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篇1

關(guān)鍵詞:企業(yè);普法教育;思考

中圖分類號(hào):D90-052文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:B 文章編號(hào):1009-9166(2010)023(C)-0118-01

一、創(chuàng)新工作形式,努力提高普法教育的針對(duì)性

伴隨著普法教育的深入推進(jìn)和職工群眾法律需求的不斷高漲,普法內(nèi)容呈現(xiàn)出快速擴(kuò)充豐富之勢(shì)。這必然要求與之相適應(yīng)的普法形式不斷豐富和變化。今天的普法教育,不應(yīng)該再是那種簡單機(jī)械灌輸,而應(yīng)是施教主體與受眾之間以法治文化為媒介進(jìn)行相互交流和相互感染的過程。因此,要以發(fā)展的眼光來看待和推進(jìn)企業(yè)普法工作,創(chuàng)新手段,使普法工作在廣度、深度和力度上不斷有新的突破。

(一)突出科技手段,實(shí)現(xiàn)普法教育的立體化。隨著現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展,人們的生活進(jìn)入了數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代,影視、網(wǎng)絡(luò)等傳媒成為人們生活中不可或缺的部分,也越來越凸顯在法制宣傳教育中的優(yōu)勢(shì)和作用。面對(duì)新的發(fā)展和形勢(shì),現(xiàn)在的普法要在多管齊下、講究載體的多樣性上做文章,要強(qiáng)調(diào)新聞媒體、信息網(wǎng)絡(luò)與聲像、文字等實(shí)物載體有機(jī)結(jié)合,構(gòu)建多形式推進(jìn)、立體化覆蓋的法律傳播關(guān)系。合成橡膠事業(yè)部充分利用各種信息工具,加大法制宣傳力度,如采取電化教育的方式,組織干部職工觀看法制宣傳片:定期在內(nèi)部刊物《橡膠信息》上開辟法制專欄,進(jìn)行法律問題解答。

(二)突出日常宣傳,實(shí)現(xiàn)普法教育的長效化。進(jìn)行日?；辗?要注重理論與實(shí)際相結(jié)合,說教與熏陶相結(jié)合,法理與情理相結(jié)合,寓教于樂,使普法教育受到職工實(shí)實(shí)在在的歡迎和喜愛。要注重吸收節(jié)日等集中式普法宣傳好的做法和形式,對(duì)之進(jìn)行固定延續(xù),形成持色品牌。突出法治實(shí)踐,實(shí)現(xiàn)普法教育的服務(wù)化。法制宣傳教育最終的目的是運(yùn)用法律、參與社會(huì)法治實(shí)踐。一次良好的法治實(shí)踐本身就是最好的法制宣傳教育,且效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過百次空洞的說教。

二、創(chuàng)新工作內(nèi)容,切實(shí)增強(qiáng)普法教育的滲透性

在企業(yè)普法的內(nèi)容上,要突出文化建設(shè)、突出時(shí)代精神、突出民主發(fā)展。遵循和把握法治的運(yùn)行規(guī)律,因地制宜,因勢(shì)利導(dǎo),善抓機(jī)遇,乘勢(shì)而上,切實(shí)增強(qiáng)普法教育的效果,確保其影響力和長期效應(yīng)。

(一)突出社會(huì)時(shí)代特色。時(shí)代在前進(jìn),社會(huì)在發(fā)展、普法工作必須與時(shí)俱進(jìn),開拓創(chuàng)新,緊跟形勢(shì),教育內(nèi)容必須具有時(shí)代性。普法教育要服務(wù)于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中心工作。要把維護(hù)企業(yè)和諧、促進(jìn)公平正義的法律法規(guī)作為宣傳的重要內(nèi)容,促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營、依法辦事,為企業(yè)發(fā)展積極營造良好的環(huán)境。普法教育要圍繞職工關(guān)心的熱點(diǎn)問題開展工作。企業(yè)改革發(fā)展進(jìn)程加快,職工思想活躍、觀念多元化,職工與企業(yè)之間、職工與職工之間各種利益碰撞加劇,因此要積極引導(dǎo)職工依法表達(dá)利益訴求,依法維權(quán),依法解決各鐘矛盾和糾紛。

(二)突出法治文化建設(shè)。法治文化,是法律現(xiàn)象中區(qū)別于法律規(guī)范體系、法律設(shè)施、法制運(yùn)行等外顯實(shí)體要素的內(nèi)在精神部分。沒有良好的法治文化,就不會(huì)形成現(xiàn)代法治意識(shí)。所以,對(duì)法洽文化的打造十分迫切。我們要積極探索法治與文化的結(jié)合途徑,把文化引入到普法教育的各個(gè)環(huán)節(jié)之中。近些年來,合成橡膠事業(yè)部加大企業(yè)文化建設(shè)力度,要借此機(jī)會(huì),大力推進(jìn)法治文化的建設(shè),引導(dǎo)職工對(duì)法律發(fā)自內(nèi)心的尊敬,形成法治文化和法律觀念的現(xiàn)代化。

三、創(chuàng)新工作機(jī)制,不斷增強(qiáng)普法教育的實(shí)效性

普法工作是一項(xiàng)長期復(fù)雜的系統(tǒng)工程,面廣量大,必須建立長效工作機(jī)制作為保障,要建立組織保障、評(píng)估考核、目標(biāo)管理等制度,不斷整合企業(yè)資源,充分調(diào)動(dòng)各方面積極性,形成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、有序運(yùn)行的普法工作聯(lián)動(dòng)、協(xié)動(dòng)和互動(dòng)機(jī)制,構(gòu)筑共同行動(dòng)的“大普法”格局。

(一)強(qiáng)化企業(yè)與職工之間的互動(dòng)。職工群眾是企業(yè)法治的主體,是實(shí)現(xiàn)法治最深厚的基礎(chǔ)。因此,推動(dòng)企業(yè)的法治進(jìn)程必須要有廣大職工的參與。要通過普法,動(dòng)員職工參與法治的進(jìn)程,讓廣大職工從被管理者,成為法治建設(shè)的主動(dòng)參與者和實(shí)踐者,成為推動(dòng)法治進(jìn)程的強(qiáng)大動(dòng)力。

(二)強(qiáng)化橫向單位之間的聯(lián)動(dòng)。企業(yè)各基層單位是普法教育的重要實(shí)施主體,其法制宣傳教育的能力和水平的高低、強(qiáng)弱直接影響或制約整體的普法工作水平。一般來說,法制宣傳辦事機(jī)構(gòu)發(fā)揮組織、協(xié)調(diào)、督促、檢查作用的過程,很大程度上就是充分調(diào)動(dòng)各單位加強(qiáng)普法教育工作以推動(dòng)宏觀法治進(jìn)程的過程。強(qiáng)化縱向上下之間的協(xié)動(dòng)。總之要做到下有作為、上有支持,上有號(hào)召、下有行動(dòng)。使企業(yè)普法工作形成上下呼應(yīng)、整體共同推進(jìn)的良好局面。

結(jié)束語:企業(yè)的發(fā)展離不開依法經(jīng)營和誠信守法。開展企業(yè)普法,把普法教育融入企業(yè)經(jīng)營管理的全過程,促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營、依法管理、依法參與市場(chǎng)競爭、依法維護(hù)自身合法權(quán)益,是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營健康運(yùn)行發(fā)展的法律保障。因此,如何進(jìn)一步創(chuàng)新企業(yè)普法工作思路,使企業(yè)發(fā)展與法治建設(shè)協(xié)調(diào)共進(jìn),是值得我們研究的一個(gè)課題。

作者單位:江西省南昌市第三運(yùn)輸總公司

參考文獻(xiàn):

[1]劉道龍.新形勢(shì)下加強(qiáng)普法依法治理工作的思考與建議[J].中國司法,2009,(02).

[2]田玉言.普法價(jià)值取向與法治文化建設(shè)[J].中國司法,2009,(04).

篇2

一、加強(qiáng)基層基礎(chǔ)建設(shè)，開展形式豐富的法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)活動(dòng)

開展法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)工作是中央文明辦、中央綜治辦、文化部、衛(wèi)生部、司法部、國家體育總局、中國科協(xié)、、全國婦聯(lián)等9部門為認(rèn)真貫徹總書記“三個(gè)代表”重要思想和關(guān)于加強(qiáng)社區(qū)建設(shè)的重要指示而開展的一項(xiàng)重要活動(dòng)。我局法律服務(wù)工作由于涉及部門多，職能分散，僅業(yè)務(wù)工作就涉及律師、公證、法制宣傳、法律援助和基層法律服務(wù)，因此只有在各業(yè)務(wù)處室職責(zé)到位、協(xié)調(diào)一致、團(tuán)結(jié)協(xié)作才能有效的發(fā)揮職能作用，將法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)工作帶入新的發(fā)展領(lǐng)域。

（一）夯實(shí)基礎(chǔ)，規(guī)范基層司法所建設(shè)

司法所作為司法行政的最基層組織，作為化解人民內(nèi)部矛盾的“第一道防線”，其對(duì)社區(qū)法制建設(shè)的意義不言而喻，為此，我們一直把司法所建設(shè)當(dāng)作一項(xiàng)基層基礎(chǔ)工作長抓不懈。

自20*年底司法所正式“立戶列編”至今，我市司法所建設(shè)已初具規(guī)模。根據(jù)“一辦三局”文件精神，我市于20*年起開展了大規(guī)模的建所工作，于當(dāng)年7月底前完成了第一階段的建所任務(wù)，共建司法所3*個(gè)，建所率達(dá)到95%。20*年6月，市局和有關(guān)區(qū)縣積極協(xié)調(diào)，在全市的312個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）全部建立起了司法所，實(shí)現(xiàn)了百分之百建所的工作目標(biāo)，使司法所的工作范圍覆蓋全市，充分保證了社區(qū)百姓對(duì)法律服務(wù)、法制宣傳、人民調(diào)解等工作的需求。

（二）加大宣傳力度，擴(kuò)大普法覆蓋面

今年，我們以憲法修正案、行政許可法、道路交通安全法為重點(diǎn)內(nèi)容，深入開展了一系列的社區(qū)法制宣傳教育，努力在社區(qū)營造“三法”貫徹實(shí)施的法治氛圍。一是組織編寫了《憲法基本知識(shí)問答》和《行政許可法百題問答》，通俗易懂地宣傳了憲法、行政許可法基本知識(shí)，印刷4萬冊(cè)免費(fèi)發(fā)放全市社區(qū)。二是編繪了《學(xué)習(xí)宣傳貫徹憲法，增強(qiáng)全民憲法意識(shí)》及行政許可法宣傳掛圖，利用全市5000余個(gè)社區(qū)櫥窗開展宣傳。三是在市級(jí)平面媒體和互聯(lián)網(wǎng)上開展面向社會(huì)的“行政許可法知識(shí)競賽”，以此調(diào)動(dòng)廣大群眾學(xué)習(xí)行政許可法的積極性，掀起行政許可法學(xué)習(xí)宣傳。四是創(chuàng)辦《社區(qū)法治宣傳》報(bào)。為使法制宣傳教育進(jìn)社區(qū)有載體，我處以面向基層，面向群眾，貼近生活，普及法律知識(shí)，宣傳法治觀念為宗旨，創(chuàng)辦了《社區(qū)法治宣傳》報(bào)，為基層群眾獲取法律知識(shí)開辟一個(gè)新的陣地和窗口，這是市司法局“法制宣傳進(jìn)社區(qū)”工作的又一項(xiàng)舉措。該報(bào)每期重點(diǎn)宣傳一部法律，內(nèi)容分為“法治要聞”、“法治熱點(diǎn)”、“法治看臺(tái)”和“普法園地”四個(gè)版塊。辦報(bào)風(fēng)格上力圖體現(xiàn)針對(duì)性、知識(shí)性、趣味性和實(shí)用性。該報(bào)每月一期，全部免費(fèi)發(fā)放到全市所有社區(qū)，內(nèi)容以與群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的法律法規(guī)知識(shí)為主，通過群眾身邊的人和事，以故事講法，以案說法。五是協(xié)調(diào)相關(guān)部門開展宣傳。*日?qǐng)?bào)、*晚報(bào)、*電視臺(tái)在《*新聞》、《新聞大視野》等節(jié)目集中宣傳了“三法”。《*娛樂信報(bào)》在交通周刊上，連續(xù)多期刊登圖文并茂的交通法知識(shí)并在全社會(huì)開展了交通安全法知識(shí)競賽；市司法局在*青年報(bào)、*晨報(bào)、*法制晚報(bào)等市級(jí)媒體和互聯(lián)網(wǎng)上，舉辦了面向全社會(huì)的“行政許可法知識(shí)競賽”，共發(fā)放競賽試卷150萬份，大量社區(qū)居民參加了此次活動(dòng)。并利用《社區(qū)法治宣傳》?？?，集中刊登憲法、行政許可法宣傳文章，使法制宣傳教育貼近基層群眾，擴(kuò)大普法覆蓋面。

（三）建立基層工作站，擴(kuò)展法律援助工作范圍

我們?cè)谑袇^(qū)兩級(jí)建立法律援助中心，街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）建立法律援助工作站，宣傳法律援助，受理初步審查。20*年1—3季度，全市各級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)共接待群眾來電、來信、來訪咨詢96147人次，比去年同期7*66人次增長了36。8%；承辦法律援助案件2979件，比去年同期1999件增長了49%。其中刑事法律援助案件1556件、民事法律援助案件1422件、行政法律援助案件1件。從法律援助案件的辦案主體看，社會(huì)律師辦理法律援助案件2398件，法律服務(wù)工作者（含司法助理員）辦理211件，法律援助機(jī)構(gòu)人員辦理119件，社會(huì)組織和志愿者辦理251件。為生活條件困難，處于社會(huì)低保線的群眾的法律服務(wù)需求提供了必要的保障，

（四）發(fā)揮基層法律服務(wù)作用，為基層百姓提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)

我市的基層法律服務(wù)工作始終堅(jiān)持立足基層、貼近群眾的宗旨，在促進(jìn)首都的改革開放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)，加強(qiáng)基層的社會(huì)主義民主和法制建設(shè)，維護(hù)首都社會(huì)穩(wěn)定，滿足基層社會(huì)和廣大群眾法律服務(wù)需求等方面發(fā)揮了重要作用。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、它的服務(wù)基本履蓋了農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市社區(qū)，為農(nóng)村群眾和城市居民處理簡單、小額的法律事務(wù)提供了一種就近便利尋求法律服務(wù)的渠道，其業(yè)務(wù)總量和服務(wù)受眾面逐年增長，與律師業(yè)、公證業(yè)初步形成一種拾遺補(bǔ)缺、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的格局。

2、由于它貼近群眾，服務(wù)便捷，且收費(fèi)低廉，在便利滿足城鄉(xiāng)低收入階層和弱勢(shì)群體獲取法律服務(wù)方面發(fā)揮著特殊作用，成為彌補(bǔ)我國法律援助不發(fā)達(dá)的重要舉措。

3、它自創(chuàng)立以來，就在協(xié)助基層政權(quán)組織推進(jìn)依法治理、基層、開展法制宣傳、整治熱點(diǎn)問題、開展社區(qū)法律服務(wù)等方面扮演了越來越重要的角色，成為鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所的得力助手。

統(tǒng)計(jì)數(shù)字表明：僅20*年上半年，全市基層法律服務(wù)工作者擔(dān)任法律顧問2771家，其中為基層政府擔(dān)任法律顧問153家，為村居委委擔(dān)任法律顧問1437家，為各類企業(yè)擔(dān)任法律顧問605家，訴訟事務(wù)2721件，非訴訟事務(wù)627件，調(diào)解各類糾紛1650件，法律文書5972件，解答法律咨詢3*00件，參與司法行政工作546件，為特殊群體提供服務(wù)4105次（為老年人提供服務(wù)2227次，為殘疾人提供服務(wù)506次，為婦女兒童提供服務(wù)1372次）。

二、存在的問題及其原因

雖然法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)活動(dòng)在提高社區(qū)居民生活質(zhì)量、推進(jìn)社會(huì)全面進(jìn)步發(fā)揮著其不可替代的作用。但是，近兩年來法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)活動(dòng)在發(fā)展模式和管理方面逐漸暴露出一些問題。如無論在郊區(qū)還是城區(qū)，基層法律服務(wù)普遍存在著組織形式、管理體制不統(tǒng)一不規(guī)范，從業(yè)人員素質(zhì)參差不齊，業(yè)務(wù)范圍寬泛且存在游離基層的傾向，內(nèi)外部發(fā)展環(huán)境亟待改善等問題。隨著社會(huì)體制的變革，社區(qū)居民的思想觀念、思維方式、生活質(zhì)量、相互關(guān)系都在發(fā)生新的變化?；鶎影傩盏姆煞?wù)需求也呈現(xiàn)出許多新情況、新特點(diǎn)和新的發(fā)展趨勢(shì)。現(xiàn)在的問題比較突出的有以下幾個(gè)方面：

一是司法所管理模式不統(tǒng)一，人員編制不足。近年來，司法所在維護(hù)基層穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保障公民權(quán)益方面發(fā)揮著越來越重要的作用，已成為基層政法體系建設(shè)中不可缺少的重要一環(huán)。但是在很長一段時(shí)間里司法所的工作內(nèi)容與職能脫節(jié)，司法所職能作用沒有得到充分的發(fā)揮，司法所的地位也沒有得到有效的提升。目前，仍有5個(gè)區(qū)縣保留了“雙管制”，這與建立和完善完整統(tǒng)一的基層司法行政工作體系還有不相適應(yīng)的地方，它即不利于人員的管理、培訓(xùn)，又影響司法行政職能的有效發(fā)揮;人員少，工作負(fù)擔(dān)過重也是司法所面臨的重要問題。我市大部分司法所平均配備司法助理員3人，還有一些所僅有2人，他們既要履行司法所的9項(xiàng)工作職能，又要服務(wù)地方政府，參與各項(xiàng)政府行為，工作任務(wù)非常重，司法助理員長期處于超負(fù)荷工作狀態(tài)。

二是基層法律服務(wù)所的定性不夠明確。隨著改革開放和民主與法制建設(shè)的發(fā)展，基層法律服務(wù)制度同律師制度一樣，一方面成為面向社會(huì)提供有償服務(wù)的獨(dú)立的按照事業(yè)法人體制運(yùn)行，另一方面，基于基層法律服務(wù)工作所特有的任務(wù)、體制和發(fā)展水平，它與實(shí)行市場(chǎng)機(jī)制的各類中介組織乃至同律師機(jī)構(gòu)都具有明顯的不同。因此基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的定性問題一直困擾著我們，在一定程度上阻礙著基層法律服務(wù)在法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)活動(dòng)中發(fā)揮其重要作用。

三是社區(qū)工作者工作頭緒多、任務(wù)繁重。隨著社區(qū)建設(shè)的不斷深入,傳統(tǒng)的社區(qū)管理體制的弊病與矛盾日益顯露,又加以各個(gè)部門均打著“某某進(jìn)社區(qū)”的旗幟，將所有冠之“社區(qū)”二字的工作推向基層，推向社區(qū)，更使社區(qū)基層組織的工作量過多，負(fù)擔(dān)過重，從很大程度上講，社區(qū)居委會(huì)還充當(dāng)著“政府的觸角”的作用，形成了“上面千條線，下面一根針”的情況。社區(qū)工作者要完成來自于方方面面的工作，他們把大部分時(shí)間和精力用于上級(jí)布置的行政任務(wù)，幾乎沒有多余的時(shí)間投入自身的自治及社區(qū)的法律服務(wù)工作。

四是對(duì)“進(jìn)社區(qū)”工作認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，專業(yè)人才不足。加強(qiáng)法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)工作是保證社會(huì)穩(wěn)定、依法治市、依法治區(qū)的基礎(chǔ)，是現(xiàn)代化城市發(fā)展的必然趨勢(shì)，是改革與建設(shè)的先決條件。但目前，法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)并沒有完全得到各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)及部門的高度重視，因此造成地區(qū)發(fā)展不平衡，使我們?cè)谕七M(jìn)工作的過程中遇到了一些阻力，部分地區(qū)的進(jìn)社區(qū)工作過于形式化；目前，法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)活動(dòng)在基層基本上是由司法所承擔(dān)，其服務(wù)人口數(shù)為1比1萬，這在根本上造成了供需雙方比例的嚴(yán)重失調(diào)，而律師、公證員、法律服務(wù)工作者為了自身的生存，也不可能把工作重心長期放在社區(qū)。

這些問題的存在，不僅制約著法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)工作健康有序的發(fā)展，而且對(duì)我國法律服務(wù)市場(chǎng)秩序和管理體制也造成一定沖擊和負(fù)面影響。

三、法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)的幾點(diǎn)設(shè)想

近年來的實(shí)踐證明，法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)活動(dòng)在公益性社區(qū)法律服務(wù)、法律援助和輔助基層司法行政工作等多個(gè)方面發(fā)揮著重要的作用。因此，在其今后的發(fā)展道路上我們還要進(jìn)一步的規(guī)范運(yùn)作體制、加強(qiáng)制度建設(shè)。而且根據(jù)這項(xiàng)活動(dòng)的現(xiàn)狀、存在的問題及改革發(fā)展的要求，我認(rèn)為，在今后一個(gè)時(shí)期應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持基層法律服務(wù)立足基層、貼近群眾的特點(diǎn)，根據(jù)城鄉(xiāng)不同特點(diǎn)對(duì)郊區(qū)和城區(qū)的基層法律服務(wù)工作加以政策區(qū)別、分類指導(dǎo)，調(diào)整基層法律服務(wù)業(yè)務(wù)范圍，科學(xué)界定和理順基層法律服務(wù)服務(wù)在整個(gè)法律服務(wù)體系和基層法治工作中的地位及其與律師業(yè)、公證業(yè)等關(guān)系，從大局出發(fā)，整合法律服務(wù)資源，與律師、公證、法律援助隊(duì)伍一起構(gòu)建一個(gè)更加科學(xué)、完整、規(guī)范、有序的法律服務(wù)體系。

