導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法治行政的核心含義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞:依法行政;實(shí)踐;觀念誤區(qū)

中圖分類號(hào):D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2010)22-0219-02

從1997年黨的十五大提出“依法治國”,到2004年3月,國務(wù)院提出“建設(shè)法治政府”的目標(biāo)。經(jīng)過多年的努力,各級政府依法行政取得了明顯進(jìn)展:行政體制改革穩(wěn)步推進(jìn),政府職能逐步轉(zhuǎn)變;政府法制建設(shè)得到加強(qiáng),立法質(zhì)量不斷提高;行政執(zhí)法體系逐步健全,執(zhí)法行為逐步規(guī)范;行政工作人員依法行政意識(shí)逐步增強(qiáng),依法行政能力不斷提高。然而,筆者以為,從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)變關(guān)鍵在于觀念的更新,遠(yuǎn)非一朝一夕可以完成,在目前的依法行政實(shí)踐中還有不少的觀念誤區(qū)需要我們?nèi)コ吻濉?/p>

一、不能將依法行政的本質(zhì)定位為管理老百姓

1.認(rèn)為依法行政就是依法管理老百姓是沒有跳出傳統(tǒng)的法律工具主義的窠臼

在傳統(tǒng)的封建人治環(huán)境之下,法律就是一個(gè)純粹的工具,是用來維護(hù)封建統(tǒng)治階級利益的工具。我們在為依法治國尋找歷史淵源的時(shí)候,很多人都會(huì)找到春秋戰(zhàn)國時(shí)的韓非子那里去,他提出了“治民無常,唯治為法”、“以法治國,舉措而已矣”等主張。實(shí)際上,韓非所提的“以法治國”是一種人治的主張,他主張對人民的統(tǒng)治要通過法律來實(shí)現(xiàn),法律只是實(shí)現(xiàn)和維護(hù)階級統(tǒng)治的一個(gè)工具。按照這種理論,法所管理的對象自然就是被統(tǒng)治者,就是老百姓。在當(dāng)前的行政實(shí)踐中,在不少執(zhí)法人員的觀念中,法治就是“用法來治”,把法單純地作為工具和手段,認(rèn)為依法行政就是政府運(yùn)用法這個(gè)工具和手段來治理老百姓。這種觀念的實(shí)質(zhì)是政府高于人民,人民服從政府,政府以治者自居,人民只是被治者。正是這種對權(quán)力的曲解,使得執(zhí)法者在面對行政相對人時(shí),有高高在上的感覺,似乎有一種主宰一切絕對的權(quán)威。

2.認(rèn)為依法行政就是依法管理老百姓容易導(dǎo)致行政實(shí)踐中權(quán)力的濫用或誤用

行政權(quán)力是一種超越于個(gè)人之上的公共力量,是一把雙刃劍,既可以成為維護(hù)公共利益的有效手段,又可能成為侵害公民個(gè)人權(quán)利的工具。近代國家權(quán)力發(fā)展的一個(gè)重要特點(diǎn),就是行政權(quán)的擴(kuò)張。政府從早期資本主義社會(huì)“守夜人”的角色,改變?yōu)樯鐣?huì)生活的積極參與者,它不再只是消極地以維持社會(huì)秩序?yàn)榧喝?而是積極地干預(yù)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展,主動(dòng)調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)和社會(huì)矛盾,以促進(jìn)公共利益和社會(huì)福利,從而實(shí)現(xiàn)了從消極行政向積極行政的轉(zhuǎn)變。在這一轉(zhuǎn)變過程中,行政權(quán)力不斷擴(kuò)張的,而權(quán)力本身帶有侵犯性,可能被濫用或誤用。簡單地將依法行政的本質(zhì)歸結(jié)為“依法管理老百姓”,往往容易把管住老百姓作為行政目的,可能對普通公民正當(dāng)?shù)臋?quán)利和自由造成嚴(yán)重?fù)p害。

3.認(rèn)為依法行政就是依法管理老百姓可能導(dǎo)致對行政相對人合法權(quán)益的侵犯

行政法與民法不同,民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系,而行政法律關(guān)系雙方法律地位卻是不對等的。行政主體一方享有國家行政權(quán),能依法對對方當(dāng)事人實(shí)施管理,作出影響對方當(dāng)事人權(quán)益的行政行為;而另一方相對人則要服從管理、依法履行相應(yīng)行政行為確定的義務(wù)。行政法中行政主體與行政相對人雙方處于不對等的法律地位,行政機(jī)關(guān)由于掌握了強(qiáng)大的國家權(quán)力,是強(qiáng)勢主體,處于強(qiáng)者一方,而對行政相對人而言,是弱勢主體,處于弱者一方,我們所法律追求的公平與正義,必須在行政主體與行政相對人之間尋求一種平衡,行政法實(shí)際上就起到了這個(gè)作用,通過對行政機(jī)關(guān)苛以一定的義務(wù),并為其權(quán)力的行使規(guī)定嚴(yán)格的程序,來適當(dāng)?shù)叵拗茝?qiáng)勢一方,從而保障行政相對人的合法權(quán)利。從這個(gè)角度看,現(xiàn)代法治環(huán)境下,依法行政就是從控制行政權(quán)的角度提出的,并且要以保障公民權(quán)利為歸宿。由此,依法制約國家機(jī)關(guān)的權(quán)力,依法保護(hù)公民的合法權(quán)益,既是現(xiàn)代法治的宗旨,也是依法行政的價(jià)值取向。要實(shí)現(xiàn)依法行政,核心就在于要較好地制約公共權(quán)力。簡單地說現(xiàn)代法治要求法律要“限制公共權(quán)力,保障公民權(quán)利”,要確保行政權(quán)力的設(shè)立和運(yùn)作真正順民心、合民意,保障人民當(dāng)家做主。如果認(rèn)為依法行政就是管理老百姓,把老百姓的利益、行政相對人的權(quán)利置之腦后,就會(huì)背離法律精神,逾越法律規(guī)范,侵害行政相對人的合法權(quán)益。

4.依法行政的本質(zhì)并非依法管理老百姓,應(yīng)定位于依法規(guī)范和約束行政權(quán)力

法治作為一個(gè)與人治相對應(yīng)的概念,最核心的思想就是通過法律遏制政府權(quán)力,政府必須受到法律的控制。這也是法治政府與非法治政府的根本分野。非法治政府只要求人民守法,而自己不用守法;法治政府則不僅要求人民守法,更要求自己帶頭守法。法治政府最基本的特征就是把自身權(quán)力自覺地限制在法律的范圍內(nèi),以防止權(quán)力被濫用。所以說,依法行政的本質(zhì)在于依法規(guī)范和約束行政權(quán)力,在于依法治官、依法治權(quán),而不在于以法治民?？梢?依法行政更多的是對管理者自己而不是對管理對象的要求。如果認(rèn)為依法行政就是管“百姓”,就是依據(jù)法律法規(guī)去管人,這是一種對依法行政本質(zhì)把握上的認(rèn)知偏差,它將嚴(yán)重阻礙人們對依法行政本質(zhì)的把握和依法行政在現(xiàn)實(shí)生活中的踐行。

二、不能將依法行政的依據(jù)局限于法律規(guī)則

法律規(guī)范包括法律規(guī)則和法律原則。法律規(guī)則是指經(jīng)過國家制定或認(rèn)可的關(guān)于人們行為或活動(dòng)的命令、允許和禁止的一種規(guī)范。法律規(guī)則包括假定條件、行為模式、法律后果三要素。在一般的行政案件中,人們主要依據(jù)法律規(guī)則做出具體行政行為。隨著法制的逐步完善,人們能在法律條文找到具體案件的適用的法律規(guī)則,然而,如果機(jī)械地套用法律規(guī)則,忽視法律原則,可能導(dǎo)致行政實(shí)踐中的法律行為與立法總之相違背。

1.僅依法律規(guī)則行政可能偏離法律本身的目的

法律規(guī)則只是法律理念的一種表現(xiàn)形式,在形式的背后還蘊(yùn)涵著深層的法律價(jià)值,只有準(zhǔn)確把握了這些價(jià)值精神,才有可能真正實(shí)現(xiàn)依法行政。不少執(zhí)法人員在學(xué)習(xí)法律條文時(shí)只去仔細(xì)閱讀那些賦予本部門權(quán)力的操作性條款和可能要承擔(dān)法律責(zé)任的條款,而對于前面幾個(gè)法律條文往往視而不見。事實(shí)上,規(guī)范性法律文件,它的第一條一般都是“為了什么什么,依據(jù)什么什么,制定本法”,然后接下來的幾條,是一些原則性的規(guī)定,這些內(nèi)容看起來似乎跟我們的行政實(shí)踐關(guān)系不大,被忽略了,殊不知,一個(gè)法律所有的精髓都在這幾個(gè)條文里,這些條文所蘊(yùn)涵的就是法律規(guī)范所要體現(xiàn)的基本價(jià)值,它內(nèi)涵著法律的一般原則、法律的目的、法律的精神,也涵括了法律本身所蘊(yùn)涵的基本的公平、正義、自由、秩序、效率、安全等價(jià)值。無論行政處罰法,還是其他行政法律法規(guī),立法的目的都是從維護(hù)公共利益和公共秩序出發(fā)的,處罰僅僅是實(shí)現(xiàn)秩序的一個(gè)手段,不是最終目的。比如說,《行政處罰法》以“規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施,保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理,維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序,保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”為目的。其對行政處罰的設(shè)定并不以罰款為目的,處罰僅僅只是一種手段。所以說,如果僅依法律規(guī)則行政不關(guān)注其他條文的話,很可能會(huì)偏離法律本身的目的。

2.僅依法律規(guī)則行政可能違背法律的一般原則

法律原則雖然不預(yù)先設(shè)定任何確定的事實(shí)狀態(tài),也沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)和法律后果,不能直接適用于具體案件。但是,它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系,是法律的基礎(chǔ)性原理,對理解法律規(guī)則具有指導(dǎo)意義。在依法行政過程中,尤其是遇到新奇案例或疑難案例,需要平衡互相重疊或沖突的利益,為案件尋找合法的解決辦法時(shí),原則十分重要,對法律原則的違背極有可能導(dǎo)致行政行為與法律目的相悖?！缎姓幜P法》的第5條規(guī)定,“實(shí)施行政處罰,糾正違法行為,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合,教育公民、法人或者其他組織自覺守法”。行政處罰對行政違法行為的制裁,確實(shí)能起到“罰一人而百人懼”的作用。但是,單純靠處罰,并不能保障法律、法規(guī)、規(guī)章的貫徹實(shí)施。法律的實(shí)施需要人們對法的深刻理解和內(nèi)心信念支持,需要人們對法律的忠誠信仰。因此,教育功能也是法律的一項(xiàng)基本功能,要維護(hù)法的尊嚴(yán),制止違法行為,必須堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合的原則。否則,搞“不教而誅”,只會(huì)適得其反。在具體案件的處理中,依據(jù)法律規(guī)則作出明確處罰固然不錯(cuò),但是,如果違背處罰與教育相結(jié)合的原則,將忽視法律的預(yù)防功能,由此,也可能與立法的目的不相符合。

3.僅依法律規(guī)則行政可能有悖法律的基本精神

法律本身以維護(hù)公平正義為己任,簡單片面地理解某些具體條文,主觀隨意地認(rèn)定違法,得出的是相反的執(zhí)法效果,必然要扭曲法律的精神。林肯說過“法律是顯露的道德,道德是隱藏的法律”。不可否認(rèn),任何法律的規(guī)制,莫不以社會(huì)道德與基本倫理為藍(lán)本。從法的精神來說,法律是為了約束人,而不是為了懲治人。對社會(huì)而言,法律可被信仰也是因?yàn)樗邢蛏浦?可以增進(jìn)并保障民眾的幸福、自由。正因如此,人有惡的一面,所以法律成為必要;法有善的一面,使法律成為可能。面對執(zhí)法者對法律規(guī)范的片面理解,對法律規(guī)則的孤立適用,行政相對人所受到的待遇可能是不公平的,這種處罰將使中國社會(huì)主義的法律精神受到嚴(yán)重的扭曲。

篇2

關(guān)鍵詞：依法行政；公平正義；執(zhí)法監(jiān)督

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2013）05-0-01

一、加強(qiáng)依法行政的意義

政府能否依法行政，關(guān)系到法律能不能保障社會(huì)的公平正義，這對于社會(huì)主義法治國家建設(shè)意義重大。加強(qiáng)依法行政，關(guān)系到法治政府的構(gòu)建，關(guān)系到人民群眾的利益能否得到根本保障。

（一）加強(qiáng)依法行政是實(shí)現(xiàn)執(zhí)法為民的本質(zhì)要求。

建設(shè)社會(huì)主義民主是我國社會(huì)主義制度的本質(zhì)要求。國家行政機(jī)關(guān)的權(quán)利是人民賦予的，公民享了管理國家和社會(huì)事務(wù)等的民利。現(xiàn)代法治發(fā)展要求對行政權(quán)力進(jìn)行有效的監(jiān)督。行政相關(guān)法律、法規(guī)法制定行政責(zé)任制度，有效保證公民對國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員行政行為的監(jiān)督，確保行政行為在合法、合理的框架下進(jìn)行。建立公平、公正的政府是人民的期望，也是執(zhí)政為民的本質(zhì)要求。

