dòng)的合理性和活動(dòng)結(jié)果的有效性。通過對(duì)決策類型的分析，官兵們就能直觀地判斷出領(lǐng)導(dǎo)干部和機(jī)關(guān)的工作作風(fēng)、能力水平和實(shí)際效果。隨意型決策，就是在做決策、下指示時(shí)，置政策制度、法律法規(guī)、條令條例于不顧，僅憑個(gè)人主觀意志做決斷，想怎么干就怎么干，“我的地盤我做主”，一個(gè)將軍一個(gè)令，結(jié)果是政策朝令夕改，官兵無所適從，給單位建設(shè)造成人力、精力、物力、財(cái)力方方面面的巨大浪費(fèi)與損失。這里需要提醒的是，必須特別注意避免領(lǐng)導(dǎo)班子集體決策中的隨意性，主官?zèng)Q策中的隨意性與領(lǐng)導(dǎo)班子集體決策中的隨意性，本質(zhì)上并無區(qū)別，而危害往往會(huì)更大，不能借口集體決策而規(guī)避主官?zèng)Q策應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；經(jīng)驗(yàn)型決策，就是依據(jù)經(jīng)驗(yàn)做決策，看以前怎么做的、別人怎么做的，“按老規(guī)矩辦”。這種決策方式在法規(guī)制度不健全的情況下，確實(shí)很穩(wěn)妥、很保險(xiǎn)、很重要，有作用。但經(jīng)驗(yàn)畢竟是有限的，在決策的復(fù)雜性、風(fēng)險(xiǎn)性日益增大的今天，經(jīng)驗(yàn)具有一定的參考價(jià)值，但僅憑經(jīng)驗(yàn)是不夠的，它無法確保做出的決策與發(fā)展變化了的形勢任務(wù)相適應(yīng)，從而也就無法確保決策的科學(xué)性、合理性、有效性。法治型決策，就是依法決策，做決策前首先看政策制度有沒有要求，法律法規(guī)、條令條例是怎樣規(guī)定的，決策過程中按規(guī)定程序辦，不隨意簡化程序或增加程序。如果政策法規(guī)不明確或者還沒有政策法規(guī)的，那就先定政策規(guī)定，然后再依此集體決策。這是一種民主的、科學(xué)的、最符合法制社會(huì)要求的、最不容易造成工作失誤的一種領(lǐng)導(dǎo)方法，也就是“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”的方法，對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部來說，也是被關(guān)心、受保護(hù)、最保險(xiǎn)的決策方法和工作方法。

三、大力增強(qiáng)法規(guī)制度執(zhí)行力

軍無法不立，法無嚴(yán)不威；嚴(yán)則所向披靡，松則潰不成軍。無法則要立法，有法則要執(zhí)法。有法不依，等于無法，負(fù)面影響還會(huì)過于無法；執(zhí)法不嚴(yán)，法律的權(quán)威性、強(qiáng)制性無法體現(xiàn)，法律應(yīng)有的懲戒作用無法實(shí)現(xiàn)。夯實(shí)依法治軍、從嚴(yán)治軍這個(gè)強(qiáng)軍之基，各級(jí)都必須緊緊抓住增強(qiáng)法規(guī)制度的執(zhí)行力這個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，從糾治影響部隊(duì)建設(shè)發(fā)展和官兵反映強(qiáng)烈的問題入手，下大氣力解決有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究問題，堅(jiān)決樹立和維護(hù)法治的權(quán)威和尊嚴(yán)。

