導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇送別的詩(shī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

譯文：不要擔(dān)心前方的路有知己，普天之下還有誰(shuí)不知道您呢？

2、故人西辭黃鶴樓，煙花三月下?lián)P州。——唐·李白《黃鶴樓送孟浩然之廣陵》

譯文：老朋友向我頻頻揮手，告別了黃鶴樓，在這柳絮如煙、繁花似錦的陽(yáng)春三月去揚(yáng)州遠(yuǎn)游。

3、山回路轉(zhuǎn)不見(jiàn)君，雪上空留馬行處?！啤め瘏ⅰ栋籽└杷臀渑泄贇w京》

篇2

①送別的地點(diǎn)：如離亭、長(zhǎng)亭、勞勞亭、謝亭、南浦、西樓、灞橋、霸陵、古道、歧路、渡頭等。

②送別的音樂(lè)：如驪歌、離歌、勞歌、陽(yáng)關(guān)曲、渭城曲、折柳曲等。

③送別時(shí)常見(jiàn)的景物、事物：如柳、芳草、浮萍、孤蓬、煙波、浮云、酒、月、寒蟬、鴻雁、清猿、班馬（離群的馬）、孤帆、征帆、暮砧等。

④送別的習(xí)俗：如折柳贈(zèng)別、飲酒餞別、唱歌送別、祖道（古代為出行者祭祀路神和設(shè)宴送行的禮儀）等。

送別詩(shī)常見(jiàn)的思想內(nèi)容有：

①體現(xiàn)離別時(shí)的依依不舍。詩(shī)歌通過(guò)描寫(xiě)送別時(shí)環(huán)境的凄迷黯淡或想象中別后的孤單思念，來(lái)表現(xiàn)詩(shī)人誠(chéng)摯的留戀和無(wú)奈的傷感。如：

醉別江樓橘柚香，江風(fēng)引雨入舟涼。

憶君遙在瀟湘月，愁聽(tīng)清猿夢(mèng)里長(zhǎng)。（王昌齡《送魏二》）

詩(shī)歌首句交代了送別的時(shí)間、地點(diǎn)。江樓之上，橘柚飄香，正值金秋，卻要分別?！白怼弊职凳局骺颓檎x之深厚。第二句寫(xiě)與友人分別之時(shí)，秋風(fēng)蕭瑟，寒雨紛飛?！皼觥弊旨戎竿饨绛h(huán)境的寒涼，也指人物內(nèi)心的凄涼。三四句未按常理抒別情，而是從對(duì)方落筆，設(shè)想朋友夜泊瀟湘之上，明月孤寂，夢(mèng)中愁聽(tīng)猿的凄清長(zhǎng)鳴。虛實(shí)結(jié)合的手法擴(kuò)大了詩(shī)歌的意境，使詩(shī)中表達(dá)的依依不舍和別后的傷感更朦朧含蓄，使讀者產(chǎn)生豐富的聯(lián)想并回味無(wú)窮。

柳永《雨霖鈴》中“念去去，千里煙波，暮靄沉沉楚天闊”“今宵酒醒何處？楊柳岸曉風(fēng)殘?jiān)隆边@兩句詞也同此詩(shī)，設(shè)想別后場(chǎng)景，拓展了詩(shī)歌的表現(xiàn)空間，使送別時(shí)的纏綿悱惻更震撼人心。

②表達(dá)對(duì)朋友的安慰、勸勉、鼓勵(lì)，展現(xiàn)詩(shī)人的曠達(dá)胸襟。有些送別詩(shī)沒(méi)有一般送別詩(shī)悲涼凄清的氛圍，情緒積極開(kāi)朗，意境開(kāi)闊高遠(yuǎn)。如：

流水通波接武岡，送君不覺(jué)有離傷。

青山一道同風(fēng)雨，明月何曾是兩鄉(xiāng)。（王昌齡《送柴侍御》）

詩(shī)歌首句點(diǎn)明朋友將去的地方，“接”字讓人感到距離很近，不像是分離。第二句詩(shī)人一反送別詩(shī)的感傷傳統(tǒng)而直言不覺(jué)離傷，讓人好奇。原因在三四句，詩(shī)人寫(xiě)到與友人同住一條江邊，共睹一輪明月，這哪里是分離呢？讀完全詩(shī)，我們可以感到，詩(shī)人并非沒(méi)有離傷，只是為了勸慰友人，減輕對(duì)方的離愁，才有意這樣說(shuō)。這樣表達(dá)不僅不會(huì)讓人們誤解，反而會(huì)讓人們感動(dòng)，感動(dòng)于詩(shī)人的闊達(dá)，感動(dòng)于詩(shī)人與友人之間的深情厚誼。

丈夫非無(wú)淚，不灑離別間。

仗劍對(duì)樽酒，恥為游子顏。

蝮蛇一螫手，壯士即解腕。

所志在功名，離別何足嘆?。扆斆伞秳e離》）

此詩(shī)寫(xiě)離別卻絲毫沒(méi)有離情別恨，議論充滿全詩(shī)，慷慨激昂。前兩聯(lián)刻畫(huà)了主人公威武剛毅、瀟灑軒昂的風(fēng)姿。第三聯(lián)用成語(yǔ)“蝮蛇螫手，壯士解腕”（毒蛇咬手后，為保全性命，壯士不惜斬?cái)嗍滞螅w現(xiàn)主人公的大無(wú)畏精神。最后一聯(lián)又回到離別主題，點(diǎn)明壯士的志向在建功立業(yè)，離別何足嘆息。此詩(shī)奔放的感情給人以壯美之感。

記得武陵相見(jiàn)日，六年往事堪驚?；仡^雙鬢已星星。誰(shuí)知江上酒，還與故人傾。 鐵馬紅旗寒日暮，使君猶寄邊城。只愁飛詔下青冥。不應(yīng)霜塞晚，橫槊看詩(shī)成。（周紫芝《臨江仙》）

開(kāi)篇寫(xiě)對(duì)往事的回憶，他們分別已經(jīng)六年，這六年中經(jīng)歷的種種心酸讓人不堪回首，“往事堪驚”這四個(gè)字簡(jiǎn)練含蓄地表達(dá)了這種痛苦的心態(tài)?，F(xiàn)在二人又重逢，可是都已華發(fā)蒼顏，并且馬上要面對(duì)的，依然是匆匆的別離。下片詩(shī)人設(shè)想友人到達(dá)目的地后的境況：鐵馬馳騁，紅旗獵獵，雖日暮天寒，但胸懷豪壯，不顧歲末寒霜，只求建功立業(yè)（“橫槊賦詩(shī)”，代指人的文才武略）。此詞雖為送別，但更多的是對(duì)友人在邊塞施展才華、建功報(bào)國(guó)的勉勵(lì)。

③在敘別離的同時(shí)抒發(fā)個(gè)人的復(fù)雜感情。詩(shī)人在送別親人、友人時(shí)，往往會(huì)聯(lián)想到自己的身世浮沉，所以很多送別詩(shī)除抒別情外，還會(huì)表達(dá)詩(shī)人自身的某種心情。如：

春風(fēng)倚棹闔閭城，水國(guó)春寒陰復(fù)晴。

細(xì)雨濕衣看不見(jiàn)，閑花落地聽(tīng)無(wú)聲。

日斜江上孤帆影，草綠湖南萬(wàn)里情。

君去若逢相識(shí)問(wèn)，青袍今已誤儒生。（劉長(zhǎng)卿《送嚴(yán)士元》）

詩(shī)前三聯(lián)都是寫(xiě)景，在寫(xiě)景中暗示事件的進(jìn)程和人物的行動(dòng)。詩(shī)人與朋友在江南水鄉(xiāng)相逢，賞美景，敘別情。最后一聯(lián)，友人即將遠(yuǎn)去，詩(shī)人心底的無(wú)限愁緒被激起：如果有熟識(shí)的人問(wèn)起我，就說(shuō)我的前程被這卑微的官職耽誤了（“青袍”，唐代八品九品官員的官服）。詩(shī)人滿腔抱負(fù)，可是居在這么卑微的官位上，前程可謂一片渺茫。在別離之際道出這樣的情緒，實(shí)讓人心酸。

故關(guān)衰草遍，離別自堪悲。

路出寒云外，人歸暮雪時(shí)。

少孤為客早，多難識(shí)君遲。

掩淚空相向，風(fēng)塵何處期？ （盧綸《送李端》）

此詩(shī)首聯(lián)寫(xiě)送別的環(huán)境氛圍。衰草遍地，一片蒼茫，“悲”字直抒胸臆，奠定全詩(shī)深沉傷感的基調(diào)。頷聯(lián)寫(xiě)送別時(shí)的場(chǎng)景，陰云籠罩，暮雪紛紛，友人已經(jīng)離去，詩(shī)人無(wú)奈轉(zhuǎn)身。第三聯(lián)，詩(shī)人回憶自己的漂泊身世，抒發(fā)傷感之情。尾聯(lián)“掩淚”總結(jié)了全詩(shī)所抒發(fā)的多種悲涼之情，“何處期”讓人們不斷感慨回味。

一別都門三改火，天涯踏盡紅塵。依然一笑作春溫。無(wú)波真古井，有節(jié)是秋筠。 惆悵孤帆連夜發(fā)，送行淡月微云。樽前不用翠眉顰。人生如逆旅，我亦是行人。（蘇軾《臨江仙?送錢穆父》）

這首詞富含理趣，所送之人錢穆父與詞人志趣相投，感情深厚。上片最后兩句，稱贊錢穆父清高淡泊、耿介自守。下片寫(xiě)送別友人的場(chǎng)景：月色朦朧，微云飄浮，孤帆遠(yuǎn)去，離別依依。最后兩句以哲理入詞，收束全詞。詞人寫(xiě)道：人人都是天地間匆匆的過(guò)客，何必傷感眼前暫時(shí)的別離呢？以此來(lái)勸勉友人不必傷別。最后兩句雖是議論，但這兩句是在用文學(xué)的語(yǔ)言闡述哲理，使表達(dá)的哲理涵義更豐富深刻。

唱徹《陽(yáng)關(guān)》淚未干，功名余事且加餐。浮天水送無(wú)窮樹(shù)，帶雨云埋一半山。 今古恨，幾千般，只應(yīng)離合是悲歡？江頭未是風(fēng)波惡，別有人間行路難?。ㄐ翖壖病耳p鴣天?送人》）

此詞雖然名為“送人”，但表達(dá)的大多是對(duì)人事艱難的感慨。上片“唱徹《陽(yáng)關(guān)》”直言送別，把“功名”看作“余事”是詞人對(duì)朝廷求和的不滿，和對(duì)自己報(bào)國(guó)無(wú)門、無(wú)奈隱居的憤懣。下片開(kāi)頭三句說(shuō)離別不是唯一值得悲傷的事情，人事斗爭(zhēng)上的風(fēng)波要比旅途中遭遇的風(fēng)波更要險(xiǎn)惡。詞人一生志在抗金，收復(fù)失地，可是仕途坎坷，最后這兩句，正是詞人經(jīng)歷許多艱難險(xiǎn)阻后發(fā)出的感慨。

高考對(duì)送別詩(shī)考查的角度：

①鑒賞詩(shī)中塑造的形象（人物、景物、事物）。如2012年湖北卷，選取的是唐代詩(shī)人賈島的《送鄒明府游靈武》，要求學(xué)生概括鄒明府這個(gè)人物的主要特點(diǎn)，并簡(jiǎn)要分析。

②考查對(duì)古詩(shī)情感的分析。如2013年湖北卷，選了宋代歐陽(yáng)修的《臨江仙》，要求學(xué)生概括詞中蘊(yùn)含的豐富情感。2010年江蘇卷，選取王昌齡的《送魏二》，要求分析“醉別”“江風(fēng)引雨”表達(dá)的惜別深情。

③考查詩(shī)歌使用的表達(dá)技巧。如2013年福建卷，選了宋代梅堯臣的《送何遁山人歸蜀》，要求學(xué)生賞析三、四聯(lián)怎樣借助想象之景抒感。2010年天津卷，選了司空曙的《峽口送友人》和雍陶的《送蜀客》進(jìn)行比較，要求學(xué)生鑒別兩首詩(shī)運(yùn)用的手法是正面烘托還是反面襯托。

④考查詩(shī)歌使用的意象。如2010年江西卷，選了南宋詩(shī)人陳與義的《送人歸京師》，要求學(xué)生指出詩(shī)中“子規(guī)”這個(gè)意象的含義。如2010年天津卷，要求學(xué)生回答《峽口送友人》描寫(xiě)了什么時(shí)節(jié)的景色，是通過(guò)哪個(gè)意象表達(dá)出來(lái)的。

⑤考查詩(shī)句中字詞的表達(dá)效果。如2013年福建卷，要求學(xué)生分析首句中“綠”字的妙處。2013年天津卷，要求學(xué)生回答首句中“嫩”字帶給人的感覺(jué)。

⑥考查詩(shī)歌的語(yǔ)言風(fēng)格。如2013年天津卷，選了辛棄疾的《鷓鵠天》，要求學(xué)生回答“鵬北海，鳳朝陽(yáng)。又?jǐn)y書(shū)劍路茫?！痹鯓芋w現(xiàn)辛詞的豪放特點(diǎn)。2013年湖北卷，要求學(xué)生結(jié)合“聞?wù)f閬山通閬苑，樓高不見(jiàn)君家”賞析此詞“飄逸”的語(yǔ)言風(fēng)格。

【延伸訓(xùn)練】

1.閱讀下面的詩(shī)歌，回答問(wèn)題。

送別杜審言

〔唐〕宋之問(wèn)

臥病人事絕，嗟君萬(wàn)里行。

河橋不相送，江樹(shù)遠(yuǎn)含情。

別路追孫楚①，維舟吊屈平。

可惜龍泉?jiǎng)?，流落在豐城②。

〔注〕① 孫楚，西晉文學(xué)家，名重一時(shí)，但“多所凌傲，缺鄉(xiāng)曲之譽(yù)”，年四十始鎮(zhèn)東軍事。

②《晉書(shū)?張華傳》：“斗牛之間，常有紫氣。豫章雷煥曰‘寶劍之氣，上徹于天?！A問(wèn)在何郡，煥曰‘在豫章豐城’。即補(bǔ)煥豐城令。煥到縣掘獄基，入地四丈余，得一石函，光氣非常。中有雙劍，并刻題，一曰龍泉，一曰太阿。是夕斗牛間氣不復(fù)見(jiàn)焉?！?/p>

（1）詩(shī)歌第二句“嗟”字有的版本寫(xiě)作“聞”字，你更喜歡哪個(gè)字？請(qǐng)簡(jiǎn)要說(shuō)明理由。

（2）詩(shī)人是怎樣抒發(fā)自己的感情的？這樣寫(xiě)有什么效果？

2. 閱讀下面的詩(shī)歌，回答問(wèn)題。

送友人歸

〔宋〕鄭思肖

年高雪滿簪，喚渡浙江潯。

花落一杯酒，月明千里心。

鳳凰身宇宙，麋鹿性山林。

別后空回首，冥冥煙樹(shù)深。

〔注〕鄭思肖（1241―1318），宋末詩(shī)人、畫(huà)家。原名不詳，宋亡后改名思肖，因肖是宋朝國(guó)姓趙的組成部分。字憶翁，表示不忘故國(guó)；號(hào)所南，日常坐臥堅(jiān)持面向南方故國(guó)。元軍南侵時(shí)，曾向朝廷獻(xiàn)抵御之策，未被采納。