（二）加強(qiáng)依法行政是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的本質(zhì)要求。

在國家行政權(quán)不斷擴(kuò)大，行政權(quán)觸及社會(huì)生活各個(gè)方面的情況下，防范行政侵權(quán)，其意義就顯得十分重大。行政法應(yīng)強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的控制作用，行政法必須以防止行政權(quán)擴(kuò)張，強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民的合法利益不受行政行為不法侵犯。所以說，行政法的主要職能是限制行政權(quán)力。由于行政權(quán)幾乎無所不在，政府行為不規(guī)范問題嚴(yán)重，這些問題已經(jīng)直接影響了我國社會(huì)主義民主法治的建設(shè)。因此，我們要加強(qiáng)行政法治建設(shè)，嚴(yán)格依法行政。這對于促進(jìn)法治國家建設(shè)，構(gòu)建法治政府，促進(jìn)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，具有深遠(yuǎn)的意義。

二、社會(huì)公平正義的必要性分析

社會(huì)公平、正義的內(nèi)涵、外延含義深刻，包括社會(huì)資源和機(jī)會(huì)的公正配置，矛盾調(diào)處和社會(huì)糾紛的公正解決。我國社會(huì)主義制度的建立公民之間的平等制度，也從根本上確立了社會(huì)公平正義的在我國社會(huì)發(fā)展中的地位。社會(huì)公平正義作為上層建筑的一部分，歸根結(jié)底是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系決定的。社會(huì)公平正義問題，從根本上說受社會(huì)物質(zhì)生產(chǎn)方式的制約。我國現(xiàn)階段分配方式還不能真正實(shí)現(xiàn)按需分配，而只能在促進(jìn)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，維護(hù)社會(huì)公平與正義，使全體人民在社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)公平與正義，實(shí)現(xiàn)法治國家建設(shè)的本質(zhì)要求。

社會(huì)公平正義是人類的共同理想。社會(huì)公平正義意味著分配的合理，意味著權(quán)利的平等，意味著機(jī)會(huì)的均等。保證利益分配的合理、減少不必要的沖突，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的關(guān)鍵。如何保證利益分配合理，關(guān)鍵就要加強(qiáng)依法行政。

三、完善依法行政執(zhí)法程序，推行公平正義途徑

政府一直致力于社會(huì)公平正義建設(shè)，政府把實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義作為最高目標(biāo)。但人民群眾對當(dāng)前社會(huì)公平正義仍然存在諸多質(zhì)疑。目前，在我國行政執(zhí)法中，依然存在重實(shí)體，輕程序的問題。而且就行政執(zhí)法的程序問題無論在立法、執(zhí)法、司法監(jiān)督上都存在嚴(yán)重的缺陷。因此，加強(qiáng)依法行政，促進(jìn)社會(huì)公平正義的途徑從以下幾個(gè)方面著手：

（一）加快出臺(tái)行政程序法

目前我國尚沒有一部完整的真正意義上的行政程序法，盡快出臺(tái)行政程序法，解決行政執(zhí)法程序上的無法可依的狀態(tài)。盡快制定有關(guān)行政程序方面的法律、法規(guī)和規(guī)章。建立和完善調(diào)查取證制度、聽證程序制度、權(quán)利告知制度、申請回避制度、重大行政事項(xiàng)合議制度、行政相對人權(quán)利時(shí)效制度等。在構(gòu)筑行政程序的過程中，應(yīng)當(dāng)以程序抗辯作為構(gòu)建的基礎(chǔ)，通過相對人對行政權(quán)力的有效抗辯制度，解決行政執(zhí)法中存在的對行政相對人權(quán)利保護(hù)不足的問題，以保持行政權(quán)力與相對人權(quán)利的相對平衡，促進(jìn)社會(huì)公平正義的發(fā)展。

（二）強(qiáng)化行政執(zhí)法特別程序構(gòu)建

在行政執(zhí)法中，將聽證程序、行政復(fù)議程序作為行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施等的必經(jīng)程序，以最大限度的保護(hù)行政相對人的合法利益。同時(shí)，嚴(yán)格規(guī)范行政行為緊急避險(xiǎn)，緊急行政強(qiáng)制措施的實(shí)施條件，同時(shí)為防止行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法權(quán)的濫用，應(yīng)制定完備的行政賠償規(guī)則及程序。

（三）加強(qiáng)對行政執(zhí)法的監(jiān)督力度

加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法的監(jiān)督，要將立法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督制度化、規(guī)范化。加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，完善行政監(jiān)察制度建設(shè)，明確監(jiān)察機(jī)關(guān)的具體職責(zé)。實(shí)行行政執(zhí)法與執(zhí)法監(jiān)督職能的分離，賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)獨(dú)立的監(jiān)督地位。將監(jiān)察機(jī)關(guān)的權(quán)限序、責(zé)任以法律的形式固定下來，將消極監(jiān)督轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)監(jiān)督，推進(jìn)依法行政工作的順利發(fā)展，為保障社會(huì)公平與正義打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

加快加強(qiáng)依法行政，加快法治政府的建設(shè)，是促進(jìn)社會(huì)公平正義的基本保證。沒有公平正義的社會(huì)，就沒有社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。加強(qiáng)依法行政，加快法治政府的建設(shè)，促進(jìn)社會(huì)公平正義，是社會(huì)對政府推進(jìn)依法行政的基本要求，同時(shí)也是執(zhí)政為民精神的價(jià)值取向。隨著建設(shè)法治政府建設(shè)的完善，依法行政能力的提高，促進(jìn)社會(huì)公平正義的目標(biāo)終將實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

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篇3

【關(guān)鍵詞】環(huán)境行政法；環(huán)境行政權(quán)；政府；控制

一、對“控制環(huán)境行政權(quán)”的理解

筆者認(rèn)為，法律對行政權(quán)力的的控制不僅僅意味著對行政權(quán)力進(jìn)行限制，更要體現(xiàn)在法律對行政權(quán)的駕馭與支配上。因此，要注意區(qū)分“控制”與“限制”間的含義。“控制”的含義要比“限制”的含義廣泛，“控制權(quán)力”一方面規(guī)定權(quán)力的的范圍，對權(quán)力進(jìn)行消極限制；另一方面通過規(guī)制和導(dǎo)向，使得權(quán)力得以有效的實(shí)施運(yùn)作。

所以，對環(huán)境行政權(quán)的控制，并非要消滅環(huán)境行政權(quán)，也并非無原則地講權(quán)力越小越好，相反卻是在承認(rèn)政府環(huán)境行政權(quán)的前提下，為避免環(huán)境行政權(quán)的態(tài)意妄為，而對其加以必要的控制，使其與法律的規(guī)定相一致，最終使得環(huán)境行政權(quán)得到合理有效的實(shí)施。

二、政府能掌握環(huán)境行政權(quán)的原因

在當(dāng)代，環(huán)境問題的解決和生態(tài)平衡的維護(hù)是國家和政府的一項(xiàng)基本職責(zé)己是不爭的事實(shí)，政府在維護(hù)生態(tài)平衡和保護(hù)環(huán)境中的重要作用也得到了普遍的承認(rèn)，環(huán)境保護(hù)所依賴的嚴(yán)格的法治和轉(zhuǎn)變?nèi)祟惿鐣?huì)發(fā)展模式所需要的基礎(chǔ)設(shè)施，需要政府來提供。

通過筆者分析，主要有一下幾個(gè)原因：

（一）根據(jù)西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)論述，環(huán)境問題多因市場失靈所導(dǎo)致的外部不經(jīng)濟(jì)性。這就需要在立法上必須授予政府行政機(jī)關(guān)足夠的環(huán)境管理權(quán)限，即環(huán)境行政權(quán)。

（二）環(huán)境保護(hù)需要集體行動(dòng)，采取集體行動(dòng)的方案也可以有多種方式，但由于人數(shù)眾多，各自的目的動(dòng)機(jī)各不相同，很可能各執(zhí)一詞，互不相讓，也可能利益無法調(diào)和，這樣勢必導(dǎo)致交易成本過高，達(dá)不到環(huán)境保護(hù)這個(gè)最終目的。

（三）處理環(huán)境問題需要大量的人力、物力、財(cái)力，而且環(huán)境問題的解決需要較長的時(shí)間和有效地綜合治理。

三、環(huán)境行政法對環(huán)境行政權(quán)進(jìn)行控制的必然性

法律支配權(quán)力，是貫穿整個(gè)行政法發(fā)展歷程的最根本的理念，離開這一條即無所謂行政法。

（一）依法行政是法治社會(huì)的必然要求

一個(gè)社會(huì)，首先有不守法的政府，才有不守法的公民。政府如果不守法，危害將會(huì)無數(shù)倍于公民不守法；政府不守法，將會(huì)使受其管轄和影響的人們都受到不法之害。政府不守法，無異于昭示于天下，法律是可以不遵守的，或者法律只是管老百姓的，從而使法治的價(jià)值失落，使人民不相信法治，這樣就不可能建立起法治國家。因此我們說行政法治是法治的關(guān)鍵和核心。

（二）環(huán)境行政的特性決定了控制政府環(huán)境行政權(quán)的必然性

與其他領(lǐng)域的行政管制相比，環(huán)境行政具有如下的特點(diǎn)：

1.科技關(guān)聯(lián)性

環(huán)境行政往往涉及濃厚的科技關(guān)聯(lián)，導(dǎo)致決策風(fēng)險(xiǎn)的提高"在時(shí)間的壓力與特定的時(shí)空條件下，不論行為或不行為，由于資訊的欠缺，決策的對錯(cuò)都是很難判斷的。

2.利益沖突

由于環(huán)境行政往往觸及相當(dāng)廣度的利益沖突，造成環(huán)境行政上裁量空間擴(kuò)大，也容易導(dǎo)致檢證困難與決策拖延等現(xiàn)象。

3.損害后果的難以救濟(jì)性

政府的環(huán)境行政必然會(huì)對環(huán)境造成一定的影響，同其他領(lǐng)域的政府失職不同，環(huán)境行政所造成的后果往往是難以救濟(jì)甚至是不可救濟(jì)的，如生態(tài)環(huán)境的失衡、物種的滅失、環(huán)境遭到污染都是難以恢復(fù)或不可恢復(fù)的。

四、我國政府濫用環(huán)境行政權(quán)的現(xiàn)狀

（一）環(huán)境行政管理體制紊亂、軟弱

對于很多自然資源的主管部門而言，既要承擔(dān)資源的開發(fā)、利用、管理，又要肩負(fù)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，真是既當(dāng)裁判又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，結(jié)果是只重視資源的開發(fā)、利用，而輕視了對長遠(yuǎn)生態(tài)平衡的維護(hù)，此乃其紊亂的表現(xiàn)。而說其軟弱則是指環(huán)保部門的地位、規(guī)格不夠高，無論是中央還是地方的環(huán)保部門都是政府職能部門，不具有獨(dú)立性，如此一來在環(huán)境執(zhí)法過程中難免受到地方領(lǐng)導(dǎo)的干擾。

（二）地方保護(hù)主義盛行

在我國，作為污染源的眾多企業(yè)都是各地方政府的經(jīng)濟(jì)支柱，在當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)利益、領(lǐng)導(dǎo)的政績與生態(tài)環(huán)境利益之間，各地方政府往往選擇了前者，從而縱容了企業(yè)的排污行為。

（三）對環(huán)境行政缺乏必要的監(jiān)督和制約

環(huán)境行政在我國的發(fā)展歷史并不長遠(yuǎn)，真正意義上的環(huán)境行政也只是近二三十年的事。然而，伴隨著環(huán)境問題的突現(xiàn)，環(huán)境行政權(quán)的膨脹日益加劇，而對環(huán)境行政權(quán)的監(jiān)督制約機(jī)制卻未能同步而行，環(huán)境行政權(quán)的濫用及違法的環(huán)境行政行為的發(fā)生便是自然而然的了。

（四）忽視了其他社會(huì)力量在環(huán)保中的巨大作用

長期以來，我國實(shí)行的是國家環(huán)境管理這一單軌運(yùn)行機(jī)制，通過各級政府的環(huán)保機(jī)關(guān)以國家的名義和法律的形式，全面行使環(huán)境保護(hù)的執(zhí)行、監(jiān)督和管理職能，并對全社會(huì)環(huán)境保護(hù)進(jìn)行預(yù)測和決策，嚴(yán)重忽視了其他社會(huì)力量的作用。

五、完善環(huán)境行政法加強(qiáng)對環(huán)境行政權(quán)的控制的幾點(diǎn)建議

（一）要確認(rèn)和完善公眾的環(huán)境知情權(quán)

《環(huán)境保護(hù)法》只是確立了環(huán)境保護(hù)行政主管部門定期環(huán)境狀況公報(bào)的義務(wù)，并未直接賦予公眾環(huán)境知情權(quán)。今后，應(yīng)當(dāng)通過立法直接確立公眾的知情權(quán)，并應(yīng)具體規(guī)定知情權(quán)的行使方式、程序以及權(quán)利受到侵害后的救濟(jì)程序。

（二）要確立和完善公眾的環(huán)境行政執(zhí)法參與權(quán)

一方面公眾直接參與環(huán)境行政執(zhí)法活動(dòng)，可以幫助行政機(jī)關(guān)更好地進(jìn)行環(huán)境管理和環(huán)境決策，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)與民眾關(guān)系的融洽與和諧；另一方面公眾參與可以對行政權(quán)進(jìn)行有效的監(jiān)督和控制，保障行政權(quán)的合法行使，這也是控權(quán)理念的要求。

（三）要確立和完善公眾的環(huán)境行政立法參與權(quán)制度

我國《立法法》第58條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見，聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式”。

（四）建立環(huán)境行政公益訴訟制度

環(huán)境行政公益訴訟是適應(yīng)環(huán)境保護(hù)之需要而產(chǎn)生的一種新型的行政訴訟，它是指法律授權(quán)的公民、團(tuán)體或特定國家機(jī)關(guān)，針對行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織在環(huán)境管理過程中的違法行為或不作為，致使環(huán)境公共利益遭受侵害或有被侵害之虞時(shí)，為維護(hù)環(huán)境公益而向法院提訟的制度。

【參考文獻(xiàn)】

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[3]李雙元.中國法律理念的現(xiàn)代化[J].法學(xué)研究，1996（3）.