一要嚴(yán)格按照制度規(guī)定履職盡責(zé)。要樹立領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)既是執(zhí)法機(jī)關(guān)也是護(hù)法機(jī)關(guān)、領(lǐng)導(dǎo)干部既是執(zhí)法者也是護(hù)法者的觀念，厘清機(jī)關(guān)部門職權(quán)和相應(yīng)責(zé)任，提高對(duì)部隊(duì)工作指導(dǎo)的法制化、規(guī)范化水平，努力營造首長依法決策、機(jī)關(guān)依法指導(dǎo)、部隊(duì)依法管理、官兵依法履職的良好局面。二要加強(qiáng)對(duì)法規(guī)制度執(zhí)行情況的檢查監(jiān)督。領(lǐng)導(dǎo)干部要以身作則、率先垂范，自覺接受來自各方面的監(jiān)督。機(jī)關(guān)要把工作檢查指導(dǎo)與執(zhí)法監(jiān)督相結(jié)合。業(yè)務(wù)部門要強(qiáng)化對(duì)口監(jiān)督。紀(jì)檢、審計(jì)等專門機(jī)構(gòu)要充分發(fā)揮職能，主動(dòng)作為，防患于未然。還要利用黨代會(huì)、軍人委員會(huì)、軍人大會(huì)等組織形式和單位內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等信息化手段實(shí)施監(jiān)督。三要堅(jiān)決查處和糾正違法違紀(jì)行為，支持和配合紀(jì)檢監(jiān)察部門和軍事司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。不能避重就輕，只拍“蒼蠅”不打“老虎”。不能僅僅出于顧全單位利益，而濫用行政處分代替法律責(zé)任追究。四要增強(qiáng)法規(guī)制度的科學(xué)性和實(shí)用性。要科學(xué)界定法規(guī)制度的范圍，堅(jiān)決清理“土政策”、“土規(guī)定”，著力解決因法規(guī)制度本身存在的缺陷、瑕疵造成的“執(zhí)行難”問題。要站在守法者、用法者、執(zhí)法者的角度，更加注重制度設(shè)計(jì)的科學(xué)性、合理性，更加注重制度措施的針對(duì)性、可操作性，讓廣大官兵確實(shí)感到法規(guī)制度易用、實(shí)用、好用，使依法辦成官兵的日常行為方式和工作生活習(xí)慣。

四、堅(jiān)持抓好基層建設(shè)

作風(fēng)建設(shè)是一項(xiàng)基礎(chǔ)性長期性工作，對(duì)確保聽黨指揮、能打勝仗起著持久深遠(yuǎn)的作用。部隊(duì)建設(shè)的基礎(chǔ)在基層，基層建設(shè)狀況決定強(qiáng)軍目標(biāo)能否最終得以實(shí)現(xiàn)。所以，我們必須將工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)放在基層。

在落實(shí)依法治軍、從嚴(yán)治軍方針問題上，要求全軍部隊(duì)必須堅(jiān)持“嚴(yán)”字當(dāng)頭：教育從嚴(yán)，落實(shí)從嚴(yán)，執(zhí)紀(jì)從嚴(yán)。并且提醒，夯實(shí)強(qiáng)軍之基，貴在一以貫之，常嚴(yán)不松。因?yàn)橐婪ㄖ诬?、從?yán)治軍是一個(gè)日積月累的過程，舊的問題解決了，新的問題又會(huì)產(chǎn)生，一度解決的問題也可能出現(xiàn)“反彈”、“回潮”。所以必須把依法治軍、從嚴(yán)治軍當(dāng)作“日子過”，經(jīng)常抓、抓經(jīng)常，反復(fù)抓、抓反復(fù)，長期抓、抓長期，把它落實(shí)到工作的各個(gè)環(huán)節(jié)和全過程，做到出沒出問題一樣抓，上級(jí)有沒有要求一樣抓，關(guān)鍵時(shí)刻與和平時(shí)期一樣抓，使之成為工作常態(tài)。