（一）對(duì)基層法律服務(wù)：1、要加強(qiáng)建章立制工作。幾年來,司法部制定和頒布了一些有關(guān)基層法律服務(wù)的規(guī)章。按照司法部及市局有關(guān)文件的規(guī)定，繼續(xù)抓緊制定有關(guān)的配套性規(guī)定，以形成一系列基層法律服務(wù)管理制度，便于在管理工作中操作執(zhí)行。2、要建立和實(shí)施規(guī)范化的管理手段，實(shí)行統(tǒng)一的、制度化的、經(jīng)常性的管理。要嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定，實(shí)行基層法律服務(wù)所年度檢查制度、基層法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)審批、年度注冊(cè)制度，以保證從業(yè)人員的質(zhì)量。同時(shí)要選好法律服務(wù)所主任，進(jìn)一步完善目標(biāo)管理。3、要完善管理體制。一方面，司法行政機(jī)關(guān)要從宏觀上加強(qiáng)對(duì)基層法律服務(wù)所的管理，主要是負(fù)責(zé)規(guī)章制度的制定、業(yè)務(wù)方面的指導(dǎo)和執(zhí)業(yè)紀(jì)律監(jiān)督、檢查。同時(shí)要切實(shí)尊重基層法律服務(wù)所的自，調(diào)動(dòng)其自我管理的積極性。另一方面，基層法律服務(wù)所要自覺接受各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)和基層司法所的領(lǐng)導(dǎo)和管理。第三，基層法律服務(wù)所要嚴(yán)格自律。要健全和遵守各項(xiàng)規(guī)章制度，不斷提高內(nèi)部管理水平。4、要加強(qiáng)監(jiān)督檢查。搞好經(jīng)常性的和靈活多樣的檢查、整頓，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)糾正；建立舉報(bào)制度，接受多方面的監(jiān)督；嚴(yán)格紀(jì)律，加強(qiáng)對(duì)違紀(jì)行為的查處，等等。這些活動(dòng)的開展，不僅提高了廣大基層法律服務(wù)工作者政治素質(zhì)和組織紀(jì)律觀念，使他們自學(xué)遵守各項(xiàng)規(guī)章制度，廉潔服務(wù)優(yōu)質(zhì)服務(wù)，而且純潔了隊(duì)伍，維護(hù)了基層法律服務(wù)工作者的社會(huì)聲譽(yù)和形象，為基層法律服務(wù)工作的健康發(fā)展打下了良好的基礎(chǔ)。

（二）制定司法所發(fā)展三年規(guī)劃，夯實(shí)工作基礎(chǔ)。為了更好地推進(jìn)法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)活動(dòng)，我局根據(jù)中央的指示精神，制定了司法所發(fā)展三年規(guī)劃，立爭在三年內(nèi)把司法所的組織建設(shè)、隊(duì)伍建設(shè)、業(yè)務(wù)建設(shè)、設(shè)施建設(shè)等方面都邁上一個(gè)新的臺(tái)階；同時(shí)要全面理順管理體制，把雙管制全面引向垂直管理，使其與現(xiàn)行的法治建設(shè)相適應(yīng)，與現(xiàn)有的工作職能相配套。目的就是要通過司法所自身的規(guī)范化建設(shè)夯實(shí)工作基礎(chǔ)，增強(qiáng)自身的業(yè)務(wù)承載能力，盡可能地消化社區(qū)涉法問題。

（三）從深化法律服務(wù)、擴(kuò)大法制宣傳入手，提高社區(qū)成員的法律素質(zhì)。要進(jìn)一步推進(jìn)法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)工作，就要充分利用法律服務(wù)和法制宣傳在各社區(qū)的組織網(wǎng)絡(luò)、資源網(wǎng)絡(luò)、信息網(wǎng)絡(luò)，采取方便快捷、群眾喜聞樂見的方式和現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)傳播手段在社區(qū)進(jìn)行宣傳教育，通過普及法律常識(shí)，增強(qiáng)法制觀念，提高法律素質(zhì)，形成法治理念和意識(shí)。

篇3

在此背景下，本文以BTV-3午間時(shí)段《法治進(jìn)行時(shí)》為例，剖析該欄目在娛樂大潮中如何堅(jiān)守法制節(jié)目的嚴(yán)肅性，同時(shí)又能保持高收視率；剖析欄目在探索電視法制節(jié)目新聞化發(fā)展進(jìn)程中貢獻(xiàn)的積極力量，以期能對(duì)其他類節(jié)目的發(fā)展有所借鑒。

關(guān)鍵詞：法制新聞 娛樂化 新聞化 法治進(jìn)行時(shí)

一、中國電視法制節(jié)目的興起

中國電視法制節(jié)目的出現(xiàn)、發(fā)展和繁榮與中國社會(huì)的法治進(jìn)程緊密相連。電視法制節(jié)目最初是隨著改革開放、社會(huì)發(fā)展和思想解放的潮流應(yīng)運(yùn)而生。

歷經(jīng)了“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”的大討論和改革開放，中國社會(huì)和人們思想進(jìn)入了一個(gè)空前活躍期，各類外來思潮紛紛涌入。人們?cè)谙硎芨母镩_放帶來的經(jīng)濟(jì)騰飛、社會(huì)發(fā)展成果的同時(shí)，也承受著快速發(fā)展帶來的不可避免的困惑，加上“先富”人群與“后富”人群客觀上的不均衡發(fā)展，社會(huì)沖突愈加凸顯，并隨時(shí)可能引發(fā)違法或犯罪行為，這也對(duì)人們?nèi)粘Ｉ町a(chǎn)生著直接或間接的影響。1在這樣的背景下，中國第一個(gè)涉及法制題材的電視節(jié)目《觀察與思考》應(yīng)運(yùn)而生，這檔節(jié)目的宗旨在于調(diào)查、介紹、研究、剖析人們當(dāng)時(shí)關(guān)心的問題、人物、現(xiàn)象，內(nèi)容涉及當(dāng)時(shí)社會(huì)中的各方面，其中涉及法制的部分，正是中國電視法制節(jié)目的奠基石。但《觀察與思考》只是一個(gè)具有輿論監(jiān)督性質(zhì)的新聞評(píng)論類欄目，還不屬于嚴(yán)格意義上的電視法制欄目。

建國后，我國法制宣傳教育一度中斷，重新引起了人們對(duì)法制宣傳教育的重視。在中央的號(hào)召下，1985年6月，“一五”普法工作正式啟動(dòng)，、司法部、總政治部等中央各相關(guān)部門都要求報(bào)紙、廣播、電視、電臺(tái)把普法工作作為工作的重要內(nèi)容，之后我國的普法進(jìn)程再也沒有中斷。而我國第一個(gè)專業(yè)的電視法制節(jié)目《法律與道德》就是在普法的大背景下成長起來的。在這之后，我國的電視法制節(jié)目如雨后春筍般紛紛涌現(xiàn)。北京電視臺(tái)科教頻道《法治進(jìn)行時(shí)》也是其中之一。

二、《法治進(jìn)行時(shí)》的誕生與改革

《法治進(jìn)行時(shí)》欄目于1999年12月27日開播，最初是15分鐘的節(jié)目，每周一、三、五首播，二、四、六重播，節(jié)目播出后收視率穩(wěn)步上升，實(shí)現(xiàn)了良好的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益。

2002年初，北京電視臺(tái)對(duì)《法治進(jìn)行時(shí)》進(jìn)行整合、更新，實(shí)現(xiàn)了日播的轉(zhuǎn)變，并將時(shí)間延長至30分鐘。整合之后的節(jié)目由資訊和專題兩個(gè)部分組成，資訊部分采用動(dòng)態(tài)性報(bào)道，滿足受眾對(duì)于日播類欄目時(shí)效性訴求；專題部分則每天設(shè)置不同的版塊。改版后的《法治進(jìn)行時(shí)》，資訊以及七天不同的專題幾乎囊括了法制節(jié)目最典型的幾大類別，可以說是“大而全”的一檔法制欄目。但是面對(duì)日益激烈的競爭，要想做大做強(qiáng)，必須突出欄目的個(gè)性和特點(diǎn)， 2008年《法治進(jìn)行時(shí)》再度改版。這一次的改版動(dòng)作更大。第一，增加了播出時(shí)間，包括打通的欄目《現(xiàn)場(chǎng)說法》在內(nèi)，每天節(jié)目時(shí)長65分鐘。第二，衍生子欄目《大家說法》。11點(diǎn)半到11點(diǎn)55分是《現(xiàn)場(chǎng)說法》，這也是北京電視臺(tái)第一檔采用欄目劇方式制作的欄目；12點(diǎn)到12點(diǎn)20分播出《法治進(jìn)行時(shí)》，以獨(dú)特的新聞視角、第一時(shí)間的現(xiàn)場(chǎng)報(bào)道以及真實(shí)、鮮活的法治案例獨(dú)樹一幟，成為北京地區(qū)收視率最高的欄目；12點(diǎn)20分到12點(diǎn)40分是全新推出的一檔法制新聞專題節(jié)目《大家說法》，旨在對(duì)法治事件進(jìn)行深度剖析和提出警示，是對(duì)《法治進(jìn)行時(shí)》報(bào)道內(nèi)容的補(bǔ)充。用紀(jì)實(shí)的手法跟蹤當(dāng)事人親歷法治事件的過程，把觀眾帶進(jìn)當(dāng)事人最生活化的狀態(tài)當(dāng)中，從而達(dá)到欄目普法、守法、用法和參與法律構(gòu)建的目的。

2010年，BTV科教頻道以“點(diǎn)亮智慧人生”作為整個(gè)頻道的核心理念，集合法治、科教、健康、人文欄目，匯集最尖端的科學(xué)技術(shù)和最先進(jìn)的文明成果，并成功打造了以《法治進(jìn)行時(shí)》為依托的午間法治時(shí)段。

三、欄目的特點(diǎn)總結(jié)

為保持欄目的生機(jī)和活力，《法治進(jìn)行時(shí)》經(jīng)歷多次改版，但在每一階段，它始終秉承欄目風(fēng)格，成為受眾認(rèn)可度極高的大品牌。撒貝寧說“《法治進(jìn)行時(shí)》的魅力在于它的真實(shí)、速度、動(dòng)態(tài)和自始至終的親和力，這樣的元素組合讓《法治進(jìn)行時(shí)》在法治的概念和媒體的傳播之間建立起了一種令人滿意的和諧關(guān)系。”2這段話也讓我們看到了《法治進(jìn)行時(shí)》的一些特點(diǎn)。

首先是節(jié)目內(nèi)容的紀(jì)錄性和及時(shí)性?！斗ㄖ芜M(jìn)行時(shí)》重點(diǎn)報(bào)道正在發(fā)生的事件，真實(shí)地紀(jì)錄矛盾和糾紛，并為受眾做出法理上的解釋，重視案件報(bào)道的及時(shí)性和預(yù)警性。另外一個(gè)特點(diǎn)是貼近百姓，體現(xiàn)服務(wù)性。欄目定位于民生新聞，所選取的題材都是北京老百姓身邊的法制事件，尤其關(guān)注最廣大的底層百姓生活：“這個(gè)城市里的老百姓關(guān)心的我們就反映，服務(wù)百姓，反映百姓的生活，取悅他們。同樣一個(gè)題材，如果專家感興趣，百姓不感興趣我們不做；同樣一個(gè)內(nèi)容，如果專家能聽懂，百姓聽不懂我們也不這么說。所以只要找不到百姓的視角我們寧肯放棄。”3現(xiàn)在的法制類電視節(jié)目遍地開花，但大多數(shù)都存在著對(duì)刑事案件報(bào)道比重遠(yuǎn)高于民事案件的報(bào)道?！斗ㄖ芜M(jìn)行時(shí)》另辟蹊徑，對(duì)刑事大案要案給予關(guān)注的同時(shí)，更加注重有教育和普法宣傳意義的民事案件，哪怕只是一起“”。因此，在初創(chuàng)時(shí)，有人說《法治進(jìn)行時(shí)》有點(diǎn)“俗”，而這正是這檔欄目的追求所在，若為“陽春白雪”，則必“曲高和寡”，服務(wù)和貼近又從何談起？

欄目的第三個(gè)特點(diǎn)是有述有評(píng)，在每條新聞案件之后，主持人都會(huì)對(duì)案件加以點(diǎn)評(píng)，或是提示，或是法理闡釋，這也與一般的法制新聞資訊節(jié)目相區(qū)別。

以2011年11月4號(hào)的節(jié)目為例，在第一條消息中，欄目以民警提示的形式向公眾告知了假冒偽劣洗浴產(chǎn)品的危害，在這條消息之后，主持人點(diǎn)評(píng)中指出，“進(jìn)貨不能只看價(jià)格，不問質(zhì)量，否則，這些洗浴中心就會(huì)成為假貨的集散地；更為重要的是，如果連消費(fèi)者的身心健康都得不到保證，這樣的買賣又怎么能做大、做強(qiáng)呢？”同時(shí)，由于洗浴用品關(guān)系到百姓的日常生活，為避免引起公眾恐慌，主持人在對(duì)這個(gè)問題簡要點(diǎn)評(píng)之后，告訴公眾目前這些假冒偽劣商品并未進(jìn)入超市，在那里可放心購買，以此打消公眾的疑慮。這樣，節(jié)目不僅對(duì)不法事件進(jìn)行了曝光，而且更重要的是做到了“幫忙不添亂”，這也是節(jié)目能夠長期得到公安部門支持的原因之一。這種內(nèi)容報(bào)道加主持人點(diǎn)評(píng)的形式已經(jīng)成為《法治進(jìn)行時(shí)》節(jié)目的一大特色。

四、縱橫對(duì)比 獨(dú)具匠心

首先對(duì)《法治進(jìn)行時(shí)》與其他頻道同類節(jié)目進(jìn)行對(duì)比分析，可以看出，《法治進(jìn)行時(shí)》與中央電視臺(tái)《法治在線》欄目有異曲同工之處，兩檔欄目都在進(jìn)行著電視法制節(jié)目的新聞化探索，盡量向受眾報(bào)道“第一現(xiàn)場(chǎng)”，――即用鏡頭說話，盡可能少地進(jìn)行人為的干預(yù)和引導(dǎo)。這類節(jié)目的魅力不在于對(duì)案件曲折離奇的解讀，而在報(bào)道的過程本身?！皵⑹稣哂靡环N與觀看者同步的敘事方法， 提供一種限制性信息流動(dòng)， 增加了節(jié)目現(xiàn)場(chǎng)的緊張感、開放性， 同時(shí)也強(qiáng)化了觀眾的參與感、現(xiàn)場(chǎng)感。許多節(jié)目都創(chuàng)造了一種‘直播’的感覺，讓觀眾在進(jìn)行狀態(tài)中獲得對(duì)案件的動(dòng)態(tài)認(rèn)知。這種敘事形態(tài)， 在一定程度上說，強(qiáng)化了節(jié)目的‘可視性’，也刺激了觀眾的參與性。”4

與《法治在線》不同的是，《法治進(jìn)行時(shí)》在堅(jiān)持“內(nèi)容為王”、保持欄目紀(jì)實(shí)性與接近性、增強(qiáng)新聞性的同時(shí)，對(duì)于一些特殊的案件，會(huì)在其衍生欄目《大家說法》中進(jìn)行深度剖析和提出警示，作為對(duì)《法治進(jìn)行時(shí)》報(bào)道內(nèi)容的補(bǔ)充。另外，由于資源調(diào)度能力的差異，《法治進(jìn)行時(shí)》不可能像《法治在線》一樣報(bào)道全國各地的法制信息，而是立足于本土新聞優(yōu)勢(shì)，打造地方電視法制節(jié)目品牌，并獲得了極大的成功。

其次，將同一頻道的不同節(jié)目進(jìn)行對(duì)比。BTV科教頻道在成功打造《法治進(jìn)行時(shí)》這一法制資訊節(jié)目之外，在該欄目播出前后的時(shí)間段內(nèi)分別開通《現(xiàn)場(chǎng)說法》、《大家說法》兩檔欄目。

《現(xiàn)場(chǎng)說法》是一檔演員表演的欄目劇。節(jié)目取材于真實(shí)事件，運(yùn)用法律的視角，通過演員的表演，采用短劇加律師點(diǎn)評(píng)的方式，講述真實(shí)發(fā)生的法治事件，解析事件中的法律要點(diǎn)。5

《大家說法》是從《法治進(jìn)行時(shí)》節(jié)目衍生出來的一檔法治新聞專題欄目，旨在對(duì)法治事件進(jìn)行深度刨析和提出警示，是對(duì)《法治進(jìn)行時(shí)》報(bào)道內(nèi)容的補(bǔ)充。在《大家說法》欄目中，我們將用紀(jì)實(shí)的手法跟蹤當(dāng)事人親歷法治事件的過程，把觀眾帶進(jìn)當(dāng)事人最生活化的狀態(tài)當(dāng)中，從而達(dá)到欄目普法、守法、用法和參與法律構(gòu)建的目的。6

從上述三檔欄目的對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，BTV科教頻道在打造電視法制節(jié)目整體化運(yùn)作中的獨(dú)具匠心。三檔節(jié)目在內(nèi)容上相互依托，形式上卻各取所長，分別從法治資訊類、法制專題類和法制欄目劇方面入手并獲得成功――三檔欄目在BTV的收視率一直穩(wěn)居前列。

五、欄目成功的要素分析

除了定位的明確和科教頻道提供的良好平臺(tái)，《法治進(jìn)行時(shí)》的最大優(yōu)勢(shì)是擁有獨(dú)家資源。在2006年的中國電視欄目創(chuàng)新論壇上，副制片人王勇發(fā)表主題演講，指出：“《法制進(jìn)行時(shí)》是不可復(fù)制的，不可復(fù)制的是資源，而不是形式?！?長期保持與政法部門特別是警方的深度合作，這就是獨(dú)家優(yōu)勢(shì)。

《法治進(jìn)行時(shí)》之所以成功，還與節(jié)目自始至終的“品牌烙印”密不可分。這種品牌烙印，既包括節(jié)目版塊設(shè)置和播出時(shí)間的相對(duì)固定，也包括受眾對(duì)節(jié)目主持人的認(rèn)可程度?！斗ㄖ芜M(jìn)行時(shí)》的主持人一直努力突出現(xiàn)場(chǎng)主持，特別是大案、要案的偵破，主持人一定努力在現(xiàn)場(chǎng)完成，這一點(diǎn)對(duì)欄目的風(fēng)格形成起到了良好的作用。8徐滔，作為元老級(jí)的主持人，已經(jīng)成了《法治進(jìn)行時(shí)》的品牌形象代言人，只要提起徐滔，大家就會(huì)想到這個(gè)節(jié)目。這就是品牌效應(yīng)。

在電視法制節(jié)目同質(zhì)化競爭日益激烈的今天，一些法制節(jié)目過度依賴對(duì)“三俗”（低俗、庸俗、媚俗）和“三色”（黃情、紅色血腥、灰色變態(tài)）的報(bào)道，不斷以喧囂刺激受眾眼球，甚至采用黃色小報(bào)的風(fēng)格來報(bào)道嚴(yán)肅的法制事件。這與《法治進(jìn)行時(shí)》所追求的品質(zhì)格格不入。徐滔在回答網(wǎng)友反映的“法制節(jié)目越來越懸疑，但卻說不出到底是怎么回事”這類問題時(shí)，說“法制節(jié)目的發(fā)展應(yīng)該是越來越健康、越來越良性。最開始大家追求感官的刺激等等，但是久而久之，你會(huì)發(fā)現(xiàn)你不愿意天天看到這樣的鏡頭和場(chǎng)景，誰都渴望陽光和溫暖，于是現(xiàn)在全國的法制欄目越來越多樣化。我覺得現(xiàn)在在全國的法制節(jié)目里，法制的含量越來越高?！?