篇4

關(guān)鍵詞：法治行政收費(fèi)依法行政

引言

行政收費(fèi)并非法律術(shù)語，而是一個(gè)法學(xué)理論術(shù)語。目前通說認(rèn)為：行政收費(fèi)是國家機(jī)關(guān)向特定對象實(shí)施特定管理，提供特定服務(wù)強(qiáng)制收取相應(yīng)對價(jià)的一種具體行政行為①。因此行政收費(fèi)也可稱為政府收費(fèi)，在我國，與行政收費(fèi)相關(guān)且已被立法確認(rèn)的概念是行政性及事業(yè)性收費(fèi)。1982年遼寧省物價(jià)局首先使用了行政性收費(fèi)和事業(yè)性收費(fèi)的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價(jià)格管理?xiàng)l例》所確認(rèn)。國家物價(jià)局、財(cái)政部(1988)價(jià)涉字278號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)行政事業(yè)性收費(fèi)管理的通知》規(guī)定：“行政性收費(fèi)是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為加強(qiáng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)管理所收取的費(fèi)用。事業(yè)性收費(fèi)是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為社會(huì)或個(gè)人提供特定服務(wù)所收取的費(fèi)用?！雹跓o論怎樣定義行政收費(fèi)，事實(shí)上都是對管理相對人財(cái)產(chǎn)的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺(tái)，至少已經(jīng)在法律上得到了規(guī)制，行政收費(fèi)卻至今還沒有相應(yīng)的比較高層次的法律出臺(tái)，其直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會(huì)的不穩(wěn)定因素，也嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象。作為一個(gè)向現(xiàn)代法治社會(huì)轉(zhuǎn)型的國家，法治政府的建設(shè)是當(dāng)務(wù)之急，尤其是在加入WTO后，WTO對我國政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權(quán)，受到法律的規(guī)制，這是現(xiàn)代法治社會(huì)的一個(gè)基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費(fèi)存在的問題，進(jìn)而為行政收費(fèi)找出一條法治路徑。

一、行政收費(fèi)的法治資源匱乏

現(xiàn)代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學(xué)家威德說過：行政法定義的第一個(gè)含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。對行政權(quán)的控制是行政法治的基本內(nèi)容和價(jià)值取向。行政收費(fèi)作為一項(xiàng)與相對人財(cái)產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的行政行為，自然應(yīng)當(dāng)奉行行政法治的原則，而當(dāng)我們從行政法學(xué)的角度對各種不同的行政收費(fèi)行為加以解剖時(shí)，我們會(huì)驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：

第一，行政收費(fèi)的依據(jù)混亂。行政收費(fèi)其實(shí)質(zhì)是對相對人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪和限制，從這一結(jié)果來看，它與行政處罰并無多大區(qū)別，但法律對行政處罰有著嚴(yán)格的規(guī)范，而行政收費(fèi)在我國的行政法規(guī)至今還沒有針對性的規(guī)范，更不用說是法律了。在國外大多數(shù)國家，對政府收費(fèi)大都實(shí)行法律保留，有最高立法機(jī)關(guān)以法律規(guī)定，我國在1985年《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)的權(quán)限授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，至今這個(gè)授權(quán)決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的混亂，只要有管理權(quán)的主體都自己制定規(guī)范性的收費(fèi)文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費(fèi)的依據(jù)，這種實(shí)體規(guī)范的的多主體低層次造成了各地區(qū)各部門往往從各自的利益出發(fā)，爭相給自己設(shè)定收費(fèi)權(quán)及項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，使有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)章和非規(guī)范性文件泛濫。對這種現(xiàn)象美國行政法學(xué)者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權(quán)法中沒有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)制約委任之權(quán)，行政機(jī)關(guān)則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權(quán)領(lǐng)域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機(jī)關(guān)，而不是國會(huì)。”③授權(quán)行政機(jī)關(guān)確定行政收費(fèi)的權(quán)力，這實(shí)質(zhì)上就是政府機(jī)關(guān)自我賦權(quán)，而所收之費(fèi)，也就是政府憑借權(quán)力向相對人實(shí)施的掠奪。嚴(yán)重違背了法治國家的基本原則。

第二，行政收費(fèi)程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設(shè)中的基礎(chǔ)作用似乎是不言而喻的，學(xué)習(xí)和研究行政法的人恐怕沒有人會(huì)懷疑行政程序這些實(shí)現(xiàn)行政法目的過程中的重要性。正當(dāng)程序是現(xiàn)代法治理念的重要內(nèi)容，同時(shí)也是依法行政的重要保障。沒有正當(dāng)?shù)某绦?，行政相對人的?quán)利就難以得到保障和維護(hù)，行政管理者也難以在管理過程中實(shí)現(xiàn)公開、公平和公正。我國由于傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”的影響，程序法的建設(shè)始終跟不上法治建設(shè)的需要，這種現(xiàn)象在行政收費(fèi)當(dāng)中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費(fèi)的隨意性相對較大，所依據(jù)的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：

1.行政收費(fèi)的設(shè)定缺乏民主性

從法理上講，立法應(yīng)當(dāng)充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設(shè)定義務(wù)的立法過程中，公眾相對人的參與應(yīng)成為一項(xiàng)原則，也是社會(huì)文明的一個(gè)標(biāo)志。我國《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽政會(huì)等多種形式?！痹诹⒎ㄉ蠟楣妳⑴c行政收費(fèi)設(shè)定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實(shí)而言，由于沒有與之配套的制度設(shè)計(jì)公眾的意見很難進(jìn)入決策者的視線。行政主體在設(shè)定行政收費(fèi)時(shí)，往往很少征求相對方(行政收費(fèi)涉及到的利害關(guān)系人)的意見，雖說現(xiàn)在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設(shè)而已。比如一些價(jià)格聽政會(huì)，你根本就不用猜，結(jié)果肯定是價(jià)格上調(diào)，價(jià)格聽成了價(jià)格上漲的代名詞。個(gè)中原因很多，但聽政程序不完善是一個(gè)重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設(shè)，這種情況任其發(fā)展，將會(huì)嚴(yán)重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學(xué)家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會(huì)尊重法律?！雹?.有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)定不透明

收費(fèi)的法律依據(jù)不公開、不透明，很多的收費(fèi)權(quán)所依據(jù)的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件和規(guī)定，有的甚至是已經(jīng)被廢止的內(nèi)部規(guī)定仍在作為收費(fèi)依據(jù)使用。在很多情況下繳費(fèi)的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費(fèi)用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費(fèi)項(xiàng)目上。面對名目繁多的行政收費(fèi)，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費(fèi)，哪些屬于違法收費(fèi)。行政收費(fèi)項(xiàng)目的廢止或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的變更也缺乏公開性。從上個(gè)世紀(jì)中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個(gè)基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報(bào)自由法》和《陽光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機(jī)關(guān)的會(huì)議公開作了具體規(guī)定。公開原則是政府活動(dòng)公開化的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據(jù)征收費(fèi)用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。

3.行政收費(fèi)的監(jiān)督制約機(jī)制不健全

行政收費(fèi)是公權(quán)力的行使，必須要受到相應(yīng)的監(jiān)督和制約，才能防止被異化。在對行政收費(fèi)的監(jiān)督制約方面，至少還存在這么兩個(gè)問題，一是對執(zhí)行收費(fèi)的程序需要進(jìn)一步完善，有利于行政相對人監(jiān)督，也有利于防止執(zhí)法腐敗。我認(rèn)為一套規(guī)范、完整的行政收費(fèi)程序至少應(yīng)包括以下要點(diǎn)：①表明身份，說明收費(fèi)理由，出示收費(fèi)許可證；②實(shí)行“定、收”分離制度，通過指定的金融機(jī)構(gòu)來統(tǒng)一收取行政收費(fèi)以減少腐敗貪污現(xiàn)象；③相對人填寫收費(fèi)登記卡；④收費(fèi)主體填寫統(tǒng)一、法定的收費(fèi)收據(jù)；⑤收費(fèi)主體告知相對人不服該收費(fèi)的救濟(jì)途徑。二是收費(fèi)的使用缺少監(jiān)督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預(yù)算管理，使得部分資金游離于預(yù)算外，坐收坐支。有的把行政性收費(fèi)變成了脫離預(yù)算監(jiān)督脫離審計(jì)監(jiān)督的第二財(cái)政，致使大部分資金留在機(jī)關(guān)的“小金庫”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機(jī)關(guān)自由支配的“私有財(cái)產(chǎn)”。而且收費(fèi)監(jiān)控、監(jiān)督機(jī)制不健全也是導(dǎo)致收費(fèi)混亂的原因之一?，F(xiàn)有的監(jiān)督體制下，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象混淆，導(dǎo)致監(jiān)督作用難以發(fā)揮。按照控制論要求，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)相對獨(dú)立的系統(tǒng)，否則，自己監(jiān)督自己、自己審查自己，必然導(dǎo)致監(jiān)督力度大打折扣。

二、行政收費(fèi)的法治進(jìn)路

行政收費(fèi)作為交換公共部門所提供的特別商品和服務(wù)而進(jìn)行的支付，其存在有其合理性，而且實(shí)際上，收費(fèi)已經(jīng)成為各級政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內(nèi)，針對當(dāng)前行政收費(fèi)所存在的問題，建立健全符合現(xiàn)代法治觀念的行政收費(fèi)制度，我個(gè)人認(rèn)為可以考慮從以下幾個(gè)方面入手：

第一，明確和嚴(yán)格行政收費(fèi)的設(shè)定主體。今后應(yīng)當(dāng)明確主要行政收費(fèi)必須由法律和法規(guī)來規(guī)定，規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件不能設(shè)定行政收費(fèi)，從而徹底改變行政收費(fèi)主要由行政機(jī)關(guān)設(shè)定的狀況，從源頭上遏止行政機(jī)關(guān)隨意收費(fèi)，超標(biāo)收費(fèi)，借收費(fèi)創(chuàng)收的可能性。至于規(guī)章是否享有創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，筆者認(rèn)為即使給予規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，也應(yīng)將其嚴(yán)格限定在創(chuàng)設(shè)一定數(shù)額的行政收費(fèi)之內(nèi)，規(guī)章以下的規(guī)范性文件則堅(jiān)決不允許其創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)；在有上位法的情況下，下位法的細(xì)化規(guī)定不可超過上位法關(guān)于收費(fèi)的條件、種類、幅度的規(guī)定。

第二，早日制定統(tǒng)一的《行政收費(fèi)法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對收費(fèi)的規(guī)范處于嚴(yán)重缺失狀態(tài)，不但修改相關(guān)法律極為迫切，制定一部收費(fèi)基本法更是刻不容緩?！雹莨P者認(rèn)為如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政收費(fèi)法典的時(shí)機(jī)和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費(fèi)法通則”的過度辦法?！巴▌t”中規(guī)定行政收費(fèi)的原則和行政收費(fèi)的一般條件以及運(yùn)用的范圍，借此統(tǒng)一各類行政收費(fèi)的立法、設(shè)定活動(dòng)，以及為司法機(jī)關(guān)和行政準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)對行政主體的收費(fèi)行為實(shí)施監(jiān)督提供依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。待實(shí)踐中積累了充足的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，再將“通則”上升為法律。

第三，建立有效的監(jiān)督制約機(jī)制。不受監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致濫用，實(shí)踐也充分證明了這一點(diǎn)。以往對行政收費(fèi)采取的內(nèi)部監(jiān)督實(shí)施的辦法經(jīng)時(shí)間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費(fèi)得到有效的控制，為此，必須在嚴(yán)格內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上建立和健全行政收費(fèi)的外部監(jiān)督機(jī)制。在此方面，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，即不管行政行為的實(shí)體內(nèi)容，只要違反體現(xiàn)正當(dāng)程序或自然正義要求的行政程序，即可導(dǎo)致整個(gè)行為無效，當(dāng)事人就可拒交費(fèi)用，從而在事前就起到了一個(gè)監(jiān)管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費(fèi)的救濟(jì)制度，通過行政復(fù)議制度和行政訴訟制度給予相對人充分的救濟(jì)，尤其是要進(jìn)一步完善行政訴訟制度，對行政收費(fèi)進(jìn)行司法審查，審查行政收費(fèi)是否有法定依據(jù)，審查行政收費(fèi)是否越權(quán)、是否、是否違反法定程序，對行政主體違法行使收費(fèi)侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益并造成損害的，可以按照《國家賠償法》第四條的規(guī)定，受害人可以通過司法程序取得國家賠償，從而是相對人得到充分的法律救濟(jì)。

注釋

①應(yīng)松年.行政法新論[M].北京：中國方正出版社，1998.