五、正確處理依法治軍、從嚴(yán)治軍與以人為本的關(guān)系

說：“要堅(jiān)持士兵至上、基層第一，關(guān)心官兵成長進(jìn)步和安危冷暖，千方百計(jì)幫助基層解決實(shí)際困難和問題，最大限度地把廣大官兵智慧和力量凝聚到部隊(duì)建設(shè)上來。當(dāng)然，我們也不能培育溫室里的花朵。戰(zhàn)士就是戰(zhàn)士，戰(zhàn)斗隊(duì)就是戰(zhàn)斗隊(duì)，戰(zhàn)斗力就是戰(zhàn)斗力。營房就要有營房的樣子，營房畢竟是我們一個(gè)作戰(zhàn)單位的基地，搞成鳥語花香，使官兵養(yǎng)成驕嬌二氣，這是不行的”[2]。依法治軍、從嚴(yán)治軍與以人為本是不矛盾的，不能因?yàn)樽非蠛椭C而片面強(qiáng)調(diào)以人為本。軍隊(duì)講以人為本，最重要的是必須始終堅(jiān)持人民軍隊(duì)的根本性質(zhì)，堅(jiān)決維護(hù)人民群眾的根本利益。法律法規(guī)維護(hù)的就是黨的領(lǐng)導(dǎo)、國家利益和廣大人民群眾的利益，依法治軍、從嚴(yán)治軍就是為了確保廣大官兵的利益能落到實(shí)處。軍隊(duì)講以人為本，必須努力促進(jìn)官兵的成長進(jìn)步和全面發(fā)展。而官兵思想政治素質(zhì)、科學(xué)文化素質(zhì)、軍事專業(yè)素質(zhì)和身體心理素質(zhì)的提高，離不開法律法規(guī)的有力保障。廣泛深入地開展尊干愛兵教育，增強(qiáng)基層干部和骨干依法帶兵、以情帶兵、科學(xué)帶兵的意識(shí)和能力，既是以人為本的要求，也是依法治軍、從嚴(yán)治軍的要求。軍隊(duì)講以人為本，必須符合軍隊(duì)作為武裝集團(tuán)的特殊性，適應(yīng)遂行作戰(zhàn)任務(wù)的要求。這就要求把愛護(hù)官兵生命與培育戰(zhàn)斗精神統(tǒng)一起來，繼承發(fā)揚(yáng)我軍大無畏的英雄氣概和英勇頑強(qiáng)的戰(zhàn)斗作風(fēng)，大力提倡為了人民的利益勇于犧牲奉獻(xiàn)，做到一不怕苦、二不怕死；把關(guān)心官兵個(gè)人發(fā)展與從嚴(yán)治軍統(tǒng)一起來，嚴(yán)格制度、嚴(yán)格紀(jì)律、嚴(yán)格訓(xùn)練、嚴(yán)格管理，做到令行禁止、步調(diào)一致；把尊重官兵權(quán)益與確保一切行動(dòng)聽指揮統(tǒng)一起來，正確認(rèn)識(shí)軍人的義務(wù)和權(quán)益，做到自覺為祖國、人民和軍隊(duì)多做貢獻(xiàn)。

實(shí)現(xiàn)強(qiáng)國強(qiáng)軍夢想，實(shí)現(xiàn)國防和軍隊(duì)建設(shè)大發(fā)展，實(shí)現(xiàn)聽黨指揮、能打勝仗、作風(fēng)優(yōu)良的強(qiáng)軍目標(biāo)，對(duì)部隊(duì)建設(shè)提出了更新內(nèi)容、更高標(biāo)準(zhǔn)。面對(duì)十的新部署、的新要求、全軍官兵的新期待，加強(qiáng)作風(fēng)建設(shè)、夯實(shí)依法治軍、從嚴(yán)治軍這個(gè)強(qiáng)軍之基顯得尤為重要和緊迫，需要我們?yōu)橹餐Γ?/p>

參考文獻(xiàn)：

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1.1思維的概念

思維分廣義和狹義的定義，廣義的思維是人腦對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)概括的和間接的反映，它反映的是事物的本質(zhì)和事物間規(guī)律性的聯(lián)系，包括邏輯思維和形象思維。而狹義的思維，則是指心理學(xué)意義上的思維專指邏輯思維。因此，法治思維歸根結(jié)底應(yīng)該是一種思維模式。

1.2法治思維的界定

所謂法治思維，就是指人們以法治理念為指導(dǎo)，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對(duì)所遇到的問題進(jìn)行綜合分析、推理判斷和形成決定的思維過程;它是以合法性為起點(diǎn)，以公平正義為中心的一個(gè)邏輯推理過程。具體講，是指人們在法治理念的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對(duì)所遇到的問題進(jìn)行綜合分析、推理判斷和形成決定的思想活動(dòng)的過程。既然進(jìn)行一種思維活動(dòng)是自覺的、有目的性的，那么，法治思維的方向就應(yīng)該按照合法、合理的目的進(jìn)行。

2.實(shí)然的法治思維

2.1法治思維的基本要求

法治思維意味著理性的統(tǒng)治，運(yùn)用法治思維，就是運(yùn)用法理(而不是用政治、道德、經(jīng)濟(jì)等)思考問題、進(jìn)行價(jià)值判斷，依據(jù)法律邏輯解決社會(huì)問題。筆者的理解是，法治思維要遵守實(shí)然的規(guī)范、規(guī)則而治，即對(duì)實(shí)在法的遵守，這要求主體在運(yùn)用時(shí)須要同時(shí)具有以下思維:首先，概念思維;其次，規(guī)則思維。這兩種思維在實(shí)踐中較好把握。