這表明了《法治進(jìn)行時(shí)》的立場(chǎng)：對(duì)刑事案件的報(bào)道，堅(jiān)持負(fù)面案件正面做，以避惡揚(yáng)善為目的，不獵奇、不血腥。對(duì)于民事糾紛，則立足于客觀報(bào)道、促進(jìn)矛盾和糾紛的解決。記者在整個(gè)報(bào)道過程中只是以第三人的角度客觀介紹案件的來龍去脈，而在內(nèi)容之后，主持人的點(diǎn)評(píng)也只是為避免日后出現(xiàn)類似的糾紛而做出的善意提示，與案情本身無關(guān)，這也體現(xiàn)了《法治進(jìn)行時(shí)》欄目在新聞化探索中對(duì)客觀性的堅(jiān)持。

《法治進(jìn)行時(shí)》在娛樂大潮中探索出了一條法制節(jié)目新聞化的路子，既真實(shí)紀(jì)錄了案情的動(dòng)情細(xì)節(jié)，又很好的處理了與格調(diào)健康的關(guān)系；既有新聞消息的時(shí)效性，又兼具新聞評(píng)論的指導(dǎo)性；在紀(jì)錄、剪輯的過程中，同期聲、解說詞以及背景音響等電視手段的應(yīng)用上也作出了有益的嘗試，但仍有不足。比如在打造通欄節(jié)目的過程中存在著內(nèi)容重復(fù)的問題。尤其在《大家說法》中以專題形式出現(xiàn)的一些節(jié)目，往往與前一時(shí)段的播出內(nèi)容多處重合。以2011年11月5號(hào)“老人買古董，遭遇連環(huán)計(jì)”這則新聞，在《大家說法》中近三分之一的內(nèi)容都是前一時(shí)段《法治進(jìn)行時(shí)》的原段轉(zhuǎn)述，背景信息挖掘不足，也沒有新的角度切入，導(dǎo)致節(jié)目的觀賞性大打折扣。

但是正如徐滔所說，中國的電視法制節(jié)目擺脫泛娛樂化傾向，提高法制含量是必然趨勢(shì)，真正成為推動(dòng)正處在艱難轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國進(jìn)入法治社會(huì)的一種媒介力量。

參考文獻(xiàn)：

[1]游潔，鄭蔚.電視法制節(jié)目新論[J].中國廣播電視出版社，2007年5月第1版

[2]中國廣播電視學(xué)會(huì)電視法制節(jié)目委員會(huì)編.見證中國法治進(jìn)程2[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2002年11月第1版

[3]徐滔.徐滔進(jìn)行時(shí)[M].文化藝術(shù)出版社，2009年9月第1版

[4]李良榮等.當(dāng)代西方新聞媒體[M].復(fù)旦大學(xué)出版社，2004年12月第1版

注釋：

1 尹鴻 《“第一現(xiàn)場(chǎng)”：法制電視節(jié)目的新聞化探索――以中央電視臺(tái)為例》，載《現(xiàn)代傳播》2008年第3期

2 撒貝寧對(duì)《徐滔進(jìn)行時(shí)》（《法治進(jìn)行時(shí)》十周年獻(xiàn)禮作品）的評(píng)論

3 北京電視臺(tái)《法治進(jìn)行時(shí)》欄目主編國培源――《電視法制節(jié)目的選題策劃》

4 尹鴻 《“第一現(xiàn)場(chǎng)”：法制電視節(jié)目的新聞化探索――以中央電視臺(tái)為例》，載《現(xiàn)代傳播》2008年第3期

5 BTV空間――現(xiàn)場(chǎng)說法http：//.cn/page/podcast/xcsf

6 BTV空間――大家說法http：//.cn/page/podcast/djsf

7 王勇 《欄目的制作和創(chuàng)新》，2006年的中國電視欄目創(chuàng)新論壇主題演講

篇4

一、新世紀(jì)初期的我國高校法律教育

學(xué)校法制教育是學(xué)校德育的重要內(nèi)容，是對(duì)學(xué)生進(jìn)行社會(huì)主義民主法制教育，培養(yǎng)學(xué)生樹立社會(huì)主義法律意識(shí)，增強(qiáng)法制觀念的重要途徑?！吨袊胀ǜ叩葘W(xué)校德育大綱》將“樹立社會(huì)主義民主法制觀念，自覺維護(hù)和遵守中華人民共和國憲法和法律，正確行使法律所賦予的民利，自覺履行法律所規(guī)定的義務(wù)，知法、守法、用法，維護(hù)學(xué)校和社會(huì)穩(wěn)定”作為德育目標(biāo)的具體要求。憲法修正案鄭重規(guī)定“實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家?！边@些都為加強(qiáng)我國高校法律教育和思想政治教育奠定了重要的政策理論基礎(chǔ)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的日益加深，我國必將更加緊密地參與全球經(jīng)濟(jì)、政治、文化格局的關(guān)系重構(gòu)，這對(duì)高等教育事業(yè)發(fā)展提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。新世紀(jì)初期以來，各高校為社會(huì)建設(shè)輸送了大量人才，但是一定程度上存在的法律教育與思想政治教育相斷裂的狀況，影響了高等教育的實(shí)際效果。法律教育尚未深入到法律的道德層面，法律所蘊(yùn)涵的道德價(jià)值尚未沁入主體的內(nèi)心世界，引導(dǎo)大學(xué)生從價(jià)值觀上給予法治以道德的理解、認(rèn)同和支持仍是艱巨的任務(wù)。

一是對(duì)法律教育重視不夠。近年來，法律教育的地位雖有改善，但教育成效離預(yù)期目標(biāo)仍有不小差距，反映出主管部門和辦學(xué)主體對(duì)法律教育投入不足、關(guān)注不夠。依法治校流于形式、忽視師生個(gè)性需求、淡漠主體權(quán)益和訴求程序等問題依然存在，對(duì)教育和管理的被動(dòng)接受成為主體權(quán)利意識(shí)養(yǎng)成的現(xiàn)實(shí)障礙。

二是法律教育功能發(fā)揮欠缺。校園文化對(duì)豐富學(xué)生素質(zhì)起到潛移默化的作用，各高校非常注重發(fā)揮其育人功能。但在加強(qiáng)學(xué)生人文和科學(xué)素質(zhì)教育的同時(shí)，卻忽視了通過各類活動(dòng)開展法律教育，弱化了法律文化在學(xué)生素質(zhì)培養(yǎng)中的潛在功能。

三是法律教學(xué)弊端比較明顯。目前《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》的教學(xué)內(nèi)容包含了各類部門法和程序法，教材容量過大，教學(xué)課時(shí)不足，理論與實(shí)踐脫節(jié)。教師簡單羅列要點(diǎn)，無暇結(jié)合實(shí)例深入剖析；學(xué)生質(zhì)疑精神不足，無法形成合理的法律知識(shí)結(jié)構(gòu)；學(xué)校考核方式單一，缺少法律實(shí)務(wù)科目訓(xùn)練。因此，高校法律教育要著重培育學(xué)生優(yōu)良的法律品格，讓法律教育成為其內(nèi)在需要。只有滿足主體的內(nèi)心需求，教育的目標(biāo)才能達(dá)成。

二、高校法律教育在思想政治教育中的作用

（一）通過法律教育提高學(xué)生道德水準(zhǔn)

德治與法治密不可分，道德教育重在凈化人的心靈，法律教育重在規(guī)范人的行為。提升大學(xué)生的品格與品質(zhì)，應(yīng)從思想和行為兩方面塑造，通過法律教育提高其思想道德水平。俞吾金教授認(rèn)為，“必須在造就法權(quán)人格的同時(shí)造就道德實(shí)踐主體，才能保持文化精神在生態(tài)上的平衡?！盵2]我國憲法、高等教育法等包含了社會(huì)公德、職業(yè)道德和家庭美德的要求，將道德規(guī)范與法律規(guī)范相銜接。如法律規(guī)定子女對(duì)父母有贍養(yǎng)的義務(wù)，大學(xué)生就要自覺養(yǎng)成孝敬父母、尊敬師長的良好道德習(xí)慣。合同法規(guī)定當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，要求當(dāng)事人本著真誠協(xié)作的態(tài)度履行合同條款。誠實(shí)信用原則將道德規(guī)范與法律規(guī)范、道德調(diào)節(jié)與法律調(diào)節(jié)有機(jī)聯(lián)結(jié)，體現(xiàn)了社會(huì)責(zé)任，理應(yīng)成為大學(xué)生人生觀中高尚的道德品質(zhì)。

（二）通過法律教育激發(fā)學(xué)生愛國情懷

樹立社會(huì)主義榮辱觀，以熱愛祖國為榮，增強(qiáng)民族自豪感，做忠實(shí)的愛國主義者和執(zhí)著的公民社會(huì)主人，這是對(duì)當(dāng)代大學(xué)生的基本要求。我國憲法規(guī)定，保衛(wèi)祖國、抵抗侵略是每一個(gè)公民的神圣職責(zé)，公民有維護(hù)國家統(tǒng)一和全國各民族團(tuán)結(jié)的義務(wù)，有維護(hù)祖國安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)，有保守國家秘密和依法納稅的義務(wù)等等。通過法律教育，弘揚(yáng)憲法精神，使學(xué)生真正理解愛國主義的精髓。愛國主義體現(xiàn)了主體對(duì)國家的情感、對(duì)民族的責(zé)任、對(duì)社會(huì)的義務(wù)，人們通過身體力行將愛國主義精神在現(xiàn)實(shí)生活中展現(xiàn)出來。高校通過組織學(xué)生觀摩司法活動(dòng)、開展法律服務(wù)、研討法律規(guī)章，使他們了解我國的制度體系和國家結(jié)構(gòu)，從而激發(fā)學(xué)生的愛國情懷、學(xué)習(xí)動(dòng)力和追求幸福生活的熱情。

（三）通過法律教育引導(dǎo)學(xué)生價(jià)值追求

法律價(jià)值是法律的靈魂和存在根基，是法律得以充滿生機(jī)活力的精神源泉。法律的一般目的價(jià)值包括正義、自由、秩序、公平、效率、權(quán)利、安全等，法律的最高目的價(jià)值是人的全面發(fā)展。有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)主義的誕生是對(duì)人的自由的充分肯定，它使每個(gè)人都享有充分的自由發(fā)展權(quán)利，而法律則是這種權(quán)利享有的保障，同時(shí)也是對(duì)人的自由發(fā)展的一種制約。[3]（P406-408）法律教育要在高校思想政治教育中發(fā)揮好作用，必須在日常教學(xué)中強(qiáng)化價(jià)值取向的引導(dǎo)，使學(xué)生在世界觀、人生觀、價(jià)值觀形成過程中崇尚公平與正義、追求秩序與效率、向往平等與自由、維護(hù)權(quán)利與安全，進(jìn)而影響社會(huì)整體的理念追求。學(xué)生法律意識(shí)的形成、法律價(jià)值的追求是其自覺守法的內(nèi)在動(dòng)力，這對(duì)學(xué)生的全面發(fā)展、對(duì)高校的和諧穩(wěn)定、對(duì)法治社會(huì)的構(gòu)建都起到積極的作用。

（四）通過法律教育維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益

在格勞秀斯看來，權(quán)利是人所固有的道德品質(zhì)。有法學(xué)家認(rèn)為，權(quán)利是具有正當(dāng)性根據(jù)的主體的利益以及為實(shí)現(xiàn)、支配、維護(hù)這些利益的保障手段。它包括道德權(quán)利和法律權(quán)利兩大類型，通過法律的實(shí)施才能使法律權(quán)利成為實(shí)有權(quán)利。[4]（P80）由于法律素養(yǎng)的欠缺，有不少大學(xué)生在日常生活中合法利益遭受侵害時(shí)，卻不懂如何運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，有的甚至誤用“對(duì)等侵害”的手段來回應(yīng)，造成不少悲劇。教育學(xué)生正確處理糾紛、依法維權(quán)，關(guān)鍵是培養(yǎng)其法律精神，增強(qiáng)其法制觀念。法律教育實(shí)踐性強(qiáng)，可以通過現(xiàn)實(shí)案例剖析當(dāng)事人的行為和觀點(diǎn)，以護(hù)法用法的正面事例感染學(xué)生，以違法棄法的反面案例警示學(xué)生，使其加深對(duì)法律的信仰。

（五）通過法律教育豐富學(xué)生綜合素養(yǎng)

法律是培養(yǎng)和傳播社會(huì)主義道德的工具，它把道德的基本原則確認(rèn)下來，使之具有法的屬性。道德的生成和發(fā)展離不開良好的法律環(huán)境，在法律實(shí)施過程中，通過保護(hù)合法行為，懲罰違法行為，打擊犯罪活動(dòng)，發(fā)揮道德教化的作用。大學(xué)生社會(huì)閱歷淺、可塑性強(qiáng)，容易受社會(huì)環(huán)境的影響。高校擴(kuò)招后，畢業(yè)生就業(yè)難問題從側(cè)面反映出學(xué)生綜合素質(zhì)有待提高，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型對(duì)人才素質(zhì)提出了更高要求。蘇力教授認(rèn)為“21世紀(jì)初對(duì)法律人才的要求就不僅必須具有一般的法律知識(shí)，而且需要對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活以及其他一些專業(yè)領(lǐng)域知識(shí)的基本了解?！蓖ㄟ^法律教育，使學(xué)生在知識(shí)、技能、態(tài)度等方面得到全面培養(yǎng)，其自然稟賦得以均衡發(fā)揮，文化視野變得寬敞明亮，能夠作出正確的道德判斷，綜合素質(zhì)和競爭能力明顯提升。

三、加強(qiáng)法律教育提升思想政治教育水平的舉措

（一）堅(jiān)持法律教育觀

法哲學(xué)認(rèn)為，法律具有鮮明的階級(jí)性，是統(tǒng)治階級(jí)意志和利益的體現(xiàn)。法律教育在高校思想政治教育領(lǐng)域要有出色作為，就必須堅(jiān)持法學(xué)理論的基本立場(chǎng)。馬克思指出，科學(xué)的方法應(yīng)該是從事物本身來探索、研究，這是因?yàn)樵谏鷦?dòng)的思想世界的具體表現(xiàn)方面，例如，在法、國家、自然界、全部哲學(xué)方面……我們必須從對(duì)象的發(fā)展上研究對(duì)象本身，決不應(yīng)該任意分割它們。[5]（P10-11）我們應(yīng)從法律教育自身發(fā)展出發(fā)，分析其特質(zhì)、規(guī)律和運(yùn)動(dòng)方式。高校法律教育承擔(dān)的責(zé)任，不僅在于推動(dòng)法學(xué)研究，更在于培養(yǎng)社會(huì)主義現(xiàn)代化事業(yè)的建設(shè)人才。高校編撰法律教材要以法哲學(xué)觀點(diǎn)為主線，遴選法學(xué)教師要注重其政治立場(chǎng)和政治素質(zhì)，在教學(xué)活動(dòng)中注意引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識(shí)法哲學(xué)與其他法學(xué)觀點(diǎn)的區(qū)別，用法學(xué)理論武裝學(xué)生頭腦并指導(dǎo)具體實(shí)踐。

（二）樹立現(xiàn)代法律教育思想觀念

切實(shí)轉(zhuǎn)變法律教育觀念，始終確立以學(xué)生為中心的理念，把尊重學(xué)生、關(guān)心學(xué)生、教育學(xué)生貫穿于法律教育全過程，努力培育具備較高法律素質(zhì)的社會(huì)公民。要著重培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考的能力，強(qiáng)化其權(quán)利義務(wù)意識(shí)，引導(dǎo)他們尊崇法律、信仰法律、守護(hù)法律，增強(qiáng)對(duì)法律條文和法律價(jià)值的理解，將法理論述化為精神追求。有學(xué)者研究表明，在推進(jìn)法制建設(shè)的過程中，我國居民的法律權(quán)威意識(shí)和法律合理性意識(shí)都呈現(xiàn)出顯著增強(qiáng)的趨勢(shì)。[6]我們?cè)谑崂硭枷胝谓逃ぷ骼砟顣r(shí)，應(yīng)結(jié)合學(xué)生個(gè)性特征，發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，把法律精神融入其中，促進(jìn)法治與德治的協(xié)調(diào)發(fā)展，培養(yǎng)他們自由、平等、公平、公正的法律精神。充分挖掘?qū)W生的潛力，鼓勵(lì)學(xué)生開展法律實(shí)踐，使其能夠深刻理解法律的本質(zhì)作用和社會(huì)價(jià)值，自覺運(yùn)用法律來規(guī)范行為，維護(hù)個(gè)人、集體和國家的合法權(quán)益。

（三）深化高校法律教育課程改革

法律教育是認(rèn)同、接受、消化規(guī)范的教育，要增強(qiáng)教育效果，必須改革其課程。首先，優(yōu)化法律教學(xué)內(nèi)容。克服教學(xué)背離傾向，培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，突出教學(xué)重點(diǎn)，提高授課效率，及時(shí)吸取新的理論成果，了解新的法律法規(guī)，注重教學(xué)內(nèi)容的時(shí)效性和針對(duì)性，在對(duì)憲法、刑法和民法等一般性知識(shí)普及基礎(chǔ)上，根據(jù)學(xué)校類別、專業(yè)特點(diǎn)等開設(shè)專題講座。其次，創(chuàng)新法律教學(xué)形式。通過多元化教學(xué)形式調(diào)動(dòng)學(xué)生的主動(dòng)性，培養(yǎng)其科學(xué)精神和法律思維。利用各種資源、媒介、手段開展教學(xué)，活躍氣氛，釋疑解惑。鼓勵(lì)學(xué)生依法維權(quán)，感知法律功能，培養(yǎng)法律情感，提高用法能力。再次，改革課程考核方法。在考查學(xué)生基礎(chǔ)理論知識(shí)的同時(shí)，著重考核其運(yùn)用法律知識(shí)參與法律實(shí)踐的情況。要圍繞人才培養(yǎng)目標(biāo)，增開司法實(shí)務(wù)課程，訓(xùn)練法律技能，培養(yǎng)學(xué)生操作能力。耶魯大學(xué)法學(xué)院通過反思傳統(tǒng)的教育理念與教學(xué)方法，發(fā)展出一套重視多學(xué)科理論交叉、重視公法研究、同時(shí)又回歸法律現(xiàn)實(shí)操作的教學(xué)體系，使其擺脫了競爭劣勢(shì)，最近10年連年排名全美法學(xué)院榜首。[7]這對(duì)我國法律教育有重要的啟迪。

（四）加強(qiáng)法律教育師資隊(duì)伍建設(shè)

師資隊(duì)伍水平?jīng)Q定著法律教育和思想政治教育的客觀成效，教師自身崇尚正義、信仰法律，才能以信念和行為影響學(xué)生。首先，強(qiáng)化教師的法律實(shí)踐素質(zhì)。法律教育是一項(xiàng)政治性、理論性、知識(shí)性和實(shí)踐性很強(qiáng)的綜合型教育，要求教師有正規(guī)培訓(xùn)經(jīng)歷、具備法律理論素養(yǎng)、擁有司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。其次，提高教師的法律教學(xué)能力。高校要?jiǎng)?chuàng)造條件舉辦學(xué)術(shù)講座、開展法學(xué)研討、進(jìn)行理論培訓(xùn)、安排技術(shù)訓(xùn)練，切實(shí)提高教師組織教學(xué)的能力和運(yùn)用現(xiàn)代教育技術(shù)實(shí)施教學(xué)的能力。再次，建立法律教育教師準(zhǔn)入制度。高校應(yīng)根據(jù)自身?xiàng)l件，通過專職與兼職、引進(jìn)與外聘、專任教授與講座教授相結(jié)合等形式，打造一支水平較高的法律教育師資群體，適當(dāng)聘請(qǐng)德才兼?zhèn)涞拈L期從事司法實(shí)務(wù)的人員兼職授課和科研。建立嚴(yán)格的法律教育教師準(zhǔn)入制度，進(jìn)行必要的技能考核。

（五）營造高校法律教育文化氛圍

篇5

【關(guān)鍵詞】贍養(yǎng)抗辯權(quán)；撫養(yǎng)義務(wù)；贍養(yǎng)權(quán)；贍養(yǎng)義務(wù)；法律

在改革開放春風(fēng)的沐浴下，我們的物質(zhì)生活得到了極大的改善，思想觀念日新月異，但是不可否認(rèn)的在思想進(jìn)步的同時(shí)也伴隨著某些糟粕，造成一些道德的淪喪。比如說，離婚率的不斷攀升體現(xiàn)了婚姻自由程度的提高，同時(shí)在一定程度上，它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多數(shù)父母在追求自己第二春幸福的時(shí)候，卻忽略了未成年子女的撫養(yǎng)和教育，以及他們的心理健康。有的父母甚至惡意地不撫養(yǎng)、放任孩子，使他們失去父母的關(guān)心和愛護(hù)，從而使他們對(duì)生活和社會(huì)失去了信心，走上違法犯罪的道路。即使有些孩子沒有犯罪，但是在他們的心理永遠(yuǎn)都會(huì)留下一片陰影，這成為人格不健全和心理不健康的潛藏因素。

對(duì)于這類事情，我國的法律并沒有進(jìn)行完整調(diào)整和規(guī)范，只是有零星的法律條文或者是法律原則涉及這個(gè)方面的問題。例如：在婚姻法中第二十一條規(guī)定父母對(duì)子女有撫養(yǎng)的義務(wù)，子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)，在父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或者不能獨(dú)立生活的子女有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。以及第二十三條規(guī)定父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。而且，即使是在刑法中也只是規(guī)定了遺棄小孩只有到達(dá)情節(jié)惡劣的時(shí)候才構(gòu)成犯罪，才能剝奪父母老年的贍養(yǎng)權(quán)。其他的情形比如說，父母只給錢撫養(yǎng)但不教育，或者既不給錢撫養(yǎng)也不教育，或者遺棄小孩但是沒有達(dá)到情節(jié)惡劣的，法律都不能調(diào)整或規(guī)范，而這個(gè)時(shí)候靠的僅僅是道德的調(diào)整。我們只能說這個(gè)父母不好，那個(gè)父母狠心，但卻不能為這些孩子做什么。法律只規(guī)定了父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，也規(guī)定了他們不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)子女可以要求他們給付撫養(yǎng)費(fèi)用，但卻沒有明確具體的救濟(jì)措施，唯一的救濟(jì)方法也只不過是社會(huì)輿論譴責(zé)一下，并不能切實(shí)的給以未成年人保護(hù)。

因此，筆者認(rèn)為正確處理法律與道德的關(guān)系，將道德譴責(zé)上升為法律責(zé)任的承擔(dān)，使法律道德化，道德法律化，從而使這個(gè)問題能夠得到更好的解決。

一、什么是贍養(yǎng)抗辯權(quán)

筆者認(rèn)為，贍養(yǎng)抗辯權(quán)是指：父母在子女未成年時(shí)沒有善意的履行撫養(yǎng)和教育義務(wù)并且沒有法律規(guī)定的免責(zé)事由時(shí)，成年子女得享有對(duì)其年老父母贍養(yǎng)義務(wù)的抗辯權(quán)利。善意履行包括為子女健康著想，健康包括身體健康和心理健康兩方面。撫養(yǎng)不但包括物質(zhì)的撫養(yǎng)也包括精神的撫養(yǎng)。只有身心健康的人才算是一個(gè)具有健全人格的人，關(guān)愛未成年人，關(guān)愛未成年子女，不僅僅是一個(gè)家庭的事情，更是一個(gè)國家的職責(zé)，一切都要從娃娃抓起。

目前，大量的未成年人犯罪，都是因?yàn)榧彝ピ?，父母或離婚，或疏于管教，或放縱任由。對(duì)于沒有履行撫養(yǎng)和教育義務(wù)的父母，法律并沒有規(guī)定有效的措施加以解決和調(diào)整，僅規(guī)定了在父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利，卻沒有規(guī)定當(dāng)父母連這一規(guī)定都違反的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，余下的也只是由道德進(jìn)行譴責(zé)。但是，道德的譴責(zé)是不夠的，我們需要道德化的法律。因此，在婚姻法中明確贍養(yǎng)義務(wù)的抗辯能有效的解決履行未成年子女撫養(yǎng)義務(wù)的問題，甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一個(gè)父母，當(dāng)他意識(shí)到如果他不善意的履行對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)和教育義務(wù)，便會(huì)失去老年被人贍養(yǎng)的權(quán)利時(shí)，或許鑒于法律的威懾力，父母們就不會(huì)那么輕易地拋棄自己的孩子。中國人都有養(yǎng)兒防老的古話，但大家是否想過，你生而不養(yǎng)，養(yǎng)而不教，試問，你的孩子長大成人后他會(huì)對(duì)你盡孝嗎？關(guān)愛是相互的，撫養(yǎng)和贍養(yǎng)也是相輔相成的，我不認(rèn)為這樣做是同態(tài)復(fù)仇。同態(tài)復(fù)仇是屠戮的，殘暴的，混亂無秩序無休止的報(bào)復(fù)行為，而贍養(yǎng)抗辯是合法的，合理的，是符合社會(huì)秩序要求的。

二、贍養(yǎng)抗辯的法理基礎(chǔ)