②崔紅.我國行政收費(fèi)的法律特征及分類[J].經(jīng)濟(jì)法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中國大百科全書出版社，1997.

篇5

一、依法治國是全面建成小康社會(huì)的迫切要求

深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀迫切要求全面推進(jìn)依法治國。深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，既是一場深刻的觀念變革，更是一次全面的制度創(chuàng)新。我們要勇于把自己的思想從各種不適應(yīng)不符合科學(xué)發(fā)展的觀念中解放出來，但觀念的變革容易受到體制、機(jī)制和制度的影響與束縛，容易停頓、反復(fù)甚至逆轉(zhuǎn)，因此，我們要把法治作為深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的基本方式和有效載體，通過制度供給、制度導(dǎo)向、制度創(chuàng)新來解決制約科學(xué)發(fā)展的制度空白、制度缺陷和制度沖突，真正把科學(xué)發(fā)展建立在制度化的基礎(chǔ)上，納入法制化的軌道內(nèi)。

發(fā)展社會(huì)主義政治文明迫切要求全面推進(jìn)依法治國。人民民主是社會(huì)主義的生命，是我們黨始終高揚(yáng)的光輝旗幟；不斷擴(kuò)大人民民主是全面建成小康社會(huì)的重要目標(biāo)，是發(fā)展社會(huì)主義政治文明的核心內(nèi)容。在當(dāng)代中國，要實(shí)現(xiàn)最廣泛的人民民主，就必須堅(jiān)定不移地走中國特色社會(huì)主義政治發(fā)展道路，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機(jī)統(tǒng)一，充分發(fā)揮社會(huì)主義法治對人民民主的根本保障作用，加快推進(jìn)社會(huì)主義民主政治制度化、規(guī)范化、程序化，從各層次各領(lǐng)域擴(kuò)大公民有序政治參與，實(shí)現(xiàn)國家各項(xiàng)工作法治化。

建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)迫切要求全面推進(jìn)依法治國。

社會(huì)和諧是中國特色社會(huì)主義的本質(zhì)屬性，推動(dòng)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)是黨的十提出的重要任務(wù)。當(dāng)前，我國社會(huì)矛盾糾紛觸點(diǎn)很多、燃點(diǎn)較低、處理不易。一些領(lǐng)導(dǎo)干部依法執(zhí)政、依法行政意識(shí)、能力和責(zé)任感不強(qiáng)，容易導(dǎo)致處理失當(dāng)、矛盾激化，甚至演化成大規(guī)模的。法治是調(diào)節(jié)社會(huì)利益關(guān)系的基本方式，是社會(huì)公平正義的集中體現(xiàn)，是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的最重要基礎(chǔ)。只有把法治作為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的牢固基石，把以人為本、公平正義作為法治建設(shè)的靈魂，把切實(shí)保護(hù)每個(gè)公民的每一項(xiàng)合法權(quán)益作為法治建設(shè)的根本任務(wù)，才能為建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)奠定最堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

提高黨的執(zhí)政能力迫切要求全面推進(jìn)依法治國。全面建成小康社會(huì)，關(guān)鍵在黨，關(guān)鍵在“提高黨科學(xué)執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政水平”。通過全面推進(jìn)依法治國，把黨的意志和路線方針政策規(guī)范化、程序化、法律化，落實(shí)到經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)和生態(tài)文明建設(shè)的各個(gè)方面和各個(gè)環(huán)節(jié)，是我們黨有效應(yīng)對執(zhí)政考驗(yàn)、改革開放考驗(yàn)、市場經(jīng)濟(jì)考驗(yàn)、外部環(huán)境考驗(yàn)以及提高拒腐防變和抵御風(fēng)險(xiǎn)能力的必然要求。

二、依法治國是凝聚改革共識(shí)的重要方式和途徑

法治是凝聚改革共識(shí)的重要方式和途徑。從法治原理來講，恪守法治與深化改革總體上是統(tǒng)一的、一致的，但在某些方面也會(huì)有不統(tǒng)一、不一致的現(xiàn)象，尤其是一些地方和部門搞的“先行先試”的試驗(yàn)性改革，一些敢闖法律和政策“”的探索性改革，一些涉及合法性的改革嘗試，必然會(huì)挑戰(zhàn)既有的法治秩序和法治權(quán)威，出現(xiàn)所謂“良性違法”等改革現(xiàn)象。在這種情況下，尤其需要凝聚改革共識(shí)。一方面，全社會(huì)應(yīng)當(dāng)通過法治思維和法治方式盡可能達(dá)成為什么要改革、改革什么和怎樣改革的共識(shí)，從而為深化改革、突破改革難關(guān)提供充分的民意支持和合理性前提；另一方面，全社會(huì)與立法機(jī)關(guān)以及立法機(jī)關(guān)內(nèi)部應(yīng)當(dāng)努力達(dá)成改革共識(shí)，減少改革“個(gè)識(shí)”和反對意見，及時(shí)通過法定程序推進(jìn)相關(guān)法律的立改廢，從而為深化改革提供必要的法律依據(jù)與合法性保障。

更加重視發(fā)揮法治的引導(dǎo)功能和教化作用。法律作為普遍的社會(huì)行為規(guī)范，具有不可替代的指引、評價(jià)、預(yù)測和教育功能。法治包含自由、平等、公平、正義、民主、秩序、人權(quán)、尊嚴(yán)、和諧、文明等基本價(jià)值，包含人民、憲法法律至上、依法執(zhí)政、民主立法、依法行政、司法獨(dú)立、保障人權(quán)、制約權(quán)力等基本原則，包含有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究等基本要求。融匯于中國特色社會(huì)主義法律體系之中的上述價(jià)值、原則和要求，通過依法治國和法治的全面實(shí)施，直接或間接地告訴人們中國改革的性質(zhì)、方向、原則、目標(biāo)、底線、邊界、方式等等，提示人們在改革過程中哪些合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)去依法爭取，哪些法定義務(wù)和責(zé)任應(yīng)當(dāng)自覺去承擔(dān)，哪些非法行為和方式應(yīng)當(dāng)避免，進(jìn)而為凝聚改革共識(shí)提供指引、提出要求。尤其是，平等、公正、財(cái)產(chǎn)、利益、權(quán)利等概念，在法律上大都有明確的含義和具體的內(nèi)容，在重大利益調(diào)整的改革過程中，人們表達(dá)或主張這些概念的相關(guān)訴求時(shí)，可以也應(yīng)當(dāng)遵從法治的指引，符合法律的規(guī)定，作出法律上的預(yù)測和評估，在法治的框架下求大同、存小異，努力達(dá)成改革共識(shí)，依法實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

更加注重培養(yǎng)各級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式的能力。全面推進(jìn)依法治國，就要求我們黨領(lǐng)導(dǎo)立法、帶頭守法、保證執(zhí)法，切實(shí)在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)；要求各級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部以身作則，努力培養(yǎng)并不斷提高運(yùn)用法治思維和法治方式的執(zhí)政能力，努力掌握以法治凝聚改革共識(shí)、規(guī)范發(fā)展行為、促進(jìn)矛盾化解、保障社會(huì)和諧的執(zhí)政本領(lǐng)。尤其要求各級領(lǐng)導(dǎo)干部努力弘揚(yáng)法治精神，樹立法治理念，培養(yǎng)法治能力，帶頭依法辦事，帶頭遵守法律，帶頭以法治思維和法治方式、通過法治程序去凝聚全社會(huì)的改革共識(shí)，為深化改革、擴(kuò)大開放、促進(jìn)發(fā)展提供良好的法治環(huán)境和有力的法治保障。

三、依法治國是實(shí)現(xiàn)中國夢的必然途徑

法治精神是中國夢實(shí)現(xiàn)的內(nèi)在動(dòng)力。

法治中國夢包含善法之治、良法之治。法治中國夢要求立法機(jī)關(guān)制定的各項(xiàng)法律必須充分表達(dá)民意。全面反映社會(huì)公眾意志，以人民的共同理想及人的尊嚴(yán)和權(quán)利作為展示內(nèi)容的法律，能使人們認(rèn)識(shí)到法律是“自己的法律”，從而產(chǎn)生對法律的認(rèn)同和信仰。

法治中國夢包含法律至上的觀念。樹立法律的絕對權(quán)威，營造良好的法治大環(huán)境是實(shí)現(xiàn)法治中國夢的基礎(chǔ)。只有按照憲法和法律規(guī)定嚴(yán)格規(guī)范和制約行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，讓公平正義的法律精神貫穿于法治建設(shè)的每個(gè)環(huán)節(jié)，才能讓法治觀念得以確立，提升人民對法的尊敬與信賴。

法治中國夢包含權(quán)利意識(shí)的喚醒。法律要被人們信仰，從其規(guī)則到其本質(zhì)都必須契合人們的精神需求和人文關(guān)懷，科學(xué)公正地體現(xiàn)權(quán)力制約和權(quán)利保障的平衡。法治中國夢應(yīng)當(dāng)把最大限度地實(shí)現(xiàn)人的權(quán)利作為一種文化，用權(quán)利文化來滋養(yǎng)我們的制度。當(dāng)規(guī)則由外在的影響轉(zhuǎn)化為內(nèi)心的體驗(yàn)，逐漸形成一種法律意識(shí)和法律情感，當(dāng)法治情懷、權(quán)利意識(shí)逐漸滲透到人們的血液中，成為人們穩(wěn)定的生活方式，當(dāng)人們真正認(rèn)識(shí)到法律賦予的權(quán)利，認(rèn)同法律創(chuàng)設(shè)的義務(wù)，法治便不再是夢想，而切實(shí)成為保障“人民共享人生出彩機(jī)會(huì)”的基石。

法治原則是中國夢實(shí)現(xiàn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

法治中國夢要求法律限制公共權(quán)力。公共權(quán)力的出現(xiàn)是個(gè)人權(quán)利實(shí)踐關(guān)系的必然結(jié)果。公共權(quán)力的運(yùn)行方式因其自身局限，又容易出現(xiàn)利益關(guān)系上的異化。把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，讓公共權(quán)力成為一種“憲法權(quán)力”，保證國家的一切公共權(quán)力都源于法律，并最終受制于法律，是人類政治實(shí)踐合規(guī)律性、合目的性的必然結(jié)果，也是政治文明的重要標(biāo)志。

法治中國夢要求法律保護(hù)公民權(quán)利。西方有一句著名的法諺——對待公民自由領(lǐng)域和權(quán)利領(lǐng)域，“風(fēng)可進(jìn)，雨可進(jìn)，國王不可進(jìn)”。法律的真諦在于保障人權(quán)。缺乏對私權(quán)的保護(hù)會(huì)導(dǎo)致權(quán)力本身的上位，社會(huì)等級的劃分，以及人們對于能夠攫取利益的權(quán)力的追逐。我國憲法明確規(guī)定了公民的權(quán)利，給國家權(quán)力劃定了明確的界限。讓公民的權(quán)利在法律的充分保護(hù)下避免公權(quán)力的侵?jǐn)_，是法治中國夢的應(yīng)有之義。

完善法制是中國夢實(shí)現(xiàn)的穩(wěn)固保障。

法治中國夢追求立法統(tǒng)一。立法統(tǒng)一是完善社會(huì)主義法治體系的前提要求。我國的法律包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)和特別行政區(qū)制定的規(guī)范性法律文件及有權(quán)機(jī)關(guān)的成文法律解釋。如此復(fù)雜的法律系統(tǒng)難免會(huì)發(fā)生不統(tǒng)一的情況。法治社會(huì)的法律應(yīng)當(dāng)是一個(gè)形式科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、和諧統(tǒng)一、完善且完備的體系。構(gòu)建這一體系的關(guān)鍵在于切實(shí)保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力，對立法沖突加以制度化地整合，及時(shí)進(jìn)行法律清理工作，切實(shí)地發(fā)揮憲法在國家法律規(guī)范體系內(nèi)的最高協(xié)調(diào)作用，從而實(shí)現(xiàn)法律在規(guī)范層面的統(tǒng)一。