2.2實(shí)然規(guī)則的思考

實(shí)然法治思維除了包含有以上兩種思維，還有推理思維。推理思維是從一些已知的東西推導(dǎo)出未知的結(jié)論，是由頂定目的性的思維活動(dòng)。推理思維包括了演繹推理、歸納推理、類比推理和設(shè)證推理。法律上最規(guī)范、最經(jīng)典的推理是演繹推理，演繹推理是由已知的前提推導(dǎo)出不知道或之前不確定的東西。但其只限于形式上的正確和嚴(yán)謹(jǐn)。由于在大多數(shù)情況下，形式邏輯是有效的，但在某此情況下我們要強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)邏輯，偶爾要放棄形式而追求實(shí)質(zhì)公平。所以，在推理過程中是價(jià)值判斷在起關(guān)鍵性作用。

3.法治應(yīng)然之思

3.1公平正義之思

需注意的是，除了要遵照實(shí)然法而思以外，法治思維也要遵循公平正義(亦可稱為應(yīng)然法，即公平、平等、正直、正義等法的抽象價(jià)值)。而應(yīng)然和實(shí)然的連接點(diǎn)是個(gè)人的價(jià)值判斷、主觀取向。具體來講，平等是與歧視與特權(quán)相對(duì)立的價(jià)值。正義在現(xiàn)實(shí)中往往混合多種價(jià)值，比如自由、秩序、公平、平等等法律所追求的其它價(jià)值。價(jià)值思維的意義在于，因?yàn)檠堇[推理這一形式推理或稱為邏輯推理并不是完美的，雖然大前提是確定的，但小前提并不能百分之百地再現(xiàn)歷史事實(shí)，故小前提是概率性的。因此，需要借助倫理、道德和價(jià)值來彌補(bǔ)推理思維的缺陷。

篇8

政府是不是守法，干部是不是懂法、會(huì)不會(huì)用法，不僅事關(guān)法治政府的建設(shè)，而且在很大程度上影響著施政的質(zhì)量和政府的威信。

政府帶頭守法，首要的一條就是培養(yǎng)和強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維。如果干部頭腦中有了法治思維這根弦兒，在遇到問題、解決問題時(shí)，就會(huì)自然而然地想到如何運(yùn)用法治的思維去分析、運(yùn)用法治的辦法去解決。即便有些問題法規(guī)制度無具體規(guī)定，也能夠按法治的精神和原則來處理。反之，如果頭腦中沒有法治思維，那么分析問題、解決問題依然局限于行政手段，也就免不了簡單、生硬的問題，更重要的是會(huì)留下一系列難以處理的后遺癥，影響干群關(guān)系和后任政府的工作。這方面的教訓(xùn)不少，應(yīng)當(dāng)引以為戒。

政府帶頭守法，重要的是規(guī)范行政執(zhí)法行為。這是依法行政最直接的體現(xiàn)，也是人民群眾最能直觀感受到的政府第一形象。法律是講程序的，釘是釘，鉚是鉚，不能亂來。因此干部要牢固樹立執(zhí)法的程序意識(shí)，最大限度地壓縮執(zhí)法“彈性”，杜絕重復(fù)執(zhí)法、粗糙執(zhí)法和粗暴執(zhí)法等問題，促使行政執(zhí)法做到嚴(yán)格、規(guī)范、公正、有序。

政府帶頭守法，有利于排解矛盾，公平公正地解決問題，進(jìn)而帶動(dòng)全社會(huì)法治意識(shí)的提高。譬如，近年來社會(huì)廣泛關(guān)注、影響干群關(guān)系和社會(huì)穩(wěn)定的征地拆遷問題，一方面，這是發(fā)展的需要、維護(hù)群眾長遠(yuǎn)利益的需要；另一方面，又牽扯到群眾當(dāng)下的利益，甚至是衣食住行。這個(gè)問題，往往是公說公有理，婆說婆有理，各有各的道理和考慮，甚至各不相讓、僵持不下，如何妥善處理雙方的矛盾，把問題解決好？

我認(rèn)為，最佳的辦法就是政府帶頭守法、依法行政，雙方都按法律法規(guī)辦，在法治的基礎(chǔ)上達(dá)成共識(shí)，不偏不倚地按規(guī)矩解決問題。事情往往是這樣：當(dāng)群眾看到政府帶頭守法，用法律約束自己、處理問題，真的把法律落到實(shí)處，那么群眾也就會(huì)將心比心，跟著守法。大家都守法，事情就好辦了，久而久之，全社會(huì)的法治意識(shí)也就隨之提高了，這會(huì)是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的大收獲。