篇3

2、送你一杯美酒，祝你前程路上福長(zhǎng)有；送你一杯清茶，祝你前程路上樂(lè)無(wú)涯；送你一條短信，祝你前程路上盡好運(yùn)。祝你：一路順風(fēng)！

3、飛吧，大雁！重振你嬌健的翅膀。等候在前方的，不會(huì)永遠(yuǎn)是暴雨和惡浪。這世間還有真誠(chéng)的友誼，為你鋪展著寧?kù)o的湖蕩。

4、最心碎的是畢業(yè)的《離歌》，最難忘的是《同桌的你》，最留戀的是你《愛(ài)笑的眼睛》，最深刻的是一起寫(xiě)過(guò)的《筆記》，最追憶的是《那些年》的光景。畢業(yè)了，希望《朋友別哭》，送上真心《祝福》，《祝你一路順風(fēng)》。

5、我們匆匆地告別，走向各自的遠(yuǎn)方，沒(méi)有語(yǔ)言，更沒(méi)有眼淚，只有永恒的思念和祝福，在彼此的心中發(fā)出深沉的共鳴。

6、青春，我在我的路上不知疲倦。你即將離開(kāi)，我把所有的祝福和希望，悄悄的埋在你的身邊，讓它們沿著生命的前進(jìn)而生長(zhǎng)，送給你滿年的豐碩與芬芳。

7、別離，是點(diǎn)滴難舍在心間，牽掛的情緒灑滿心田；離別，是絲絲遺憾在蔓延，祝福的話語(yǔ)充盈著雙眼，愿你我相信重逢的一天不會(huì)遙遠(yuǎn)。

8、相見(jiàn)在丹綻的季節(jié)里，意氣奮發(fā)。相識(shí)在美麗的花海校園，回眸一笑。相會(huì)在勤奮學(xué)習(xí)的歲月，融合情感。想別在花季的火熱六月，含淚相送。同學(xué)們畢業(yè)了，祝：同窗有個(gè)好工作，前途無(wú)量錦秀美。

9、親愛(ài)的朋友們，三年的幸福光陰里，我們踏一路相知風(fēng)雨，攜一路幸福陽(yáng)光，采一路美麗芳菲，唱一路幸福歡歌。三年的快樂(lè)時(shí)光里，我們以勤勞作帆，智慧作舟，暢快進(jìn)取，而今我們又將帶上彼此的祝福開(kāi)始新的征程，請(qǐng)珍重。

10、你輕輕的來(lái)了，卻又要輕輕的走。揮一揮手，眼眸早已朦朧。桃花潭水深千尺，怎及我對(duì)你絲絲的情誼。世事弄人，唯有祝你一路順風(fēng)！

11、緣份是一根線，架起我們相遇的橋，劃開(kāi)我們別離的界；情誼是一壇酒，天南地北共飲心不醉，他日相見(jiàn)舉杯終有時(shí)。畢業(yè)了，親愛(ài)的，一路順風(fēng)，永遠(yuǎn)想你！

12、風(fēng)和日麗掩不住心情低落。我知你將乘車離去，不敢當(dāng)面和你別敘，發(fā)條短信祝福于你。祝你一帆風(fēng)順順到底！愿你事事順心心如意！

13、藍(lán)天上縷縷白云，那是我心頭絲絲離別的輕愁；然而我的胸懷和長(zhǎng)空一樣晴朗，因?yàn)槲蚁氲搅瞬痪玫闹胤辍?/p>

14、告別林蔭校園，起航，展開(kāi)拼搏的篇章；告別書(shū)聲瑯瑯，豪情萬(wàn)丈，追逐心中的夢(mèng)想；告別昔日同窗，情誼綿長(zhǎng)，寄語(yǔ)真情的愿望。畢業(yè)之際，愿你懷著憧憬，邁向成功的方向！

15、是您給了我努力前進(jìn)的動(dòng)力，是您教會(huì)了我拼搏的目標(biāo)，我的教誨讓我認(rèn)識(shí)了自己奮斗的目標(biāo)，謝謝您！祝您永遠(yuǎn)幸福！

16、同一片藍(lán)天下，我們甜美相識(shí)；同一個(gè)校園，我們執(zhí)著進(jìn)取；同一個(gè)教室，我們泛游書(shū)海；同一個(gè)六月，我們彼此祝福。親愛(ài)的朋友，有你們的陪伴我的生命變得多姿多彩，真誠(chéng)希望你們都有美好的明天。

17、不要說(shuō)珍重，不要說(shuō)再見(jiàn)，就這樣，默默地離開(kāi)。但愿，在金色的秋季，友誼之樹(shù)上將垂下豐碩的果子。

18、多少年來(lái)風(fēng)雨路，現(xiàn)跟隨歲月嘆流年，憶往昔同游書(shū)山路，此時(shí)各奔天涯不相見(jiàn)，幾多相思只化作顆顆熱淚，祝君平安，愿君幸福。

19、采擷一串串的夢(mèng)，學(xué)校的嬉戲，回想起是那么絢麗；而成長(zhǎng)的追逐，竟已一躍而過(guò)。世間的塵囂喧擾，似乎沉寂，但愿我們不忘過(guò)往。

20、同窗情，就像六月的太陽(yáng)，光芒萬(wàn)丈。同窗情，就像六月的姑娘，熱情奔放。六月了，畢業(yè)了，數(shù)易寒暑，我們漸漸成熟。幾度春秋，我們百尺竿頭。讓我們?yōu)t灑的揮一揮手，珍重朋友！畢業(yè)留言

21、感謝你這段時(shí)間對(duì)我的照顧，您的教導(dǎo)是我收益匪淺，在以后的工作中我會(huì)更加努力，不辜負(fù)你對(duì)我的期望。

22、攜一縷快樂(lè)陽(yáng)光，同學(xué)情誼綿綿長(zhǎng)；唱一路純真夢(mèng)想，埋頭苦讀書(shū)香傍。四年時(shí)光如流水，相聚時(shí)短別情長(zhǎng)。此番歸去展壯志，相逢之時(shí)歡歌唱。祝你前途一帆順，幸?？鞓?lè)永徜徉！

23、不忘同窗情，難訴離別意。憶相遇，蓬勃朝氣，青春活力，純真歲月共嬉戲；盼相聚，依然年輕，快樂(lè)幸福，你我同擁新天地。愿你大鵬展翅沖云霄，此去一路俱順風(fēng)！

24、人生路，有點(diǎn)苦，走過(guò)風(fēng)，走過(guò)雨，路過(guò)歡笑，經(jīng)過(guò)痛苦，有些感情，停留心中，有些朋友，時(shí)常掛念，朋友，一路保重！

25、輕輕地，我們走了，正如我們輕輕地來(lái)。揮一揮手，作別青青的校園。我們?cè)谶@里留下?tīng)N爛的笑容，在這里，祝福你未來(lái)的日子更精彩。

26、長(zhǎng)路漫漫，前途未知，我多想與你同行，但是今日我只能送你到此，希望你在未來(lái)的道路上一帆風(fēng)順，不要怕艱辛，我的心將與你同行。

27、你的身影是帆，我的目光是河流，多少次想挽留你，終不能夠，我知道人世間難得的是友情，更寶貴的卻是自由。

28、永遠(yuǎn)都不會(huì)忘記您曾經(jīng)的教誨，祝您天天開(kāi)心，工作順利！

29、你的步伐總是走得那么輕盈矯健，希望你在新的崗位上有更多的成就，祝您事業(yè)順心，步步高升！

30、在這短短的時(shí)間里我在你身上學(xué)到了很多東西，雖然現(xiàn)在不能在你身邊學(xué)習(xí)了，可是我會(huì)把你的教導(dǎo)永遠(yuǎn)記在心里，謝謝你我敬愛(ài)的領(lǐng)導(dǎo)！

31、我們編織智慧的翅膀，在知識(shí)的殿堂翱翔，四年的大學(xué)時(shí)光，我們已經(jīng)全副武裝，我們不必彷徨，讓我們高歌猛進(jìn)，一路順風(fēng)，一路歡暢！

32、憑著你的赤誠(chéng)仁愛(ài)與多才多藝，縱使遠(yuǎn)離故土，浪跡天涯，又何愁尋覓不到情投意合的知音？

33、六月的云朵是飄逸的，飄蕩著情懷；六月的陽(yáng)光是火辣的，炙烤著心扉；六月的風(fēng)兒是多情的，包裹著不舍；六月的天空是高遠(yuǎn)的，放逐著夢(mèng)想；六月的花兒是艷麗的，綻放著青春；六月的心情是忐忑的，滿含著眷戀。6月畢業(yè)季，敬一杯離別酒，祝福各位同窗勇闖天涯，精彩無(wú)限！

34、花開(kāi)花又榭，春去春又回。時(shí)間在擱淺，歲月在流轉(zhuǎn)，唯一不變的是我們的友誼。離別之際，祝福帶給你美好的愿望：愿你一路順風(fēng)。

35、你有你的路，我有我的路，但忘不了我們?cè)谝黄鸬某耗?，無(wú)論路途多遙遠(yuǎn)，無(wú)論天涯海角，請(qǐng)別忘記我送你的最衷心的祝福。

36、長(zhǎng)亭外，古道邊，送君千里遠(yuǎn)，朋友情誼記心間，別后勿忘多絡(luò)聯(lián)，莫愁前路無(wú)知己，短信代酒送祝愿：前程平又坦，一路順?lè)珣遥?/p>

37、感謝老板多年來(lái)對(duì)我的關(guān)心、鼓勵(lì)和幫助，你從前教授我的某某事（說(shuō)細(xì)致一些）將使我獲益終身，希望今后仍能得到你的賜教。

38、梔子花開(kāi)的季節(jié)，揮手分別的時(shí)刻，再不見(jiàn)白衣飄飄的年代，再不見(jiàn)愛(ài)上愛(ài)情的日子，誰(shuí)會(huì)為同桌的你穿上嫁衣，誰(shuí)會(huì)和睡在我上鋪的兄弟把酒言歡，不知不覺(jué)嘆息，嘆這不知不覺(jué)年紀(jì)，畢業(yè)了，道一聲珍重，不管前路多少風(fēng)雨，我們永遠(yuǎn)在一起，永遠(yuǎn)不會(huì)彼此忘記。

39、輕輕的我們相聚一起，無(wú)限歡聲和笑語(yǔ)；輕輕的我們又要分離，情誼栓起彼此；畢業(yè)的我們?cè)匐y相聚，讓我的祝福隨你一路。

40、感謝你在我工作這段期間對(duì)我的關(guān)懷和指導(dǎo)，現(xiàn)在您要離開(kāi)我們了，雖然很不舍，但是我仍然要祝福您，希望您在以后的生活、工作中，身體健康、事事順心、工作順利！

41、“學(xué)業(yè)”可以畢業(yè)，“學(xué)習(xí)”卻不可以畢業(yè)，要有終身學(xué)習(xí)的“境界”；“青春”可以畢業(yè)，“夢(mèng)想”卻不可以畢業(yè)，要有滿腔激情的“熱血”；“時(shí)光”可以畢業(yè)，“情誼”卻不可以畢業(yè)，要有時(shí)常惦記的“情結(jié)”。畢節(jié)季節(jié)，愿你順利多一些，好運(yùn)多一些，如意多一些，開(kāi)心快樂(lè)不停歇！

42、人生的腳印有深有淺，生活的味道有平有淡，愛(ài)情的味道有苦有甜，唯有友情越久越暖，愿離別后友誼不間斷，真情永遠(yuǎn)存心間！

43、道一聲珍重，作別深厚的情誼；斟一杯水酒，不舍的淚眼迷離；送一段路程，寄托美好的希冀；發(fā)一條短信，誠(chéng)摯地祝你：一路順風(fēng)！

44、幾年多的時(shí)間，我們共同經(jīng)歷了太多的歡樂(lè)與無(wú)奈，也許這就人生，因?yàn)槭ネ?，我們才知道自己長(zhǎng)大，因?yàn)槭q月，我們才知道時(shí)間的珍貴。星光依舊燦爛，激情依舊燃燒，因?yàn)閴?mèng)想，所以我們存在，你在你的領(lǐng)域不惜 。

45、每天上班，下班，過(guò)得隨意，平淡，不經(jīng)意的點(diǎn)頭間，不經(jīng)意的問(wèn)候間，不經(jīng)意之中，由原本的生疏變的熟悉，似乎沒(méi)有花費(fèi)太多的時(shí)間和過(guò)程，也許這 就是朋友的緣分，相處的時(shí)間不多，偶爾的聊天也很短暫，但是我把這些當(dāng)作是一種亦師亦友的交情，也許真的值得回憶的地方不多，但我會(huì)把這些放在記憶的抽屜 里，偶爾拿出來(lái)回味！

46、在我的職業(yè)生涯中，能遇到老板您這樣的好領(lǐng)導(dǎo)，是我的福分。您對(duì)我的幫助教導(dǎo)是我人生最寶貴的財(cái)富，我將永遠(yuǎn)銘記于心。希望以后還有機(jī)會(huì)得到你的教誨。

篇4

看到你的身影，怎能忘記？

你固執(zhí)的心，深沉的愛(ài)，

蕩起你我的漣漪

你瘦弱的背影

支撐起生命繁重的奇跡

是你的聲音，讓我從夢(mèng)中驚醒

是你的氣息，讓我鼓起勇氣

當(dāng)我拿出苦澀的惦記，卻無(wú)法沖破你我的禁區(qū)

在你默默耕耘的田地，孕育著生命的驚喜

你的心，是一顆熾熱的火炬

黎明，因你而嶄新

日子，因你而明亮

回憶，因你而充實(shí)嘎

直到那一刻，春風(fēng)拂過(guò)你的雙鬢

留住一幅幅熟悉的面孔

篇5

《賦得古原草送別》的賦得是借古人詩(shī)句或成語(yǔ)命題作詩(shī)，詩(shī)題前一般都冠以“賦得”二字。這是古代人學(xué)習(xí)作詩(shī)或文人聚會(huì)分題作詩(shī)或科舉考試時(shí)命題作詩(shī)的一種方式，稱為賦得體。

《賦得古原草送別》是唐代詩(shī)人白居易的成名作。此詩(shī)通過(guò)對(duì)古原上野草的描繪，抒發(fā)送別友人時(shí)的依依惜別之情。它可以看成是一曲野草頌，進(jìn)而是生命的頌歌。前四句側(cè)重表現(xiàn)野草生命的歷時(shí)之美，后四句側(cè)重表現(xiàn)其共時(shí)之美。全詩(shī)章法謹(jǐn)嚴(yán)，用語(yǔ)自然流暢，對(duì)仗工整，寫(xiě)景抒情水乳的交融，意境渾成，是“賦得體”中的絕唱?！耙盎馃槐M，春風(fēng)吹又生”二句作為一種“韌勁”而有口皆碑，傳誦千古。