法治中國夢追求司法民主和司法公正。司法權(quán)只能由國家專門司法機(jī)關(guān)行使，其他任何組織和個(gè)人不得行使司法權(quán)；司法機(jī)關(guān)在司法活動(dòng)中依法獨(dú)立行使司法權(quán)，其他任何行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得干涉；法官在審理案件時(shí)能夠獨(dú)立作出判斷，既不受訴訟當(dāng)事人意見的支配，也不受政府權(quán)力和公眾輿論的控制。

篇6

    行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)往往針對相對人實(shí)施各種活動(dòng)，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個(gè)行政法學(xué)的理論體系。中國的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的?？梢姡姓袨楦拍钤谖覈男姓▽W(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了對于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問題；同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)行政中各個(gè)行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個(gè)單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過程性特點(diǎn)，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來彌補(bǔ)行政行為概念的不足。

    一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對行政的過程性特征的要求

    在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動(dòng)態(tài)過程，即行政具有過程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個(gè)行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過程具有整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學(xué)提出的要求。

    (一)傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念

    行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學(xué)中，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個(gè)統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個(gè)概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷或宣布無效?？梢姡姓袨槭莻鹘y(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。

    具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對相對人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動(dòng)的橫向認(rèn)識(shí)與有關(guān)行政活動(dòng)的總則性規(guī)律的探討的功能”。①現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動(dòng)復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對于現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)進(jìn)行研究或者法律對于行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動(dòng)的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制?？梢?，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過程結(jié)果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監(jiān)督及救濟(jì)法(對行政行為的監(jiān)督及對被行政行為侵害者的救濟(jì))四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個(gè)行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通?？梢詤^(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟?？梢姡姓袨槭切姓V訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。

    (二)行政具有過程性的特征

    “過程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動(dòng)在時(shí)間 上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)過程，具體由該過程中的各個(gè)發(fā)展階段通過在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時(shí)也是一種具有時(shí)空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動(dòng)態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來看，“行政管理過程”是一個(gè)涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動(dòng)的過程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過程，可見行政學(xué)注重從整體上動(dòng)態(tài)地考察行政的運(yùn)行過程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個(gè)獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過程性特征。

    行政的過程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過程，其中又包含有動(dòng)態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動(dòng)態(tài)性②的特征。動(dòng)態(tài)性是行政作為一個(gè)過程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過程，一般將行政運(yùn)行過程劃分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬訂方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過反饋信息來調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨?；⑧?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋。”③而從行政法學(xué)的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動(dòng)態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征?，F(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯(cuò)，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個(gè)獨(dú)立的整體。

    (三)傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性

    如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識(shí)和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。④具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對行政活動(dòng)的監(jiān)督與控制。⑤行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對行政活動(dòng)的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。

    然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，⑥面對現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)代行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化(如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等)以及合意形成型行政手段(如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等)的出現(xiàn)。⑦例如，國務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時(shí)“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。⑧第二，行政行為概念包含了對單個(gè)行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個(gè)行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來共同構(gòu)成作為整體的行政過程，此時(shí)僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動(dòng)態(tài)地分析整個(gè)行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。

    二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念

    對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動(dòng)形式的問題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念。

    (一)擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

    行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。⑩在德國，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。(11)日本的學(xué)者在明治初期從德國引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。(14)可見，從德國、日本的主流觀點(diǎn)來看，行政行為概念具有外部性(針對外部的行政相對人)、權(quán)力性(具有強(qiáng)制性)、法律效果性(變動(dòng)或影響相對人權(quán)利義務(wù))、具體性(針對特定相對人)、單方性(由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定)等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

    在我國行政法學(xué)界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱”(15)、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”(16)，囊括了國家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動(dòng)。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時(shí)，除了參考外國的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。(19)在我國，行政行為不僅是一個(gè)法學(xué)術(shù)語，而且還是一個(gè)法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對于當(dāng)時(shí)確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動(dòng)的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時(shí)放棄了對具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

    為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動(dòng)的概念，可以涵蓋行政活動(dòng)所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政活動(dòng)的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性?？梢?，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時(shí)，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。

    (二)在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷

    為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時(shí)解決行政行為概念不能應(yīng)對現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執(zhí)法”(24)、“行政活動(dòng)”(25)等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強(qiáng)制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動(dòng)”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。

    三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

    為了應(yīng)對現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念。

    (一)傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過程論的提倡

    “行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。 而行政過程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行政法學(xué)者重視認(rèn)識(shí)“作為過程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國民間關(guān)系的最終決定(如行政行為)，而且主張?jiān)摏Q定過程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對Otto Mayer以來過度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動(dòng)態(tài)的反省。(33)隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。

    在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動(dòng)態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過度偏重于作為行政過程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個(gè)行政行為的合法性的控制來實(shí)現(xiàn)整個(gè)行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個(gè)行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個(gè)行政過程合法的結(jié)果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時(shí)，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對于上述問題并不能充分應(yīng)對，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對此，行政過程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個(gè)行政行為的合法性的同時(shí)，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對行政過程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。

    (二)行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

    “行政過程”，簡而言之，是指有關(guān)行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，(34)行政學(xué)上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等)行使各自的權(quán)力(或權(quán)利)，相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動(dòng)過程”。(35)行政學(xué)上的“行政過程”概念重視對現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。(37)

    行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動(dòng)”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個(gè)詞匯作為其中一個(gè)章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過程中個(gè)人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》(1978年)中追加說明了其意義，并將“行政過程”構(gòu)成其中的一編。(40)但從其內(nèi)容來看，上述對于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個(gè)用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動(dòng)的形式而已。(41)在中國，也有學(xué)者以“行政過程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來看，并沒有涉及過程論的內(nèi)容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動(dòng)中的各種行為形式而已。(42)其實(shí)，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動(dòng)”用語時(shí)，并不能說在某種意義之下強(qiáng)烈地意識(shí)到行政活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性格。(43)即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動(dòng)所有的行為形式。

    因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過程”概念時(shí)，必須意識(shí)到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)來彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點(diǎn)提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識(shí)地闡述。(44)1969年，遠(yuǎn)藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。(46)此外，在中國支持行政過程論的學(xué)者們一般將行政過程與行政行為結(jié)合起來研究，認(rèn)為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》(48)，以及中國政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過程論的研究進(jìn)路》(49)中都研究了行政行為的過程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不明確。對此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時(shí)，引進(jìn)“行政過程”概念，行政過程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動(dòng)中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過程的意思。

    四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義

    基于行政過程論的觀點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對現(xiàn)實(shí)行政過程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

    (一)行政法學(xué)中“行政過程”概念的含義

    行政過程是指一系列連續(xù)的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。(51)就如同人的一生是人的各種活動(dòng)的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。(52)從行政的動(dòng)態(tài)性、整體性來看，“行政過程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時(shí)間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過程”。

    從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過程的目的。行政過程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應(yīng)，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動(dòng)的過程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運(yùn)行的人的要素。(53)傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認(rèn)相對人的參與。在這種觀點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據(jù)國民主權(quán)原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權(quán)利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出開發(fā)計(jì)劃、開發(fā)指導(dǎo)、開發(fā)許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過程的復(fù)雜性，在對行政過程進(jìn)行法學(xué)考察時(shí)，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。

    從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性(公共性)、連續(xù)性(動(dòng)態(tài)性)、統(tǒng)一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過程的要素之一?，F(xiàn)代行政過程以“公共事務(wù)”為對象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動(dòng)，由此構(gòu)成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”(54)也就是說，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動(dòng)的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個(gè)別規(guī)定。對此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過對現(xiàn)實(shí)行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進(jìn)行規(guī)范和控制。(55)第二，連續(xù)性(動(dòng)態(tài)性)。行政過程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過程則體現(xiàn)為動(dòng)態(tài)性。第三，統(tǒng)一性(整體性)。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的行政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動(dòng)也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過程在整體上來看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對象之外。(56)“行政過程”作為事實(shí)概念 ，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動(dòng)，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。(57)其次，從行政過程與法律的關(guān)系來看，行政過程必須依法運(yùn)行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過程以及對行政過程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。

    (二)“行政過程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義

    狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過程的要素之一?？梢姡姓袨楦拍钆c行政過程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個(gè)單一行為，而行政過程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個(gè)行為的簡單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過程還具有動(dòng)態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學(xué)的角度來看，作為事實(shí)概念的行政過程是行政法規(guī)范的對象，但在將行政過程概念通過行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對行政過程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。

    基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過程的概念以及與該概念相對應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對現(xiàn)實(shí)的行政過程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對行政過程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的法律規(guī)范和控制。

    注釋：

    ①[日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁。

    ②在行政學(xué)上，行政的動(dòng)態(tài)性還含有另外一層含義，即“動(dòng)態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會(huì)歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會(huì)管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)性，但此處僅探討行政過程內(nèi)部各階段之間的動(dòng)態(tài)性。

    ③李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日報(bào)出版社1989年版，第243頁。

    ④葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。

    ⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進(jìn)路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁。

    ⑥有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。

    ⑦[日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。

    ⑧參見莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2005年第8期。

    ⑨參見章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

    ⑩王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁。

    (11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。

    (12)[日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。

    (13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。

    (14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法學(xué)書院2005年版，第18頁。

    (15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

    (16)應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。

    (17)參見姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社 1985年版，第295頁。

    (18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日報(bào)出版社1988年版，第150頁。

    (19)楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。

    (20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。

    (21)在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁。

    (22)例如在國務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

    (23)參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。

    (24)參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁。

    (25)參見朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁。

    (26)參見莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。

    (27)參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評論》1999年第3期。

    (28)參見崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。

    (29)參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。

    (30)參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。

    (31)參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁。

    (32)參見[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第140頁。

    (33)[日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。

    (34)在行政學(xué)中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運(yùn)行過程”等用語。

    (35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書館2002年版，第287頁。

    (36)例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長春出版社2003年版，第174頁。

    (37)[日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法にぉけゐ行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。

    (38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過程和個(gè)人”一章。

    (39)參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽書房1976年版。

    (40)參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。

    (41)另外，行政過程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識(shí)到行政過程論的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

    (42)例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權(quán)利研究》，《中國法學(xué)》2001年第4期。

    (43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁。

    (44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。

    (45)[日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號(hào)。

    (46)從正面采納并積極主張“行政過程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下(1979年)。

    (47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (48)朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學(xué)》1998年第4期。

    (49)李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進(jìn)路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。

    (50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁。

    (51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁。

    (53)也有學(xué)者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認(rèn)為行政主體是行政過程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進(jìn)行探討。

    (54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國法制出版社2002年版，第163頁。

    (55)參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。

篇7

《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)以前，我國已經(jīng)初步形成一套自成體系的行政強(qiáng)制法律制度，但是在行政強(qiáng)制領(lǐng)域中還存在著許多亟需解決的現(xiàn)實(shí)問題。歷時(shí)12年，我國的行政強(qiáng)制法終于出臺(tái)，這部法律肩負(fù)著規(guī)范行政權(quán)力和維護(hù)行政相對人利益的雙重責(zé)任，是中國特色社會(huì)主義法律體系的支架性法律，其出臺(tái)是我國行政法治建設(shè)歷程中的又一個(gè)里程碑。其以完備的邏輯結(jié)構(gòu)緊扣行政強(qiáng)制的各個(gè)方面，兼顧了從實(shí)體到程序、從總則到分則、從行政機(jī)關(guān)實(shí)施到法院實(shí)施行政強(qiáng)制等特點(diǎn)，并始終將人文精神貫穿其中。但是，該法自實(shí)施以來仍然面臨著一些難題亟需加以完善。

一、行政強(qiáng)制法的實(shí)踐難題

我國《行政強(qiáng)制法》在實(shí)踐中遇到的難題主要體現(xiàn)在一下方面：

（一）行政強(qiáng)制原則籠統(tǒng)抽象，實(shí)踐中無法具體實(shí)施《行政強(qiáng)制法》明確規(guī)定，或者雖沒有明確規(guī)定但在和整個(gè)條文中呈現(xiàn)出來的原則有六項(xiàng)，具體為：平衡原則、比例原則、行政強(qiáng)制法定原則、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則、正當(dāng)程序原則和救濟(jì)原則。其中，第五條所確立的比例原則是我國第一次在行政立法中明確確立的原則。比例原則，要求在行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施上，應(yīng)在其所追求的目的與所采取的手段進(jìn)行平衡，采取非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。此原則源于德國19世紀(jì)的警察法學(xué)，現(xiàn)在是德國等大陸法系國家以及歐共體法中一項(xiàng)重要的一般行政法原則和憲法原則。廣義的比例原則的內(nèi)容包括必要性、適當(dāng)性和比例性的要求，這些要求都是具有不確定的彈性要求。比例原則的核心內(nèi)容是“最小損害”原則。這一原則在實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)，在具體的行政強(qiáng)制實(shí)踐中，往往是以公益為名，對個(gè)人正當(dāng)權(quán)益過分忽視，一種普遍的觀念認(rèn)為，目的的正當(dāng)性當(dāng)然可以證成手段的正當(dāng)性。行政強(qiáng)制執(zhí)行手段帶有強(qiáng)制性，行政主體和行政相對人之間在行政強(qiáng)制執(zhí)行手段下是被服從與服從的關(guān)系。為了盡快實(shí)現(xiàn)行政目的，行政機(jī)關(guān)往往以各種理由運(yùn)用強(qiáng)制手段提高效率，對于非強(qiáng)制手段會(huì)很少適用。所以，這一原則在實(shí)踐中如何操作是一個(gè)很重要的難題。