篇9

【關(guān)鍵詞】普法教育 領(lǐng)導(dǎo)干部 法治國家 【中圖分類號(hào)】D920.4 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

領(lǐng)導(dǎo)干部的法治修養(yǎng)，是法治建設(shè)成敗的關(guān)鍵

普法，就是要對(duì)全社會(huì)所有人都普及法律知識(shí)，提升法律意識(shí)和法治思維。這應(yīng)該是建設(shè)法治中國極為重要的舉措。在實(shí)現(xiàn)小康社會(huì)宏偉目標(biāo)、全面推進(jìn)法治建設(shè)中，法治國家、法治政府、法治社會(huì)要一體建設(shè)。這三者之間的關(guān)系是：依法治國的核心和關(guān)鍵是依法行政，因此，行政機(jī)關(guān)工作人員的法治素養(yǎng)，就對(duì)法治政府建設(shè)和法治國家的建設(shè)起著極為重要的作用。法治政府和法治社會(huì)這兩者是互動(dòng)的。法治政府建設(shè)，立基于法治社會(huì)，法治社會(huì)的建設(shè)有賴于法治政府的推進(jìn)。但這兩者之間，矛盾的主要方面在政府，社會(huì)秩序的安定，人民法律意識(shí)的培養(yǎng)，需要政府去治理、教育，不僅如此，政府還必須為之作出表率。如果政府不依法辦事，就無法要求人民依法辦事。所以在這三者的一體推進(jìn)中，政府是關(guān)鍵。

就法治政府建設(shè)而言，由于政府管理的范圍極為寬泛，很多都與社會(huì)公眾的切身利益直接相關(guān)，政府工作人員常與人民群眾直接接觸，處事、待人都必須以法律為準(zhǔn)繩，要做到依法執(zhí)政、依法辦事。但行政工作人員并非都擁有系統(tǒng)的法律知識(shí)，不一定有明確的法律意識(shí)。因此，普法對(duì)他們來說就顯得尤為重要。應(yīng)該說，這幾年我國在這一方面已取得不少成績。而作為行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)者，各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部無疑在行政實(shí)踐中起著更加重要的主導(dǎo)性作用。各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部具有不同專業(yè)知識(shí)，可能是不同領(lǐng)域的專家，但并非都擁有法律知識(shí)和法律工作的背景。因此，對(duì)他們進(jìn)行普法，更應(yīng)該是重中之重，是法治建設(shè)中極為重要的部分?？梢哉f，領(lǐng)導(dǎo)干部的法治修養(yǎng)，是法治建設(shè)成敗的關(guān)鍵。

領(lǐng)導(dǎo)干部擔(dān)負(fù)著各個(gè)崗位的重要職責(zé)，工作頭緒眾多，面向他們的普法，并不在于要求其掌握具體的法律條文、法律規(guī)定，關(guān)鍵在于培育領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維。法治思維，就是辦事依法、遇事找法、解決問題用法、解決矛盾靠法的一種思維模式。制定決策、處理矛盾，首先想到的是如何依法進(jìn)行。事涉公共利益或公民權(quán)利的，首先應(yīng)該想到的是這樣做是否合法。合法性思維應(yīng)該是法治思維的起點(diǎn)，凡是不合法的事情絕對(duì)不能做。

要培養(yǎng)領(lǐng)導(dǎo)干部的職權(quán)法定思維、權(quán)利保護(hù)思維和程序思維

職權(quán)法定思維。行政機(jī)關(guān)的職責(zé)權(quán)限，是法律授予的，法無授權(quán)不得為。這與公民的權(quán)利不同，公民的權(quán)利是法無禁止皆可為，決不能把行政機(jī)關(guān)的職權(quán)也看成法無禁止即可為。行政職權(quán)由行政組織法和相關(guān)的單行法規(guī)定，目前正在梳理的權(quán)力清單，就是要弄清哪些職權(quán)是法律授予的。職權(quán)法定的另一要點(diǎn)是權(quán)責(zé)一致。職權(quán)與責(zé)任相連。有權(quán)就有責(zé)，用權(quán)必須擔(dān)當(dāng)責(zé)任。不能有權(quán)無責(zé)或有責(zé)無權(quán)，導(dǎo)致行政管理混亂。