（來(lái)源：文章屋網(wǎng) ）

篇6

關(guān)鍵詞：虛假訴訟；識(shí)別；檢察監(jiān)督

虛假訴訟，又稱為訴訟欺詐，是指當(dāng)事人為獲得非法利益或規(guī)避法律規(guī)定的義務(wù)，虛構(gòu)或串通民事法律關(guān)系的相對(duì)人，以偽造證據(jù)、虛構(gòu)事實(shí)的手段，向法院提起民事訴訟，意圖利用法院的裁判權(quán)和執(zhí)行權(quán)實(shí)現(xiàn)非法目的的訴訟行為。新民訴法對(duì)虛假訴訟的懲治有了第一次立法回應(yīng)，其第一百一十二條規(guī)定：當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；第一百一十三條規(guī)定：被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過(guò)訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書(shū)確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。本文從檢察監(jiān)督的視角對(duì)虛假訴訟進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，以期檢察監(jiān)督職能在抑制虛假訴訟中有所裨益。

一、虛假訴訟的常見(jiàn)形式及易出現(xiàn)的領(lǐng)域。

常見(jiàn)的虛假訴訟有兩種：一是無(wú)事實(shí)爭(zhēng)議，虛構(gòu)法律關(guān)系和法律事實(shí)，通過(guò)法院的司法行為而損害訴訟相對(duì)人以外第三人合法權(quán)益的民事訴訟。二是有事實(shí)爭(zhēng)議，但虛構(gòu)法律關(guān)系和法律事實(shí)，通過(guò)法院的裁判行為，不當(dāng)獲得訴訟相對(duì)人合法利益的民事訴訟。前者是當(dāng)事人之間惡意串通，本文將其稱之為“串通型虛假訴訟”，后者是通過(guò)欺詐獲取訴訟相對(duì)人的直接利益，本文將其稱之為“欺詐型虛假訴訟”。

（一）串通型虛假訴訟的特征與易出現(xiàn)領(lǐng)域。

串通型虛假訴訟，是指當(dāng)事人之間惡意串通，虛構(gòu)民事法律關(guān)系和案件事實(shí)，虛構(gòu)民事糾紛，提供虛假證據(jù)，騙取法院裁判文書(shū)，損害他人合法利益或者不履行執(zhí)行義務(wù)的行為。串通型虛假訴訟屬于雙方當(dāng)事人之間的串通合意，當(dāng)事人之間既不存在基礎(chǔ)的實(shí)體上的民事法律關(guān)系也不存在真實(shí)的糾紛，直接被害人不是作為串通方的原被告人，損害的利益是訴訟向?qū)Ψ街馑说念A(yù)期利益（間接利益）。

串通型虛假訴訟的特征：第一，形式要件合法性。因?yàn)殡p方當(dāng)事人的惡意串通，作為案外的被害人對(duì)案件的訴訟情況往往不知情，而法院對(duì)其虛假性一時(shí)難以察覺(jué)與確定。一般情況下，虛假訴訟與正常訴訟形式要件趨同，具有高度表象合法性。第二，當(dāng)事人關(guān)系特殊性。行為人為了減少風(fēng)險(xiǎn)，既要使得虛假訴訟行為“合法、趨真”，又要使虛假訴訟結(jié)果“可控、有效”，所以虛假訴訟行為人選擇的合作對(duì)象只能是關(guān)系密切的親戚朋友。第三，抗辯程度弱化性。雙方當(dāng)事人惡意串通后，基于一個(gè)預(yù)定的共同故意結(jié)果，沒(méi)有通過(guò)抗辯獲取最大利益必要，一般不會(huì)存在實(shí)質(zhì)對(duì)抗?？罐q嚴(yán)重弱化的具體體現(xiàn)，一是自認(rèn)多，二是鑒定和異議少。第四，訴訟程序簡(jiǎn)便性。行為人出于及時(shí)、安全地取得特定訴訟結(jié)果，以及降低法官在復(fù)雜訴訟程序中查偽甄別的概率，都會(huì)充分利用調(diào)解制度和證據(jù)自認(rèn)規(guī)則，盡量簡(jiǎn)化程序。所以，選擇督促程序、簡(jiǎn)易和速裁程序多，調(diào)解方式結(jié)案多，基本上不存在反訴、上訴情形。

串通型虛假訴訟易出現(xiàn)的訴訟領(lǐng)域：第一，為稀釋財(cái)產(chǎn)而虛構(gòu)債務(wù)（物權(quán)）糾紛的訴訟。財(cái)產(chǎn)所有人（共有人），為了使真實(shí)債務(wù)落空，或者為取得更多共同財(cái)產(chǎn)，而虛構(gòu)債務(wù)（物權(quán)）關(guān)系：如，夫妻一方為了離婚時(shí)獲得更多共同財(cái)產(chǎn)而虛構(gòu)共同債務(wù)；合伙體、合伙企業(yè)中合伙人或其他共有財(cái)產(chǎn)權(quán)人為獲得更多共有財(cái)產(chǎn)而虛構(gòu)共同債務(wù)；為規(guī)避債務(wù)而虛構(gòu)抵押等擔(dān)保物權(quán)或者工資薪酬等享有優(yōu)先受償權(quán)的債務(wù)、物權(quán)；為使無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行而虛構(gòu)債務(wù)。第二，規(guī)避行政管理和限制的訴訟。對(duì)于交易受限或者有稅費(fèi)規(guī)定的交易，為了消除限制或者減除稅費(fèi)義務(wù)的虛假訴訟。比如，為了確保經(jīng)濟(jì)適用房、車牌號(hào)能順利交易的虛假訴訟。

（二）欺詐型虛假訴訟的特點(diǎn)與易出現(xiàn)的訴訟領(lǐng)域。

欺詐型虛假訴訟，是指行為人虛構(gòu)民事法律關(guān)系和案件事實(shí)，提供虛假證據(jù)，將被害人作為被告騙取法院裁判文書(shū)，以合法形式從被告處獲取本屬被告權(quán)益的行為。欺詐型虛假訴訟除了欺騙法院外，還欺詐另一方當(dāng)事人，而串通型虛假訴訟欺騙法院時(shí)，與另一方當(dāng)事人是虛假訴訟的共同合意人。

欺詐型虛假訴訟的特點(diǎn)有：當(dāng)事人之間雖然不存在基礎(chǔ)的實(shí)體上的民事法律關(guān)系，但存在真實(shí)的糾紛；被告人是被害人；被告人受損利益是直接現(xiàn)實(shí)利益；不在新民訴法第一百一十二條、第一百一十三條規(guī)制范圍內(nèi)；行為人獲得不當(dāng)利益并非只是財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。

欺詐型虛假訴訟易出現(xiàn)的訴訟領(lǐng)域：第一，人利用權(quán)或者表見(jiàn)權(quán)與他人串通虛構(gòu)債務(wù)，損害委托人合法利益的訴訟。如，有掛靠關(guān)系項(xiàng)目部的經(jīng)理或者其他管理人員為了獲得不當(dāng)利益，以承包商的名義對(duì)外進(jìn)行市場(chǎng)行為時(shí)利用表見(jiàn)權(quán)制度，與他人串通虛構(gòu)工程材料款或者勞動(dòng)者工資報(bào)酬拖欠糾紛等虛假債務(wù)關(guān)系，意圖損害名義承包商利益的虛假訴訟。第二，職務(wù)行為人利用職務(wù)便利，通過(guò)內(nèi)外勾結(jié)的方式虛構(gòu)侵權(quán)之債或者違約之債等債務(wù)關(guān)系，不當(dāng)獲取單位、組織財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的訴訟。第三，將非法債務(wù)包裝成合法債務(wù)進(jìn)行的訴訟。比如，對(duì)于因賭博或者在賭場(chǎng)進(jìn)行放貸形成的債務(wù)。

二、虛假訴訟的識(shí)別表象。

虛假訴訟的可疑表象：1、原告所依據(jù)的事實(shí)與理由不合常理，證據(jù)的真實(shí)性難以確認(rèn)，存在偽造的可能；2、當(dāng)事人之間為親屬、朋友、關(guān)聯(lián)單位或上下級(jí)關(guān)系，在訴訟中不存在實(shí)質(zhì)性的對(duì)方；3、原、被告配合默契，一方對(duì)另一方訴請(qǐng)的事實(shí)與理由不合常理的自認(rèn)，雙方之間不存在實(shí)質(zhì)性的訴辯對(duì)抗；4、據(jù)以進(jìn)行訴訟的民事法律關(guān)系不完全真實(shí)，存在虛構(gòu)部分事實(shí)；5、當(dāng)事人在訴訟中有其他異常表現(xiàn)，包括：原、被告當(dāng)事人不肯親自出面訴訟；庭審中當(dāng)事人的神情、言語(yǔ)異樣，面對(duì)法官詢問(wèn)言語(yǔ)支吾、神色緊張；原告自行通知被告到庭應(yīng)訴。 6、當(dāng)事人從不到庭參加訴訟，委托人的委托手續(xù)存在偽造可能； 7、當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，委托人對(duì)案件事實(shí)陳述不清；8、調(diào)解協(xié)議的達(dá)成、案件的執(zhí)行異常容易；9、人民法院不確認(rèn)雙方達(dá)成的和解協(xié)議原告即表示撤訴。

三、虛假訴訟的檢察監(jiān)督。

（一）強(qiáng)化檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮，多措并舉聯(lián)合布防

一方面要加大檢察機(jī)關(guān)民事監(jiān)督職能的宣傳力度，充分利用報(bào)紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒介進(jìn)行宣傳，使廣大群眾知曉、了解檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，使民行檢察理念深入民心，培養(yǎng)公民尋求檢察機(jī)關(guān)救濟(jì)的法律意識(shí)，進(jìn)而形成全社會(huì)支持檢察機(jī)關(guān)依法開(kāi)展民行檢察工作的良好氛圍，樹(shù)立檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)威。另一方面，檢察機(jī)關(guān)在面對(duì)虛假訴訟案件時(shí)，要行為果斷，根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十條規(guī)定，合理使用檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查核實(shí)權(quán)，查清案件事實(shí)，切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。

（二）強(qiáng)化民事訴訟的檢察監(jiān)督意識(shí)，變被動(dòng)為主動(dòng) 。

對(duì)于虛假訴訟，檢察機(jī)關(guān)宜變被動(dòng)為主動(dòng)將訴后監(jiān)督提前至訴中、訴前。虛假訴訟的許多案例，受害人均在判決執(zhí)行階段方知曉案件的基本情況。而此時(shí)訴訟已經(jīng)終結(jié)，判決生效，其自身的合法權(quán)利已經(jīng)受到損害，且已無(wú)從通過(guò)上訴的途徑得到救濟(jì)。為此，一方面要建立檢、法兩院的日常工作聯(lián)系機(jī)制，使監(jiān)督變?yōu)橐环N常態(tài)，充分發(fā)揮兩院的不同職能，來(lái)發(fā)現(xiàn)和制止虛假訴訟。另一方面多元化檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能，將協(xié)商、建議等柔性監(jiān)督措施和抗訴、查處審判人員職務(wù)犯罪有機(jī)結(jié)合。

（三）強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)之間的配合，建立長(zhǎng)效工作機(jī)制 。

積極探索并建立公、檢、法、司共建聯(lián)動(dòng)阻擊機(jī)制，明確公檢法司各單位具體職責(zé)，法院對(duì)參與實(shí)施虛假訴訟的當(dāng)事人及其他相關(guān)人員，可依法予以訓(xùn)誡、罰款、拘留；涉嫌刑事犯罪的，移送有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)。檢察院收到虛假訴訟案件線索后，可依法進(jìn)行初查，移送有管轄權(quán)的偵查機(jī)關(guān)。對(duì)涉嫌刑事犯罪的虛假訴訟，公安機(jī)關(guān)應(yīng)立案?jìng)刹椤Ｋ痉ㄐ姓C(jī)關(guān)要加強(qiáng)對(duì)律師隊(duì)伍的管理，對(duì)虛假訴訟的律師堅(jiān)決予以打擊，肅清害群之馬。同時(shí)各機(jī)關(guān)在查辦虛假訴訟案件過(guò)程中，可相互調(diào)閱或復(fù)制有關(guān)案卷，交流傳閱各自形成的書(shū)面材料，同時(shí)以定期召開(kāi)聯(lián)席會(huì)議、走訪調(diào)研等形式建立日常聯(lián)系機(jī)制，共研辦案疑難點(diǎn)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]陳桂明、李仕春：《訴訟欺詐及其法律控制》，載《法學(xué)研究》1998年第6期.

[2]吳玉萍：《訴訟欺詐行為定性研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2005年第4期.

篇7

2、地獄傳送門：這款地獄傳送門我相信很多玩家都已經(jīng)見(jiàn)過(guò)了，并且制作起來(lái)也非常熟練，地心之門是去地獄的必經(jīng)之門，所用的材料制作都是需要比較容易就可獲得。

3、紫光傳送門：其實(shí)紫光傳送門是老版本迷你世界中的傳送門，也是去地心世界的必經(jīng)之門，一般都是只有玩了5年以上的玩家才會(huì)見(jiàn)過(guò)這種紫光傳送門！

4、流沙傳送門：這款傳送門就猶如名字般一樣，都是由流沙制作而成，門上還冒發(fā)出火焰，看起來(lái)非常兇猛，好像一進(jìn)入地獄之門，就隨時(shí)喪失性命一樣，那通過(guò)地心之門穿越進(jìn)去的地心世界，也是全由流沙打造而成，看起來(lái)就像是沙漠一樣。除了流沙外，在一些墻壁上還會(huì)冒發(fā)出一些火焰，看起來(lái)好像是想置人于死地一樣，只要一不留神，如果被火焰燒到，那就只能喪失性命了，而且去到流沙地心世界，一定要帶好能標(biāo)記的道具進(jìn)去，如果走著走著迷路了，還能靠標(biāo)識(shí)的地方回家啊，否則，那只能一直呆在這個(gè)流沙世界里了。

篇8

三只松鼠是哪個(gè)國(guó)家的品牌 三只松鼠股份有限公司成立于2012年2月16日，公司總部在安徽蕪湖，是中國(guó)第一家定位于純互聯(lián)網(wǎng)食品品牌的企業(yè)，也是當(dāng)前中國(guó)銷售規(guī)模最大的食品電商企業(yè)，其主營(yíng)業(yè)務(wù)覆蓋了堅(jiān)果、肉脯、果干、膨化等全品類休閑零食 [1] 。12月3日，三只松鼠宣布，2019年其全年銷售額突破百億，成為零食行業(yè)首家邁過(guò)百億門檻的企業(yè)。

三只松鼠的堅(jiān)果和普通的又什么區(qū)別 三只松鼠的主打產(chǎn)品就是堅(jiān)果，因此它的堅(jiān)果都做得不錯(cuò)，但個(gè)人覺(jué)得碧根果和開(kāi)口松子最好吃。

碧根果不像核桃那么沒(méi)有味道，入口時(shí)皮有點(diǎn)兒澀，但是果實(shí)很香脆，顆粒也很飽滿，非常贊，唯一的缺點(diǎn)就是皮比較難剝，但是有些人還是很享受剝的過(guò)程的。

其次就是開(kāi)口松子，一包里面有超多松子，松子長(zhǎng)得比較像瓜子，有些人說(shuō)松子還沒(méi)有瓜子好吃，我并不覺(jué)得，吃瓜子總會(huì)使嘴巴很干，而松子不會(huì)，不僅不會(huì)，還會(huì)徹底勾起你的食欲，坐在家里看著電視一包吃下來(lái)也不是不可能呦。