（二）落實(shí)限制“委托執(zhí)行”困難重重《行政強(qiáng)制法》第十七條規(guī)定行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托，行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施，其他人員不得實(shí)施。這條顯然是針對多年以來社會(huì)上由非行政機(jī)關(guān)或者不具備資質(zhì)的人員行使行政強(qiáng)制的“亂象”而制定的，本條禁止了“委托執(zhí)法”及公務(wù)員執(zhí)法，有利于肅清行政強(qiáng)制中的混亂現(xiàn)象。但是，法律規(guī)定禁止其他人員執(zhí)法和實(shí)施強(qiáng)制，而實(shí)踐中其他人員執(zhí)法現(xiàn)象不但沒有減少反而還有擴(kuò)大增加的趨勢。究其原因：一是基層執(zhí)法力量不足，基層執(zhí)法編制不夠，執(zhí)法任務(wù)又很重，因此導(dǎo)致很多執(zhí)法主要靠其他人員去完成。二是執(zhí)法重心沒有下移到基層，很多執(zhí)法編制和執(zhí)法人員都浮在中層和高層，或者是執(zhí)法貴族化傾向，有執(zhí)法資格的人員不執(zhí)法，沒有執(zhí)法資格的人員滿大街執(zhí)法。這就是我們基層執(zhí)法的部分現(xiàn)狀。此條過于絕對的表述造成了立法上的尷尬：有些強(qiáng)制執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法部門和執(zhí)法人員無法親自實(shí)施的，就會(huì)導(dǎo)致行政強(qiáng)制的軟弱無力。

（三）人民法院執(zhí)行能力面臨挑戰(zhàn)《行政強(qiáng)制法》第十三條規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。有學(xué)者認(rèn)為，由行政機(jī)關(guān)自行實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行，即由行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行自己做出的行政決定，背離基本的正當(dāng)程序原則。所以，加入申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，可以說是在程序上又為行政強(qiáng)制執(zhí)行多了一道審查程序，從理論上來看，這有一定的益處。但是，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)畢竟是行政權(quán)，執(zhí)行的內(nèi)容是行政決定，目的是實(shí)現(xiàn)行政職能。行政強(qiáng)制執(zhí)行往往涉及生活的方方面面，其中也包括專業(yè)性很強(qiáng)的行政強(qiáng)制執(zhí)行活動(dòng)。從法院的系統(tǒng)來看，一般由執(zhí)行庭負(fù)責(zé)執(zhí)行，由行政庭負(fù)責(zé)審查。由于人力和物力的缺乏，往往由行政庭來擔(dān)任執(zhí)行庭的部分執(zhí)行任務(wù)，這就必然導(dǎo)致在審查過程中的馬虎。另外，行政主體容易形成惰性。我國行政主體自行強(qiáng)制執(zhí)行的前提是必須要有法律的授權(quán)。如果行政主體沒有法律的授權(quán)，那么它必須申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)可能為了免責(zé)或怕麻煩，有可能將本來可以自行執(zhí)行的事項(xiàng)統(tǒng)統(tǒng)申請人民法院執(zhí)行，這不但不能充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的行政管理職能，而且增加了人民法院的負(fù)擔(dān)。反之，屬于法院的執(zhí)行事項(xiàng)，本應(yīng)立即執(zhí)行，法院故意不執(zhí)行或拖延時(shí)間，會(huì)降低行政效率損害相對人的合法權(quán)益。最后，人民法院對行政主體提出的申請執(zhí)行案件，只能進(jìn)行形式審查，同時(shí)由于案件數(shù)量的巨大，人民法院作出錯(cuò)誤執(zhí)行裁決并強(qiáng)制執(zhí)行的情況難以避免。在此，違法的行政強(qiáng)制執(zhí)行并不是行政機(jī)關(guān)做出的，行政機(jī)關(guān)不會(huì)因此承擔(dān)責(zé)任，要求法院承擔(dān)責(zé)任，若法院出現(xiàn)司法腐敗，相對人的維權(quán)途徑就更加困難。

二、實(shí)踐中運(yùn)用行政強(qiáng)制法的因應(yīng)之道鑒于行政強(qiáng)制法在實(shí)踐中遇到的問題，我們可以在以下方面進(jìn)一步完善。

第一，貫徹以人為本的執(zhí)法理念，維護(hù)公民的合法權(quán)益。現(xiàn)代法治國家是建立在以人為本、對人的基本權(quán)利的保障基礎(chǔ)上的。行政強(qiáng)制原則籠統(tǒng)抽象，運(yùn)用行政強(qiáng)制過程中應(yīng)樹立以人為本的理念，對弱勢群體應(yīng)有包容態(tài)度。首先，行政強(qiáng)制原則不可避免的涉及到公共利益和私人利益之間的矛盾和沖突，當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)如何解決？傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為公共利益高于私人利益，私人利益要向公共利益讓路，在實(shí)踐中我們應(yīng)該具體分析，必須動(dòng)態(tài)的考量相關(guān)利益，做到公私利益兼顧。其次，運(yùn)用行政強(qiáng)制原則時(shí)應(yīng)樹立服務(wù)意識(shí)。服務(wù)是政府的存在基礎(chǔ)，在民主政體下，政府只是手段，是達(dá)成公民福祉的工具，而非目的。政府的地位決定了它不能剝奪公民的自為的權(quán)利，不能以強(qiáng)制手段為政府自己提供擴(kuò)張權(quán)利的機(jī)會(huì)。當(dāng)然樹立服務(wù)意識(shí)，也不是一味的要求行政機(jī)關(guān)遷就公民，在對相對人的合法權(quán)利給予適當(dāng)?shù)目紤]后，也要適時(shí)的運(yùn)用強(qiáng)制手段，以維護(hù)行政權(quán)威。再次，強(qiáng)制手段要體現(xiàn)人性化。手段的人性化并不是只講人情，不講法治，而是在以人為本理念的支撐下，在法治的大前提下，進(jìn)行執(zhí)法手段的更新，更多的關(guān)切相對人的現(xiàn)實(shí)，真正把相對人當(dāng)人看。

第二，適當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，維護(hù)行政權(quán)威。針對《行政強(qiáng)制法》第十七條的規(guī)定，有些強(qiáng)制執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法部門和執(zhí)法人員無法親自實(shí)施的，就會(huì)導(dǎo)致行政強(qiáng)制的軟弱無力的現(xiàn)象，我們認(rèn)為可以在實(shí)踐中適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行擴(kuò)大解釋。所謂擴(kuò)大解釋，即對法律條文有關(guān)詞句的含義作出擴(kuò)展，使其比字面通常理解的含義更廣泛、更豐富，當(dāng)然，這種法律解釋不能違背立法原意。第十七條的立法原意是如果可以通過委托來獲得行政強(qiáng)制措施權(quán)，則意味著不需要依據(jù)“法律、法規(guī)”，只需要依據(jù)“行政決定”就可以獲得一種對公民人身權(quán)和重要財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生直接影響的權(quán)力，這顯然有違行政法治的精神，也不符合行政強(qiáng)制法定原則。但是，我們也應(yīng)該看到現(xiàn)實(shí)生活中執(zhí)法空白也是大大存在的，如果將職能進(jìn)行重新配置會(huì)對部門之間的權(quán)力和利益產(chǎn)生重大影響，這將是一個(gè)長期的部門之間相互博弈的過程。為了維護(hù)行政的權(quán)威，有必要對第17條進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以應(yīng)對執(zhí)法空白。同時(shí)，必須真正解決執(zhí)法重心下移問題，解決執(zhí)法重心下移的體制和制度配套問題。還要提高執(zhí)法裝備的技術(shù)化、信息化程度，減少對執(zhí)法人員數(shù)量的過分依靠。

第三，合理配置行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，加強(qiáng)監(jiān)督。不同的國家機(jī)關(guān)的權(quán)力應(yīng)該是獨(dú)立的，各國家機(jī)關(guān)之間是相互監(jiān)督相互協(xié)調(diào)的關(guān)系，將不同國家機(jī)關(guān)的職能混淆起來會(huì)造成混亂?！缎姓?qiáng)制法》第十三條規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。此條執(zhí)行不當(dāng)，會(huì)造成強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的混論，損害公民的合法權(quán)益。這里的關(guān)鍵問題在于法律設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)問題，綜合以上分析，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把握以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：其一，涉及重大公益、行政行為內(nèi)容須及時(shí)實(shí)現(xiàn)的，授權(quán)特定的行政機(jī)關(guān)。如稅務(wù)機(jī)關(guān)的強(qiáng)制劃撥權(quán)等。其二，專業(yè)性和技術(shù)性較強(qiáng)的，授權(quán)特定的行政機(jī)關(guān)。如專利管理機(jī)關(guān)的強(qiáng)制許可、外匯管理機(jī)關(guān)的強(qiáng)制收兌等。而專業(yè)性和技術(shù)性不強(qiáng)、各行政機(jī)關(guān)普遍需要的，如強(qiáng)制拍賣、強(qiáng)制扣繳、強(qiáng)制劃撥等，則不宜普遍授權(quán)，原則上應(yīng)由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。關(guān)于代履行和執(zhí)行罰這種在性質(zhì)上較溫和，不易造成相對人權(quán)益的損害的間接強(qiáng)制執(zhí)行方法可以適當(dāng)由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，以減輕人民法院的負(fù)擔(dān)。同時(shí)，我們也要加大對行政強(qiáng)制執(zhí)行的監(jiān)督，加強(qiáng)權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、人民群眾與新聞媒體的監(jiān)督，并加強(qiáng)各機(jī)關(guān)自身的內(nèi)部監(jiān)督。關(guān)于人民法院審查方式上應(yīng)以形式審查為一般原則，以實(shí)質(zhì)審查為例外。

三、結(jié)語

篇8

    首先,在行政指導(dǎo)的理論層面,目前對于行政指導(dǎo)的涵義,理論界可謂眾說紛紜。歸納各種觀點(diǎn),對行政指導(dǎo)的認(rèn)識(shí)比較一致的看法主要有兩點(diǎn):一是行政指導(dǎo)是行政主體或者行政機(jī)關(guān)所作的行政行為;二是行政指導(dǎo)是非強(qiáng)制性的行政行為。然而,對于行政指導(dǎo)是否具有權(quán)力性卻莫衷一是,理論界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為,行政指導(dǎo)是一種非權(quán)力行為。按照通說,“行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)按是否具有法律上的強(qiáng)制力可以分為兩類:一類是權(quán)力性的,它以法律上的強(qiáng)制力為后盾,相對人無論是否愿意都必須服從;另一類是非權(quán)力性的,這種行政活動(dòng)沒有法律上的強(qiáng)制力,相對人可以接受也可以不接受,行政機(jī)關(guān)不能因?yàn)橄鄬θ瞬唤邮芏鴮?shí)施法律上的強(qiáng)制措施。”對此,最高人民法院的司也有明確規(guī)定,旨在強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)所具有的非強(qiáng)制性的屬性。然而,通過社會(huì)實(shí)證分析,由于在現(xiàn)實(shí)中行政主體與相對人地位的差異———前者握有權(quán)力,而且在資金、知識(shí)、信息、人員等方而均占優(yōu)勢,所以極有可能在事實(shí)上利用與相對人存在管理與被管理關(guān)系產(chǎn)生事實(shí)上的強(qiáng)制力,此種情況在“官本位”思想嚴(yán)重且封閉的鄉(xiāng)村社會(huì)尤其明顯。這一存在于行政指導(dǎo)中的強(qiáng)制力,實(shí)際上是以傳統(tǒng)行政行為所具有的法律強(qiáng)制力為背景的,本質(zhì)上仍然有別于具有國家強(qiáng)制力和法律拘束力的行政命令。即使在行政指導(dǎo)的發(fā)源地日本,近年來該國學(xué)者也在反思“非權(quán)力性”這一觀點(diǎn)。日本的今村成和教授在其《行政法入門》中指出:“說行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的活動(dòng),只不過是從形式方面來講,……一般來說,行政指導(dǎo)之所以能夠發(fā)揮作用,是因?yàn)槠浔澈笥心軌虬l(fā)揮強(qiáng)制作用的行政權(quán)力間接的控制,那種不問實(shí)體的形式的觀點(diǎn),是一種敷衍的觀點(diǎn)”。對行政指導(dǎo)權(quán)力性的模糊認(rèn)識(shí),從理論和事務(wù)上人為地將行政指導(dǎo)對相對人權(quán)益的損害排除在法律救濟(jì)之外,行政指導(dǎo)的法律救濟(jì)制度遠(yuǎn)不完善甚至有的尚處于空白狀態(tài)的問題尤為突出,不僅受指導(dǎo)方與第三人的合法權(quán)益基本上沒保障,而且行政指導(dǎo)的績效也難免大打折扣。目前,在我國廣大農(nóng)村地區(qū),由于傳統(tǒng)體制和舊政策的慣性作用,以及基層行政組織能力不足,導(dǎo)致行政指導(dǎo)在行為程序、責(zé)任機(jī)制以及保障措施等諸方面缺位。加上傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)“息訟”的傳統(tǒng)文化心理,更使得農(nóng)民在遭受行政指導(dǎo)侵害下無法充分地獲得法律救濟(jì)。