筆者認(rèn)為，贍養(yǎng)抗辯的法理基礎(chǔ)如下：

1.道德不能窮盡一切，法律是彌補(bǔ)道德缺陷的有效規(guī)范。道德治理作為一種非正式制度約束存有一系列缺陷。比如，非確定性易導(dǎo)致過度彈性、自覺自律性易導(dǎo)致缺乏普遍有效性，非普遍性易導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)多元化，過多至善理想性易導(dǎo)致缺少寬容和衡平。它們使得道德治理相對(duì)于法治而言，不能作為單獨(dú)的國家治理方式而起作用。換言之，法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一種既能使壞人改過自新又能使好人不蛻化變質(zhì)的可靠機(jī)制。所以當(dāng)父母不履行他們應(yīng)該履行的義務(wù)時(shí)，而違反這樣的義務(wù)又不會(huì)給他們帶來什么可制裁性的法律后果時(shí)，僅依靠道德譴責(zé)尚不能實(shí)現(xiàn)本質(zhì)秩序時(shí)，應(yīng)將這樣的道德法律化，使其具有可執(zhí)行性和可操作性。

2.撫養(yǎng)和贍養(yǎng)是互負(fù)對(duì)等給付的權(quán)利和義務(wù)。每一個(gè)人都應(yīng)該對(duì)他的所作所為負(fù)責(zé)，他不可能在他應(yīng)該盡責(zé)任的時(shí)候逃避責(zé)任，而在日后卻可以享受他原本應(yīng)履行義務(wù)而得享有的權(quán)利，筆者認(rèn)為，權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的，在一定的條件下，有義務(wù)的履行才有權(quán)利的享有，有權(quán)利的享有，必定有義務(wù)的履行。

3.公正的法律是體現(xiàn)正義的法律，正義的法律包含道德化的法律。正義的法律筆者認(rèn)為包括制定得良好的法律和具有實(shí)際操作性和執(zhí)行性的法律。制定得良好的法律又包括純正的技術(shù)性法律和內(nèi)涵豐富的法律，而道德化的法律正是內(nèi)涵豐富的法律的體現(xiàn)，法律要服從道德的正義性價(jià)值取向，法律不應(yīng)該僅具有技術(shù)性而無內(nèi)涵性，有內(nèi)涵有人性的法律才是真正意義上的良法，才是真正具有正義核心的公正的法律。

4.父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。這是婚姻法賦予未成年子女受父母保護(hù)和教育的法定權(quán)利。如果不對(duì)未成年人依法進(jìn)行保護(hù)，孩子這一國家未來的源泉就很容易被惡性的世界觀侵蝕，從而使人才更替出現(xiàn)斷層。因此，“德教”應(yīng)從娃娃抓起，讓孩子從小就受到愛的教育，由自愛到愛人、愛國、愛動(dòng)物乃至愛所有優(yōu)秀的傳統(tǒng)教育并形成良性循環(huán)。

三、贍養(yǎng)抗辯權(quán)體現(xiàn)著道德與法律的辯證關(guān)系

1.家庭撫育既是道德調(diào)整的內(nèi)容，也是法律調(diào)整的內(nèi)容。道德偏重于強(qiáng)調(diào)撫育的精神方面，法律偏重于強(qiáng)調(diào)撫養(yǎng)的物質(zhì)方面。由于道德和法律起作用的手段不同，導(dǎo)致實(shí)際生活中家庭撫育的物質(zhì)和精神兩個(gè)方面有所失衡。撫養(yǎng)義務(wù)人履行物質(zhì)贍養(yǎng)義務(wù)較好，履行精神撫育義務(wù)較差；撫養(yǎng)權(quán)利人在精神撫育權(quán)利沒有保障的前提下，并未因物質(zhì)贍養(yǎng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而感到幸福、快樂。因此，從法律重視這一問題，是實(shí)現(xiàn)正確處理法律與道德關(guān)系的要求。法律與道德相輔相成，不可偏廢。道德是立法的價(jià)值基礎(chǔ)，是執(zhí)法和守法的不可或缺的精神條件，法律是內(nèi)在道德提升的外在條件。任何法律都不可能跨越道德的底線，因?yàn)榉墒堑赖碌淖畹拖薅取５赖率欠傻幕A(chǔ)，法律要服從道德的正義性價(jià)值取。法律能使道德規(guī)范化，使其上升為法律規(guī)則或者法律原則，使其具有強(qiáng)制執(zhí)行力或是威懾力，和權(quán)威性。道德對(duì)人的約束，是從內(nèi)到外；法律對(duì)人的約束，是從外到內(nèi)，兩者是有機(jī)的結(jié)合，相輔相成。贍養(yǎng)抗辯權(quán)立法創(chuàng)意來源于道德對(duì)不善意履行撫養(yǎng)義務(wù)的父母的譴責(zé)，而通過對(duì)贍養(yǎng)抗辯權(quán)的立法又可以提升人們的內(nèi)在道德修養(yǎng)。由此，贍養(yǎng)抗辯權(quán)不再是法律和道德的背離和相對(duì)，它將法律和道德有機(jī)的結(jié)合起來，原來僅能依靠道德來約束惡意不履行撫養(yǎng)義務(wù)的父母，現(xiàn)在可以通過法律調(diào)整得以實(shí)現(xiàn)，從而有法可依，有法可懲。使得那些漠視道德的人不能再漠視法律。

2.贍養(yǎng)抗辯權(quán)不但體現(xiàn)了法律與道德的聯(lián)系，同時(shí)也說明了法律與道德是有區(qū)別的，不能將兩者混為一談、混為一體：

（1）法律和道德雖然都是上層建筑但兩者承擔(dān)的功能是不一樣的。法律的功能主要是明確規(guī)則規(guī)范人們的外在行為，通過指示和預(yù)示，是人們?cè)谶M(jìn)行行為操作的時(shí)候有方向性和預(yù)示性，而道德則是從人們的內(nèi)心調(diào)整人的行為，使其調(diào)整具有自覺性，體現(xiàn)一定的內(nèi)在素質(zhì)和文明程度。贍養(yǎng)抗辯權(quán)通過法律規(guī)范的形式固定下來后，就意味著相關(guān)法律主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系變得明確起來，也就是說父母在撫養(yǎng)未成年子女的時(shí)候必須要按照法律的規(guī)定去做，否則就有可能承擔(dān)失去年老由成年子女贍養(yǎng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此就使得人們行為時(shí)有明確的方向性和預(yù)示性。而道德則不具備這一功能，能盡心撫養(yǎng)孩子的父母在道德層面上體現(xiàn)是內(nèi)在的優(yōu)良素質(zhì)和文明程度，是他們對(duì)子女的愛，所以他們?cè)诼男袚狃B(yǎng)義務(wù)的時(shí)候依靠的僅是道德的自覺性的體現(xiàn)。

（2）法律和道德兩者的表現(xiàn)形式也是不一樣的，法律以有形的形式直接體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的利益和統(tǒng)治方法，而道德則是以隱形的方式調(diào)整社會(huì)秩序，由內(nèi)而外的控制人的外在行為。在立法上明確贍養(yǎng)抗辯權(quán)的法律地位，不僅是社會(huì)主義法治現(xiàn)代化的客觀要求，也是社會(huì)主義統(tǒng)治階級(jí)實(shí)現(xiàn)其利益的要求。我們的統(tǒng)治階級(jí)是世界上最先進(jìn)的階級(jí)群體，所以我們不能忽視弱勢(shì)群體的法益，未成年人是一個(gè)需要保護(hù)的群體，同時(shí)他們也是國力的生力軍，如果不以有形的法律對(duì)他們的受撫養(yǎng)權(quán)利以法律的形式固定下來還僅是以道德這種隱形的社會(huì)秩序調(diào)整方式來調(diào)整就有可能會(huì)造成惡性循環(huán)。

（3）法律和道德的效力也不一樣，法律有國家的強(qiáng)制力作為后盾，具有直接的可執(zhí)行性，而道德作為一種非正式制度其約束性有存在局限，僅僅是依據(jù)道德譴責(zé)，或是社會(huì)輿論來實(shí)現(xiàn)起效力。贍養(yǎng)抗辯權(quán)在法律上的確立，使原來不具有法律效力的道德譴責(zé)得以在現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)，有了強(qiáng)制力和執(zhí)行力。綜上所述，贍養(yǎng)抗辯權(quán)彌補(bǔ)了道德機(jī)制的缺陷，同時(shí)也體現(xiàn)出道德與法律的區(qū)別。它們不是一體的，它們有各自功能，它們的表現(xiàn)形式以及效力都不一樣。

四、贍養(yǎng)抗辯權(quán)體現(xiàn)著道德法律化，法律道德化的優(yōu)秀立法精神

婚姻家庭關(guān)系的法律調(diào)整是法律道德化和道德法律化的最好體現(xiàn)。對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)和教育義務(wù)是法律的明確規(guī)定，體現(xiàn)著深刻的道德內(nèi)涵，因?yàn)楦改笇?duì)子女的撫養(yǎng)和教育完成的不單單是自己家庭延續(xù)的職責(zé)，更重要的是完成一個(gè)國家，一個(gè)社會(huì)延續(xù)的使命。對(duì)子女的關(guān)愛，撫養(yǎng)，是社會(huì)道德的普遍要求，將這一道德要求上升到法律規(guī)范的保護(hù)，是道德法律化的最好體現(xiàn)。而婚姻法將這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確并加一規(guī)定和調(diào)整，以這一道德為立法基礎(chǔ)，蘊(yùn)涵道德要求，正是法律道德化的體現(xiàn)。由此可見，有必要是道德法律化，法律道德化。

1.道德法律化和法律道德化符合社會(huì)主義物質(zhì)文明和精神文明發(fā)展的客觀要求。道德的法律化和法律的道德化是建設(shè)社會(huì)主義法治文明的必然選擇。

2.道德的法律化和法律的道德化是法治與德治結(jié)合的重要途徑。法治與德治結(jié)合的思想，是反映德治要求的法治與法治制約下的德治的結(jié)合，離開法治空談德治或離開德治奢談法治，都不可能實(shí)現(xiàn)法治與德治的正確結(jié)合。而要實(shí)現(xiàn)二者的結(jié)合，道德的法律化和法律的道德化是其重要途徑。

3.在道德的法律化和法律的道德化過程中應(yīng)當(dāng)警惕不能將道德與法律、德治與法治對(duì)立起來、割裂開來，輕視道德的法律化和法律的道德化的作用，不能將道德與法律、德治與法治混同起來，曲解法律的道德化和道德的法律化，必須正確認(rèn)識(shí)德治與人治的區(qū)別。正確認(rèn)識(shí)德治與人治的區(qū)別。

五、贍養(yǎng)抗辯權(quán)法律地位突顯的必要性

1.教育的重點(diǎn)對(duì)象是少年兒童，家庭、學(xué)校應(yīng)把尊敬長輩，愛護(hù)老人作為道德教育的重要內(nèi)容，使他們從小懂得敬老尊老是晚輩應(yīng)盡的義務(wù)。另一方面要加強(qiáng)對(duì)公民進(jìn)行有關(guān)家庭撫育的法制宣傳教育，要把《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《未成年人保護(hù)法》作為宣傳教育的重要內(nèi)容，通過宣傳教育，使公民自覺自愿地履行撫養(yǎng)義務(wù)，維護(hù)撫養(yǎng)權(quán)利，促進(jìn)關(guān)愛未成年人，愛護(hù)幼小，托起明天的太陽等風(fēng)尚的形成。從物質(zhì)和精神兩個(gè)方面撫養(yǎng)和教育孩子，是中華民族的傳統(tǒng)美德，把這一美德上升為法律規(guī)范，有助于在道德與法律的雙重規(guī)范之下調(diào)整家庭關(guān)系，促進(jìn)家庭穩(wěn)定和社會(huì)發(fā)展。

2.在立法中明確贍養(yǎng)抗辯權(quán)的地位，有助于從道德和法律中提升人性。贍養(yǎng)抗辯權(quán)是一種具體的權(quán)利，它明確了應(yīng)當(dāng)進(jìn)行撫養(yǎng)和教育的先行義務(wù)。種豆得豆，種瓜得瓜是一句古話，明示著有因必有果，一分耕耘一分收獲的千年古訓(xùn)。要是一個(gè)不稱職的父母在其應(yīng)當(dāng)履行本應(yīng)履行的義務(wù)時(shí)卻逃避履行，那么我認(rèn)為，他當(dāng)然的應(yīng)該不享有由于履行此義務(wù)而帶來的相應(yīng)的權(quán)利，子女在成年后，父母年老需要贍養(yǎng)時(shí)，得享有贍養(yǎng)抗辯的權(quán)利。只有明確這樣的相應(yīng)因果，才能使人們明白不履行對(duì)未成年子女撫養(yǎng)和教育義務(wù)的相應(yīng)法律后果，規(guī)范日常行為，從而在法律和道德中提升了作為一個(gè)人本應(yīng)具有的善良和負(fù)責(zé)的人性。

3.突顯贍養(yǎng)抗辯權(quán)的法律地位是正義的法的要求。亞里士多德稱:“法律的實(shí)際意義應(yīng)該是促成全部人民都能促進(jìn)于正義與善德的制度”

（1）奧古斯丁主張:“法律就是正義。”

（2）格老秀斯指出:“法律乃是正當(dāng)理性的命令，它依據(jù)行為是否與合理的自然相諧和，而斷定其為道德上的卑鄙，或道德上的必要?！?/p>

（3）簡言之，法律應(yīng)以正義作為其主導(dǎo)性價(jià)值早已是人類社會(huì)的一種共識(shí)，正如:“法律若以正義實(shí)現(xiàn)為追求，該法便是善法；舍棄了正義的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，法便是惡法。惡法不為法，人人有權(quán)予以抵抗。”

（4）同樣，道德所體現(xiàn)的內(nèi)在精神也是對(duì)社會(huì)理想的追求。理想性是道德的靈魂。道德總是想以“應(yīng)然”的價(jià)值指令把社會(huì)生活引向理想的層次，具體包括生活的幸福、人際關(guān)系的和諧、社會(huì)秩序的穩(wěn)定等，同時(shí)也包括人類所一直執(zhí)著追求的公平與公正。

因此，一個(gè)不稱職的父母，在孩子未成年時(shí)不撫養(yǎng)他，不教育他（她），使他（她）的物質(zhì)生活和心理健康遭受損害，而這個(gè)受了損害的孩子長大后還要贍養(yǎng)他的不稱職的，甚至可以說是逃避法律責(zé)任的父母，這樣的法律是正義的嗎？是符合道德要求的嗎？筆者認(rèn)為回答當(dāng)然是否定的。

六、結(jié)語

中國是一個(gè)正在發(fā)展中的現(xiàn)代法治國家，不但公民的法律意識(shí)要提高，更要提高公民的道德水平，要使平等享有權(quán)利，積極履行義務(wù)的法律觀念深入人心。美國法學(xué)家米爾恩指出:“其實(shí)并非如此:圣徒精神和英雄主義是在超越職責(zé)要求的行為中展示出來的。但是，在得以具有超越職責(zé)要求的行為之前，必須先有職責(zé)。圣徒精神和英雄主義的概念是以義務(wù)概念的存在為先決條件。圣徒和英雄們比道德要求于他們做的更多?！蔽覀儺?dāng)然不能忘掉孝敬父母的傳統(tǒng)美德，但是我們同樣不能夠讓一個(gè)不稱職的父母濫用權(quán)利，我們應(yīng)該樹立獨(dú)立的法律意識(shí)，在法律中體現(xiàn)優(yōu)良的傳統(tǒng)美德，在道德中升華正義的法律。

【參考文獻(xiàn)】

[1]亞里士多德.政治學(xué)[M].北京:商務(wù)印書館，1965．

[2]古斯丁.懺悔錄[M].北京:商務(wù)印書館，1963.

[3]西方倫理學(xué)名著選輯(上卷)[M].北京:商務(wù)印書館1964.

[4]徐顯明.論“法治”的構(gòu)成要件[J].法學(xué)研究，1996，(3).

[5]米爾恩.人權(quán)哲學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1994.

篇6

現(xiàn)代司法理論區(qū)別于傳統(tǒng)司法觀念的最主要特征之一，應(yīng)是對(duì)司法程序和程序獨(dú)立價(jià)值的高度認(rèn)識(shí)。關(guān)注程序正義，對(duì)于克服重實(shí)體、輕程序和程序錯(cuò)誤的現(xiàn)象，更好地實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)體正義的統(tǒng)一，確保司法公正，扭轉(zhuǎn)當(dāng)前涉案申訴上訪居高不下的被動(dòng)局面具有重要意義。

一、程序的概念

司法制度的基本價(jià)值和目的是公正和正義，其含義一般包括實(shí)體正義和程序正義兩種形式，實(shí)體正義主要體現(xiàn)在實(shí)體法中，貫徹于司法裁判的結(jié)論之上；程序正義體現(xiàn)于法律程序的設(shè)計(jì)以及司法裁判的過程之中，屬于看得見的陽光正義。二者的關(guān)系是：沒有程序，實(shí)體難以審理，沒有實(shí)體，程序無從結(jié)果。

所謂程序，從語義學(xué)的角度分析，可以介定為按時(shí)間先后或一定順序安排的工作步驟，事件的展開過程，如計(jì)算機(jī)的控制編碼以及訴訟的行為關(guān)系等。法學(xué)意義上的程序即法律程序，則表現(xiàn)為按照一定的順序、方式和手續(xù)做出具有法律約束力的決定的相互關(guān)系，是國家政治法律制度的范疇，是司法制度的組成部分。其普遍形態(tài)是按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭訟，公平地聽取各方的意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情況下做出決定。

現(xiàn)代法律程序的基本特征是處于平等地位的個(gè)人參加決定過程，發(fā)揮各自的角色作用，具有充分而對(duì)等的自由發(fā)言的機(jī)會(huì)，從而使法律決定更加集思廣益，更容易獲得人們共鳴和支持，其實(shí)質(zhì)是排除權(quán)力恣意和感情泛濫，保證法律決定的客觀正確。

司法程序正義起源于英美法，1215年英國《大》第39條規(guī)定，凡自由民除經(jīng)貴族的合法裁判或根據(jù)國家的法律追究之外不受逮捕監(jiān)禁，剝奪放逐或用任何別的方式加以摧殘。經(jīng)過歷代國王的反復(fù)確認(rèn)，到14世紀(jì)末成為英國立憲體制的基本標(biāo)志。這被認(rèn)為是程序正義的最早淵源。美國憲法第4條和第14條修正案也規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律手續(xù)，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)?！闭?dāng)法律程序條款原本主要是指司法程序的正當(dāng)。即政府處理有關(guān)人民生命、自由和財(cái)產(chǎn)的問題，應(yīng)當(dāng)依照正當(dāng)?shù)暮戏ǔ绦蜻M(jìn)行。這顯然是一個(gè)程序原則，實(shí)質(zhì)是防止政府權(quán)力的專制和濫用。同時(shí)他又派生出限制實(shí)體內(nèi)容是否正當(dāng)?shù)男潞x，因此，它不僅是一個(gè)程序原則，也是法治體制，社會(huì)正義及基本價(jià)值的核心。美國著名學(xué)者約翰•羅爾斯把程序正義分為純粹的、完全的、不完全的三種類型。所謂純粹的程序正義是指一切取決于程序要件的滿足，不存在關(guān)于結(jié)果正當(dāng)與否的任何標(biāo)準(zhǔn)，比如打麻將，只要游戲規(guī)則不偏向某一方面且被嚴(yán)格遵守，那么無論結(jié)果如何都被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹Ｋ^完全的程序正義，是指雖然存在關(guān)于結(jié)果正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。但是程序總是導(dǎo)致正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，如著名的蛋糕等分問題，只要設(shè)定切蛋糕的人最后領(lǐng)取自己應(yīng)得的一塊的程序，就不必?fù)?dān)心分割結(jié)果的大小不均。所謂不完全的程序正義是指程序不一定每次都導(dǎo)致正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，而在程序之外存在著衡量什么是正義的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但是百分之百地滿足這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果卻不存在。如司法審判，無論程序要件如何完備也不可能完全避免錯(cuò)案冤獄。羅爾斯認(rèn)為，這三種基本類型在各自的限定范圍內(nèi)是同樣符合正當(dāng)?shù)模瑸榱藦浹a(bǔ)不完全正義的場(chǎng)合不能確保正當(dāng)結(jié)果的問題，通常采取的是法律擬制的方法。如英美法系的陪審制度，當(dāng)事人主義的參與保障措施。在我國則采取了二審終審制、申訴制度和加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督制約措施等舉措。如立審分離、審監(jiān)分離、審執(zhí)分離。庭長、院長簽發(fā)法律文書等。

二、程序正義的價(jià)值取向

司法程序的價(jià)值取決于程序自身的科學(xué)性、正義性，程序的科學(xué)性、正義性，決定于程序的正當(dāng)性。所謂正當(dāng)程序是指任何權(quán)益受到判決結(jié)果影響的當(dāng)事人都有權(quán)獲得法庭審判的機(jī)會(huì)，并且應(yīng)被告之控訴的性質(zhì)和理由，庭審的時(shí)間、地點(diǎn)。當(dāng)事人可以提出主張和辯護(hù)意見等等訴權(quán)都體現(xiàn)在程序正當(dāng)之中。程序是相對(duì)于實(shí)體而言的，如果說實(shí)體法是權(quán)利的設(shè)定與義務(wù)的分配，那么，程序法就是權(quán)利實(shí)現(xiàn)與義務(wù)履行的過程與步驟。從終極意義上說，司法審判追求程序正義和實(shí)體正義的一致性。那么，程序正義的獨(dú)立價(jià)值是什么呢？