還有很多人都喜歡的夏威夷果，有營(yíng)養(yǎng)，還能補(bǔ)充維生素和礦物質(zhì)，果仁香酥可口，最主要的是，奶油味兒很符合大眾的口味。

然后就是開(kāi)心果啦，開(kāi)心果很貴，當(dāng)然營(yíng)養(yǎng)和口感也是比較好的，脆脆香香甜甜的口感，還有，你可能不知道，開(kāi)心果可以保護(hù)心臟哦

最后一款見(jiàn)得最多的巴旦木，也是杏仁，吃起來(lái)有點(diǎn)苦，口感沒(méi)有以上堅(jiān)果好

三只松鼠有哪些零食 1、三只松鼠蜀香牛肉

這個(gè)麻辣牛肉絕對(duì)是川味牛肉干愛(ài)好者的福音

小包裝，牛肉都是用厚厚的辣椒顆粒和芝麻顆粒包裹的

而且包裝袋里的汁兒非常的豐厚，完全融入到牛肉里面了

牛肉勁道有嚼勁兒，答應(yīng)我一定要整塊兒吃

一口咬下去，牛肉里面的汁兒全部都出來(lái)了，混合著辣椒顆粒和芝麻顆粒，簡(jiǎn)直爽的不要不要的

這款牛肉沒(méi)有那么辣，雖然很多辣椒粒和辣椒油，但是有芝麻提香解辣，而且有甜甜的味道，小朋友也可以吃，

絕了！

2、三只松鼠魔芋爽

這個(gè)魔芋爽真的是吐血推薦，我吃到的最好吃的零食之一！

單包裝，里面是條狀的魔芋爽

一根咬到嘴里那是真的是buling~buling~的Q彈，不是那種單純的辣，是酸酸辣辣的，而且越嚼汁兒越多，越

嚼越香，想咽下去，又舍不得咽下去的那種好吃，真的是分不清到底嘴吧里的汁兒是魔芋爽的還是我的口水了

和衛(wèi)龍魔芋爽的區(qū)別就是它的酸味更濃，爽口到爆炸，吃完還會(huì)流口水的那種

對(duì)于愛(ài)吃酸辣的我來(lái)說(shuō)簡(jiǎn)直是好吃到炸裂！

3、三只松鼠無(wú)骨雞爪

這款無(wú)骨雞爪和那種檸檬香無(wú)骨雞爪完全不同

它入口軟糯，鹵香味更濃，絕對(duì)配的上香辣二字

尤其是吃到中間雞掌的位置，一定要大口，整個(gè)雞爪咬進(jìn)去，脆骨含著肉，幸福出新天地啊

檸檬香雞爪主要突出皮脆，這款雞爪主要突出軟糯香，絕對(duì)好吃，盤它

4、三只松鼠螺螄粉

這包螺螄粉量還是非常足的

里面的配料有肉醬包、酸熘熘酸醋、瘋狂辣油、酸豆角蘿卜丁木耳、還有我最愛(ài)的極香酸筍

那個(gè)酸筍搭配著粉簡(jiǎn)直太好吃了，又清香又脆，絕了

一口粉入口還會(huì)帶著幾粒酸豆角，太爽啦

一定要按照包裝上的說(shuō)明煮兩遍，粉兒才會(huì)筋道爽口

5、三只松鼠魷魚(yú)仔

每袋裝7小只，小包裝，捏上去很瓷實(shí)，微微有彈性

咸鮮口，一點(diǎn)也不腥，特別筋道，有嚼勁，哪怕咽下去，舌根還是有香辣、鮮的味道，可以回味很久，可以總感

覺(jué)沒(méi)有咽干凈，咽好幾次的感覺(jué)

甜辣味道，只有一點(diǎn)點(diǎn)的甜，更多的是那種鮮，甜鮮咸結(jié)合，好吃到突破天際，還有香香辣辣的味道

尤其是里面的魷魚(yú)仔，入味而且口感綿密

6、三只松鼠每日?qǐng)?jiān)果

每日?qǐng)?jiān)果的這種小包裝的堅(jiān)果攜帶起來(lái)簡(jiǎn)直太方便了，里面有堅(jiān)果和果仁兩種，中間隔開(kāi)以免堅(jiān)果受潮，真的太

貼心了。

我最喜歡的吃法就是開(kāi)袋后把中間的隔層也撕開(kāi)，搖勻之后吃，那樣堅(jiān)果吃起來(lái)有點(diǎn)果仁的甜香，十分nice，每

天一包，簡(jiǎn)直不要太快樂(lè)！

每包的分量都計(jì)算好了我們每天需要攝入的維生素的分量，再也不用買很多堅(jiān)果每天各吃一點(diǎn)點(diǎn)了，也不用擔(dān)心

密封的問(wèn)題啦，太贊了！

三只松鼠和良品鋪?zhàn)幽膫€(gè)好

良品鋪?zhàn)淤I手撕包那種淀粉類零食還不錯(cuò)

三只松鼠干果可以，壞的果也不是很多

肉類零食相當(dāng)不錯(cuò)

尤其是蜜汁豬肉脯

芒果干之類的果干的話百草味最好

糖少果味濃而且完整

篇9

〔關(guān)鍵詞〕 民事訴訟，抗辯，反訴，辨別標(biāo)準(zhǔn)

〔中圖分類號(hào)〕D925.1 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2016）06-0099-09

在民事訴訟法中，抗辯與反訴是存在根本差異的。一方面，這種差異會(huì)對(duì)當(dāng)事人的訴訟行為產(chǎn)生極大影響。首先，若其反訴，則需繳納訴訟費(fèi)用，而抗辯無(wú)此要求。其次，若其反訴，則需提供符合條件的各種材料，而抗辯只需提供證明其事實(shí)主張成立的證據(jù)。最后，若其在前訴中反訴，因反訴屬于判決主文判斷的事項(xiàng)而具有既判力，不可就該事項(xiàng)再向法院，否則構(gòu)成重復(fù)；若其抗辯，因抗辯屬于判決理由所判斷的事項(xiàng)而不產(chǎn)生既判力，而可就抗辯事實(shí)再次向法院。另一方面，這種差異還會(huì)影響法官的審判行為。對(duì)于抗辯，法官只需審查當(dāng)事人是否有足夠的證據(jù)以證成其抗辯主張；對(duì)于反訴，法官除審查證據(jù)問(wèn)題外，還需審查反訴是否符合一般訴訟要件以及反訴的特別要件。因此，在民事訴訟中對(duì)抗辯與反訴進(jìn)行準(zhǔn)確的辨別就顯得極為重要。

但是，究竟應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)辨別抗辯和反訴？對(duì)此問(wèn)題，目前我國(guó)學(xué)界尚未展開(kāi)充分討論，只有極少數(shù)文章有所涉及。在這些為數(shù)不多的文章中，比較能夠達(dá)成共識(shí)的一種觀點(diǎn)是，根據(jù)被告主張與原告訴訟請(qǐng)求的關(guān)系來(lái)辨別抗辯與反訴。具體而言，若被告主張超越了原告訴訟請(qǐng)求的范圍，則只能提出反訴，反之，則可以提出抗辯，且在其主張能夠獨(dú)立于本訴存在的情況下，也可以提出反訴?！? 〕然而，在我們看來(lái)，這一辨別標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)謹(jǐn)性與合理性尚有待商榷。因?yàn)?，從訴訟法理上講，被告的應(yīng)訴行為包括否認(rèn)、異議、抗辯、證據(jù)抗辯以及反訴等，在訴訟中，被告并非必定要在抗辯與反訴之間做出非此即彼的選擇。換言之，被告的某一主張可能既非反訴也非抗辯，比如否認(rèn)或異議，但依據(jù)“是否超越原告的訴訟請(qǐng)求”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)之判別，那么否認(rèn)和異議也會(huì)因?yàn)闆](méi)有超越原告訴訟請(qǐng)求的范圍，而被錯(cuò)誤地歸入抗辯的范疇。而且，反訴的提出除符合一般訴訟要件外，還須滿足特別的要件（比如牽連性），被告的主張即便超出原告訴訟請(qǐng)求的范圍，且符合一般的訴訟構(gòu)成，卻也有可能因?yàn)榕c本訴不存在任何牽連關(guān)系而不能被認(rèn)定為反訴?？梢?jiàn)，以“是否超越原告的訴訟請(qǐng)求”作為區(qū)分抗辯和反訴的唯一標(biāo)準(zhǔn)，并不能很好地解決民事訴訟實(shí)踐中的復(fù)雜問(wèn)題。而要想正確把握民事訴訟抗辯與反訴的辨別標(biāo)準(zhǔn)，就必需對(duì)兩者的概念、構(gòu)成要件以及制度功能進(jìn)行系統(tǒng)的考察。有鑒于此，本文從大陸法系基本理論出發(fā)，先梳理出民事訴訟抗辯與反訴的區(qū)分原理，再以此為理論工具審視我國(guó)相關(guān)的司法解釋規(guī)定和司法實(shí)踐，進(jìn)而為構(gòu)建未來(lái)我國(guó)民事訴訟抗辯與反訴的辨別標(biāo)準(zhǔn)，提出一些初步的建議。

一、抗辯與反訴的辨別依據(jù)：基于對(duì)大陸法系理論的考察

雖然在大陸法系理論中并不存在辨別民事訴訟抗辯與反訴的現(xiàn)成依據(jù)，但是，兩者在概念、類型和功能等方面卻有著根本的不同，那么，通過(guò)整理這些看似支離破碎的“模塊”，我們便能夠逐步地“拼湊”出兩者的辨別標(biāo)準(zhǔn)。

（一）大陸法系民事訴訟理論中抗辯的概念、類型與功能

按照大陸法系理論界的通說(shuō)，抗辯是指對(duì)應(yīng)于對(duì)立規(guī)范事實(shí)構(gòu)成要件的事實(shí)性主張，包括“阻卻權(quán)利事實(shí)”、“消滅權(quán)利事實(shí)”和“阻礙權(quán)利事實(shí)”?！? 〕744-747“阻卻權(quán)利事實(shí)”是指能夠作為權(quán)利生成否定性前提的事實(shí)，具有阻止權(quán)利產(chǎn)生的法律效果，譬如，合同當(dāng)事人為無(wú)民事行為能力人等造成合同無(wú)效的情形、合同要約被撤回等造成合同不生效的情形?！跋麥鐧?quán)利事實(shí)”是指某一權(quán)利產(chǎn)生之后又被消滅的事實(shí)，例如，履行、清償、撤銷、解除以及抵銷等?！白璧K權(quán)利事實(shí)”是指能夠持續(xù)性或暫時(shí)性阻礙某一已經(jīng)生成的權(quán)利被實(shí)現(xiàn)的事實(shí)，譬如，超過(guò)訴訟時(shí)效、留置權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)的情形等?！? 〕 這三類抗辯的共同特點(diǎn)是，“抵抗創(chuàng)設(shè)權(quán)利的基礎(chǔ)規(guī)范，使之出現(xiàn)與權(quán)力創(chuàng)設(shè)規(guī)范不同的法律后果，因而讓訴訟顯得不正當(dāng)?！?〔2 〕745

在這三類抗辯中，前兩類屬于民事訴訟法上的抗辯，又稱為事實(shí)抗辯，而第三類屬于民事實(shí)體法上的抗辯，又稱為權(quán)利抗辯，前者是對(duì)某一事實(shí)的主張或陳述，后者是一種拒絕履行的權(quán)利?！? 〕 而訴訟法抗辯與實(shí)體法抗辯的差異主要在于行使方式的不同。對(duì)于訴訟法抗辯，當(dāng)事人（并不限于抗辯人）只需將抗辯事實(shí)向法院予以主張即可；對(duì)于權(quán)利抗辯，抗辯人除提出抗辯事實(shí)外，還需向法院明確行使拒絕給付權(quán)的意思表示。舉例來(lái)講，A訴請(qǐng)B償還1000元欠款，倘若B以權(quán)利消滅抗辯進(jìn)行防御，則其在訴訟中提出“已經(jīng)清償”的主張后，法院就會(huì)對(duì)“清償事實(shí)是否成立”展開(kāi)審查；倘若B以時(shí)效抗辯權(quán)來(lái)防御，則其不僅需要提出“債權(quán)已過(guò)訴訟時(shí)效”的主張，還需表明自己確有行使該抗辯權(quán)的意思表示，只有這樣，法院才能對(duì)“該權(quán)利抗辯是否成立”的事項(xiàng)予以審理。在訴訟進(jìn)程中，當(dāng)事人無(wú)論是提出民法上的抗辯還是訴訟法上的抗辯，在法律效果上并沒(méi)有太大的差別，因?yàn)閮烧咭坏┍蛔C成，一般均導(dǎo)致“原告訴訟請(qǐng)求因不合法而被駁回”的結(jié)果；只在特殊情況下有可能導(dǎo)致有限的判決，例如，判處當(dāng)事人同時(shí)履行，或一方當(dāng)事人在取得給付之后履行對(duì)待給付義務(wù)?！? 〕747

綜上，實(shí)體法抗辯和訴訟法抗辯盡管在法律效果上存在細(xì)微差異，但是在最終的制度功能上卻趨向一致，均是為了獲得“原告訴訟請(qǐng)求因不合法而被駁回”的判決，進(jìn)而阻止原告實(shí)現(xiàn)其實(shí)體法上的利益。

（二）大陸法系民事訴訟理論中反訴的概念、類型與功能

反訴是指被告向原告提出的、可以成為獨(dú)立訴訟標(biāo)的、且能夠系屬于本訴審理法院的訴訟請(qǐng)求。 〔2 〕696質(zhì)言之，反訴是被告向原告提出的一種攻擊，原則上屬于獨(dú)立的訴。因此，與本訴一樣，反訴能夠以確認(rèn)之訴、給付之訴和形成之訴的形式提出，而且需滿足“具備一般訴訟條件”的要求，例如，在確認(rèn)反訴中，提起反訴的原告必須對(duì)即將展開(kāi)的反訴具有法律上的利益。〔2 〕700此外，反訴還需滿足一些特殊的訴訟要件。首先，反訴必須能夠系屬于正在審理本訴的法院。其次，反訴的訴訟請(qǐng)求要與本訴的訴訟請(qǐng)求或防御方法具有關(guān)聯(lián)性。最后，反訴與本訴能夠進(jìn)行合并審理，即不存在禁止請(qǐng)求合并的情形?！? 〕535-536在以上要件中，“與本訴具有關(guān)聯(lián)性”這一要件，最受德日兩國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的重視。德國(guó)實(shí)務(wù)界將其看作合法反訴的前提條件，因?yàn)橹挥蟹丛V與本訴具有關(guān)聯(lián)性，才能將兩訴的言詞辯論和證據(jù)調(diào)查合二為一，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“反訴與本訴合并審理”的制度目的。從這種意義上講，若當(dāng)事人提出與本訴不關(guān)聯(lián)的反訴，則沒(méi)有任何法律意義?！? 〕246日本學(xué)者認(rèn)為，在防御方法具有關(guān)聯(lián)性的反訴中，“只有在對(duì)防御方法在實(shí)體上成立與否進(jìn)行審理時(shí)，才具有在同一程序內(nèi)對(duì)基于此的反訴請(qǐng)求進(jìn)行審判的實(shí)際意義?！?〔5 〕535而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者甚至將其視為反訴成立的絕對(duì)要件?！? 〕384