    其次,從行政指導(dǎo)的基層實(shí)踐分析,在宏觀層面上,自改革開放以來,鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層行政主體的職權(quán)不斷擴(kuò)大,不僅要在農(nóng)村市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育不完善的情況下,促進(jìn)和保障農(nóng)村市場的良性發(fā)展,將經(jīng)濟(jì)調(diào)控作為一項(xiàng)主要職能;而且要在深化新農(nóng)村建設(shè)的過程中,發(fā)揮疏導(dǎo)和穩(wěn)定的作用,把帶領(lǐng)農(nóng)村社會(huì)全面發(fā)展和消除因城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)帶來的發(fā)展失衡問題作為重要任務(wù)。例如,控制人口和維護(hù)治安成為鄉(xiāng)政府必須完成的硬任務(wù)。為完成這兩大任務(wù),地方政府采取“一票否決制”。在此情形下,基層政府的行政指導(dǎo)異化成行政命令或行政強(qiáng)制也就成為大部分農(nóng)村地區(qū)通行的做法。從中觀層面考量,我國行政指導(dǎo)興起于二十世紀(jì)八、九十年代,隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立,行政主體逐漸改變計(jì)劃經(jīng)濟(jì)環(huán)境下“命令———服從”的行政模式,在部分行政管理中嘗試采用一些比較柔軟靈活、不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)措施,積極回應(yīng)經(jīng)濟(jì)模式變化下政府公共管理職能的轉(zhuǎn)變。然而,行政指導(dǎo)立法過于抽象,制度設(shè)計(jì)的缺失使行政指導(dǎo)在基層的實(shí)踐缺乏必要的指導(dǎo)和保障,造成農(nóng)村基層行政主體在未真正理解行政指導(dǎo)精神和原則的情況下,假指導(dǎo)之名行強(qiáng)制之實(shí)等的現(xiàn)象屢屢發(fā)生,缺乏法制約束的行政裁量權(quán)濫用進(jìn)一步縮減行政指導(dǎo)的生存空間。從微觀層面而言,正如孟德斯鳩說過,“一切權(quán)力都有被濫用的可能?！笔苡?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的強(qiáng)大慣性的影響,部分基層干部的集權(quán)思想和強(qiáng)制命令觀念十分嚴(yán)重,在體制轉(zhuǎn)型立法缺位的情況下難以得到相應(yīng)的約束。本應(yīng)為農(nóng)民搭建信息平臺(tái),形成市場監(jiān)督,提供政策引導(dǎo)的行政指導(dǎo)淪為權(quán)力尋租的工具,無法還原行政指導(dǎo)在農(nóng)村市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)程中的本來面目。

    二、完善我國農(nóng)村行政指導(dǎo)的對策研究

    理論發(fā)展和現(xiàn)實(shí)需要都呼喚著我國基層行政主體規(guī)范使用行政指導(dǎo),充分發(fā)揮農(nóng)民在新農(nóng)村建設(shè)中的主體性作用,促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)的全面發(fā)展。然而當(dāng)前行政指導(dǎo)被異化或?yàn)E用的現(xiàn)象要迫切需要構(gòu)建行政法治下的新農(nóng)村行政指導(dǎo)法律體系。除有關(guān)行政指導(dǎo)的各層次法律性文件以外,行政法治所依據(jù)的“法”不僅限于制定法的一些規(guī)定,還可對其作廣義理解?，F(xiàn)在我國依法行政的“法”,從廣義上理解則既包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等制定法規(guī)范,又應(yīng)包括一些基本的法理,例如,立法的精神、一般法律原則及人們對法現(xiàn)象所形成的其他普遍共識(shí)等,在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國家政策。這是因?yàn)榛镜姆稍?、原則,在法治實(shí)踐中具有難以替代的最基礎(chǔ)且最高度的導(dǎo)向功能。學(xué)術(shù)界趨向認(rèn)為,如將‘法’的含義加以適當(dāng)擴(kuò)展,把法理或正義等內(nèi)容納入進(jìn)去,這就比傳統(tǒng)‘依法辦事’的原則更進(jìn)了一步。日本學(xué)者千葉勇夫認(rèn)為:“行政指導(dǎo)與行政處分不同,前者雖然簡便實(shí)用,但被濫用的危險(xiǎn)性更高。并且許多沒有法律授權(quán)的行政指導(dǎo)處于無責(zé)任、無條件、無形式的狀態(tài)下,通常的行政救濟(jì)手段也難以發(fā)揮作用,因此作為法的一般原則可以更好的發(fā)揮對行政指導(dǎo)的控制和約束機(jī)能?！币虼?以行政法的基本原則為框架規(guī)范行政指導(dǎo)的運(yùn)作無疑成為新農(nóng)村建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。

    (一)行政指導(dǎo)的作出應(yīng)體現(xiàn)行政均衡原則

    目前,《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》、《中華人民共和國草原法》以及《村民委員會(huì)組織法》等國家法律對農(nóng)村基層的行政指導(dǎo)均作出相應(yīng)規(guī)定。但是,經(jīng)過梳理不難發(fā)現(xiàn),目前我國關(guān)于行政指導(dǎo)的立法在以下四個(gè)方面有待改進(jìn):第一,有關(guān)行政指導(dǎo)的規(guī)定分散在各個(gè)層次的法律中,沒有一部專門法律對其進(jìn)行規(guī)定,導(dǎo)致有關(guān)行政指導(dǎo)的法律精神和指導(dǎo)原則難以統(tǒng)一。第二,雖然不同位階的法律對行政指導(dǎo)作出規(guī)定,但是相關(guān)條文過于籠統(tǒng),給行政主體執(zhí)法造成裁量空間過大的弊病。例如,《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》中的行政指導(dǎo)只對農(nóng)業(yè)技術(shù)的措施進(jìn)行了規(guī)定等。第三,行政指導(dǎo)的法律救濟(jì)手段缺失,導(dǎo)致行政主體與相對人的權(quán)利義務(wù)失衡。例如,除《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》提出過失指導(dǎo)承擔(dān)賠償責(zé)任以外,其他的法律法規(guī)都沒有做出任何規(guī)定。第四,行政指導(dǎo)的程序規(guī)定空白,使行政指導(dǎo)缺乏相應(yīng)的民主參與,使秉承服務(wù)行政理念的行政指導(dǎo)異化為行政主體追求自身利益最大化的行政裁量權(quán)濫用行為。在此情形下,根據(jù)行政均衡原則的要求,行政主體應(yīng)當(dāng)受到行政自我拘束原則的制約。行政自我拘束原則,又稱“行政自制原則”、“行政自律原則”,是現(xiàn)代行政法的重要原則之一。該原則是指行政機(jī)關(guān)在作出行政裁量決定時(shí),若無正當(dāng)理由,應(yīng)受行政慣例或者行政先例的拘束,對于相同或同一性質(zhì)的事件作出相同的處理。行政指導(dǎo)作為一種柔軟靈活、選擇接受性強(qiáng)的行政行為形式,基層行政主體在作出該類行為時(shí)往往存在較大的行政裁量權(quán),這就為行政自我拘束原則提供了可適用對象。根據(jù)該原則要求,基層行政機(jī)關(guān)后作出的行政指導(dǎo),必須受其先前作出的行政指導(dǎo)的拘束(當(dāng)然,作為行政自我拘束之依據(jù)的行政慣例或行政先例本身必須合法),即對相關(guān)行政相對人作出與之相同的行政指導(dǎo)。因此,該原則的實(shí)質(zhì)在于要求基層行政機(jī)關(guān)必須對受指導(dǎo)者予以平等對待。行政自我拘束原則是對行政均衡原則所要求的“同等情況同等對待,不同情況區(qū)別對待或者比例對待”的正向推導(dǎo)。如果作反向推導(dǎo),則要求“同等情況禁止不同對待,不同情況禁止同樣對待”,也就是行政主體在作出行政指導(dǎo)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循禁止恣意原則。在行政指導(dǎo)中,基層行政機(jī)關(guān)往往被賦予較多的行政裁量權(quán)而相應(yīng)的法律規(guī)定不明確,在這種情形下,“行政機(jī)關(guān)之行為不能任性,毫無標(biāo)準(zhǔn)之專斷,也不能隨執(zhí)行官員個(gè)人好惡去決定,而是依事物本質(zhì)、正義理念及合乎法治基本精神去從事行政行為?！崩?基層政府在指導(dǎo)農(nóng)戶進(jìn)行農(nóng)產(chǎn)品種植時(shí),忽略當(dāng)?shù)厮?、氣象等?shí)際情況,盲目跟風(fēng)或者提供的農(nóng)業(yè)種植指導(dǎo)缺乏周密論證,而使作為行政相對人的農(nóng)戶蒙受重大損失,均屬于恣意行為。

    (二)行政指導(dǎo)的運(yùn)行應(yīng)體現(xiàn)程序正當(dāng)原則

    新農(nóng)村建設(shè)的主體是農(nóng)民,農(nóng)民要真正掌握建設(shè)家園的話語權(quán)。行政指導(dǎo)的過程事實(shí)上是一種資源配置與利益分配的過程,基層行政機(jī)關(guān)基于其在信息、技術(shù)、政策以及公共信用等不對稱優(yōu)勢,推動(dòng)相對人進(jìn)行選擇接受行政指導(dǎo)活動(dòng)。作為行政相對人的農(nóng)民因?yàn)檎T導(dǎo)利益的設(shè)置或事實(shí)上的強(qiáng)制力,處于劣勢進(jìn)而使雙方信息交流的阻隔增大,縮減了這一過程中官民合意的空間,嚴(yán)重制約著行政指導(dǎo)本身具有的選擇接受性。我國的法治進(jìn)程體現(xiàn)出“重實(shí)體,輕程序”的傾向,而規(guī)范的程序?qū)τ趯?shí)體正義的實(shí)現(xiàn)有著重要的意義:一方面程序可以限制行政裁量權(quán),維持實(shí)體法的穩(wěn)定性,正如威廉姆?道格拉斯所說“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”;另一方面,程序可以為行政指導(dǎo)的決策和施行提供法律框架,使行政指導(dǎo)在法治行政的軌道上保持其應(yīng)具有的靈活性和高效率。參與被認(rèn)為是程序的內(nèi)核。一方面,參與作為一種民主的機(jī)制,意味著農(nóng)村居民有序地參與到農(nóng)村公共政治生活中。只有受行政指導(dǎo)影響的利害關(guān)系人有權(quán)參與權(quán)力的運(yùn)行過程,表達(dá)自己意見,才能對行政裁量權(quán)運(yùn)行結(jié)果行政發(fā)揮有效的溝通協(xié)調(diào)作用。另一方面,“一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。”農(nóng)村居民對于保證其知情權(quán)和參與權(quán)的行政指導(dǎo)更易于接受,程序的既定力有效地對雙方當(dāng)事人形成約束。具體到行政指導(dǎo)過程中,基層行政機(jī)關(guān)應(yīng)在事前、事中和事后三個(gè)階段遵循行政程序的要求。美國學(xué)者戴維斯在《裁量正義》一書中說過“公開是防止專斷的天敵”。在行政指導(dǎo)作出前,基層行政機(jī)關(guān)應(yīng)公開說明行政指導(dǎo)的依據(jù)、步驟和方式,并將行政指導(dǎo)的預(yù)期結(jié)果等告知相對人。對于影響重大或相對人人數(shù)較多的行政指導(dǎo),如農(nóng)業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)度預(yù)測、大范圍農(nóng)業(yè)種植規(guī)劃等應(yīng)當(dāng)召開咨詢會(huì)和聽證會(huì),經(jīng)過多方周密論證減少因決策失誤而給農(nóng)民造成的損失。此外,事前程序應(yīng)當(dāng)注重規(guī)范性和要式性,如我國臺(tái)灣地區(qū)的行政指導(dǎo)允許以口頭形式進(jìn)行,若相對人提出要求則必須以書面形式進(jìn)行。行政指導(dǎo)的實(shí)施過程是行政指導(dǎo)程序化的關(guān)鍵一環(huán)。農(nóng)村行政指導(dǎo)涉及的事項(xiàng)雜,服務(wù)對象多,行為影響面廣,因此在實(shí)施過程中基層行政主體應(yīng)根據(jù)形勢調(diào)整指導(dǎo)方式和措施,通過與相對人的商談,及時(shí)交換意見,辨明理由等體現(xiàn)參與性和民主性的程序規(guī)定來保障行政指導(dǎo)行為的規(guī)范運(yùn)作。在行政指導(dǎo)行為終止后,為確保農(nóng)民相對人的合法預(yù)期得以實(shí)現(xiàn),同時(shí)增強(qiáng)基層政府行政指導(dǎo)的實(shí)效性,還應(yīng)當(dāng)建立以聽證為核心的行政指導(dǎo)效果評估機(jī)制,對相對人農(nóng)民因信賴?yán)娑购戏?quán)益遭到損害的,基層行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)信賴保護(hù)原則予以賠償或補(bǔ)償。