1、程序正義是實(shí)體公正的首要前提。公正的法治程序是正義的基本要求，通過程序?qū)崿F(xiàn)正義是現(xiàn)代法治的基本原則，而法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又通過程序來實(shí)現(xiàn)。美國學(xué)者羅爾斯在闡明程序?qū)?shí)現(xiàn)法的內(nèi)容的辯證關(guān)系時(shí)指出，追求實(shí)體公正，只能在保證程序公正的條件下獲得。也就是說，只有建立在正當(dāng)程序的基礎(chǔ)之上，實(shí)體正義才有可能實(shí)現(xiàn)。這是由程序公正與實(shí)體公正的不同屬性決定的。實(shí)體正義具有相對(duì)性，程序正義具有絕對(duì)性，程序正義的絕對(duì)性是容易理解的，因?yàn)槌绦蚴峭ㄟ^一系列法律規(guī)則加以建構(gòu)的，遵守這些規(guī)則謂之合法，反之謂之違法。合法為正義，違法為非正義，它不取決于人的主觀感受，而取決于法律規(guī)定之準(zhǔn)繩作用。法官只要按法定程序進(jìn)行訴訟，不僅能較好地保證當(dāng)事人及其它訴訟參與人受到正當(dāng)、平等地對(duì)待，也能夠更好地使判決結(jié)果體現(xiàn)出公平正義的精神。關(guān)于實(shí)體正義的相對(duì)性，北大教授陳興良認(rèn)為表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是絕對(duì)的實(shí)體公正是不可能的。訴訟的首要任務(wù)是查明案件事實(shí)，找回案件發(fā)生時(shí)的真實(shí)情況，真實(shí)是指人的主觀認(rèn)識(shí)和客觀情況相一致。但由于人們對(duì)既存的案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)是有限的，訴訟中的查明事實(shí)只能是相對(duì)的真實(shí)，而不可能達(dá)到絕對(duì)的真實(shí)。在客觀真實(shí)不可得的情況下，人們退而求其次，追求法律真實(shí)，法官在追求法律真實(shí)中無論是對(duì)法律的理解上，事實(shí)的認(rèn)定上，還是最后結(jié)論的形式上都無一例外地滲透著主觀意識(shí)和客觀影響。從這個(gè)意義上來說，實(shí)體正義具有相對(duì)性。二是實(shí)體正義沒有一個(gè)絕對(duì)確定的衡量尺度，即使是罪與非罪的界限，也不象數(shù)學(xué)公式所表示的那樣精確。至于量刑，對(duì)某一犯罪事實(shí)在法定刑內(nèi)到底是判三年還是五年，很難說有一個(gè)精確的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，社會(huì)公眾對(duì)于審判結(jié)果的正當(dāng)性也很難作出直接的判斷，也只能借助于程序的正當(dāng)性加以衡量。三是實(shí)體正義具有一定的主觀感受性，實(shí)體正義和程序正義在許多時(shí)候是不矛盾的，甚至是相互融合的。嚴(yán)格按程序?qū)彶榘讣?，不僅能更好地實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)，而且即使是實(shí)體處理得不那么盡如人意，也能夠使人容易接受。例如：有些敗訴的當(dāng)事人對(duì)判決結(jié)果感到不滿，但因?yàn)樽约阂呀?jīng)被給予了充分的機(jī)會(huì)表達(dá)自己的觀點(diǎn)和提出證據(jù)，也相信承辦的 法官是公正無私的。所以對(duì)結(jié)果的不滿也就喪失了客觀的依據(jù)而只能接受。這種結(jié)果并不是來自于判決內(nèi)容的沒有錯(cuò)誤等實(shí)體性的理由，而是從程序過程本身的公正性、合理性產(chǎn)生出來的。程序的這種功能，被我國學(xué)者稱為吸收不滿的功能。當(dāng)不滿像洶涌的洪水泛濫時(shí)，程序像寬闊的大海將其接納，當(dāng)不滿像兇悍的猛虎襲來時(shí)，程序像茂密的山林，將其淹沒。洪水猛獸般的不滿在大海群山般的程序面前會(huì)平靜無息。因此，程序正義能夠強(qiáng)化當(dāng)事人對(duì)實(shí)體正義的認(rèn)同的這種功能是顯而易見的。反之，即使實(shí)體處理的是公正的，由于違反正當(dāng)程序，當(dāng)事人受到了一種不公正的待遇，他同樣難以對(duì)實(shí)體正義認(rèn)同。為什么我們有些法院上訴案件、申訴案件居高不下，而發(fā)還、改判率并不高，這足已說明我們?cè)谶m用法律程序上存在的問題還沒有得到解決。

 

2、程序正義是司法公正的有力保障。完備的司法程序不僅是現(xiàn)代法制建設(shè)的重要內(nèi)容，同時(shí)，程序公正又為司法公正提供了有力保障。（1）程序公正為司法公正提供了制度保障。人類以法治作為治國方略的進(jìn)程表明，司法公正不會(huì)憑空產(chǎn)生。各個(gè)時(shí)期危害司法公正的因素之所以大行其道，一個(gè)重要原因就是缺乏程序制度約束。在早期的法律體系中，曾采用了訴訟法為中心的構(gòu)造，如《漢莫拉比法典》（約公元前1792年—1750年），古羅馬《十二銅表法》（公元前450年）中，都是將訴訟程序規(guī)范寫在開頭部分。但是到公元529年《查士丁尼法典》時(shí)期發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，訴訟法開始被實(shí)體法吸收，形成了形式上法的體例，即形式上的法，一部法律即有程序性上的規(guī)定，又有實(shí)體性的規(guī)定。程序性的規(guī)定一直散見于實(shí)體法中，程序法作為獨(dú)立的部門法是在人們普遍關(guān)注司法決定過程的情況下對(duì)司法權(quán)作進(jìn)一步科學(xué)分化升華的結(jié)果。當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)按司法程序作業(yè)能有效地維持司法的非人情化的傾向時(shí)，也進(jìn)一步促進(jìn)了法學(xué)價(jià)值的分解和法治秩序的建構(gòu)。正如一些學(xué)者強(qiáng)調(diào)的那樣，法的發(fā)展是通過程序體系的嚴(yán)密化而實(shí)現(xiàn)的。近年來，我國的司法程序建設(shè)雖然有了長足進(jìn)步，但是仍存在著程序制度不協(xié)調(diào)、不完善、不配套的問題，這些為司法不公正開了方便之門。要從根本上抑制和消除這一法律制度不文明的現(xiàn)象，就必須加強(qiáng)程序立法和遵循正當(dāng)程序，為從制度上抵御各種不正當(dāng)干擾筑起一道安全屏障。（2）程序公正為司法公正提供了現(xiàn)實(shí)保障。司法程序的實(shí)質(zhì)是裁判的非人情化，其一切活動(dòng)都是為了限制權(quán)力恣意、裁量專斷和感情泛濫。它不僅是實(shí)體權(quán)力得以實(shí)現(xiàn)的依托，也是一條正義生產(chǎn)線。它要求法官在審理和裁判過程中不受任何法外因素所左右，不囿于個(gè)人價(jià)值取向、情感因素而易色易位；不做隨意性、任意性、恣意性的判決，而僅僅依據(jù)法律事實(shí)和法律規(guī)則做出裁判。這尤如生產(chǎn)司法正義的一道道工序，法官按程序設(shè)計(jì)進(jìn)行產(chǎn)品加工，最后的產(chǎn)品是司法正義。當(dāng)然，法制完備的國家也不可完全避免錯(cuò)案的發(fā)生。不過那是少數(shù)例外，而并非一般現(xiàn)象，而更多的事實(shí)證明，正是由于正當(dāng)程序的設(shè)立，為實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)提供了現(xiàn)實(shí)保障。（3）程序公正為司法公正提供了信念保障。程序始于申請(qǐng)，終于裁定。沒有當(dāng)事人的申請(qǐng)，就沒有訴訟程序的啟動(dòng)。隨著公民權(quán)力意識(shí)的增強(qiáng)，當(dāng)公民權(quán)利受到侵害時(shí)，當(dāng)事人到法院打官司，是基于對(duì)存在的爭端、矛盾能夠得到公正合理的解決而報(bào)有的一種心理期待。通過參加訴訟，當(dāng)事人看到自己的訴訟權(quán)利得到充分行使，舉證責(zé)任得到實(shí)際負(fù)擔(dān)，法官只在程序規(guī)則內(nèi)活動(dòng)，方能對(duì)于裁判結(jié)果的合法正當(dāng)產(chǎn)生一種信賴和認(rèn)同。從而使法院運(yùn)用實(shí)體規(guī)則和規(guī)則所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)得到當(dāng)事人的服從和履行，這樣有助于社會(huì)秩序的穩(wěn)定和司法公信度的確立。

3、程序正義是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的內(nèi)在要求。法是以維持一種正義的秩序?yàn)槭姑?，傳統(tǒng)意義上的法律正義即是社會(huì)正義的一種標(biāo)志，有時(shí)也將司法公正與社會(huì)公正相提并論。由此可見，程序正義對(duì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義作用之舉足輕重。日本法學(xué)家谷口平安說：程序正義的觀念即使不是賦予審判的唯一根據(jù)，也應(yīng)是其重要的根據(jù)之一。其實(shí)社會(huì)正義的含義遠(yuǎn)比司法公正大得多，它的范疇包括人類所追求的法治、民主、自由、人權(quán)、公平等一系列價(jià)值目標(biāo)。在邏輯上二者是一種從屬關(guān)系。同時(shí)，司法審判的特殊性、被動(dòng)性決定了司法公正不可能等同于社會(huì)公正，也不可能總是能夠?qū)崿F(xiàn)。但是，社會(huì)正義對(duì)于司法而言，它要求法官公正無私地對(duì)待人和事，合情合理地處理訴訟糾紛，切實(shí)防止和消除審判中的各種弊端和腐敗的滋生。“正是程序決定了法治和恣意的人治的區(qū)別”，唯有程序正義所獨(dú)具的程序自由、公正、效率、獨(dú)立等內(nèi)在價(jià)值符合社會(huì)正義的精神內(nèi)涵，這些是實(shí)現(xiàn)公平正義不可或缺的有效手段和必要保障。

三、司法程序認(rèn)識(shí)上的偏差和原因

司法程序認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤觀念有以下三種：一是程序虛無論。這種觀念在“人治”思想占主導(dǎo)地位時(shí)市場(chǎng)很大。近幾年來，伴隨著法制宣傳和司法改革的進(jìn)程，持這種觀念的人在表述其觀點(diǎn)時(shí)或許沒有如此直白，但完全將事物判斷過程歸因于實(shí)體原則和規(guī)范，而程序規(guī)范可以不遵守的劣根依然存在。法官在審理案件中受這種觀點(diǎn)左右的情況并不少見。二是程序從屬論。即程序服從于實(shí)體，從屬于實(shí)體。在審判活動(dòng)中，凡與法官實(shí)體判斷標(biāo)準(zhǔn)相左的程序都要為實(shí)體讓步，這種觀念排除或忽視了程序的獨(dú)立性，以實(shí)體的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)作為衡量程序價(jià)值的尺度，并錯(cuò)置主從關(guān)系，將兩者置于對(duì)立地位。三是程序機(jī)械決定論。既不論在何種情況下，完全按照程序的操作要求行動(dòng)，而忽視程序目標(biāo)的決定性，排除效率性、能動(dòng)性等因素的交互影響。例如，反對(duì)根據(jù)案情提前結(jié)案而固守6個(gè)月審限的觀點(diǎn)，反對(duì)將不同類型和性質(zhì)的案件區(qū)別對(duì)待的觀點(diǎn)，都有一定的機(jī)械性。

存在上述錯(cuò)誤觀念，究其原因有以下幾點(diǎn)：一是受歷史傳統(tǒng)法制文化的影響。中國是一個(gè)有數(shù)千年封建專制歷史的國家，在封建法制社會(huì)中，“諸法合體，行司合一”，專制集權(quán)高于一切構(gòu)成了法律文化的底蘊(yùn)。在此觀念的影響下，有的認(rèn)為所謂程序就是手續(xù)，多設(shè)幾道手續(xù)就能做到程序公正。既然程序是實(shí)體的保障，只要實(shí)體結(jié)果正確，即使在程序上有所疏漏或偏廢也情有可原。還有的認(rèn)為實(shí)體是目的，程序是手段，手段是為目的服務(wù)的，為了達(dá)到目的，什么手段都可以采取。二是受重實(shí)體、輕程序思想觀念的影響。我國司法工作長期奉行以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的基本原則。法文化和司法價(jià)值觀成為直接導(dǎo)致重實(shí)體、輕程序的主要原因。司法是人類實(shí)踐活動(dòng)的一個(gè)特殊領(lǐng)域，有著它自己的一些特殊規(guī)律和原則。但是在很多人的觀念中，像實(shí)事求是，尊重客觀事實(shí)等認(rèn)識(shí)論，也必須在司法裁判中無條件地遵守。偏面地認(rèn)為只要遵循實(shí)事求是的思想路線，就一定能將確定的法律規(guī)范用于業(yè)已查明的案件事實(shí)，得出正確的判決結(jié)論。從而混淆了客觀事實(shí)與法律事實(shí)的區(qū)別，錯(cuò)誤地將客觀事實(shí)的訴訟理念作為裁判的標(biāo)準(zhǔn)直接運(yùn)用到具體審判實(shí)際當(dāng)中。正如前所述，絕對(duì)的實(shí)體公正是不可能的，任何案件百分之百地發(fā)現(xiàn)和把握真實(shí)是不可能的。因?yàn)樗峭?，已時(shí)過境遷，只能根據(jù)訴訟規(guī)則依據(jù)證據(jù)對(duì)客觀事實(shí)加以推測(cè)，從而形成法律真實(shí)。法官只能對(duì)證據(jù)負(fù)責(zé)，不能對(duì)客觀真實(shí)負(fù)責(zé)，而我們的一些法官包攬調(diào)查取證，先定后審，開庭流于形式。還有的在刑事審判中超期羈押，刑訊逼供等，不惜以犧牲當(dāng)事人的訴權(quán)與尊嚴(yán)為代價(jià)去追求個(gè)案的客觀真實(shí)。這樣的教訓(xùn)是極其深刻的。三是受審判監(jiān)督程序諸多設(shè)計(jì)缺陷的影響。我國現(xiàn)行的審判監(jiān)督制度是建立在“實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾”理論基礎(chǔ)上的一個(gè)特殊的補(bǔ)救訴訟制度，有著明顯的自我否定性等設(shè)計(jì)缺陷。國外的司法理念是，一個(gè)案件經(jīng)過一審、二審，只要程序是公正的，就推定裁判結(jié)果是正確的，老百姓也相信它是正確的。最典型的案件是大家熟悉的2000年美國總統(tǒng)選舉之際，在佛羅里達(dá)州發(fā)生的選票計(jì)算糾紛。由誰來當(dāng)美國的新一屆總統(tǒng)，是戈?duì)栠€是小布什，不是由國會(huì)、議會(huì)研究決定，而是由聯(lián)邦法院一錘定音。外國老百姓認(rèn)可裁判結(jié)果是建立在對(duì)司法程序嚴(yán)格執(zhí)行的基礎(chǔ)之上的。我們所知道的在英美法系國家司法制度中，就沒有像樣的司法救濟(jì)程序。正如馬克思所說，法典是人民自由的圣經(jīng)，依據(jù)法典作出的裁判，同時(shí)是神圣不可變更的。不過，在一些大陸法系的國家在刑事訴訟中也設(shè)計(jì)了再審程序，規(guī)定只存在事后出現(xiàn)了有利于被告，而且是涉及罪與非罪的證據(jù)的情況下，可以啟動(dòng)再審程序。由此可見，國外再審案件的范圍，啟動(dòng)的條件是有嚴(yán)格限制的。我國目前實(shí)行的審判監(jiān)督制度對(duì)于依法保護(hù)當(dāng)事人的申訴權(quán)，保障人民檢察院依法履行法律監(jiān)督職責(zé)，糾正錯(cuò)誤裁判，扭轉(zhuǎn)法院工作的被動(dòng)局面起到了重要作用。但是，現(xiàn)行的申訴、再審制度的設(shè)計(jì)與“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”的指導(dǎo)思想有關(guān)。實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾是一項(xiàng)體現(xiàn)唯物辯證法的好原則，但它與司法工作的特殊性和規(guī)律性并不完全相融。由此所導(dǎo)致的無限申訴、無限再審問題，嚴(yán)重影響了終審裁判的穩(wěn)定性和司法的公信力。在現(xiàn)實(shí)生活中，數(shù)以千計(jì)的案件當(dāng)事人，頻繁往返于各級(jí)黨委、人大、紀(jì)檢、法院、檢察部門，他們只有一個(gè)目的，就是要?jiǎng)訐u法院已生效裁判的既判力。這與審判監(jiān)督程序上的自我否定傾向有直接原因。正如美國法學(xué)家德沃金所言，“是法律看起來不那么可靠，不那么公正，也就會(huì)削弱社會(huì)對(duì)法律的尊重”。如若沒有這種尊重，法律這一正常情況下引導(dǎo)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展最有效的手段，就將失去它對(duì)這一發(fā)展的影響。

 

主要參考書目：

          1、《證據(jù)法學(xué)》（樊崇義/主編）

          2、《刑事審判參考》（最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭聯(lián)合主辦，法律出版社出版）

          3、《刑事訴訟原理》（主編：宋英輝）

          4、《刑事訴訟法》（主編陳光中）

篇7

一、法院調(diào)解制度的考察及比較

法院調(diào)解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決民事爭議的活動(dòng)和結(jié)案方式。法院調(diào)解作為人民法院行使審判權(quán)處理民事糾紛的一種形式，一般認(rèn)為在我國的民事審判中有如下意義：一是有利于徹底解決當(dāng)事人之間的糾紛，防止矛盾激化；二是有利于簡化訴訟程序，及時(shí)化解矛盾；三是有利于法制宣傳，預(yù)防糾紛。

一般認(rèn)為，現(xiàn)行民事訴訟法所規(guī)定的法院調(diào)解，產(chǎn)生于時(shí)期 [1]，是對(duì)我國自根據(jù)地時(shí)期以來司法工作的經(jīng)驗(yàn)。在抗日根據(jù)地時(shí)期，人民政權(quán)的司法審判中就明確將“調(diào)解為主，審判為輔”作為處理民事糾紛的基本方針。建國后較長時(shí)期內(nèi)“調(diào)解為主”的方針繼續(xù)在司法實(shí)踐中貫徹。 [2]因此，“重調(diào)解、輕判決”的現(xiàn)象無論在立法上還是在審判實(shí)踐中一直存在。直到20世紀(jì)80年代，適應(yīng)“建立完善的主義民主和法制國家”這一目標(biāo)的要求，為提高民事訴訟中審判的地位，避免造成審判與調(diào)解的對(duì)立，1982年《民事訴訟法（試行）》將“調(diào)解為主”的提法改為“著重調(diào)解”。同樣是出于社會(huì)、、文化的，也還是出于提高民事訴訟中審判地位的目的，1991年《民事訴訟法》又將“著重調(diào)解”改為“根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解”， [3]對(duì)法院調(diào)解這一重要的民事訴訟制度在上做了準(zhǔn)確定位，從法律規(guī)定上消除了“重調(diào)解，輕判決”的立法傾向。

與其他國家相比，像我國這樣調(diào)解與審判程序合一的制度幾乎沒有，但與我國法院調(diào)解相類似的民事訴訟制度，在其他國家廣泛存在，最相似的制度便是訴訟和解。訴訟和解在其他國家民事訴訟程序中普遍存在并占有重要地位。以美國為例，90%以上的案件是以和解方式解決的。國外的訴訟和解制度同我國的法院調(diào)解制度相比，既有相同之處，又有區(qū)別。共同點(diǎn)主要表現(xiàn)在：首先，兩者都可在訴訟的任何階段發(fā)生。其次，兩者都可通過某種途徑獲得類似判決的效力。比如在英美法系的英、美兩國，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，可通過向法院申請(qǐng) “合意判決”，以使和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力；而大陸法系的德國、日本，和解協(xié)議一經(jīng)記入法院筆錄即具有執(zhí)行力。最后，在兩種程序中，法官都要主持協(xié)商活動(dòng)并對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行說服。同時(shí)，兩者又有明顯的區(qū)別：首先是在民事訴訟中的地位不同。法院調(diào)解在我國民事訴訟中的地位顯然極為重要，除了立法、司法實(shí)踐中一直重視調(diào)解外，重視調(diào)解的思想在我國民事訴訟制度中具有指導(dǎo)性意義。而在國外，雖然許多國家也鼓勵(lì)當(dāng)事人和解，但制度設(shè)計(jì)的著眼點(diǎn)卻是審判程序。其次是具體制度的差異。這種差異主要表現(xiàn)在調(diào)解人員（或主持和解人員）與本案審判人員的關(guān)系上，在我國的法院調(diào)解中，調(diào)解人員與審判人員在身份上是重合的；而在國外的訴訟和解中，二者的身份是相互獨(dú)立的，這種相互獨(dú)立的身份能切斷和解與判決之間的聯(lián)系，因此不會(huì)出現(xiàn)“強(qiáng)制和解”（像我國法院調(diào)解中存在的“強(qiáng)制調(diào)解”）。以美國為例，主持和解的法官一般不是對(duì)此案進(jìn)行審判的法官；在德國、日本，通常主審法官可以詢問、鼓勵(lì)當(dāng)事人和解，但要涉及到實(shí)質(zhì)問題的協(xié)商和談判，則要把案件移交給受命法官和受托法官主持和解。 [4]最后是法官在其中發(fā)揮的作用不同。在我國，法官在調(diào)解程序的開始、終結(jié)以及調(diào)解協(xié)議的形成過程中發(fā)揮著主要作用，甚至有的調(diào)解協(xié)議是完全在法官的操作下達(dá)成；而在其他國家的和解程序中發(fā)揮主要作用的是律師，他們?cè)V訟和解率高主要得益于其發(fā)達(dá)的律師制度。

二、法院調(diào)解制度存在基礎(chǔ)的變化

作為我國人民司法的優(yōu)良傳統(tǒng)和民事審判的成功經(jīng)驗(yàn)，法院調(diào)解在妥善化解矛盾，維護(hù)社會(huì)安定，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用，尤其是在法律制度和民事審判機(jī)制不健全，法律控制手段極為薄弱的歷史背景下，法院調(diào)解有效地彌補(bǔ)了這一缺陷，并很好地適應(yīng)了形勢(shì)發(fā)展的需要。因此，改革開放前的審判實(shí)踐中，法院調(diào)解成為了法院解決民事糾紛的主要方式，在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，受到各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和人民群眾的一致贊譽(yù)。