以此要件為根據(jù)，反訴可以分為“與本訴訴訟請(qǐng)求具有關(guān)聯(lián)性的反訴”和“與本訴防御方法具有關(guān)聯(lián)性的反訴”。前者是指反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求具有相同的法律關(guān)系或相同的原因事實(shí)。例如，雙方在交通事故中均受到損傷，在一方提起損害賠償給付之訴后，另一方基于同一事實(shí)原因向法院提出反訴，請(qǐng)求對(duì)方支付損害賠償金。后者是指本訴的防御方法構(gòu)成或部分構(gòu)成了反訴請(qǐng)求的事實(shí)原因。譬如，在原告請(qǐng)求返還某物的訴訟中，被告以對(duì)該物享有留置權(quán)為由拒絕返還，并基于此抗辯提出要求原告返還被擔(dān)保債權(quán)的反訴?！? 〕136

如上文所述，反訴制度對(duì)于牽連性要件的限制是極為嚴(yán)格的。而作如此嚴(yán)格限制的目的是，將兩訴“捆綁”在同一個(gè)言詞辯論和證據(jù)調(diào)查的程序中，以減少訴訟程序的繁雜與重復(fù)，進(jìn)而帶來(lái)訴訟經(jīng)濟(jì)的效果。同時(shí)，合并審理還能使兩訴在訴訟資料上達(dá)到資源共享，防止在具有牽連關(guān)系的訴訟之間發(fā)生矛盾判決。因此，從制度層面上看，反訴的功能在于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)和防止矛盾判決。這意味著，反訴是將兩個(gè)糾紛納入到同一個(gè)訴訟框架予以解決的制度。

（三）大陸法系民事訴訟理論中抗辯與反訴的辨別標(biāo)準(zhǔn)：原則與例外

通過(guò)對(duì)德日兩國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的理論進(jìn)行研讀，可以發(fā)現(xiàn)民事訴訟中的抗辯與反訴存在根本差異。而這種根本差異也就構(gòu)成了大陸法系民事訴訟理論中區(qū)分抗辯與反訴的基本標(biāo)準(zhǔn)。

1.原則：抗辯與反訴的性質(zhì)與功能不同。從大陸法系的基本理論上看，抗辯與反訴的根本差異具體體現(xiàn)在兩點(diǎn)：其一，性質(zhì)上的不同，抗辯屬于防御方法，是一種對(duì)應(yīng)于反對(duì)規(guī)范之要件事實(shí)的事實(shí)性主張，但是反訴既不是防御方法也不是攻擊方法，而是攻擊本身，在本質(zhì)上屬于獨(dú)立的訴訟；其二，功能上的不同，抗辯是在同一個(gè)糾紛框架內(nèi)對(duì)抗本訴原告的訴訟請(qǐng)求，以阻止原告實(shí)現(xiàn)其實(shí)體權(quán)益，但是反訴是將被告提出的另一個(gè)糾紛也納入到本訴的審理程序中來(lái)，以實(shí)現(xiàn)被告的實(shí)體權(quán)益。

2.例外：當(dāng)事人基于形成權(quán)而享有的自由選擇權(quán)。但是，對(duì)于一些行使形成權(quán)的主張，當(dāng)事人在“提出抗辯還是反訴”的問(wèn)題上享有自由選擇權(quán)。譬如，在原告請(qǐng)求支付合同價(jià)款的給付之訴中，被告既可以基于反對(duì)債權(quán)主張與原告?zhèn)鶛?quán)在對(duì)等額度內(nèi)予以抵銷，也可以進(jìn)一步主張?jiān)嬷Ц妒Ｓ嗟姆磳?duì)債權(quán)。對(duì)此種情況，德國(guó)學(xué)者所提供的處理方案是，“如果被告基于反請(qǐng)求權(quán)僅僅申請(qǐng)駁回訴訟，則不是反訴，例如為了抵銷而提出的對(duì)待債權(quán)、基于留置權(quán)或者其對(duì)待給付的權(quán)利要求判令同時(shí)給付，或者申請(qǐng)保留有限的繼承人責(zé)任?！?〔2 〕697也就是說(shuō)，在此情形下，判定被告主張的意圖為何，是辨別抗辯與反訴的關(guān)鍵，即若被告主張之目的在于申請(qǐng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求，以使原告所欲的實(shí)體權(quán)益不能實(shí)現(xiàn)，則屬于抗辯；若被告不再糾結(jié)于本訴原告能否勝訴，而是意圖實(shí)現(xiàn)自己抵銷后的剩余債權(quán)或被擔(dān)保債權(quán)，則屬于反訴。

需要特別交代的是，在德國(guó)，當(dāng)事人行使形成權(quán)一般并不以提起形成之訴的方式進(jìn)行，因?yàn)榈聡?guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，形成之訴的目的是改造現(xiàn)有權(quán)利狀態(tài)并創(chuàng)造新的權(quán)利狀態(tài)，而民事訴訟的任務(wù)原則上是權(quán)利的確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)。而之所以會(huì)形成如此觀點(diǎn)，是因?yàn)?，在通常情況下，德國(guó)實(shí)體法允許權(quán)利人自己進(jìn)行權(quán)利的塑造，這種權(quán)利的塑造既可以通過(guò)單方的法律行為進(jìn)行，比如解除、撤銷合同法律關(guān)系等，也可以在征得對(duì)方當(dāng)事人同意的基礎(chǔ)上進(jìn)行，比如免除債務(wù)。而只有在這一路徑被阻塞的情況下，且在當(dāng)事人具有尋求法院塑造權(quán)利的必要時(shí)，才允許當(dāng)事人提訟?！? 〕187換言之，一般情況下，許多形成權(quán)的行使是不能以形成之訴的方式進(jìn)入到司法領(lǐng)域的?；诖?，當(dāng)事人可能更多地會(huì)在審判程序外向?qū)Ψ叫惺剐纬蓹?quán)，進(jìn)而在民事訴訟中將這一情況以事實(shí)主張的形式提供給法官，此時(shí)，當(dāng)事人的這種主張就只能認(rèn)定為事實(shí)抗辯。

二、我國(guó)現(xiàn)行司法解釋層面上抗辯與反訴的辨別標(biāo)準(zhǔn)：法解釋學(xué)的分析

從我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定上看，對(duì)抗辯與反訴進(jìn)行規(guī)制的法律文件并不多見(jiàn)，而且這些法律文件僅限于法律位階較低的司法解釋層面。但是，這并不意味著我們可以對(duì)這些法律文件“置若罔聞”，恰恰相反，從我國(guó)實(shí)際狀況看，最高法院制定司法解釋往往更具有指導(dǎo)實(shí)踐的意義。因此，對(duì)最高法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《買賣合同司法解釋》）中直接關(guān)涉抗辯與反訴之辨別標(biāo)準(zhǔn)的條款進(jìn)行考察，也就顯得極為必要。

（一）《買賣合同司法解釋》第44條關(guān)于抗辯與反訴的辨別標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第44條規(guī)定，在出賣人請(qǐng)求買受人支付價(jià)款的訴訟中，買受人以出賣人違約在先為由提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)其異議的內(nèi)容做出不同處理，若買受人所主張的是拒絕支付違約金、拒絕賠償損失或出賣人應(yīng)當(dāng)采取減少價(jià)款等補(bǔ)救措施等內(nèi)容，則該主張屬于抗辯；若買受人主張的是出賣人應(yīng)支付違約金、賠償損失或者要求解除合同等內(nèi)容，則其主張應(yīng)當(dāng)通過(guò)反訴的方式提起。

為更細(xì)致地考察該司法解釋條文背后的制定邏輯，我們將其內(nèi)容具體拆分為以下三種情形：

1.關(guān)于買受人拒絕支付或請(qǐng)求支付違約金或賠償金的主張。按照司法解釋規(guī)定，在出賣人請(qǐng)求支付違約金的訴訟中，如果買受人是以出賣人在先違約為由拒絕支付賠償金或違約金的，則屬于抗辯；如果買受人以同樣的理由主張出賣人支付賠償金或違約金的，則屬于反訴。對(duì)此情形，最高法院給出的“立法”理由是，買受人前一種主張的目的只在于否定出賣人的違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，僅是針對(duì)對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的一種防御方法，并未提出新的訴訟請(qǐng)求，因此可以抗辯的方式提出；然而，買受人的后一種主張已不是在針對(duì)出賣人違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行防御，而是提出了一個(gè)新的訴訟請(qǐng)求，加之，買受人與出賣人的訴訟請(qǐng)求均是基于同一合同法律關(guān)系，具有牽連性，因此買受人提出賠償金或違約金的主張，應(yīng)該以反訴的方式予以提出?！? 〕640

從整體上看，應(yīng)當(dāng)說(shuō)該司法解釋的認(rèn)定思路基本符合大陸法系關(guān)于抗辯與反訴辨別標(biāo)準(zhǔn)的基本原理。但是，其將“買受人拒絕支付違約金或賠償金”之主張認(rèn)定為抗辯，則是一個(gè)很不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。因?yàn)?，抗辯事實(shí)應(yīng)當(dāng)是對(duì)立規(guī)范的要件事實(shí)，必然能夠產(chǎn)生阻卻當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其主張之實(shí)體權(quán)益的法律效果。然而，買受人拒絕支付違約金或賠償金的主張，是基于出賣人在先違約這一事實(shí)而提出的，并不構(gòu)成出賣人主張違約金或賠償金之請(qǐng)求權(quán)的反對(duì)規(guī)范，也不能起到阻止出賣人實(shí)現(xiàn)其請(qǐng)求權(quán)的效果，而只能構(gòu)成買受人向出賣人主張違約金或賠償金之請(qǐng)求權(quán)的事實(shí)要件。

2.關(guān)于買受人減少價(jià)款的主張。司法解釋規(guī)定的是，在原告請(qǐng)求被告支付違約金或者賠償金的訴訟中，若被告基于原告在先違約的行為主張?jiān)鎽?yīng)該采取減少價(jià)款等補(bǔ)救措施的，屬于抗辯。根據(jù)我國(guó)《合同法》第107條規(guī)定，采取補(bǔ)救措施是當(dāng)事人在未履行或不完全履行合同義務(wù)時(shí)承擔(dān)的一種違約責(zé)任，而減少價(jià)款作為補(bǔ)救措施中的一種類型，其本質(zhì)應(yīng)是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。那么，買受人基于出賣人在先違約行為提出的減少價(jià)款這一主張，與要求出賣人承擔(dān)違約金的主張?jiān)谛再|(zhì)上并無(wú)不同，即均是要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，因此，延續(xù)最高法院對(duì)第一種情形的認(rèn)定思路，減少價(jià)款的主張也屬于新的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)該通過(guò)反訴的方式予以主張才是。但是，最高法院卻認(rèn)為，減價(jià)權(quán)在大陸法系國(guó)家的民事實(shí)體法中被規(guī)定為一種形成權(quán)①，若當(dāng)事人在訴訟外行使減價(jià)權(quán)以后再于訴訟中予以主張，則屬于事實(shí)抗辯，若其僅在訴訟中予以主張，雖然屬于一種獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，但并未提出新的給付內(nèi)容，而且，從實(shí)際效果上看，其與訴訟程序外的減價(jià)行為并無(wú)區(qū)別，也是出賣人的給付請(qǐng)求權(quán)在減價(jià)的額度內(nèi)予以消滅，因此，訴訟程序中的抗辯也可以視為事實(shí)抗辯。

對(duì)于最高法院的這種思路，我們很難認(rèn)同，因?yàn)榇箨懛ㄏ祰?guó)家民法典中的減價(jià)權(quán)之原理基礎(chǔ)是瑕疵擔(dān)保責(zé)任②，其目的在于通過(guò)對(duì)合同價(jià)款的調(diào)整使失衡的合同關(guān)系再次回歸平衡的軌跡?！? 〕這意味著，減價(jià)權(quán)僅適用于出賣人主張或訴請(qǐng)合同價(jià)款的情形。但是，該司法解釋所規(guī)定的減價(jià)主張，是買受人基于出賣人的違約行為、用以對(duì)抗對(duì)方支付違約金或賠償金的請(qǐng)求而提出的，這與減價(jià)權(quán)的適用范圍并不一致；即便將該減價(jià)主張擴(kuò)張解釋為減價(jià)權(quán)的一種類型，該條文將其認(rèn)定為抗辯的做法也很值得商榷。因?yàn)?，基于大陸法系關(guān)于辨別抗辯與反訴的基本原理，對(duì)于一些形成權(quán)，當(dāng)事人可以自由選擇是通過(guò)抗辯還是反訴的方式提出，那么，法官此時(shí)需要依據(jù)被告主張的目的來(lái)認(rèn)定其性質(zhì)，同樣，對(duì)于作為形成權(quán)的減價(jià)主張，當(dāng)事人自然也具有絕對(duì)的處分權(quán)，如果在不顧及當(dāng)事人主張之目的的情況下，就直接將減價(jià)主張認(rèn)定為抗辯或者反訴，就會(huì)侵犯當(dāng)事人的自由選擇權(quán)，甚至動(dòng)搖民事訴訟法之處分權(quán)原則。

事實(shí)上，在《買賣合同司法解釋》頒布之前，我國(guó)就有學(xué)者 〔1 〕主張賦予當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)對(duì)抗辯與反訴的自由選擇權(quán)，可是，這一觀點(diǎn)并沒(méi)有得到采納。因?yàn)?，在最高法院看?lái)，無(wú)論減價(jià)主張以抗辯提出還是以反訴提出，均產(chǎn)生同樣的實(shí)體法效果，雖然以抗辯提出的減價(jià)主張不產(chǎn)生既判力，但是可以預(yù)決事實(shí)的效力進(jìn)行彌補(bǔ)，從而產(chǎn)生與反訴大致相同的確定性，并且從訴訟成本上看，將減價(jià)主張認(rèn)定為抗辯更有利于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利?！? 〕642我們認(rèn)為，這并不能構(gòu)成最高法院忽視當(dāng)事人處分權(quán)的正當(dāng)理由。原因有三：其一，抗辯事項(xiàng)雖然能夠產(chǎn)生預(yù)決事實(shí)的確定力，但與反訴所產(chǎn)生的既判力還是有極大差距的；其二，當(dāng)事人對(duì)于訴訟成本會(huì)有自己的判斷，法院無(wú)法代替當(dāng)事人在攻擊防御方法的安排上做出選擇；其三，訴訟成本并不是當(dāng)事人制定訴訟策略的唯一依據(jù)，在一些情況下，當(dāng)事人可能會(huì)更看重反訴所能產(chǎn)生的既判力。