篇9

理論的發(fā)展總是反映現(xiàn)實(shí)和服務(wù)于現(xiàn)實(shí)，而我國區(qū)域公共管理的研究還處于理論滯后現(xiàn)實(shí)的階段。在學(xué)界，使用過區(qū)域公共管理概念的只有清華大學(xué)公共管理學(xué)院的劉鋒和中山大學(xué)行政管理研究中心的陳瑞蓮教授，兩位學(xué)者從不同的角度，本著不同的目的對區(qū)域公共管理有不同的見解。劉鋒教授運(yùn)用新公共管理、區(qū)域創(chuàng)新系統(tǒng)、區(qū)域核心競爭力、支持系統(tǒng)等理論對區(qū)域管理進(jìn)行創(chuàng)新，在某種程度上說，這一研究與本文所關(guān)注的區(qū)域公共管理研究有很大的差別，它并不是真正從公共行政學(xué)角度對區(qū)域公共管理的研究，而是從區(qū)域地理學(xué)的角度將創(chuàng)新理論引入到區(qū)域發(fā)展中去。中山大學(xué)的陳瑞蓮教授是我國研究區(qū)域行政的典型代表，也是實(shí)質(zhì)意義上從行政學(xué)科角度對我國區(qū)域行政進(jìn)行研究的開創(chuàng)者。她在對區(qū)域行政深厚知識(shí)積淀的基礎(chǔ)上對我國區(qū)域公共管理的一些問題作了述評，認(rèn)為任何一門學(xué)科和一種理論的產(chǎn)生都是社會(huì)需要和時(shí)代呼喚的產(chǎn)物，區(qū)域公共管理研究也不例外，我國區(qū)域公共管理研究的提出主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)全球化下的區(qū)域主義與區(qū)域競爭的崛起、經(jīng)濟(jì)市場化下的區(qū)域政區(qū)間競爭加劇以及區(qū)域公共問題的大量興起；而國外的區(qū)域公共管理研究主要集中在政府間競爭理論、地區(qū)競爭力與區(qū)域創(chuàng)新研究、政府間關(guān)系與地方治理研究以及流域治理的實(shí)證研究。同時(shí)，她也對我國區(qū)域公共管理研究所具有重要意義做了闡釋，僅從理論創(chuàng)新角度看，一方面是推動(dòng)區(qū)域科學(xué)研究的創(chuàng)新，另一方面，區(qū)域公共管理研究的全面展開，也能從研究方法和研究內(nèi)容上對現(xiàn)代公共管理學(xué)學(xué)科創(chuàng)新。這些認(rèn)識(shí)是深刻并富有創(chuàng)新意義的，然而，這些認(rèn)識(shí)是在區(qū)域行政研究的基礎(chǔ)上對區(qū)域公共管理的一個(gè)簡約性的概括并沒有對區(qū)域公共管理的基本概念和內(nèi)涵以及其實(shí)質(zhì)進(jìn)行分析。毫無疑問，有幾個(gè)問題必須要解決：區(qū)域公共管理與區(qū)域行政有沒有區(qū)別？如果有，什么是區(qū)域公共管理？為什么區(qū)域行政會(huì)向區(qū)域公共管理發(fā)展？要解決以上的問題，有必要對區(qū)域公共管理進(jìn)行更深入的分析。

二、區(qū)域與區(qū)域行政

區(qū)域，是一個(gè)客觀存在的，又是抽象的觀念上的空間概念，但不純粹是一個(gè)空洞的概念，它往往沒有嚴(yán)格的范疇和邊界以及確切的方位，地球表面上的任何一部分，一個(gè)地區(qū)，一個(gè)國家或幾個(gè)國家都可以被看作是一個(gè)區(qū)域。對區(qū)域的含義不同的學(xué)科有不同的理解：地理學(xué)把區(qū)域定義為地球表面的地域單元，這種地域單元一般按其自然地理特征，即內(nèi)部組成物質(zhì)的連續(xù)性特征與均質(zhì)性特征來劃分的；政治學(xué)把區(qū)域看成是國家管理的行政單元，與國界或一國內(nèi)的省界、縣界重合；社會(huì)學(xué)把區(qū)域看作為相同語言、相同信仰和民族特征的人類社會(huì)聚落。區(qū)域經(jīng)濟(jì)學(xué)對區(qū)域沒有完全統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，有學(xué)者認(rèn)為要對經(jīng)濟(jì)區(qū)域下一個(gè)比較確切的、同時(shí)人們普遍接受的定義是比較困難的，可以概括出其所包含的基本的內(nèi)涵：首先，區(qū)域是一個(gè)有限的空間概念；其次，經(jīng)濟(jì)區(qū)域必須有相應(yīng)的公共管理層級以提供公共服務(wù)；第三，區(qū)域在經(jīng)濟(jì)上盡可能是一個(gè)完整的地區(qū)；第四，任一區(qū)域在全國或更高一級的區(qū)域系統(tǒng)中擔(dān)當(dāng)某種專業(yè)化分工的職能。區(qū)域劃分，常采取兩種基本的方法，由此可以把區(qū)域分成不同的兩種類型，一是同質(zhì)區(qū)域，二是極化區(qū)域（也叫集聚區(qū)域、結(jié)節(jié)區(qū)域、功能區(qū)域）。

區(qū)域發(fā)展的行政學(xué)科研究途徑是基于其它學(xué)科對區(qū)域發(fā)展已有成果之上的新興的研究方法和研究內(nèi)容，對區(qū)域的界定應(yīng)該借鑒其它學(xué)科的研究，但行政學(xué)科作為一門獨(dú)立的科學(xué)有自己研究的側(cè)重和偏向，因而我們在吸取已有研究成果的基礎(chǔ)上還必須界定一個(gè)適合行政學(xué)科研究的區(qū)域概念。美國區(qū)域經(jīng)濟(jì)學(xué)家胡佛把區(qū)域定義為“是基于描述、分析、管理、計(jì)劃或制定政策等目的而作為一個(gè)應(yīng)用性整體加以考慮的一片地區(qū)”對我們有很好的啟示。區(qū)域本身并不是目的，它更多的是一種載體，體現(xiàn)各種關(guān)系和利益。在區(qū)域發(fā)展的行政學(xué)科研究途徑中，中山大學(xué)的兩位學(xué)者“從地理學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究中受到啟發(fā)，認(rèn)為區(qū)域是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分的連續(xù)的有限空間范圍，是具有自然、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)特征的某一個(gè)方面或幾個(gè)方面的同質(zhì)性的地域單元”。本文支持這樣的界定，但筆者以為，既然區(qū)域是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分的，而這一定的標(biāo)準(zhǔn)可能是自然、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)特征的一個(gè)或多個(gè)方面，那對區(qū)域的理解我們必須突破從地理學(xué)或行政區(qū)劃研究出發(fā)的關(guān)注角度，從對其范圍的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)ζ鋬?nèi)部實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的關(guān)注。如果我們將區(qū)域內(nèi)的主體按照較普遍的三分法劃分為國家、市民社會(huì)和私人領(lǐng)域的話，可以發(fā)現(xiàn)，區(qū)域內(nèi)各主體在不同的利益領(lǐng)域內(nèi)形成各種交錯(cuò)重疊的復(fù)雜關(guān)系。區(qū)域作為區(qū)域發(fā)展中行政學(xué)科研究途徑的基礎(chǔ)性的概念，它更實(shí)質(zhì)的東西在于它所蘊(yùn)涵的多元主體和多領(lǐng)域利益之間復(fù)雜的關(guān)系，這是由行政學(xué)科的學(xué)科性質(zhì)決定的。

基于對區(qū)域的認(rèn)識(shí)，中山大學(xué)的兩位學(xué)者認(rèn)為區(qū)域行政就是在一定的區(qū)域內(nèi)的政府（兩個(gè)或兩個(gè)以上），為了促進(jìn)區(qū)域的發(fā)展而相互間協(xié)調(diào)關(guān)系，尋求合作，對公共事務(wù)進(jìn)行綜合治理，以便實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的合理配置與利用，提供更優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)。根據(jù)這一理解，區(qū)域行政的行為主體應(yīng)該是政府，強(qiáng)調(diào)的是政府間（同級政府之間與上下級政府之間）的相互關(guān)系，并通過對政府的協(xié)調(diào)來達(dá)致區(qū)域內(nèi)優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)的提供。這是區(qū)域行政的基本內(nèi)涵，那么區(qū)域行政與區(qū)域公共管理是否有差別？如果有，什么是區(qū)域公共管理？區(qū)域行政為什么向區(qū)域公共管理發(fā)展？

三、區(qū)域公共管理

要界定什么是區(qū)域公共管理，首先必須弄清楚什么是公共管理，公共行政與公共管理具有什么樣的區(qū)別國外自從20世紀(jì)70年代以來，各種冠以公共管理的研究著述層出不窮，但什么是公共管理，眾說紛紜沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。我國有學(xué)者在綜合國內(nèi)外各種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上認(rèn)為現(xiàn)代公共管理即是“是以政府為核心的公共部門整合社會(huì)的各種力量，廣泛運(yùn)用政治的、經(jīng)濟(jì)的、管理的、法律的方法，強(qiáng)化政府的治理能力，提升政府績效和公共服務(wù)品質(zhì)，從而實(shí)現(xiàn)公共的福祉與公共利益”。公共管理與行政管理不同，公共管理的主體不僅包括行政管理中的政府還包括其它的組織和第三部門組織等。在公共管理與傳統(tǒng)公共行政的比較分析上也存在許多不同的觀點(diǎn)。不同的觀點(diǎn)具有不同的研究角度和研究的依據(jù)，但一個(gè)普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)便是在公共管理和傳統(tǒng)公共行政比較中，公共管理的行為主體不僅包括政府還包括其他各種的社會(huì)力量，是以政府為核心的多元行政主體；在公共管理的性質(zhì)方面，公共管理要體現(xiàn)公共性，即指公共管理主體應(yīng)著眼于社會(huì)發(fā)展長期、根本的利益和公民普遍、共同的利益來開展其基本活動(dòng)；在行為方式上，公共管理更多采取的是多元化和復(fù)合型的集體行動(dòng)，以共同的目標(biāo)基礎(chǔ)，通過協(xié)商的方式達(dá)成。#$%不可否認(rèn)，現(xiàn)代公共管理是公共行政發(fā)展的一個(gè)新趨勢，是公共行政領(lǐng)域不斷擴(kuò)展、研究范式走向成熟的重要體現(xiàn)。

篇10

一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用

以現(xiàn)代國家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識(shí)過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識(shí)能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來調(diào)動(dòng)相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。

作為行政權(quán)的相對一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識(shí)社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。

綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？

首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的

是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)?，在這里，社會(huì)首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會(huì)中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時(shí)出臺(tái)法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4 ）社會(huì)中某些資源或機(jī)會(huì)的利用雖然可促進(jìn)社會(huì)福利，但或者由于資源或機(jī)會(huì)本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會(huì)的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)審核申請的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會(huì)自治機(jī)制無能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會(huì)控制力和強(qiáng)制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個(gè)人和組織又怎么會(huì)為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？ 1 即使個(gè)人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評判，否則，行政權(quán)積極作用會(huì)被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。

問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會(huì)導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)正義。 4 人類社會(huì)有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)?，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機(jī)關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費(fèi)力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時(shí)間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會(huì)關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。 5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機(jī)關(guān)、 社會(huì)組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對于社會(huì)組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以

外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機(jī)關(guān)違法，由其他國家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會(huì)組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機(jī)關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷?，F(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會(huì)制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會(huì)以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會(huì)法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會(huì)制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會(huì)正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長社會(huì)公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機(jī)構(gòu)。

Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會(huì)監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)?！肮姷牧私鈾?quán)和對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來源于社會(huì)，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會(huì)尚需國家實(shí)體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會(huì)比較理智的認(rèn)識(shí)結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識(shí)或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對我國制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、 準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構(gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展

勢頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學(xué)研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎(chǔ)。

注釋:

1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版。

2 參見王名揚(yáng)：《英國行政法》第139頁，中國政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識(shí)和政治介入的幅度”。

4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實(shí)質(zhì)問題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

6 在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任； （3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。

7 參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。

8 同注7。

9 同注7。

10 參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版?！坝捎诋?dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。