法院調(diào)解被強(qiáng)調(diào)到如此重要的地位，實(shí)際上是與改革開放前中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)計(jì)劃化、利益單一化、人品居住固定化、法律簡約化、權(quán)利淡漠化的社會(huì)條件相適應(yīng)的。 [5]當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件決定了以調(diào)解方式處理民事糾紛要優(yōu)于判決方式。首先，由于對(duì)商品經(jīng)濟(jì)的排除，當(dāng)時(shí)民事審判的主要對(duì)象基本上被限定在婚姻家庭、相鄰、少量的借貸、人身傷害賠償?shù)壬贁?shù)幾個(gè)領(lǐng)域，當(dāng)事者的生活范圍比較固定，一般都是熟人關(guān)系，糾紛的解決往往意味著原有關(guān)系的恢復(fù)，因此，與其作出強(qiáng)制性的判決，還不如說服當(dāng)事人以溫和的調(diào)解方式結(jié)束爭議更為合理。其次，法院處理糾紛是以防止矛盾激化，維護(hù)社會(huì)治安為主要目的，當(dāng)事者的個(gè)人權(quán)利的維護(hù)則處于次要地位，在這種情況下，難以要求當(dāng)事者承擔(dān)過高的處理糾紛的成本費(fèi)用，而調(diào)解結(jié)案一般是可以節(jié)約訴訟資源的。最后，當(dāng)時(shí)我國社會(huì)中存在著一套比較穩(wěn)定和統(tǒng)一的價(jià)值體系，法院在社會(huì)中具有較高的權(quán)威地位，當(dāng)事人也習(xí)慣于依賴裁判機(jī)關(guān)的主動(dòng)性和能動(dòng)性，法官的說服能較容易地被當(dāng)事者接受，從而促成當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議來解決他們之間的糾紛。有著這些條件的支持，調(diào)解與判決相比更容易被接受，因而調(diào)解地成為解決民事糾紛的主要方式。 [6]

改革開放以后，我國社會(huì)生活的各個(gè)方面均發(fā)生了深刻變化，支持調(diào)解的社會(huì)條件也發(fā)生了巨大變化。首先，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使人民法院民事審判領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大，訴訟主體也大多超出了相對(duì)穩(wěn)定的范圍，在商品交換過程中發(fā)生的大量糾紛主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人對(duì)經(jīng)濟(jì)利益得失的重視程度超過對(duì)維護(hù)彼此之間關(guān)系的需要，當(dāng)事人做出讓步達(dá)成調(diào)解協(xié)議就意味著將犧牲經(jīng)濟(jì)利益，說服當(dāng)事者接受調(diào)解的難度增大。其次，在社會(huì)由傳統(tǒng)向轉(zhuǎn)型的大背景下，一部分傳統(tǒng)的價(jià)值觀、道德觀愛到?jīng)_擊，審判人員耐心說服教育已很難再收到原有的效果，能否獲得當(dāng)事者的同意變得更加不確定，出現(xiàn)了許多不得不依賴判決來強(qiáng)制解決的場(chǎng)合。最后，糾紛處理的方式和目的發(fā)生了變化，由于商品經(jīng)濟(jì)慝名性、非人格性的特點(diǎn)，使得處理這類糾紛的重心已不再是恢復(fù)當(dāng)事人之間的關(guān)系，而在于保持一般規(guī)則的普遍性、明確性，以便給參加交換的人提供一種可預(yù)測(cè)性。這要求糾紛處理的過程盡量追求透明度和一般性，而程序本身的相對(duì)固定化和解決糾紛方式的定型化則是這種追求的表現(xiàn)。隨著這些變化糾紛處理目的從主要是維持社會(huì)治安轉(zhuǎn)移到形成和保護(hù)新的經(jīng)濟(jì)秩序。 [7]因此，改革開放帶來的深刻變化在相當(dāng)程度上改變了原來適合于調(diào)解發(fā)揮作用的社會(huì)條件，而隨著改革的不斷深化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步完善，上述社會(huì)條件仍在繼續(xù)變化。更重要的是，經(jīng)濟(jì)體制的變革帶來了社會(huì)生活的深刻變化，尤其在糾紛處理方面，由于利益主體的漸趨獨(dú)立和所涉社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜，社會(huì)關(guān)系在很大程度上向“個(gè)人？？個(gè)人”的平等關(guān)系演變，相伴而來地，必然是個(gè)人主體意識(shí)的增強(qiáng)和權(quán)利觀念的覺醒。 [8] “人們的法律意識(shí)和觀念也得到了增強(qiáng)，在訴訟領(lǐng)域突出表現(xiàn)為把自己視為真正的訴訟主體而不再僅僅依賴于審判機(jī)關(guān)主動(dòng)性和能動(dòng)性?！?[9]同時(shí)，隨著社會(huì)價(jià)值的多元化、社會(huì)結(jié)構(gòu)的分散化和社會(huì)關(guān)系的契約化，法官曾經(jīng)享有的權(quán)威和地位已開始動(dòng)搖，以至于在以調(diào)解為主的審判中，“當(dāng)事者以及社會(huì)上一般人總可能懷疑糾紛的處理因?qū)徟腥藛T的能力、素質(zhì)或人格方面的問題而遭到扭曲，并因此感到不安，而這種懷疑或不安既很難得到證實(shí)，也很難消除。” [10]這無疑會(huì)使法院威信下降，加大調(diào)解的難度，更重要的是導(dǎo)致人民群眾對(duì)司法公正缺乏高度認(rèn)同感。近年來社會(huì)上對(duì)“司法不公”、“司法腐敗”的激烈批評(píng)和要求推行司法改革的呼聲，正是這種結(jié)果的具體表現(xiàn)。人們對(duì)以調(diào)解為主的審判方式的不滿，反映了這種審判方式賴以依存的正當(dāng)化策略在新的社會(huì)條件下已喪失了原來的功能。

三、法院調(diào)解存在的問題及其根源

篇8

一、問題的提出

小額訴訟程序起源于美國，很多國家引進(jìn)了該制度。我國根據(jù)實(shí)際國情，在通過學(xué)界和司法界激烈討論，全國90多家基層法院試行小額訴訟之后，終于，在新民訴法中對(duì)小額訴訟制度進(jìn)行了規(guī)定，即第一百六十二條：基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款（基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定）規(guī)定的簡單的民事案件,標(biāo)的額為省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的,實(shí)行一審終審。隨后，多省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院在新民事訴訟法施行前出臺(tái)了關(guān)于小額訴訟的實(shí)施細(xì)則或是關(guān)于試用小額訴訟程序的意見、會(huì)議紀(jì)要等。小額訴訟制度為節(jié)省司法資源、提高司法效率、方便訴訟當(dāng)事人、降低當(dāng)事人訴訟成本等方面產(chǎn)生了積極的影響。但是，小額訴訟由于其制度的不完善，在審判實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多噬待解決的問題。本文擬從審判實(shí)踐角度出發(fā)，進(jìn)一步分析小額訴訟制度的利與弊，通過調(diào)研以及論證分析小額訴訟制度在司法實(shí)踐中存在的問題，進(jìn)一步完善小額訴訟制度，以期小額訴訟制度在我國能夠更加廣泛、規(guī)范地運(yùn)行下去。

二、對(duì)小額訴訟的正確理解

（一）小額訴訟與調(diào)解之間的關(guān)系

調(diào)解與小額訴訟都具有簡化庭審程序，高效率，低成本的特點(diǎn)。兩者具有共性也有區(qū)別。小額訴訟程序是從正式的司法制度內(nèi)探求克服傳統(tǒng)審判制度的弊端而逐漸發(fā)展起來的，而調(diào)解程序則是從訴訟程序外部的多元化糾紛解決機(jī)制的視角來構(gòu)建。正是這種根本性的差異決定了兩種程序在我國的相融相生、和平共存。目前，在我國實(shí)行大調(diào)解的背景之下，很多當(dāng)事人甚至法官心目中，小額訴訟等同于調(diào)解。以江蘇省小額訴訟試點(diǎn)法院為例，截至20__年10月，江蘇4家試點(diǎn)法院共受理小額速裁案件6655件，以調(diào)解撤訴方式結(jié)案的達(dá)6206件，以判決方式結(jié)案的僅91件。 但筆者認(rèn)為，調(diào)解可作為小額訴訟案件處理的一種方式，其不應(yīng)被過分強(qiáng)調(diào)，應(yīng)與判決并重。可以主張"調(diào)解優(yōu)先"，但"當(dāng)判則判"。小額訴訟可以將調(diào)解與審判相結(jié)合，在審理過程中通過面對(duì)面、背靠背的談話方式，讓雙方當(dāng)事人充分表達(dá)，法官了解當(dāng)事人的真實(shí)想法。在此基礎(chǔ)上，法官再使用通俗易懂的言語將法律的相關(guān)規(guī)定告知當(dāng)事人，循循善誘、積極規(guī)勸，或者制定可行性調(diào)解方案，以促成當(dāng)事人和解。在當(dāng)事人無法達(dá)成一致的情況下，再果斷判決。在美國，法官在小額程序中也往往一反其在普通程序中的消極態(tài)度，主動(dòng)提問并提出和解方案，鼓勵(lì)當(dāng)事人以協(xié)商方式解決爭議。還有一些小額法院則專門設(shè)置獨(dú)立的調(diào)解程序，采取調(diào)解前置主義。在我國是否應(yīng)當(dāng)將調(diào)解前置，筆者持保留意見。筆者認(rèn)為，只要正確處理調(diào)解與小額訴訟之間的關(guān)系，就能在一定程度上維護(hù)好當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）小額訴訟與簡易程序之間的關(guān)系

我國民事訴訟法已經(jīng)有較普通程序簡化的簡易程序的規(guī)定，但是為什么還要制定小額訴訟制度呢？筆者認(rèn)為，小額訴訟之所以能進(jìn)入改革者的視野，有以下三方面的原因，一是近年來出現(xiàn)了很多因小額糾紛而堅(jiān)持維權(quán)的典型案例，如盲人蔣銀棟為一元錢車費(fèi)打官司，律師李偉民告海南航空公司航班延誤。 而且在所有的民事糾紛中，多數(shù)案件訴訟標(biāo)的額不是很大，正如臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭所言，小額紛爭問題占整個(gè)社會(huì)紛爭問題之絕大部分，因?yàn)橐粋€(gè)人一輩子很難得有機(jī)會(huì)打幾百萬元之官司，但每個(gè)人每天都多少有可能遇到自己所買的東西或所交易的事物有無瑕疵之問題。二是能有效緩解基層法院案多人少的矛盾。以江蘇省基層法院為例，20__年江蘇省基層法院共新收各類案件895116件，同比上升1.68%，審結(jié)889760件，同比上升0.79%，全省基層法院一線法官人均結(jié)案數(shù)排名第一位的鎮(zhèn)江市開發(fā)區(qū)人民法院人均結(jié)案達(dá)455.17件?；鶎臃ㄔ涸诓粩鄶U(kuò)大隊(duì)伍建設(shè)的同時(shí)，業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的承辦法官高效審理訴訟標(biāo)的額小，事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件能有效緩解案多人少的矛盾；二是當(dāng)事人訴訟的金錢、時(shí)間成本低。訴訟數(shù)量的急劇增加是近年來世界上大多數(shù)國家所面臨的問題，但所謂的"訴訟爆炸"現(xiàn)象在中國并沒有出現(xiàn)，其原因并非目前的糾紛少或民眾在本性上厭訟，而是現(xiàn)有訴訟程序和制度使普通民眾存在"程序太復(fù)雜"、"太費(fèi)時(shí)間"、"成本太高"、"不劃算"、"得不償失"等諸如此類的抱怨。 這種抱怨充分說明了我國現(xiàn)有的訴訟制度設(shè)計(jì)與民眾的需求和愿望之間存在很大的距離，其主要表現(xiàn)就是現(xiàn)有的簡易程序設(shè)計(jì)依然無法滿足人們相互之間發(fā)生的小額糾紛訴訟的需求，最突出的一點(diǎn)是簡易程序依然適用兩審終審原則。不僅如此，簡易程序的審理方式也仍然顯得過于程序化。其結(jié)果不僅導(dǎo)致效率低下，也導(dǎo)致訴訟成本過高而不符合費(fèi)用相當(dāng)性原理。任何一個(gè)有經(jīng)濟(jì)理性的人，面對(duì)這些小數(shù)額的金錢債務(wù)糾紛，總是希望通過低成本的支出和簡便的程序，尋求糾紛的合理解決以及正義的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)事人選擇小額訴訟后可以不請(qǐng)律師，需繳納的訴訟費(fèi)用低，案件審理時(shí)間短，對(duì)比簡易程序，小額訴訟進(jìn)一步降低了當(dāng)事人訴訟的金錢、時(shí)間成本。

三、小額訴訟在審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。

（一）小額訴訟的標(biāo)準(zhǔn)問題

根據(jù)新民訴法第一百六十二條對(duì)小額訴訟的規(guī)定，小額訴訟有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大。此標(biāo)準(zhǔn)比較抽象。加之，實(shí)踐中多采取雙方當(dāng)事人自由選擇是否適用小額訴訟程序。具體到個(gè)案時(shí)，法院工作人員根據(jù)當(dāng)事人陳述，從專業(yè)的角度，初步評(píng)判一個(gè)案件事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大，可以適用小額訴訟程序時(shí)，當(dāng)事人卻堅(jiān)持認(rèn)為原、被告之間的矛盾糾紛爭議大，要等法院開庭處理糾紛，不同意適用小額訴訟程序，因此，此抽象標(biāo)準(zhǔn)不但難以把握，且導(dǎo)致小額訴訟的啟動(dòng)較難，適用率并不高。以江蘇省小額訴訟試點(diǎn)法院為例，截至20__年10月，江蘇4家試點(diǎn)法院符合小額速裁條件的案件共9506件，當(dāng)事人選擇使用小額速裁的案件共6655件，只占符合小額速裁條件案件總數(shù)的70%。 二是標(biāo)的額的標(biāo)準(zhǔn)，即省、自治區(qū)、直轄市上

年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下。標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)算是具體標(biāo)準(zhǔn)。但審判實(shí)踐中，會(huì)面臨如下幾個(gè)方面的問題，一是沒有具體標(biāo)的額的簡易民事案件是否適用小額訴訟制度；二是當(dāng)事人數(shù)項(xiàng)并立的訴請(qǐng)中含有給付請(qǐng)求是否適用；三是標(biāo)的額是以當(dāng)事人訴請(qǐng)數(shù)額為準(zhǔn)還是以法院最終認(rèn)定數(shù)額為準(zhǔn)；四是標(biāo)的額是否累計(jì)計(jì)算等，對(duì)于這些問題，新民訴以及各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院制定的關(guān)于小額訴訟的實(shí)施細(xì)則、意見或是會(huì)議紀(jì)要等均未作規(guī)定。

（二）小額訴訟案件的審理機(jī)構(gòu)與管理問題。

首先，小額訴訟案件分流節(jié)點(diǎn)問題。新民訴法沒有規(guī)定小額訴訟案件分流的節(jié)點(diǎn)。從立案到結(jié)案，我們從什么地方確定案件為小額訴訟程序？有人提出在立案時(shí)，也有人提出在法庭辯論終結(jié)時(shí)。其次，小額速裁庭的設(shè)立問題。在審判實(shí)踐中，是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立小額速裁庭，引起學(xué)界和司法界廣泛關(guān)注和激烈討論，此次民訴法修改未予規(guī)定，審判實(shí)踐中，多采取將小額速裁納入立案庭的方式進(jìn)行管理考核。然而，一旦廣泛推行小額訴訟制度，小額訴訟案件總量會(huì)占據(jù)整個(gè)法院的很大一部分，這樣引起諸多管理上的壓力和難題。再次，小額訴訟是否應(yīng)由專門的法官審理。小額訴訟實(shí)行一審終審制，對(duì)法官的業(yè)務(wù)要求相對(duì)較高，是否應(yīng)當(dāng)選擇部分素質(zhì)高專業(yè)能力強(qiáng)的法官作為小額訴訟的專門承辦法官，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

（三）公正與效率的衡平問題。

現(xiàn)代法治的一個(gè)重要特征就是所有公民能夠平等地享受國家提供的司法資源。然而，在某個(gè)特定的時(shí)代，一個(gè)國家的司法資源是有限的。小額訴訟程序在公正與效率的排序中，選擇了效率優(yōu)先。與普通程序相比，該程序在更大程度上體現(xiàn)了一種程序的不完整性，弱化甚至排除了當(dāng)事人的某些權(quán)利。其程序高度簡化，但同時(shí)出現(xiàn)了一些不確定性，這與經(jīng)典程序保障的法治原理發(fā)生背離。過分強(qiáng)調(diào)小額速裁的 "速" ，忽略了程序的約束作用，忽視了對(duì)訴訟程序的監(jiān)管，程序正義難以體現(xiàn)。同時(shí)，過分強(qiáng)調(diào)辦案的效率，當(dāng)事人的部分實(shí)體公正也將成為犧牲品。譬如，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的小額訴訟案件，當(dāng)事人只有申請(qǐng)?jiān)賹彶拍軌虻玫骄葷?jì)，而法院對(duì)于再審申請(qǐng)的審查時(shí)限長達(dá)三個(gè)月，這顯然比當(dāng)事人直接上訴的耗時(shí)長。

（四）小額訴訟一審終審制的濫用問題。

小額訴訟實(shí)行一審終審徹底打破了我國二審終審的案件審理常規(guī)程序。一審終審的直接結(jié)果就是當(dāng)事人不能上訴，這直接影響了法官審理案件的一審服判息訴率，而目前法院對(duì)法官的考核制度中，一審服判息訴率是很重要的一個(gè)考核指標(biāo)。小額訴訟一審終審制度的設(shè)立，可能造成某些法官為了提高自己案件的一審服判息訴率，而對(duì)某些本不符合適用該程序的案件適用一審終審，形成濫用，造成對(duì)當(dāng)事人上訴權(quán)的損害。因此，小額訴訟一審終審制對(duì)法官考評(píng)體系提出了新的挑戰(zhàn)。

（五）容易誘發(fā)訴訟爆炸、濫訴。

小額訴訟程序的設(shè)立初衷從當(dāng)事人角度來說主要是以其簡便、快捷、高效的優(yōu)勢(shì)，提供一種更加經(jīng)濟(jì)的司法救濟(jì)途徑；從法院角度來說，這種程序的設(shè)置能夠緩解案件的繁多和程序的復(fù)雜帶來的壓力。但是，當(dāng)訴訟變得更便宜和更快捷時(shí)，許多人可能會(huì)因此而易于提訟引發(fā)訴訟爆炸。甚至有當(dāng)事人可能惡意串通，合謀編制虛假事實(shí)和證據(jù)向法院提訟，利用法院的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)，非法侵占或損害國家、集體、公民的財(cái)產(chǎn)或者權(quán)益的訴訟，也即虛假訴訟。譬如，審判實(shí)踐中，當(dāng)事人為買房享受國家一套房待遇，利用小額訴訟的低成本、高效率的特點(diǎn)，通過訴訟虛假離婚。由此產(chǎn)生的隱患，后果將不堪設(shè)想。

四、小額訴訟制度的完善。

（一）增加小額訴訟專章

為小額訴訟實(shí)踐提供全面有力的法律保障，在民事訴訟法中增加小額訴訟專章，對(duì)小額訴訟程序的適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍、程序救濟(jì)等進(jìn)行全面的規(guī)定實(shí)屬必要?？蓪⑿☆~訴訟程序固定為一個(gè)單獨(dú)的案件審理程序，以此區(qū)分于簡易程序和普通程序。近些年，有不少學(xué)者就我國建立小額程序的可行性及其利弊進(jìn)行了實(shí)證的探討。可在有效評(píng)估的情況下，進(jìn)行實(shí)踐探索。目前，新民訴法只規(guī)定了小額訴訟的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在此，筆者僅對(duì)新民訴法對(duì)小額訴訟的標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，提以下建議：一是沒有具體標(biāo)的額的簡易民事案件。實(shí)踐中，有些案件的當(dāng)事人并沒有提出具體標(biāo)的額的訴訟請(qǐng)求，但是法官通過對(duì)案件的基本審核確定該案件事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)明確，爭議不大，此時(shí)，我們可根據(jù)當(dāng)事人的選擇來確實(shí)是否適用小額訴訟程序；二是當(dāng)事人數(shù)項(xiàng)并列的訴請(qǐng)中含有給付請(qǐng)求的案件。實(shí)踐中，當(dāng)事人提出數(shù)項(xiàng)并列的訴請(qǐng)中含有給付請(qǐng)求，如符合小額訴訟標(biāo)準(zhǔn)也可適用小額訴訟程序；三是標(biāo)的額應(yīng)當(dāng)以法院最終認(rèn)定數(shù)額為準(zhǔn)。實(shí)踐中，有可能出現(xiàn)當(dāng)事人故意抬高標(biāo)的額規(guī)避小額訴訟以及擴(kuò)大小額訴訟的情形，因此，宜采取以法院最終認(rèn)定數(shù)額為準(zhǔn)。四是標(biāo)的額有限制地累計(jì)計(jì)算，對(duì)于贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等案件，實(shí)踐中一般采取分月給付，對(duì)于此類案件可以適用小額訴訟程序?qū)徖?。但是?duì)于分期付款類合同糾紛應(yīng)該累計(jì)計(jì)算標(biāo)的額，如果累計(jì)計(jì)算后的數(shù)額超過了省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的規(guī)定應(yīng)及時(shí)轉(zhuǎn)為普通程序進(jìn)行審理。

（二）審判機(jī)關(guān)設(shè)立專門的小額速裁機(jī)構(gòu)，實(shí)行專人負(fù)責(zé)。

20__ 年 3 月 17 日，最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于部分基層人民法院開展小額速裁試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》。自20__ 年 5 月 1 日起，我國 90 個(gè)基層法院開展小額速裁試點(diǎn)工作。在小額訴訟實(shí)踐中，大多基層法院將小額速裁法庭設(shè)立在立案庭內(nèi)，也有的基層法院將之設(shè)立在各個(gè)審判庭內(nèi)或是成立專門的小額訴訟審判庭。筆者傾向于在法院設(shè)立獨(dú)立的小額訴訟審判庭，一是將小額訴訟案件設(shè)立在立案庭有立審不分的嫌疑，設(shè)置在各審判庭內(nèi)，又導(dǎo)致小額案件流轉(zhuǎn)的時(shí)間過長，影響了效率，難以將小額訴訟案件與簡易案件，普通程序案件區(qū)分開來。二是基層法院案多人少的矛盾突出，從為法院工作減壓和管理便利的角度考慮，設(shè)立獨(dú)立的小額速裁庭有助于案件的直接分流，減輕了分案壓力。對(duì)于小額訴訟案件的分流，筆者認(rèn)為，宜采取在立案時(shí)就對(duì)其進(jìn)行分流。一是有利于對(duì)案件進(jìn)行分類處理，小額訴訟在不符合小額程序?qū)徖淼臅r(shí)候，可以根據(jù)法律規(guī)定及時(shí)轉(zhuǎn)為普通程序，有效維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。二是在立案時(shí)對(duì)小額訴訟分流，有利于對(duì)小額訴訟案件進(jìn)行調(diào)研分析。小額訴訟是新民訴法確定的一項(xiàng)新制度，是我國借鑒國外的實(shí)踐引進(jìn)來，是舶來品，在我國現(xiàn)實(shí)國情下要廣泛長遠(yuǎn)的運(yùn)行下去，需要經(jīng)過對(duì)一定時(shí)期內(nèi)的小額訴訟案件進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)研分析，在此基礎(chǔ)上制定并完善相關(guān)制度。再者，小額訴訟審判庭成立前，應(yīng)從本院系統(tǒng)內(nèi)對(duì)全體法官進(jìn)行考核考評(píng)，選派業(yè)務(wù)知識(shí)扎實(shí)的法官專門負(fù)責(zé)辦理小額訴訟案件。對(duì)這一類法官的績效考評(píng)予以重新調(diào)整。