權(quán)利保護(hù)思維，保護(hù)公民權(quán)利可以說是行政機(jī)關(guān)的天職。在制定規(guī)范方面，《立法法》明確規(guī)定，部門規(guī)章，沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)；地方規(guī)章，沒有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的依據(jù)，不能設(shè)定減損公民權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，其他規(guī)范性文件當(dāng)然就更無權(quán)了。在執(zhí)法方面，應(yīng)該依法執(zhí)法，保護(hù)公民權(quán)利不受損害，執(zhí)法者更不得減損公民權(quán)利、增加公民義務(wù)。

程序思維是法治思維中極重要的基本點(diǎn)。行政程序是行政權(quán)力能否依法、正確實(shí)施的基本保障。因此，中央一直強(qiáng){要健全組織法制和程序規(guī)則，保證國家機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力、履行職責(zé)。程序思維有幾個(gè)基本要求。首先是公正，也就是處理事情的機(jī)構(gòu)和人，不能既是運(yùn)動(dòng)員，又是裁判員，西方稱為“自己當(dāng)自己的法官”，否則就不可能公正處事，至少人們會(huì)質(zhì)疑能否做到公正。與該事項(xiàng)有關(guān)的人必須回避。同時(shí)，處理一件事情，走完一個(gè)程序，常常要經(jīng)歷幾個(gè)環(huán)節(jié)。這些環(huán)節(jié)，不能由同一個(gè)人或同一個(gè)組織一管到底，要由不同的相關(guān)組織或人員分工合作，既要互相協(xié)調(diào)，又要互相制約。所以《行政處罰法》規(guī)定了裁執(zhí)分離。制定《行政許可法》時(shí)，規(guī)定部委規(guī)章不得設(shè)定許可，原因就在于部委自己設(shè)定許可，自己執(zhí)行許可，既是裁判員，又是運(yùn)動(dòng)員，可能會(huì)產(chǎn)生不公正。中央已明確提出決策、執(zhí)行、監(jiān)督要互相協(xié)調(diào)，互相制約。

程序思維重要的要求是公開。公開將使政府的行為處于陽光之下，就不會(huì)霉變。公開是最好的防腐劑，也是取得公眾信任的關(guān)鍵因素。我國已制定了《政府信息公開條例》，政府信息以公開為原則、不公開為例外，例外就是法律規(guī)定可以不公開的才能不公開。要做到?jīng)Q策公開、執(zhí)行公開、管理公開、服務(wù)公開、結(jié)果公開。但對(duì)國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私必須保密。

在對(duì)公民的權(quán)利作出不利決定時(shí)，必須恪守正當(dāng)程序原則，即必須說明理由、聽取意見。法律法規(guī)規(guī)定要聽證的，必須進(jìn)行聽證。作出決定后，必須給予要求復(fù)查的權(quán)利。正當(dāng)程序在《行政處罰法》作出相應(yīng)規(guī)定后，已在我國得到普遍實(shí)施。行政權(quán)力的行使中，涉及公民權(quán)利義務(wù)或公共利益的，必須吸收公眾參與。大至重要的行政決策，必須有公眾參與這一環(huán)節(jié)。小至執(zhí)法中涉及公民權(quán)利義務(wù)的，必要時(shí)要進(jìn)行聽證。聽證的目的是聽取意見，但也在于讓相對(duì)一方參與執(zhí)法。聽取公眾意見，一方面是兼聽則明，吸收公眾的智慧；另一方面也是一種溝通，使公眾了解行政權(quán)力行使的意向，有利于順利執(zhí)法。

強(qiáng)調(diào)程序的同時(shí)，還要考慮到行政權(quán)力行使的特點(diǎn)：效率。無論是不利處分，如處罰；或受益處分，如許可，都要考慮效率。效率不僅是行政機(jī)關(guān)所追求的，也是公民所期望的。