3.關(guān)于買受人解除合同的主張。按照司法解釋規(guī)定，在原告請(qǐng)求被告支付違約金或者賠償金的訴訟中，若被告基于原告在先違約行為主張解除合同的，屬于反訴。從訴訟法理上講，合同解除是合同行為歸于消滅的要件事實(shí)，也即“權(quán)利消滅事實(shí)”，如上文所述，“權(quán)利消滅事實(shí)”是民事訴訟抗辯的基本類型之一，那么，買受人解除合同的主張，自然可以抗辯的方式提出。然而，最高法院卻認(rèn)為，根據(jù)《合同法》97條規(guī)定，合同解除不僅產(chǎn)生合同消滅的法律后果，還會(huì)產(chǎn)生要求原告恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施及賠償損失等其他的法律效果。如果將合同解除的主張視為對(duì)原告訴訟請(qǐng)求提出的抗辯，那么，合同解除所產(chǎn)生的其他法律效果就無(wú)法得到審理，進(jìn)而不利于糾紛的一次性解決。因此該主張應(yīng)通過(guò)反訴的方式予以提出?！? 〕643

但是，合同解除后的恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施及賠償損失等法律效果，往往是在合同義務(wù)已經(jīng)被履行或被部分履行的情形下才產(chǎn)生的。在現(xiàn)實(shí)生活中，有可能當(dāng)事人在合同簽訂后并沒(méi)有履行任何對(duì)待給付義務(wù)，根本就不存在恢復(fù)原狀等問(wèn)題，那么，在出賣人出現(xiàn)根本違約的情形下，買受人通過(guò)解除合同所能追求的法律效果就只限于合同關(guān)系歸于消滅，而不會(huì)及于恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施及賠償損失等法律效果。顯然，買受人的這種意圖通過(guò)抗辯的制度功能就可以實(shí)現(xiàn)，而無(wú)須對(duì)其提出反訴。即便在當(dāng)事人已經(jīng)履行了對(duì)待給付義務(wù)的情形下，買受人也有可能只想通過(guò)提出解除合同的主張而使出賣人請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)歸于消滅，以實(shí)現(xiàn)“駁回出賣人訴訟請(qǐng)求”的目的，卻并沒(méi)有將合同解除而產(chǎn)生的恢復(fù)原狀等法律效果放置于本訴審理程序內(nèi)予以一次性解決的希冀，在此，如果強(qiáng)行將買受人解除合同的主張歸于反訴的范疇，同樣會(huì)對(duì)當(dāng)事人在攻擊防御方法上享有的選擇權(quán)造成侵害。因此，將當(dāng)事人解除合同的主張徑直認(rèn)定為反訴的司法解釋規(guī)定，似乎顯得過(guò)于武斷。

（二）由《買賣合同司法解釋》第27條所引申出的抗辯與反訴的辨別標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第27條規(guī)定，若買賣合同一方當(dāng)事人以對(duì)方違約為由提起請(qǐng)求支付違約金的訴訟，在對(duì)方當(dāng)事人僅以合同不成立、合同未生效、合同無(wú)效或不構(gòu)成違約等為由提出免責(zé)抗辯時(shí)，則法院應(yīng)當(dāng)向提起免責(zé)抗辯的當(dāng)事人作出釋明，即如果以上的抗辯事由不被法院支持，那么其是否另行提出調(diào)減違約金的主張。由條文的前半部分內(nèi)容可知，最高法院將當(dāng)事人提出的“合同不成立、合同未生效、合同無(wú)效或不構(gòu)成違約”等主張視為免責(zé)抗辯的事由。

在這些主張之中，合同不成立、合同未生效、合同無(wú)效所能帶來(lái)的共同法律效果是，阻卻當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其基于合同法律關(guān)系而產(chǎn)生的實(shí)體權(quán)益，因此，與這些事由所對(duì)應(yīng)的主要事實(shí)，比如要約的撤回、當(dāng)事人無(wú)民事行為能力、合同違反強(qiáng)制性法律規(guī)定等，則構(gòu)成了“阻卻權(quán)利規(guī)范”的要件事實(shí)，屬于“阻卻權(quán)利抗辯”。由是觀之，最高法院對(duì)這些主張的認(rèn)定與大陸法系基本原理是大致吻合的。但是，該條文將“不構(gòu)成違約”的主張也視為抗辯的情形卻是錯(cuò)誤的，原因在于，抗辯是在肯定對(duì)方所主張事實(shí)的基礎(chǔ)上另行提出一個(gè)新的事實(shí)主張，并且兩種事實(shí)是一種并行不悖的關(guān)系，從這種意義上講，抗辯是一種附限制的自認(rèn)。〔10 〕408然而，在原告請(qǐng)求支付違約金的給付之訴中，被告提出的“不構(gòu)成違約”主張，明顯是在否定原告訴訟請(qǐng)求的事實(shí)原因，這在被告的應(yīng)訴行為中稱為否認(rèn)。而這種認(rèn)知錯(cuò)誤對(duì)被告所產(chǎn)生的影響是巨大的，如上文所述，被告就否認(rèn)主張并不承擔(dān)證明責(zé)任，按照最高法院的認(rèn)定，被告對(duì)“不構(gòu)成違約”這一本屬于否認(rèn)的主張承擔(dān)證明責(zé)任，這無(wú)疑極大地增加了被告的訴訟負(fù)擔(dān)乃至敗訴風(fēng)險(xiǎn)，有違訴訟的公平原則。

通過(guò)研讀《買賣合同司法解釋》第44條、第27條，我們發(fā)現(xiàn)，最高法院在辨別抗辯與反訴時(shí)所采納的依據(jù)是“被告主張與原告訴訟請(qǐng)求之間的關(guān)系”，如果被告的主張超越了原告的訴訟請(qǐng)求，則屬于反訴，比如解除合同的主張；如果被告的主張沒(méi)有超越原告的訴訟請(qǐng)求，則屬于抗辯，比如減價(jià)主張、不構(gòu)成違約的主張等。正如最高法院所解釋的那樣，其辨別民事訴訟抗辯與反訴的基本思路是，“在通常的情況下，買受人的主張如果有給付內(nèi)容，則屬于請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)該通過(guò)反訴或者另訴解決，但要求解除合同是一種例外。減價(jià)主張雖有給付內(nèi)容，但其不具有新的給付內(nèi)容，故應(yīng)作為抗辯對(duì)待。” 〔8 〕635但是，這種辨別標(biāo)準(zhǔn)所存在的問(wèn)題是：一方面忽視了抗辯和反訴固有的概念特征以及反訴的特殊要件構(gòu)成，容易造成認(rèn)知錯(cuò)誤；另一方面忽視了當(dāng)事人在形成權(quán)之行使方式上的自由選擇權(quán)，動(dòng)搖了訴訟之處分權(quán)原則。

三、我國(guó)司法實(shí)踐中辨別抗辯與反訴的多樣化標(biāo)準(zhǔn)：基于對(duì)案例的梳理

為了了解我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)抗辯與反訴之辨別標(biāo)準(zhǔn)的具體把握，我們分別以“抗辯”、“反訴”、“抗辯與反訴”為關(guān)鍵詞在北大法寶之司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)中進(jìn)行檢索，共收集到300篇與本文主題相關(guān)的案例，排除重復(fù)出現(xiàn)的案例，“有效”案例共230篇。當(dāng)然，限于文章篇幅，本文并不能將所有案例一一列舉，而只是選取那些較為典型的、具有代表性的案例引證問(wèn)題和闡述觀點(diǎn)。通過(guò)梳理這些案例發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，法官辨別抗辯與反訴的標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出一種多樣化的狀態(tài)，包括法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)、訴訟請(qǐng)求的標(biāo)準(zhǔn)及當(dāng)事人主張目的等標(biāo)準(zhǔn)。

（一）是否屬于另一法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)

案例1：新鄉(xiāng)縣城鎮(zhèn)建筑工程處訴中鐵三局集團(tuán)第三工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。對(duì)三公司提出工程處在新鄉(xiāng)、寧陵工地上取料款和工程處租賃三公司物品租賃費(fèi)應(yīng)從確山工地的工程款中扣除的請(qǐng)求，因雙方發(fā)生的糾紛與本案不屬同一法律關(guān)系，應(yīng)提出相應(yīng)的反訴請(qǐng)求，因其未提出反訴，本院不予審理。

案例2：郭曉琪與汝陽(yáng)縣農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料公司租賃合同糾紛案。被告提出的抵消互負(fù)債務(wù)和原告先行清償債務(wù)等，并以此擬證明被告未違約或違約存在正當(dāng)理由，對(duì)此，原告不予認(rèn)可，被告該辯稱因與本案不屬同一法律關(guān)系，該院不作確認(rèn)。

案例3：河南鑫霸鋁業(yè)有限公司與杜長(zhǎng)馬買賣合同糾紛上訴案。鑫霸公司上訴主張杜長(zhǎng)馬所供貨物存在質(zhì)量問(wèn)題，給鑫霸公司造成損失109590元，要求在所欠杜長(zhǎng)馬的貨款中予以充抵。鑫霸公司所主張的產(chǎn)品質(zhì)量造成的損失，與本案不是同一法律關(guān)系，因鑫霸公司未提起反訴，故本院對(duì)此不予審理。

案例4：海門市廣信經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司與唐惠房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛上訴案。廣信公司反訴要求解除雙方的合同，與本案不屬同一法律關(guān)系，法院不予合并審理。

案例5：康惠（惠州）電子實(shí)業(yè)有限公司訴江門市蓬江區(qū)恒盛家電商場(chǎng)經(jīng)銷合同糾紛案。至于被上訴人認(rèn)為上訴人生產(chǎn)的彩電質(zhì)量不合格所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任應(yīng)由上訴人承擔(dān)，屬另一個(gè)法律關(guān)系，被上訴人雖曾在一審提出要反訴，但因其未繳納反訴費(fèi)，應(yīng)視為對(duì)此未提出反訴，故本院在此不予審理。

在以上的案例中，法院均是依據(jù)“是否與本訴屬于同一法律關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被告主張之屬性的，據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，被告提出的減扣價(jià)款、抵銷、解除合同以及質(zhì)量瑕疵責(zé)任等主張均被認(rèn)定為反訴，在被告未啟動(dòng)反訴程序的情形下，法官作出了不予認(rèn)定或?qū)徖淼呐袛唷?/p>

可是，按照大陸法系基本理論，減價(jià)主張、解除合同主張屬于形成權(quán)，對(duì)于此種權(quán)利的行使方式，當(dāng)事人能夠自由地選擇，但是，以上案例表明，我國(guó)法官并不承認(rèn)當(dāng)事人具有這種選擇權(quán)。而且，在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，抵銷屬于典型的抗辯類型，其本身就是將兩個(gè)不同的債權(quán)債務(wù)予以合并處理的概念裝置，雖然被告用以抵銷的反對(duì)債權(quán)，較之原告的債權(quán)屬于另一法律關(guān)系，超出了本訴的審理范圍，但是，被告在訴訟中提出的抵銷主張，是想達(dá)到對(duì)方債權(quán)歸于消滅的法律效果，進(jìn)而謀求駁回對(duì)方訴訟請(qǐng)求的訴訟目的，所以，抵銷才被歸于抗辯的范疇。如果法院在審理案件的過(guò)程中，不能顧及抗辯的基本特征和當(dāng)事人主張的意圖，僅依據(jù)法律關(guān)系來(lái)審視當(dāng)事人的抵銷主張，自然會(huì)將該主張納入反訴的范圍，也就不可避免地產(chǎn)生了認(rèn)定上的錯(cuò)誤。

（二）是否屬于獨(dú)立訴訟請(qǐng)求的標(biāo)準(zhǔn)

案例6：山東恒浩紡織制衣有限公司訴上海祥榮服飾有限公司加工合同糾紛案。“至于被告認(rèn)為原告逾期交貨，應(yīng)根據(jù)合同第十條扣除相應(yīng)的加工費(fèi)，本院認(rèn)為，該主張屬于獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，而被告在本案中明確表示不進(jìn)行反訴，故本院無(wú)法在本案中一并處理，被告可以另行主張?jiān)摍?quán)利?！?/p>

案例7：泰州市海陵區(qū)安子新家政服務(wù)有限公司與唐秀云保證家政服務(wù)合同糾紛上訴案。針對(duì)安子新公司以唐秀云違反合同約定造成其損失為由，在一審中提出不返還合同履約金的主張，二審法院認(rèn)為，“本案中安子新公司提出的主張應(yīng)屬抗辯范圍，其答辯主張已包含在唐秀云的訴訟請(qǐng)求所依賴存在的民事法律關(guān)系中，兩者之間并未形成一種新的民事法律關(guān)系，因而不能作為一種獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求存在。在合同條款依法有效的情況下，安子新公司完全可以通過(guò)抗辯抵銷返還履約保證金的義務(wù)。故原審法院認(rèn)為安子新公司應(yīng)當(dāng)依照合同約定另行向唐秀云主張權(quán)利而不能成為不返還履約保證金的抗辯事由不當(dāng)，本院予以糾正。”

案例8：上海寶可金屬材料有限公司與中船重工船業(yè)有限公司買賣合同糾紛上訴案。針對(duì)被告提出的“將原告應(yīng)支付的違約金從應(yīng)付貨款中扣除”的主張，法院作出如下認(rèn)定，“被告認(rèn)為原告交付的部分貨物不符合合同約定、部分延期交付，造成被告重大經(jīng)濟(jì)損失，并據(jù)此要求原告按合同約定承擔(dān)相應(yīng)的違約金，實(shí)際上是提出了新的訴訟請(qǐng)求，由于被告表示就此不提起反訴，故在本案中不予處理，被告可另行主張其權(quán)利?！?/p>

在這組案例中，法官將“是否構(gòu)成獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求”作為辨別抗辯和反訴的標(biāo)準(zhǔn)，依此標(biāo)準(zhǔn)，減價(jià)的主張被認(rèn)定為反訴，而拒絕返還履約金的主張被認(rèn)定為抗辯。如果對(duì)每個(gè)案例作一番細(xì)致的考察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)以上的認(rèn)定結(jié)論或思路存在很大的問(wèn)題。

在案例6中，被告的減價(jià)主張是基于合同約定而提出的，其實(shí)質(zhì)是一種事實(shí)主張，且具有“使原告?zhèn)鶛?quán)在一定范圍內(nèi)歸于消滅”的法律效果，屬于事實(shí)抗辯的范疇，而不應(yīng)被認(rèn)定為反訴。在案例7中，法院認(rèn)為被告的主張與原告訴訟請(qǐng)求屬于同一法律關(guān)系，不能提起獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，屬于抵銷抗辯的一種。這一判斷雖然在結(jié)果上并無(wú)不妥，但在思路上卻很成問(wèn)題，因?yàn)楸桓娴膿p害賠償請(qǐng)求權(quán)與原告的返還履約金請(qǐng)求權(quán)是兩種不同的法律關(guān)系，被告完全可以就損害賠償請(qǐng)求權(quán)提起一個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，只不過(guò)本案被告提出拒絕返還合同履約金的主張，意圖在于用對(duì)方應(yīng)付的損害賠償金與自己需要返還的履約金進(jìn)行抵銷，因而屬于抵銷抗辯。這恰恰說(shuō)明，依據(jù)“是否構(gòu)成獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求”的標(biāo)準(zhǔn)，并不能妥善地完成“辨別某一主張是抗辯還是反訴”的任務(wù)。在案例8中，被告要求以原告應(yīng)付的違約金減扣貨款的主張，顯然是一種行使減價(jià)權(quán)的行為，如上文所述，當(dāng)事人對(duì)于減價(jià)權(quán)既可以抗辯也可以反訴，但是法院卻直接將其視作反訴，并在被告明確表示不提出反訴的情況下作出不予審理的處理。