（三）正確處理公正與效率的關(guān)系。

正確處理好實(shí)體公正與程序高效的關(guān)系，才能讓小額訴訟制度走得更遠(yuǎn)，才能更有力地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。如何正確處理好公正與效率的關(guān)系，筆者認(rèn)為，一是進(jìn)一步加強(qiáng)法院工作人員對(duì)當(dāng)事人的法律釋明責(zé)任意識(shí)。我國目前的小額訴訟制度賦予了雙方當(dāng)事人選擇小額訴訟的權(quán)利，當(dāng)事人選擇小額訴訟的同時(shí)也體現(xiàn)了對(duì)效率的追求。法院審判人員在當(dāng)事人對(duì)法律專業(yè)知識(shí)匱乏的情況下，有必要做詳細(xì)的法律釋明工作，讓當(dāng)事人在充分了解相關(guān)法律規(guī)定的情況下做出適當(dāng)?shù)倪x擇。二是法官正確行使自由裁量權(quán)。實(shí)體公正本沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，除非某裁判內(nèi)容已明顯超出法官的自由裁量范圍，否則在法官的自由裁量范圍內(nèi)，只有妥當(dāng)或有所欠妥的區(qū)別。這就要求法官有高度的責(zé)任意識(shí)，充分考慮所做出的裁判可能引發(fā)的社會(huì)效果和法律效果，正確行使自由裁量權(quán)。三是建立小額訴訟程序救濟(jì)制度。在強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先的情況下，庭審過程的迅速尤其容易忽視當(dāng)事人的處分權(quán)和利益，所以有必要同時(shí)設(shè)計(jì)一套有效的監(jiān)督、改錯(cuò)機(jī)制。否則，案件結(jié)案后將引發(fā)反復(fù)申訴、上訪或頻頻啟動(dòng)再審機(jī)制。小額訴訟的一審判決可允許當(dāng)事人在一審法院申請(qǐng)復(fù)議。

（四）堅(jiān)決杜絕濫訴、虛假訴訟。

為防止當(dāng)事人利用小額訴訟低成本的特點(diǎn)濫訴，防止訴訟爆炸的發(fā)生，建議采取以下方式予以防范：一是限制小額訴訟的使用次數(shù)，即限制當(dāng)事人一年內(nèi)不能提起超過兩次的小額訴訟；二是加強(qiáng)對(duì)小額訴訟案件的調(diào)研。通過定期對(duì)小額訴訟案件進(jìn)行調(diào)研分析，適時(shí)調(diào)整 小額訴訟案件的使用范圍、標(biāo)準(zhǔn)等。為防止當(dāng)事人利用小額訴訟一審終審以及高效審理的特點(diǎn)，進(jìn)行虛假訴訟以快速獲取法院發(fā)出的法律文書，侵犯國家、集體、第三人的合法利益，建議從以下方面予以防范：一是完善立法。通過完善刑事立法，建立虛假訴訟民事侵權(quán)損害賠償制度，完善民事證據(jù)審查制度，對(duì)虛假訴訟予以規(guī)制。二是建立虛假訴訟案件識(shí)破機(jī)制和程序。虛假訴訟當(dāng)事人一般為了追求特定的非法利益，在特定的時(shí)間、社會(huì)關(guān)系以及社會(huì)環(huán)境下以特定的案件為造假對(duì)象，因此在當(dāng)事人自由選擇小額訴訟時(shí)，法院工作人員應(yīng)當(dāng)特別予以關(guān)注，及時(shí)總結(jié)，選定特定案件作為虛假訴訟的"高危"案件。對(duì)"高危"案件啟動(dòng)立案特別審查程序，建立虛假訴訟嫌疑案件的中止審理和及時(shí)報(bào)告制度等方式杜絕小額訴訟中的虛假訴訟。

（五）完善相關(guān)制度，以應(yīng)對(duì)小額訴訟當(dāng)事人提出異議、以及再審的處理。

首先，有限制使用小額訴訟程序選擇機(jī)制，提高小額訴訟強(qiáng)制使用比例。小額訴訟之所以應(yīng)運(yùn)而生，立法者也充分考慮和諧社會(huì)的建立，將絕大多數(shù)矛盾化解在基層。因此，應(yīng)當(dāng)有限制的使用小額訴訟程序選擇機(jī)制，對(duì)一部分案件強(qiáng)制實(shí)行小額速裁，提高小額訴訟強(qiáng)制使用比例。其次，在堅(jiān)持一審終審的前提下，考慮有可能出現(xiàn)一些錯(cuò)誤或者失誤，因此，應(yīng)當(dāng)提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑處理小額訴訟異議，如引入復(fù)議制度，可以考慮允許當(dāng)事人以某些特定的事由向原審理院申請(qǐng)復(fù)議一次， 但是復(fù)議由其他法官處理，原審法官實(shí)行回避制。以此，最大限度的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。再次，可以采用以下幾種方式減少對(duì)再審的壓力。一是嚴(yán)格評(píng)估使用"小額訴訟"的案件，確保完全符合法律規(guī)定和相關(guān)手續(xù)的規(guī)范到位，對(duì)于可能產(chǎn)生問題的應(yīng)及時(shí)按照新民訴法第163條的規(guī)定，轉(zhuǎn)為普通程序。二是加強(qiáng)法制宣傳，提高法官業(yè)務(wù)素質(zhì)。通過對(duì)專門承辦小額訴訟法官及其責(zé)任進(jìn)行規(guī)范，以打消當(dāng)事人的疑慮，對(duì)小額速裁的結(jié)果樂于接受。三是在法院系統(tǒng)內(nèi)推廣使用現(xiàn)代科技手段。通過配備針孔攝像機(jī)等，在工作期間全天候打開，既可以規(guī)范法官工作程序，也可以保留證據(jù)，為可能發(fā)生的糾紛沖突提供第一手證據(jù)。

篇9

［關(guān)鍵詞］ 公共政策；侵權(quán)案件；裁判

一、問題與思路

有公共管理學(xué)者提出：“公共政策是現(xiàn)代社會(huì)法律的基礎(chǔ)和依據(jù)?！睆姆▽W(xué)的角度來看，上述論斷由于過于籠統(tǒng)，可能顯得有些偏頗，但具體到侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域，這一表述卻又顯得十分恰當(dāng)。侵權(quán)責(zé)任并不是純粹意義上的私法責(zé)任，其中貫穿了許多社會(huì)因素，在很多方面體現(xiàn)了公共利益的要求。雖然從形式上看，公共政策并不是明示的法律淵源，在侵權(quán)案件中并不作為裁判的依據(jù)直接加以引用，但它對(duì)司法者的行為和其他社會(huì)主體的利益又實(shí)實(shí)在在地產(chǎn)生著廣泛的影響，發(fā)揮著重要的作用。即便是在法制較為完備的發(fā)達(dá)國家，公共政策作為一種指導(dǎo)性依據(jù)，或者說是非正式淵源，也在一定程度上指導(dǎo)著侵權(quán)案件的司法裁判。遺憾的是，在我國侵權(quán)責(zé)任問題的研究中，學(xué)者們有意或無意地忽視了對(duì)公共政策因素的探討。

問題的研究將從三個(gè)方面來展開。首先以《最高人民法院公報(bào)》侵權(quán)案例為對(duì)象，將所研究的問題奠基于實(shí)證材料之上，具體考察到底有哪些公共政策因素影響了侵權(quán)案件裁判。其次，探討侵權(quán)案件裁判中考慮公共政策因素的理由。最后，結(jié)合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件分析侵權(quán)案件裁判中公共政策因素是如何實(shí)現(xiàn)的。

二、侵權(quán)案件裁判中公共政策因素的內(nèi)容

本文選擇《最高人民法院公報(bào)》中相關(guān)侵權(quán)案例作為問題研究的分析素材?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》上公布的案例均經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)認(rèn)真討論并可能進(jìn)行過修改，因此具有很高的準(zhǔn)確性、權(quán)威性。同時(shí)，在目前我國法院系統(tǒng)內(nèi)的“類行政化”運(yùn)作以及上訴制度的作用下，公報(bào)案例對(duì)各級(jí)法院審判工作的影響不容忽視，所以分析《最高人民法院公報(bào)》的案例對(duì)本問題的探討具有重要價(jià)值。1985年至2010年的《最高人民法院公報(bào)》上公布的侵權(quán)案例有130余個(gè)，通過研讀，筆者發(fā)現(xiàn)其中至少12個(gè)案例與本文所討論的“公共政策因素”有密切關(guān)聯(lián)。在此，筆者擬就這些典型案例提供的法律素材來分析侵權(quán)案件裁判中蘊(yùn)含的公共政策因素。

(一)價(jià)值優(yōu)位因素的公共政策

法律自產(chǎn)生以來就一直與利益有著極為密切的聯(lián)系。利益是法律形成與發(fā)展的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力之一，法律則是對(duì)利益的確認(rèn)、界定及分配。因此，從本質(zhì)上看，法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種利益關(guān)系，是一種權(quán)威化了的利益關(guān)系。依照以公平、正義等原則保障人們應(yīng)當(dāng)享有的各種利益和合理地調(diào)節(jié)人們之間的各種利益關(guān)系，是隱藏在紛紜復(fù)雜的法律現(xiàn)象背后的秘密，也是立法者在制定法律和司法者在適用法律時(shí)必須解決與考慮的核心問題之一。各種各樣的利益如當(dāng)事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會(huì)公共利益等形成了一個(gè)有機(jī)的層次結(jié)構(gòu)。在現(xiàn)代社會(huì)中，任何法律制度所要解決的核心問題之一就是如何為對(duì)人類有價(jià)值的(包括有形的和無形的)事物提供有效保護(hù)。同時(shí)，當(dāng)諸多利益發(fā)生沖突時(shí)，法律又會(huì)選擇對(duì)那些處于價(jià)值位階高層的對(duì)象提供更加充分的保護(hù)?！爱?dāng)一種利益與另一種利益相互沖突又不能使兩者同時(shí)得到滿足的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如何安排它們之間的秩序與確定它們的重要性？在對(duì)這種利益的先后次序進(jìn)行安排時(shí)，人們必須作出一些價(jià)值判斷即‘利益估價(jià)’問題?！彼栽谇謾?quán)案件的裁判中，法院通常情況下對(duì)那些不值得法律保護(hù)的利益不予關(guān)注。即便是存在諸多值得法律保護(hù)的利益時(shí)，法院也可以根據(jù)不同利益在整個(gè)價(jià)值位階中的重要性來確定提供相應(yīng)的保護(hù)。這就是侵權(quán)案件裁判中的價(jià)值優(yōu)位因素的公共政策。

在“江蘇里下河地區(qū)農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所訴寶應(yīng)縣天補(bǔ)農(nóng)資經(jīng)營有限公司侵犯植物新品種權(quán)糾紛案”中，一審法院解釋了知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的權(quán)利用盡原則，認(rèn)為他人在市場(chǎng)上合法取得作為商品的植物新品種繁殖材料后再進(jìn)行銷售或者使用的，不構(gòu)成侵權(quán)，從而確認(rèn)了“避免形成過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由市場(chǎng)流通，影響社會(huì)生產(chǎn)的發(fā)展和進(jìn)步”等社會(huì)利益對(duì)于植物新品種權(quán)益的優(yōu)先地位。在“李某等訴葉集公安分局、安徽電視臺(tái)等侵犯名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)糾紛案”中，法院將公安機(jī)關(guān)偵查行為的合法性、配合新聞媒體進(jìn)行法制宣傳的正當(dāng)性同權(quán)利人的名譽(yù)權(quán)和肖像權(quán)進(jìn)行了比較，確定了后者受到保護(hù)的優(yōu)先地位。

(二)社會(huì)環(huán)境因素的公共政策

人民法院在作出裁判時(shí)不可能完全脫離案件審理時(shí)的社會(huì)特定環(huán)境，主流價(jià)值觀念、道德發(fā)展趨向甚至經(jīng)濟(jì)、政治方面的關(guān)注重點(diǎn)等都會(huì)以公共政策的形式在法院的案件裁判中產(chǎn)生一定的甚至是十分重大的影響。因?yàn)樗械那謾?quán)案件不是在真空中發(fā)生的，它必然影響到周圍社區(qū)和共同體的利益與環(huán)境，因此也必須超越當(dāng)事人之間的具體利益，從共同體的范圍內(nèi)獲得相當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。從這一點(diǎn)上看，任何案例的判決不能僅從技術(shù)層面予以分析，其背后蘊(yùn)含了豐富的社會(huì)和時(shí)代的“潛臺(tái)詞”。比如，對(duì)“弱者”的保護(hù)就是這類社會(huì)環(huán)境的公共政策之一。近年來，“社會(huì)弱者”在官方文件、學(xué)者著述以及百姓日常話語中被屢屢提及，這說明在當(dāng)代中國，社會(huì)弱者已經(jīng)成為一個(gè)具有普遍性的社會(huì)現(xiàn)象，同時(shí)也表明從執(zhí)政者、研究者到普通百姓都開始關(guān)注和重視“社會(huì)弱者”這個(gè)現(xiàn)實(shí)敏感問題。再比如，“(侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán))這不僅影響正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，妨害企業(yè)競爭力和創(chuàng)新積極性，也損害了我國的國際形象”具體情況請(qǐng)參見國務(wù)院辦公廳《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動(dòng)方案的通知》，2010年11月5日，省略/zwgk/201011/05/content_1739089.htm，2011年11月10日。［General Office of the State Council,“The Announcement of Special Action Program to Fight against Infringing upon Intellectual Property Rights and Manufacture and Sale of Fake and Shoddy Commodities,”20101105, 省略/zwgk/201011/05/content_1739089.htm，20111110.］。因此，加大執(zhí)法力度，充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)和司法保護(hù)的作用，營造知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的良好環(huán)境，就成為一項(xiàng)重要的公共政策。

在“羅某訴奧士達(dá)公司人身損害賠償糾紛案”中，法院的判決體現(xiàn)了國家政策對(duì)作為“弱者”的勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)的要求；在“伊士曼柯達(dá)公司訴蘇州科達(dá)液壓電梯有限公司商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)定，被告科達(dá)電梯公司使用“KODAK”商業(yè)標(biāo)志的行為構(gòu)成對(duì)原告伊士曼公司所有的“KODAK”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵犯。判決很好地反映了國家和社會(huì)在加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、嚴(yán)厲打擊假冒偽劣產(chǎn)品的公共政策上所表達(dá)的決心和要求。

(三)秩序管理因素的公共政策

在現(xiàn)代社會(huì)中，法院在很多情況下處于一種“不得不為之”的處境，在很多時(shí)候不能輕易以沒有法律規(guī)定為由拒絕處理已經(jīng)訴之法院的案件。為了解決上述難題，法院在審理侵權(quán)案件時(shí)要考慮如何避免訴訟可以輕易被提起現(xiàn)象的出現(xiàn)，這一考量的背后因素是加強(qiáng)社會(huì)秩序管理的公共政策。在一些案件中，行為人的一時(shí)疏忽可能導(dǎo)致多米諾骨牌效應(yīng)，產(chǎn)生無數(shù)的請(qǐng)求權(quán)，這些請(qǐng)求權(quán)往往又有難以計(jì)數(shù)的請(qǐng)求權(quán)人，并針對(duì)許多根本無法確定的損害。在處理這類民事侵權(quán)案件時(shí)，法院時(shí)常擔(dān)心如果某些案件獲得解決，那么同類糾紛有可能就會(huì)像“洪水”一樣紛紛向法院涌來。而管理因素的公共政策以維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)槿∠颍瑢?duì)此類訴求不予支持，從而避免了“洪災(zāi)”的發(fā)生。

在侵權(quán)案件的裁判中，法院對(duì)于純粹經(jīng)濟(jì)上損失案件的態(tài)度集中體現(xiàn)了秩序管理因素的公共政策。在過失侵權(quán)且沒有違反特別法規(guī)定而造成他人純粹經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，法院對(duì)賠償請(qǐng)求一般不予支持。在“陳某訴廣東省機(jī)場(chǎng)管理集團(tuán)公司、廣州白云國際機(jī)場(chǎng)股份有限公司、上海證券交易所侵權(quán)糾紛案”中，上海市高級(jí)人民法院認(rèn)為，被上訴人上海證券交易所制定權(quán)證交易規(guī)則符合法定程序，交易規(guī)則本身與上訴人的損失之間不存在因果關(guān)系。同時(shí)，根據(jù)本案查明的事實(shí)，上海證券交易所對(duì)廣東機(jī)場(chǎng)集團(tuán)權(quán)證信息披露、提示性公告等義務(wù)的監(jiān)管中不存在過錯(cuò)。上訴人陳某要求白云機(jī)場(chǎng)、上海證券交易所承擔(dān)責(zé)任沒有法律根據(jù)。

(四)責(zé)任保險(xiǎn)因素的公共政策

與傳統(tǒng)社會(huì)不同，高度風(fēng)險(xiǎn)性已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)的重要特征之一。在現(xiàn)代社會(huì)中，人們很難以絕對(duì)性、確定性和可計(jì)測(cè)性為前提來構(gòu)建生活秩序，不安全隱患和不確定性因素?zé)o處不在。風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)滲透到公眾生活的各個(gè)方面，人們從事每一項(xiàng)活動(dòng)或擁有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)都有可能產(chǎn)生法律責(zé)任而給自己造成經(jīng)濟(jì)損失。由于責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)相當(dāng)復(fù)雜，常常難以對(duì)其進(jìn)行有效控制，因此在責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)不可避免的情況下，個(gè)人或企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡量把它轉(zhuǎn)嫁出去，購買責(zé)任保險(xiǎn)應(yīng)屬于優(yōu)先考慮的對(duì)策。責(zé)任保險(xiǎn)制度的發(fā)展對(duì)傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法所確立的一些功能和原則提出了挑戰(zhàn)。從一定程度上講，保險(xiǎn)為責(zé)任的確定鋪平了道路。因此，保險(xiǎn)的存在往往成為要求被告承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)“潛在”的理由。特別是在判斷誰是較好的危險(xiǎn)承擔(dān)者時(shí)，責(zé)任保險(xiǎn)因素對(duì)法院的裁判已經(jīng)實(shí)實(shí)在在地產(chǎn)生了重要影響。

正如英國學(xué)者彼得?斯坦和約翰?香德所指出的那樣，在諸如汽車等事故的司法實(shí)踐中，若非基于損害賠償將不由加害人負(fù)責(zé)，而由保險(xiǎn)公司承擔(dān)，法院不會(huì)如此愿意認(rèn)定其有過失，或給予巨大的賠償數(shù)額。在具體案件中，可以非常明顯地感覺到，在有責(zé)任保險(xiǎn)時(shí)，法官對(duì)受害人更富有同情心。在“鄭某訴徐某、中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司長興支公司道路交通事故人身損害賠償糾紛案”中，法院認(rèn)為，對(duì)原告鄭某因涉案交通事故所受傷害，應(yīng)當(dāng)由被告中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司長興支公司按照其與被告徐某就涉案肇事車輛訂立的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)條款進(jìn)行理賠。

三、侵權(quán)案件裁判中考慮公共政策因素的理由

(一)實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法目的的要求

侵權(quán)法律規(guī)范所要達(dá)到的社會(huì)目標(biāo)是在侵權(quán)法的立法、司法中始終貫徹的指導(dǎo)思想，在侵權(quán)案件裁判中進(jìn)行公共政策的考量是實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法目的的必然要求。我國學(xué)者關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法功能定位之見解存在分歧，但它們之間存在著一些“公因數(shù)”?！肮驍?shù)”的內(nèi)容之一就是認(rèn)可補(bǔ)償受害者是侵權(quán)責(zé)任的重要目的。關(guān)于受害人利益的補(bǔ)償問題已經(jīng)為人們所充分認(rèn)識(shí)，但對(duì)行為人行動(dòng)自由保護(hù)的目的卻沒有引起足夠的重視，其實(shí)后一點(diǎn)也非常重要。人的自由是其生存和發(fā)展的基本前提，是實(shí)現(xiàn)生活目的和體現(xiàn)人身價(jià)值的基本保障。每個(gè)人不可能總是足夠謹(jǐn)慎地工作和生活，難免出錯(cuò)。如果人們處于動(dòng)輒得咎的境地，就勢(shì)必會(huì)阻礙個(gè)人的人格形成和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，對(duì)社會(huì)發(fā)展帶來不利影響。由此，受害人權(quán)益保護(hù)與人們行為自由維護(hù)在侵權(quán)責(zé)任法上構(gòu)成了一對(duì)基本矛盾。王澤鑒教授明確指出，整個(gè)侵權(quán)行為法的歷史就在于如何平衡行動(dòng)自由和權(quán)益保護(hù)，其模式因地而異，因時(shí)而別，沉淀著不同社會(huì)的文化、經(jīng)濟(jì)制度、社會(huì)變遷和價(jià)值觀念。在具體案件中，對(duì)加害人行動(dòng)自由和被害人安全利益保護(hù)這兩種價(jià)值形態(tài)何者占優(yōu)的判斷，決定了被害人的損失是否能夠得到賠償。雖然從根本上說，侵權(quán)案件裁判中必須照顧到受害人的權(quán)利和利益與加害人的利益之間的均衡，但在面對(duì)矛盾時(shí)，法院不得不面臨著究竟應(yīng)該更注重哪一方的選擇：是重視加害人的自由，還是重視受害人的損害填補(bǔ)？即究竟是應(yīng)該以保護(hù)加害人自由為原則而例外劃定限制其自由的界限，還是以受害人的損害填補(bǔ)為原則而例外劃定特殊情況下不予賠償？換言之，在種類繁多的侵權(quán)案件中，“行動(dòng)自由”和“安全利益”會(huì)化身為眾多具體的價(jià)值形式，而這些具體價(jià)值形式之間的層級(jí)關(guān)系往往并不清晰。因此，價(jià)值權(quán)衡的過程也就是公共政策考量的過程。正如有學(xué)者指出的那樣：“除了極個(gè)別純粹技術(shù)性規(guī)則外，法律制度均體現(xiàn)著一定法律秩序?qū)Ξ?dāng)事人利益衡量后的不同取舍。此不同取舍即為法律政策的選擇。”