培育領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維要培養(yǎng)其公平正義思維

公平正義思維是培養(yǎng)領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維所必需的一個(gè)重要方面。在涉及雙方或多方相對(duì)人的行政行為中，必須堅(jiān)持公正，同樣的情況同樣處理，不同的情況不同處理，輕重適當(dāng)，公正持平。不平則鳴，不公正處理，就會(huì)引起各方的矛盾、爭議。與公平正義相連的是對(duì)行政爭議的解決。行政權(quán)在行使過程中，不可避免會(huì)與公民產(chǎn)生矛盾糾紛。一是矛盾糾紛不可避免；二是矛盾糾紛必須得到公正解決，否則就不可能達(dá)到和諧。而要公正解決糾紛，唯一的途徑是法治。群眾對(duì)行政權(quán)力的行使有不滿或不服，奔走上訪。如果依靠領(lǐng)導(dǎo)干部個(gè)人意見去處理、解決，也許平息一時(shí)，但各個(gè)部門、各個(gè)領(lǐng)導(dǎo)干部的解決辦法都不相同，難以劃一，難論公正與否，最后還是解決不了問題。“解決矛盾靠法”，這才是唯一的出路。只有依靠法律，才能公正解決矛盾。我國已建立起解決行政爭議的法治體系，包括調(diào)解、裁決、仲裁、復(fù)議、訴訟等。按層次，一般矛盾先在基層進(jìn)行調(diào)解，不能解決的，進(jìn)行裁決、仲裁、復(fù)議等，仍不能解決的，再提訟，司法位于矛盾解決機(jī)制的終端。仍然可以存在，但同樣也要走法治之路。法治是解決矛盾，建立和諧社會(huì)的唯一通道。

領(lǐng)導(dǎo)干部擁有法治思維，在作出決策、處理行政事務(wù)時(shí)，就會(huì)首先想到：有相關(guān)的法律規(guī)定嗎？法律是怎么說的？這就為行政機(jī)關(guān)的依法行政、依法辦事，提供了基本的保障。至于法律具體是怎么規(guī)定的，領(lǐng)導(dǎo)干部不一定，也不要求全部了解，這就需要法治的“外腦”，可以由法治干部輔佐，也可以由法律顧問協(xié)助，由專家、學(xué)者參謀。善于向法治“外腦”請(qǐng)教，充分發(fā)揮法治“外腦”的作用，也正是法治思維的一種表現(xiàn)形態(tài)。通過普法，能使領(lǐng)導(dǎo)干部培育起法治思維，這就為建設(shè)法治國家奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，這也正是普法工作需要承擔(dān)的職責(zé)。

（作者為中國政法大學(xué)終身教授、博導(dǎo)，中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)會(huì)長）

【參考文獻(xiàn)】

篇10

總結(jié)普法工作經(jīng)驗(yàn)，制定普法工作計(jì)劃。認(rèn)真總結(jié)管理所在 “六五”普法工作過程中的經(jīng)驗(yàn)。深入研究

“六五”普法過程中產(chǎn)生的問題，并積極探尋解決這些問題的方式與方法，做好“七五”普法的啟動(dòng)準(zhǔn)備工作，制定新形勢下“七五”普法工作的具體措施。

建立領(lǐng)導(dǎo)組織機(jī)構(gòu)，促進(jìn)普法工作發(fā)展。成立以所長為組長，各站股室負(fù)責(zé)人為成員的“七五”普法領(lǐng)導(dǎo)小組。全面負(fù)責(zé)管理所“七五”普法期間的各項(xiàng)普法工作的制定和開展，整合普法工作資源，有效保障管理所“七五”普法工作過程中對(duì)人、財(cái)、物的需求，實(shí)現(xiàn)與“六五”普法的無縫對(duì)接，進(jìn)而促進(jìn)管理所依法治理工作向縱深發(fā)展。

納入考核評(píng)定體系，推動(dòng)普法制度化建設(shè)。管理所首先對(duì)將法制建設(shè)納入各部門月度考核制度進(jìn)行考察調(diào)研，加強(qiáng)各部門對(duì)法治工作建設(shè)的重視進(jìn)而提高各站股室員工法治意識(shí)的提高。并在具體的工作過程中，管理所領(lǐng)導(dǎo)班子首先帶頭用法治思維和法治方法想問題、辦事情，做到?jīng)Q策先問法，違法不決策進(jìn)而推動(dòng)管理所普法制度化建設(shè)。

加大與地方法律職能部門聯(lián)系，積極開展安全維穩(wěn)工作。在“七五”普法期間，管理所將積極與地方公、檢、法等司法單位進(jìn)行聯(lián)系與溝通，聯(lián)合開展以法治宣傳為主題的各項(xiàng)活動(dòng)，并積極配合當(dāng)?shù)毓?、檢、法單位開展好各項(xiàng)法治宣傳活動(dòng)，并進(jìn)一步加大安全維穩(wěn)工作的落實(shí)，為建設(shè)和諧__營造良好的法治環(huán)境。