（三）當(dāng)事人主張目的的標(biāo)準(zhǔn)

案例9：北京高科物流倉(cāng)儲(chǔ)設(shè)備技術(shù)研究所有限公司與東莞地龍紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛上訴案?！案呖乒驹诼男薪桓读x務(wù)后訴請(qǐng)地龍公司支付合同價(jià)款，地龍公司以高科公司訴請(qǐng)的合同價(jià)款中的4198985.4元已經(jīng)作為遲延交貨違約金予以扣除、57136.33元已經(jīng)作為損害賠償款予以扣除為由，主張并不拖欠高科公司貨款。地龍公司該主張系對(duì)高科公司訴請(qǐng)的抗辯，目的在于使高科公司的訴訟目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，并非提出可以獨(dú)立于高科公司訴訟請(qǐng)求的反請(qǐng)求?！?/p>

案例10：江門市某某電子材料有限公司與廣州市某某電子材料有限公司買賣合同糾紛上訴案。X公司在一審中辯稱“基于Y公司的先違約行為，X公司有權(quán)在結(jié)算清楚損失，并將貨款與損失款抵扣后，才向某某某公司支付余下貨款?！睂?duì)此，二審法院認(rèn)為”X公司表示以貨物存有質(zhì)量問(wèn)題為由，目的是主張Y公司賠償損失，根據(jù)《最高人民法院〈關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉》第44條第2款規(guī)定……由于X公司在本案沒(méi)有提出反訴，故其主張不屬于本案調(diào)整的范圍?！?/p>

案例11：劉新德為與中國(guó)石油天然氣股份有限公司甘肅慶陽(yáng)銷售分公司排除妨礙、恢復(fù)原狀糾紛上訴案。“反訴指的是在一個(gè)已經(jīng)開(kāi)始的民事訴訟程序中，本訴的被告以本訴原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨(dú)立的反訴請(qǐng)求。反訴的目的具有對(duì)抗性，即被告為了抵消、排斥、吞并原告的訴訟請(qǐng)求，使原告的訴訟請(qǐng)求部分或全部失去作用。本案中，慶陽(yáng)石油公司以停止侵害，恢復(fù)原狀為由提起物權(quán)保護(hù)訴訟，劉新德的委托人以財(cái)產(chǎn)損害為由提出了不明確的請(qǐng)求，法院無(wú)法判斷其目的所在，故一審法院程序方面并未損害當(dāng)事人合法的訴訟權(quán)利?！?/p>

案例12：招商銀行與海南中商旅業(yè)股份有限公司、中青基業(yè)投資發(fā)展中心借款合同糾紛上訴案?！霸撔械倪@一主張系獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，目的在于抵銷、吞并旅業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求，原審判決以該主張具有反訴的性質(zhì)、該行未提起反訴為由不予審理并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持?！?/p>

在這一組案例中，法院辨別抗辯與反訴的標(biāo)準(zhǔn)則是被告主張的目的。不過(guò)，法官對(duì)“目的標(biāo)準(zhǔn)”的理解卻并不相同。在前兩個(gè)案例中，雖然兩被告提出了減扣貨款這一同樣的主張，但是法官們卻作出了不同的認(rèn)定，一個(gè)認(rèn)為被告主張之目的在于使原告的訴訟目的不能實(shí)現(xiàn)，屬于抗辯；另一個(gè)則認(rèn)為被告主張之目的在于請(qǐng)求損害賠償，屬于反訴。而在后兩個(gè)案例中，法官對(duì)反訴目的的把握也很成問(wèn)題。在其看來(lái)，反訴的目的是抵銷、吞并、排斥本訴原告的訴訟請(qǐng)求，易言之，其認(rèn)為被告提出反訴就是為對(duì)抗本訴原告的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)上，被告提出反訴是為了實(shí)現(xiàn)其自身的合法權(quán)益，而非在于對(duì)抗本訴原告的訴訟請(qǐng)求；抗辯的目的才是為了對(duì)抗原告的訴訟請(qǐng)求，如果以此來(lái)把握反訴的目的，那么所有抗辯均應(yīng)被歸于反訴的范疇，而抗辯與反訴的辨別也就變得毫無(wú)意義。

綜上，從我國(guó)司法實(shí)踐看，法官對(duì)抗辯與反訴之辨別標(biāo)準(zhǔn)的理解和把握呈現(xiàn)出一種多樣化的狀態(tài)；而且由于法官對(duì)于抗辯與反訴固有特征的認(rèn)識(shí)并不準(zhǔn)確，每一種辨別標(biāo)準(zhǔn)都存在這樣或那樣的問(wèn)題。

四、未來(lái)我國(guó)民事訴訟中抗辯與反訴的辨別標(biāo)準(zhǔn)

由于我國(guó)司法解釋和司法實(shí)踐在抗辯與反訴的辨別標(biāo)準(zhǔn)上存在諸多問(wèn)題，有必要對(duì)未來(lái)我國(guó)民事訴訟中抗辯與反訴的辨別標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重構(gòu)。為此，基于大陸法系基本原理，我們?cè)噷?duì)完善我國(guó)現(xiàn)有司法解釋的相關(guān)條款和司法實(shí)踐的操作標(biāo)準(zhǔn)提出如下建議：

（一）我國(guó)司法解釋層面上抗辯與反訴辨別標(biāo)準(zhǔn)的完善建議

由于我國(guó)《買賣合同司法解釋》第27條和第44條的規(guī)定只依據(jù)“被告主張與原告訴訟請(qǐng)求之間的關(guān)系”這一標(biāo)準(zhǔn)辨別抗辯與反訴，忽視了抗辯的基本特征與反訴的特別要件，且沒(méi)有兼顧被告在一些形成權(quán)領(lǐng)域的自由選擇權(quán)，使得法官在對(duì)被告主張的屬性進(jìn)行認(rèn)定時(shí)產(chǎn)生了的錯(cuò)誤，因此，有必要對(duì)兩個(gè)司法解釋條文的規(guī)定進(jìn)行如下修正。

1.關(guān)于《買賣合同司法解釋》第27條的完善建議。如上文所述，我國(guó)《買賣合同司法解釋》第27條將“不構(gòu)成違約”作為抗辯的規(guī)定，混淆了民事訴訟抗辯與否認(rèn)兩種不同的概念裝置，將本屬于否認(rèn)的“不構(gòu)成違約”的主張錯(cuò)誤地認(rèn)定為抗辯。因此，在今后司法解釋的制定中需要對(duì)其進(jìn)行完善。對(duì)于這一條文有兩種完善的思路可供選擇：一是，直接將“不構(gòu)成違約”從該條款中刪除，只保留“合同無(wú)效”、“合同不成立”、“合同不生效”等本屬于抗辯的內(nèi)容；二是，在該條文中“免責(zé)抗辯”之后，加上“或以不構(gòu)成違約為由進(jìn)行否認(rèn)……”這句話，以明確“不構(gòu)成違約”主張的法律屬性。在這兩種思路中，我們更傾向于第二種，因?yàn)槠涓欣趩?wèn)題解決的完整性，否則對(duì)于“不構(gòu)成違約”主張的法律屬性還要在其他法律條款中予以規(guī)制。

2.關(guān)于《買賣合同司法解釋》第44條的完善建議。對(duì)于《買賣合同司法解釋》第44條，需要進(jìn)行如下三處的修改：

第一，將買受人提出的拒絕支付違約金、拒絕賠償損失的主張規(guī)定為異議。因?yàn)椋撝鲝埵腔诔鲑u人在先違約行為而提出的，并不能構(gòu)成阻卻出賣人實(shí)現(xiàn)合同價(jià)款請(qǐng)求權(quán)的事實(shí)要件，不符合抗辯的基本特征。

第二，賦予買受人在減價(jià)權(quán)行使方式上的自由選擇權(quán)，即允許買受人就“出賣人應(yīng)當(dāng)采取減少價(jià)款等補(bǔ)救措施”既可以提出抗辯也可以提出反訴。因?yàn)椋I受人可以通過(guò)行使減價(jià)權(quán)來(lái)達(dá)到“出賣人價(jià)款請(qǐng)求權(quán)在一定范圍內(nèi)消滅”的法律效果，符合抗辯的基本特征；同時(shí)減價(jià)又屬于一種形成權(quán)，買受人也可以提起獨(dú)立訴訟的方式實(shí)現(xiàn)其實(shí)體權(quán)利，而且這種訴訟與出賣人提出的訴訟具有相同的事實(shí)基礎(chǔ)，具有牽連關(guān)系，因而符合反訴的特征。

第三，賦予買受人在解除合同主張上的自由選擇權(quán)，即允許買受人就解除合同主張既可以提出抗辯也可以提出反訴。因?yàn)?，解除合同屬于合同?quán)利義務(wù)關(guān)系歸于消滅的事由，買受人在訴訟中提出解除合同的主張，能夠使出賣人要求買受人支付價(jià)款的請(qǐng)求權(quán)喪失合法性要件，進(jìn)而達(dá)到法院駁回出賣人訴訟請(qǐng)求的法律效果，符合抗辯的基本特征；而解除合同又屬于形成權(quán)，買受人可以就此提起獨(dú)立的訴訟，以實(shí)現(xiàn)其因合同解除而產(chǎn)生的返還原物等實(shí)體法權(quán)益，并且這種訴訟與出賣人提出的訴訟具有相同的事實(shí)基礎(chǔ)，具有牽連關(guān)系，因而符合反訴的特征。

需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，如果買受人先在訴訟之外向出賣人表明行使減價(jià)或解除合同等形成權(quán)的意思表示，后在訴訟進(jìn)程中將此情況向法官予以主張的話，那么，被告顯然是在向法院提供一種事實(shí)，并通過(guò)證成該事實(shí)對(duì)抗出賣人主張買受人支付價(jià)款的訴訟請(qǐng)求，因此，此種行使形成權(quán)的主張應(yīng)屬于事實(shí)抗辯。

（二）未來(lái)我國(guó)司法實(shí)踐中辨別抗辯與反訴的操作標(biāo)準(zhǔn)

在今后，我國(guó)法官在判定被告提出的主張屬于抗辯還是反訴時(shí)，一般需要遵循以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。其一，要判定其是一種防御方法還是一種攻擊方法。防御是被告為了對(duì)抗原告訴訟請(qǐng)求而提出各種事實(shí)主張或者證據(jù)材料，包括否認(rèn)、異議、抗辯、妨訴抗辯和證據(jù)抗辯等。對(duì)此，法官需要依據(jù)抗辯的基本特征審視被告的主張。而攻擊是被告針對(duì)原告提出的一個(gè)獨(dú)立的訴，因此其既要滿足訴訟的一般構(gòu)成要件，還需要符合包括牽連性、合并審理在內(nèi)的特殊要件。其二，要判別被告提出的主張，是能夠通過(guò)抗辯的制度功能就可以實(shí)現(xiàn)，還是必須通過(guò)反訴的制度功能才能得以實(shí)現(xiàn)。舉例而言，在原告請(qǐng)求被告給付貨款的訴訟中，如果被告以原告給付的貨物存在瑕疵為由，提出原告需履行對(duì)待給付義務(wù)否則便拒絕支付價(jià)款的主張，在此，被告是在以行使同時(shí)履行抗辯權(quán)的方式對(duì)抗原告的訴訟請(qǐng)求，完全可以憑借抗辯制度的功能加以解決，無(wú)需再啟動(dòng)反訴程序，故該主張就屬于抗辯；如果被告以原告瑕疵履行使其遭受損害的事實(shí)為由，提出賠償損失的主張，此時(shí)，被告是基于與本訴相同的事實(shí)向法院提出了一個(gè)新的糾紛，已然不能憑借抗辯的制度功能得以解決，那么，該主張屬于反訴的范疇，應(yīng)由被告向法院申請(qǐng)啟動(dòng)反訴的程序。

而針對(duì)被告行使減價(jià)權(quán)或合同解除權(quán)等形成權(quán)的情形，法院則需要依據(jù)被告主張的目的予以辨別，即要具體甄別被告提出的主張，是為了駁回原告的訴訟請(qǐng)求，以阻止原告實(shí)現(xiàn)其實(shí)體權(quán)益，還是為了提出一個(gè)新的訴訟請(qǐng)求，以實(shí)現(xiàn)自己的實(shí)體權(quán)益。當(dāng)然，這種辨別標(biāo)準(zhǔn)的有效運(yùn)行，須以被告在訴訟中提出具有明確意圖的主張為前提。但是，由于我國(guó)當(dāng)事人的法律專業(yè)知識(shí)比較欠缺，加之我國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的供給不足和服務(wù)質(zhì)量存在極大的層次性，當(dāng)事人在訴訟中提出的主張往往缺乏明確的意圖，以致于法官難以對(duì)“當(dāng)事人主張屬于抗辯還是反訴”這一問(wèn)題做出準(zhǔn)確判斷。對(duì)此情形，法官需要先行使釋明權(quán)，以明確當(dāng)事人主張的具體意圖為何，再據(jù)之作出相應(yīng)的判斷。舉例而言，在原告請(qǐng)求被告支付合同價(jià)款的給付之訴中，被告基于原告之根本違約行為而提出解除合同主張，此時(shí)法官需要先向被告闡明抗辯與反訴各自的行使方式、適用范圍以及法律效果，再對(duì)被告進(jìn)行質(zhì)詢，以探知其真意是要申請(qǐng)駁回原告的訴請(qǐng)請(qǐng)求，還是要提出一個(gè)新的訴訟，以實(shí)現(xiàn)其解除合同后所產(chǎn)生的返還原物之法律效果，反之，則屬于抗辯，如果被告表示其主張意圖在于后者，則屬于反訴。

在大陸法系民事訴訟理論中，原則上，法官依據(jù)抗辯與反訴的基本特征和制度功能兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)辨別被告的某一主張屬于抗辯還是反訴；在例外的情況（即形成權(quán)領(lǐng)域）下，則依據(jù)被告主張的目的來(lái)辨別抗辯與反訴，若被告提出主張的目的在于駁回原告的訴訟請(qǐng)求，以阻止原告實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，則該主張為抗辯；若被告提出主張的目的在于提出一個(gè)新的訴訟請(qǐng)求，以實(shí)現(xiàn)自己的實(shí)體權(quán)益，則該主張屬于反訴。但是，反觀我國(guó)，在抗辯與反訴的辨別標(biāo)準(zhǔn)上，不僅司法解釋的規(guī)定并不完善，而且實(shí)踐中的把握也不甚準(zhǔn)確，因此，未來(lái)我國(guó)民事訴訟中抗辯與反訴的辨別標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)大陸法系基本理論進(jìn)行相應(yīng)的完善。

注 釋：

①《德國(guó)民法典》第441條第1款規(guī)定：“代之解除，買受人可以通過(guò)向出賣人作出表示的方式減少價(jià)金。”參見(jiàn)杜景林、魯諶：《德國(guó)民法典評(píng)注》，北京：法律出版社，2011年，第225頁(yè)；《日本民法》第563條第 1項(xiàng)：“因作為買賣標(biāo)的的權(quán)利的一部屬于他人，出賣人不能將其移轉(zhuǎn)于買受人時(shí)，買受人得按其不足部分的比例請(qǐng)求減少價(jià)金?！比毡緦W(xué)者也將“減少價(jià)金”的法條表述解釋為形成權(quán)。參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《減價(jià)責(zé)任的邏輯構(gòu)成》，《清華法學(xué)》2008年第1期。

②《德國(guó)民法典》第437條規(guī)定：“物有瑕疵的，已具備下列規(guī)定的要件，并且無(wú)其他規(guī)定為限，買受人可以：依第439條請(qǐng)求再履行；依第440條、第323條和第326條第5款解除合同，或者依第441條減少價(jià)金……”。參見(jiàn)杜景林、魯諶：《德國(guó)民法典評(píng)注》，北京：法律出版社，2011年，第222頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

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〔8〕最高法院民事審判庭第二庭.最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用〔M〕.北京：人民法院出版社，2016.