在“山東魯錦實(shí)業(yè)有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責(zé)任公司、濟(jì)寧禮之邦家紡有限公司侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中，二審法院在確認(rèn)“‘魯錦’是專指山東地區(qū)特別是魯西南地區(qū)民間純棉手工紡織品的通用名稱，是一種無形的公共資產(chǎn)，應(yīng)為該地區(qū)的生產(chǎn)、經(jīng)營者共同享有”的基礎(chǔ)上，保護(hù)了被上訴人鄄城魯錦公司在其企業(yè)名稱中使用“魯錦”字樣的自由。在“江蘇里下河地區(qū)農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所訴寶應(yīng)縣天補(bǔ)農(nóng)資經(jīng)營有限公司侵犯植物新品種權(quán)糾紛案”中，二審法院明確指出，植物新品種權(quán)適用權(quán)利用盡原則，是對(duì)植物新品種權(quán)利人行使權(quán)利的一種限制，目的在于避免形成過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由市場(chǎng)流通，影響社會(huì)生產(chǎn)的發(fā)展和進(jìn)步。

(二)侵權(quán)責(zé)任適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需求

現(xiàn)代“政策科學(xué)”(public policy)是在20世紀(jì)50年代于美國興起并發(fā)展起來的一門新興學(xué)科，其興起背景在于自20世紀(jì)30年代起發(fā)達(dá)國家開始放棄放任主義的自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)思維模式，公共政策成為政府調(diào)控現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一個(gè)不可或缺的重要手段。目前，中國社會(huì)也正處在這樣一個(gè)類似的社會(huì)轉(zhuǎn)型期。當(dāng)代中國社會(huì)除了正在經(jīng)歷一個(gè)現(xiàn)代化的變遷外，還在經(jīng)歷一個(gè)巨大的體制轉(zhuǎn)型變遷，體制、制度和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷處于一種迅疾的變革之中。這一變遷在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域也相應(yīng)得到體現(xiàn)，在我國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，一些侵權(quán)案件的形成、侵權(quán)糾紛的產(chǎn)生包含著較復(fù)雜的社會(huì)因素。同時(shí)，現(xiàn)代社會(huì)的高速發(fā)展，特別是全球化進(jìn)程的加快和信息化的不斷突破，帶來了一種前所未有、不斷擴(kuò)散的不確定性，即現(xiàn)代化的發(fā)展創(chuàng)造了無數(shù)的機(jī)會(huì)，但也帶來了很多風(fēng)險(xiǎn)。與傳統(tǒng)社會(huì)相比較，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)呈現(xiàn)出以下特征：技術(shù)發(fā)展的負(fù)面效應(yīng)、環(huán)境的損害，以及各種可能的突發(fā)事件。并且這些影響正在以前所未有的速度和規(guī)模擴(kuò)散到整個(gè)社會(huì)。在現(xiàn)代社會(huì)中，風(fēng)險(xiǎn)不但充斥著社會(huì)生活各個(gè)方面，同時(shí)也考驗(yàn)著保護(hù)人類幸福和自由的各種制度設(shè)計(jì)，其中包括法律制度。這些外在體系的變化深刻反映了建立在磨坊風(fēng)車時(shí)代基礎(chǔ)上的近代侵權(quán)法內(nèi)在體系無法滿足現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的需要，并且此種內(nèi)在體系的變化直接對(duì)侵權(quán)法的外在體系提出了歷史性的任務(wù)。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，侵權(quán)責(zé)任的技術(shù)性、大規(guī)模性和不確定性要求在侵權(quán)案件裁判中法院要回應(yīng)社會(huì)需求，服務(wù)于社會(huì)需要，因此不宜將其過程看做是法律規(guī)范單純的邏輯延伸，而應(yīng)關(guān)注其所具有的公共政策屬性；不宜將裁判看成純粹的技術(shù)性活動(dòng)，而應(yīng)考慮其中還有社會(huì)秩序、政治穩(wěn)定、價(jià)值判斷等要求。

作為一項(xiàng)古老的法律制度，侵權(quán)責(zé)任法律制度并不暮氣沉沉，它適應(yīng)社會(huì)實(shí)踐發(fā)展的需要不斷演變，就像一棵蒼勁的古樹不斷抽出新枝。從一定意義上講，在當(dāng)代中國，公共政策成為法律與社會(huì)溝通的一個(gè)橋梁，這就要求在侵權(quán)案件的裁判中不僅要考慮侵權(quán)責(zé)任問題的現(xiàn)實(shí)“合法性”，也要關(guān)注侵權(quán)責(zé)任立法的復(fù)雜社會(huì)背景，同時(shí)要兼顧侵權(quán)糾紛處理的社會(huì)效果。在“季某等訴財(cái)保海安支公司、穆某、徐某交通事故損害賠償糾紛案”中，法院認(rèn)為，“對(duì)于常年生活工作在城鎮(zhèn)，收入相對(duì)穩(wěn)定，消費(fèi)水平也和一般城鎮(zhèn)居民基本相同，已經(jīng)融入城鎮(zhèn)生活的農(nóng)村居民，如果發(fā)生死亡事故，涉及賠償問題的，應(yīng)當(dāng)按照城鎮(zhèn)居民的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算死亡賠償金” 。這維護(hù)了保護(hù)“弱者”的公共政策，適應(yīng)了當(dāng)代中國社會(huì)變遷的新要求。

(三)現(xiàn)代法院角色變遷的訴求

21世紀(jì)以來，在當(dāng)代中國社會(huì)中以利益失衡為代表的諸多不和諧因素重新進(jìn)入了一個(gè)多發(fā)時(shí)期和活躍時(shí)期。如何面對(duì)和解決這些問題對(duì)法院系統(tǒng)也提出了新挑戰(zhàn)。這就要求法院在案件處理中切實(shí)考慮當(dāng)事人之間存在的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)地位不平等，拋棄對(duì)“形式正義”的片面關(guān)注而開始追求如何實(shí)現(xiàn)“實(shí)質(zhì)正義”。具體體現(xiàn)在侵權(quán)案件的裁判中，就是要充分考慮案件各方的現(xiàn)實(shí)利害關(guān)系，使判決具有社會(huì)妥當(dāng)性，盡可能作出在社會(huì)“一般人”看來是既合法又合理的判決。反之，如果在案件的裁判過程中簡單地運(yùn)用生硬的法律規(guī)則，無視案件發(fā)生的社會(huì)環(huán)境、當(dāng)事人之間關(guān)系的復(fù)雜性，就可能出現(xiàn)雖然從形式上看是合法的、但實(shí)質(zhì)上卻是不公正的判決結(jié)果，并不符合當(dāng)事人對(duì)個(gè)案正義的追求。因此，如何根據(jù)時(shí)代、環(huán)境和具體案件的不同去探討如何準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)剡m用侵權(quán)責(zé)任，是現(xiàn)代法院必須面對(duì)的問題?！巴ㄟ^適時(shí)地提供判決，并且因此通過參加該制度政策產(chǎn)品的創(chuàng)制，司法機(jī)構(gòu)維持了自身的存在和它在社會(huì)中的持久作用?！闭腔诖耍焊駹枏?qiáng)調(diào)，盡管“追求實(shí)質(zhì)的正義在更嚴(yán)重的程度上侵蝕了法律的普遍性。隨著不能允許的社會(huì)地位的差別日益擴(kuò)大，個(gè)別化處理問題的需要也相應(yīng)增長起來。不管實(shí)質(zhì)正義如何定義，它只能通過具體問題具體處理的方法才能實(shí)現(xiàn)”，并把“從形式主義向目的性或政策導(dǎo)向的法律推理的轉(zhuǎn)變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變”視為現(xiàn)代法院發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)。

正如胡偉教授所指出的那樣：“現(xiàn)代司法活動(dòng)與歷史上的司法活動(dòng)相比，其重要意義不在于其純法律功能的變化，實(shí)際上諸如解釋法律和懲戒犯罪方面的基本功能方面可以說是亙古未變的，而在于司法與政治的關(guān)系發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的嬗變?！痹凇案鹉吃V沈丘縣汽車運(yùn)輸有限公司、中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司周口市分公司、中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司沈丘支公司道路交通事故損害賠償糾紛案”中，法院認(rèn)為，交通事故認(rèn)定書是公安機(jī)關(guān)處理交通事故、作出行政決定的主要證據(jù)，雖然可以在民事訴訟中作為證據(jù)使用，但由于交通事故認(rèn)定結(jié)論的依據(jù)是相應(yīng)行政法規(guī)，運(yùn)用的歸責(zé)原則具有特殊性，與民事訴訟中關(guān)于侵權(quán)行為認(rèn)定的法律依據(jù)、歸責(zé)原則有所區(qū)別。以上態(tài)度充分反映了法院與行政機(jī)關(guān)關(guān)系的變化，體現(xiàn)了法院角色的新變遷。

四、侵權(quán)案件裁判中公共政策因素的實(shí)現(xiàn)

在法治日臻完善的今天，法律替代政策已成為主要治國手段，但現(xiàn)代各國在努力制定完備的法律時(shí)并沒有完全拋棄政策。事實(shí)說明，試圖把公共政策從立法和司法中徹底排除出去的想法不僅過于簡單，而且與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相矛盾。本文以侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成為例著重分析侵權(quán)案件裁判中公共政策因素是如何實(shí)現(xiàn)的。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件學(xué)者有不同的看法，主要有“三要件說”和“四要件說”兩種觀點(diǎn)。如果將侵權(quán)行為的構(gòu)成要件僅理解為侵權(quán)行為的積極或肯定性構(gòu)成要件要素(狹義上的構(gòu)成要件)，則包括損害、過錯(cuò)和因果關(guān)系三方面內(nèi)容。張新寶教授認(rèn)為，侵權(quán)法上研究的責(zé)任抗辯是狹義上的，即討論由法律專門規(guī)定的在構(gòu)成要件之外影響賠償義務(wù)人民事責(zé)任的抗辯事由。因此，構(gòu)成要件的理論不能完全吸收抗辯事由的理論，兩者也不能相互取代。按照這一邏輯，從廣義上講侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成包含雙層要求，即侵權(quán)的表面成立(具備構(gòu)成要件)和抗辯事由的不成立(或不存在)。由此可見，抗辯事由是阻卻侵權(quán)責(zé)任法律效果發(fā)生的消極構(gòu)成要件。因此，問題的分析主要圍繞這四個(gè)方面來展開。

(一)損害的認(rèn)可

民法遵循“有損害才有救濟(jì)”原則，行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是受害人遭受損害。侵權(quán)責(zé)任中的損害是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他利益受到侵害，并造成財(cái)產(chǎn)利益和非財(cái)產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實(shí)。但是，并非有損害就有救濟(jì)。一般而言，損害只有達(dá)到一定程度才可以由法律給予救濟(jì)。一般意義上的損害事實(shí)要轉(zhuǎn)化為侵權(quán)責(zé)任中的可以導(dǎo)致?lián)p害賠償之救濟(jì)的損害，必須接受侵權(quán)法的篩選和評(píng)價(jià)。即只有具有“不法性”的損害，才是可能獲得賠償?shù)膿p害。在這其中一些損害的“不法性”主要來自于法律秩序整體對(duì)相關(guān)的利益狀態(tài)進(jìn)行評(píng)價(jià)和衡量之后所給出的一種否定性的評(píng)價(jià)。這一法律秩序中不僅包括了實(shí)在法的規(guī)范，還包括了體現(xiàn)該法律秩序整體價(jià)值觀念的法律原則。后一種形態(tài)的損害的不法性并不是在一種嚴(yán)格的規(guī)范意義上而言的，而是結(jié)合了社會(huì)道德倫理規(guī)范上的評(píng)價(jià)之后所表現(xiàn)出來的“非該當(dāng)性”。由于人類共同生活的特點(diǎn)和因果聯(lián)系的普遍性，現(xiàn)實(shí)生活中的損害是非常廣泛和復(fù)雜的，而侵權(quán)責(zé)任對(duì)損害的救濟(jì)僅僅是經(jīng)過法律評(píng)價(jià)等多重過濾后的有限救濟(jì)。在此過程中，公共政策在一定程度上決定著當(dāng)事人事實(shí)上存在的“損害”能否被法院認(rèn)可為可以獲得救濟(jì)的“損害”。

在“鄒某訴孫某、劉某工傷事故損害賠償糾紛案”中，未參加工傷保險(xiǎn)期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。因新威電器未參加社會(huì)工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌，因此應(yīng)由其按照國家的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)負(fù)擔(dān)被上訴人鄒某的工傷保險(xiǎn)待遇。但由于新威電器已經(jīng)解散清算完畢，原告應(yīng)該得到的工傷保險(xiǎn)待遇有可能落空，從而導(dǎo)致無法繼續(xù)治療等后果的出現(xiàn)。法院認(rèn)為，兩被告已知原告遭受工傷，故在清算過程中應(yīng)當(dāng)考慮到原告工傷待遇的給付問題，但仍然遺漏，給原告的利益造成了重大損害。在該“損害”認(rèn)可的過程中，法院顯然考慮了保護(hù)勞動(dòng)者利益的公共政策。

(二)過錯(cuò)的認(rèn)定

就過錯(cuò)本身而言，它屬于主觀范疇，是行為人實(shí)施違法行為時(shí)的心理狀態(tài)。從一般意義上講，作為一種心理狀態(tài)，過錯(cuò)應(yīng)該是每個(gè)人內(nèi)心的、思維意識(shí)上的一種存在，而不是像行為一樣能夠直接外化表現(xiàn)出來的。據(jù)王利明教授的考察，各國在民法典中都沒有給過錯(cuò)下過明確的定義，而僅僅是指出了過錯(cuò)的兩種形態(tài)，即故意和過失。故意是加害人預(yù)見到損害后果的發(fā)生并希望或放任該結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)，又可以分為直接故意與間接故意。所謂過失是行為人對(duì)自己行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，或雖預(yù)見卻輕信結(jié)果可以避免的心理狀態(tài)。前者稱為疏忽，后者稱為懈怠。其實(shí)，無論直接還是間接，疏忽還是懈怠，都是一些抽象的名詞，其含義本身就存在一定的分歧和爭議，有待于法院在面對(duì)具體案件時(shí)加以判斷和確定，其中公共政策經(jīng)常起著重要的作用。

在“葛某訴沈丘縣汽車運(yùn)輸有限公司、中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司周口市分公司、中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司沈丘支公司道路交通事故損害賠償糾紛案”中，案件的爭議焦點(diǎn)是：公安機(jī)關(guān)交通管理部門認(rèn)定涉案事故屬于交通意外事故，能否據(jù)此認(rèn)定駕駛員無過錯(cuò)。被告中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司周口市分公司、中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司沈丘支公司認(rèn)為事故系交通意外事故，司機(jī)鮑某在事故發(fā)生時(shí)無過錯(cuò)，主張應(yīng)當(dāng)在交強(qiáng)險(xiǎn)無責(zé)任賠償限額內(nèi)賠償。法院認(rèn)為，這是對(duì)民法上“過錯(cuò)”含義的片面理解。本案中，司機(jī)在車輛碼表已損壞的情況下仍駕駛具有安全隱患的車輛駛?cè)敫咚俟罚饔^上具有過失。通過“綜合認(rèn)定”的形式，法院在過錯(cuò)認(rèn)定的過程中植入了保險(xiǎn)責(zé)任、嚴(yán)厲打擊交通違法行為等公共政策因素。

(三)因果關(guān)系的確定

“由于價(jià)值因素對(duì)案件最終判決的影響要通過對(duì)具體的責(zé)任構(gòu)成要件的認(rèn)定的影響來實(shí)現(xiàn)，所以因果關(guān)系特別是法律上的因果關(guān)系作為一種重要的政策工具，必然也是對(duì)具體案件中存在的不同價(jià)值目標(biāo)層級(jí)關(guān)系和沖突的反映，體現(xiàn)了司法裁判者的價(jià)值傾向?！鼻謾?quán)案件的裁判中，在界定致害行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系時(shí)涉及了公共政策因素。特別是在一些損害發(fā)生的事實(shí)經(jīng)過已經(jīng)得到揭明的案件中，對(duì)于因果關(guān)系要件而言，判斷的實(shí)質(zhì)是“權(quán)衡”而非“證明”。正如蘇力教授指出的那樣，法律上的“因果關(guān)系”概念不是一種自在的性質(zhì)，不是本質(zhì)主義的，而是一種社會(huì)和法律制度的建構(gòu)，其中隱含的是一系列特定的社會(huì)公共政策判斷或價(jià)值判斷。同時(shí)，公共政策因素在因果關(guān)系寬嚴(yán)的界定中起到重要作用，而因果關(guān)系界定的寬嚴(yán)對(duì)責(zé)任的承擔(dān)有至關(guān)重要的作用。比如，在嚴(yán)格的因果關(guān)系中要求受害人證明侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間有嚴(yán)密的因果關(guān)系，在推定因果關(guān)系中要求侵害人證明侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系?！耙蚬P(guān)系的推定不是一般規(guī)則或公式，而是一種輔的技術(shù)方案。它只有在保護(hù)受害人所必要并且符合社會(huì)政策和立法宗旨的前提下才能采用?！?/p>

在一般侵權(quán)案件中，因果關(guān)系的舉證責(zé)任由原告承擔(dān)。原告能否證明其遭受損失和侵害行為之間因果關(guān)系的存在，往往成為其能否勝訴的關(guān)鍵。在“邢某訴上海證券交易所權(quán)證交易侵權(quán)糾紛案”中，案件的爭議焦點(diǎn)就是原告邢某的交易損失與被告上海證券交易所的監(jiān)管行為之間的因果關(guān)系問題。法院承認(rèn)證券交易所(被告)作為證券市場(chǎng)的一線監(jiān)管者行使監(jiān)管職能，必然會(huì)對(duì)相對(duì)人和社會(huì)產(chǎn)生一定的影響和效應(yīng)，并且認(rèn)可原告在武鋼認(rèn)沽權(quán)證交易中的損失與券商創(chuàng)設(shè)權(quán)證增加供給量存在關(guān)聯(lián)。但由于原告無法證明由此造成的交易風(fēng)險(xiǎn)與被告履行市場(chǎng)監(jiān)管行為存在必然的、直接的因果關(guān)系，因此需要承擔(dān)敗訴的后果。

(四)抗辯事由的確認(rèn)

抗辯概念源于古典羅馬法，最先是一種程序上的抗辯方式。在后古典時(shí)代，抗辯開始具有實(shí)體法意義。民事責(zé)任的抗辯事由是指被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任的當(dāng)事人在認(rèn)可加害事實(shí)存在的前提下，據(jù)以主張相對(duì)方的請(qǐng)求不成立或不完全成立的某種相反事實(shí)。在某一行為具備侵權(quán)責(zé)任的積極構(gòu)成要件之后，是否要求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，還需要從法律秩序整體上考察如果該行為被負(fù)擔(dān)責(zé)任，會(huì)不會(huì)在法律價(jià)值上或在政策上同其他法律或社會(huì)價(jià)值相沖突。如果是肯定的，那么就可能出現(xiàn)全部或部分免除責(zé)任承擔(dān)的情形，這些相反的事實(shí)就是抗辯事由。作為一種不利負(fù)擔(dān)，侵權(quán)責(zé)任不僅要求有責(zé)必究，而且更強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任的性質(zhì)、種類、輕重應(yīng)該同違法行為本身的性質(zhì)及對(duì)他人和社會(huì)造成的危害程度相適應(yīng)。某一理由如果與公共政策相符，就很可能被法院確認(rèn)為有效的抗辯事由。抗辯事由是公共政策在侵權(quán)責(zé)任制度中得以實(shí)現(xiàn)的重要載體，有效的抗辯事由會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的免除或減輕。

在“拉科斯特股份有限公司與上海龍華服飾禮品市場(chǎng)經(jīng)營管理有限公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案”中，被告龍華公司的抗辯事由是：其一，被告作為從事市場(chǎng)經(jīng)營、服務(wù)和管理的企業(yè)法人，其主要職責(zé)是服務(wù)和管理，本身并不具有銷售經(jīng)營權(quán)，也沒有銷售商品；其二，被告作為市場(chǎng)管理企業(yè)，已經(jīng)盡到了相應(yīng)的管理義務(wù)。上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)可了第一個(gè)抗辯事由，但否認(rèn)了第二個(gè)抗辯事由。否認(rèn)的理由是：被告在主觀上沒有盡到作為善良管理人應(yīng)有的合理注意義務(wù)，表現(xiàn)為制止銷售侵權(quán)產(chǎn)品措施不力，從而客觀上為侵權(quán)提供了便利條件，并導(dǎo)致侵權(quán)行為反復(fù)發(fā)生。法院最終裁定，被告龍華公司雖然不是侵權(quán)商品的直接銷售者，但仍需承擔(dān)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。雖然沒有相應(yīng)的明確表述，但在否定被告的第二個(gè)抗辯事由的過程中，顯然充分反映了“打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品”的公共政策的要求。

在現(xiàn)代法治社會(huì)，人們不再片面地主張法律與政治的嚴(yán)格分野，而是按照法律工具主義處理法律與政治的關(guān)系。法院部分地成為通過執(zhí)行政治政策以實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義――實(shí)質(zhì)平等的一種“政策實(shí)施型司法”。雖然任何侵權(quán)案件的裁判都不能完全排除公共政策因素，但同樣需要關(guān)注的是“司法裁判每一次向社會(huì)功能的突進(jìn)都必然是以干擾體系、扭曲概念、濫用或放棄建構(gòu)關(guān)聯(lián)性為代價(jià)的”。所以，在現(xiàn)實(shí)中國背景下，如何避免走向極端，即過度適用公共政策，使侵權(quán)案件裁判在法治的軌道內(nèi)安全地運(yùn)行，同樣是一個(gè)值得研究的重大問題。

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