篇10

    如何理解和適用《海事訴訟特別程序法》第97條的規(guī)定是油污訴訟不可回避的焦點(diǎn)問(wèn)題，本文就該條法律規(guī)定的立法淵源、在訴訟中的理解與適用提出自己的看法。

how to apply article 97 of maritime procedure law of p．r．c．is the core of the oil pollution action．this paper focuses on the origin，understanding，application and legal liability of article 97 and puts forward its own ideas． 

    

我國(guó)《海事訴訟特別程序法》第97條規(guī)定，對(duì)船舶造成油污損害的賠償請(qǐng)求，受害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可直接向承擔(dān)船舶所有人油污損害責(zé)任的保險(xiǎn)人或者提供財(cái)務(wù)保證的其他人提出（第一款）。油污損害責(zé)任的保險(xiǎn)人或者提供財(cái)務(wù)保證的其他人（下稱責(zé)任保險(xiǎn)人和保證人）被起訴的，有權(quán)要求造成油污損害的船舶所有人參加訴訟（第二款）。在海事訴訟中如何正確理解與適用該條規(guī)定，是油污訴訟案件中不可回避的問(wèn)題。

    一、淵源

    由于無(wú)立法意見(jiàn)書(shū)，且關(guān)于《海事訴訟特別程序法》草案的說(shuō)明較為簡(jiǎn)單，未提及本條，我們無(wú)從了解本條的立法理由、目的。查有關(guān)國(guó)際公約，《1969年國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》（下稱1969clc）第7條第八款也有類似規(guī)定，即對(duì)油污損害的任何索賠，可向承擔(dān)船舶所有人油污損害責(zé)任的保險(xiǎn)人或提供財(cái)務(wù)保證的其他人直接提出。在上述情況下，即使船舶所有人有實(shí)際過(guò)失或私謀，被告可援引第5條第一款中的責(zé)任限制。被告人還可以進(jìn)一步援引船舶所有人本人有權(quán)援引的抗辯（船舶所有人已告破產(chǎn)或關(guān)閉者不在此例）。除此以外，被告人可以提出抗辯，說(shuō)明油污損害是由于船舶所有人有意的不當(dāng)行為所造成的，但不得援引他在船舶所有人向他提出的訴訟中可能有權(quán)援引的任何其他抗辯。在任何情況下，被告人有權(quán)要求船舶所有人參加訴訟。

    根據(jù)合同相對(duì)性原則，一般地說(shuō)，第三方不能直接起訴保險(xiǎn)人。第三方直接起訴保險(xiǎn)人必須符合一定的條件，如在被保險(xiǎn)人怠于向保險(xiǎn)人行使到期債權(quán)損害第三人利益時(shí)，第三人依照《合同法》第73條的規(guī)定，提起代位權(quán)訴訟，但這顯然與本條規(guī)定不同。而在英國(guó)，根據(jù)《1930年第三方權(quán)利法》的規(guī)定，只有在被保險(xiǎn)人破產(chǎn)、清算等情況下，第三方才可以起訴保險(xiǎn)人。根據(jù)保險(xiǎn)條款和保賠協(xié)會(huì)的章程，保險(xiǎn)人在是否承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題上，往往享有多重抗辯，如根據(jù)先付條款，會(huì)員船東負(fù)有先付賠款的義務(wù)，保賠保險(xiǎn)人只承擔(dān)對(duì)會(huì)員的補(bǔ)償義務(wù)。所以，在保賠保險(xiǎn)合同中，第三方也不能直接起訴保賠保險(xiǎn)人。公約本條的規(guī)定，突破了合同相對(duì)性原則，賦予第三方直接起訴責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人的權(quán)利。該規(guī)定產(chǎn)生的背景是，1967年3月18日發(fā)生“托利·勘庸”號(hào)（torry canyon）油船的污染事故，油污受害人僅得到1/5的賠償，為保障油污受害人得到合理、充分的賠償，1969clc應(yīng)運(yùn)而生。該公約保護(hù)油污損害受害人的目的是顯而易見(jiàn)的，公約第7條第八款即是實(shí)現(xiàn)該目的的手段。此外，責(zé)任保險(xiǎn)具有保護(hù)被保險(xiǎn)人和受害第三人的功能，賦予第三方直接起訴責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人的權(quán)利，也是責(zé)任保險(xiǎn)保護(hù)受害第三人在程序法領(lǐng)域的體現(xiàn)。

    據(jù)參與立法的有關(guān)人士在《海事訴訟特別程序法》廣州培訓(xùn)班上的介紹，《海事訴訟特別程序法》第97條是參照1969clc第7條第八款做出的。因此，本條的立法目的應(yīng)與1969clc無(wú)異，即突破合同相對(duì)性原則，賦予第三方直接起訴責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人的權(quán)利，為受害人提供更為周全的保護(hù)，保障油污受害人得到合理、充分的賠償。但應(yīng)注意的是，1999年1月5日，我國(guó)已加人修改1969clc的1992年議定書(shū)，并同時(shí)退出1969clc，該議定書(shū)已于2000年1月5日對(duì)我國(guó)生效。而在此之前，《海事訴訟特別程序法》已制訂并頒布，所以，其所參照的是1969clc。其實(shí)，1992年公約只是降低1984年議定書(shū)生效條件，對(duì)其內(nèi)容未做實(shí)質(zhì)性變更，而1984年議定書(shū)對(duì)1969clc確定的賠償制度框架也無(wú)實(shí)質(zhì)變動(dòng)。所以，本條規(guī)定是參照新公約抑或舊公約并無(wú)實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。

    在《海事訴訟特別程序法》頒行之前，賦予第三方直接起訴責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人的權(quán)利在《海商法》、《保險(xiǎn)法》中已有一些萌芽性規(guī)定?！逗Ｉ谭ā返?06條規(guī)定，被保險(xiǎn)人依照本章規(guī)定可以限制賠償責(zé)任的，對(duì)該海事賠償請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任的保險(xiǎn)人，有權(quán)依照本章規(guī)定享受相同的賠償責(zé)任。對(duì)海事賠償請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任的保險(xiǎn)人也就是責(zé)任保險(xiǎn)人，被保險(xiǎn)人與責(zé)任保險(xiǎn)人之間的賠償責(zé)任依責(zé)任保險(xiǎn)合同確定，在被保險(xiǎn)人享受責(zé)任限制一時(shí)，根據(jù)保險(xiǎn)補(bǔ)償損害原則，被保險(xiǎn)人能從責(zé)任保險(xiǎn)人處所得到的賠償不應(yīng)超過(guò)責(zé)任限制的數(shù)額，在此情況下，本條的規(guī)定顯得沒(méi)有任何意義。所以，本條應(yīng)是針對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)人受到被保險(xiǎn)人以外的第三人索賠時(shí)，規(guī)定責(zé)任保險(xiǎn)人享有責(zé)任限制的權(quán)利，因此，本條規(guī)定隱含了權(quán)利人起訴責(zé)任保險(xiǎn)人的權(quán)利。另《保險(xiǎn)法》第49條第一款規(guī)定，保險(xiǎn)人對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金。因?yàn)樨?zé)任保險(xiǎn)人對(duì)第三者的賠償可不經(jīng)訴訟程序，本條只是這種賠付的法律根據(jù)，而不是第三者起訴責(zé)任保險(xiǎn)人的法律依據(jù)。但從本條可推知，在法律有規(guī)定或有約定的情況下，第三者對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)人享有賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。

    二、理解

    （一）保險(xiǎn)人和保證人

    國(guó)際上，對(duì)油污損害賠償責(zé)任一般實(shí)行強(qiáng)制保險(xiǎn)。如1969clc第7條第一款規(guī)定，在締約國(guó)登記的載運(yùn)2000噸以上散裝油類貨物的船舶所有人，必須進(jìn)行保險(xiǎn)或取得其他財(cái)務(wù)保證。我國(guó)在接受1969clc后，交通部于1980年、3月1日發(fā)文，要求航行國(guó)際航線，載運(yùn)2000噸以上散裝貨油的船舶都必須參加油污保險(xiǎn)，并取得“油污損害民事責(zé)任保險(xiǎn)或其他財(cái)務(wù)保證證書(shū)”。故載運(yùn)2000噸以上散裝貨油的船舶必然有其責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人。

    本條未明確油污損害責(zé)任的保險(xiǎn)人或者提供財(cái)務(wù)保證的其他人是誰(shuí)。除3/4船舶碰撞責(zé)任險(xiǎn)外，商業(yè)保險(xiǎn)公司不承保船舶責(zé)任險(xiǎn)，船舶責(zé)任保險(xiǎn)一般由船東互保協(xié)會(huì)承保。船東互保協(xié)會(huì)保賠保險(xiǎn)所承保的范圍較廣，油污損害賠償責(zé)任險(xiǎn)正是其一。需明確的是，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司作為商業(yè)保險(xiǎn)公司，也從事船舶保賠保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。因此，條文中的保險(xiǎn)人除保賠協(xié)會(huì)外，還包括中國(guó)人民保險(xiǎn)公司等從事保賠保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的商業(yè)保險(xiǎn)公司。

    提供財(cái)務(wù)保證的其他人應(yīng)記載于“油污損害民事責(zé)任保險(xiǎn)或其他財(cái)務(wù)保證證書(shū)”，可能包括銀行、國(guó)際油污賠償基金。根據(jù)交通部1980年7月29日《關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行<1969clc>的通知》，我國(guó)航行于國(guó)際航線載運(yùn)2000噸以上散裝貨油的船舶尚未進(jìn)行保險(xiǎn)的，作為臨時(shí)措施，船舶所有人需到船籍港港務(wù)監(jiān)督部門為其所屬船舶辦理“油污損害民事責(zé)任信用證書(shū)”（該證書(shū)現(xiàn)已停發(fā)），申明公司對(duì)其船舶所造成的油污損害民事責(zé)任負(fù)責(zé)。即船東為自己提供“保證”，這并非《擔(dān)保法》意義上的保證，因?yàn)閭鶆?wù)人本來(lái)就應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)作為其履行債務(wù)的擔(dān)保，所以，本條所稱提供財(cái)務(wù)保證的其他人理應(yīng)不包括“油污損害民事責(zé)任信用證書(shū)”上所記載的船東。除此之外，在油污事故發(fā)生后，船東以外的其他人也可能向受害人或有關(guān)主管當(dāng)局等就油污的損害賠償提供財(cái)務(wù)保證，這種保證一般是連帶責(zé)任保證，在提起油污損害賠償訴訟時(shí)，受害人也可基于《擔(dān)保法》直接向其提出訴訟請(qǐng)求、顯然，其起訴的依據(jù)并不是本條，本條規(guī)定的提供財(cái)務(wù)保證的其他人不包括此類保證人。

    （二）被告而非第三人

    造成油污損害的船舶所有人為油污訴訟的被告當(dāng)無(wú)疑問(wèn)，由于本條規(guī)定“可以直接向承擔(dān)船舶所有人油污損害責(zé)任的保險(xiǎn)人或者提供財(cái)務(wù)保證的其他人提出”，未直接明確責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人的地位，那么他們是被告還是第三人呢？筆者認(rèn)為，責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人應(yīng)為油污訴訟案件的被告。如所周知，第三人分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，前者是以提起訴訟的方式參加訴訟，而油污損害責(zé)任的保險(xiǎn)人或保證人作為索賠對(duì)象，屬被動(dòng)一方，無(wú)提起訴訟的理由，因此其不可能是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。而后者是以申請(qǐng)參加或由法院通知參加的方式加入到訴訟中，且索賠人無(wú)權(quán)直接將保險(xiǎn)人或保證人列為第三人，所以責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人雖有可能被判決承擔(dān)油污損害賠償責(zé)任，但依本條在索賠人直接向責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人提出賠償訴訟時(shí)，其并非以這兩種方式參加訴訟，所以，保險(xiǎn)人或保證人應(yīng)非油污訴訟案件的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

    最高人民法院《關(guān)于適用（海事訴訟特別程序法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（討論稿）》第82條規(guī)定，海事法院根據(jù)責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人的要求，可以通知船舶所有人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。我們認(rèn)為，該規(guī)定值得商榷，即使油污損害受害人直接起訴責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人，受害人提起訴訟的依據(jù)是油污損害這一侵權(quán)的事實(shí)和《海事訴訟特別程序法》第97條的規(guī)定，而不是保賠保險(xiǎn)合同，受害人提出的訴訟請(qǐng)求是要求給付油污損害所致?lián)p失，因此，受害人提出的應(yīng)是油污損害侵權(quán)之訴，而非保賠保險(xiǎn)合同之訴。這也可以從1969clc第7條第八款的規(guī)定中得到印證，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人或保證人可以援引船舶所有人本人有權(quán)援引的抗辯（油污侵權(quán)訴訟中的抗辯），但不得援引他在船舶所有人向他提出的訴訟中可能有權(quán)援引的任何其他抗辯（保賠保險(xiǎn)合同中的抗辯）、船舶所有人作為油污事故的侵權(quán)人，理應(yīng)成為油污訴訟的共同被告，而不是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

    （三）受害人的選擇權(quán)

    該條規(guī)定使用“可以”、“也可以”用詞，從文義上分析屬選擇性用語(yǔ)，有人認(rèn)為，本條規(guī)定意味著油污事故受害人在行使索賠權(quán)時(shí)只能擇其一起訴，選擇了船舶所有人作為索賠對(duì)象后，不得再對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人提起訴訟，反之亦然，但責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人有權(quán)要求船舶所有人參加訴訟。這種觀點(diǎn)值得探討，首先，按照這種理解，本條的立法目的將部分落空，因?yàn)檫x擇了船舶所有人將導(dǎo)致不能起訴責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人的后果，本條也就無(wú)存在的價(jià)值。其次，按照這種理解，受害人必然選擇履行能力強(qiáng)的責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人作為索賠對(duì)象，且責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人有權(quán)要求船舶所有人參加訴訟，此時(shí)，船舶所有人作為侵權(quán)人理應(yīng)作為共同被告參加訴訟，那么上述理解就是錯(cuò)誤的。其實(shí)本條是授權(quán)性規(guī)范，賦予油污損害受損害人選擇權(quán)，受害人既有權(quán)選擇船舶所有人、責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人之一為被告，也可以選擇將二者作為共同被告。

    （四）兩個(gè)保賠保險(xiǎn)人

    從理論上分析，與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)一樣，保賠保險(xiǎn)也有雙重保險(xiǎn)的問(wèn)題，即會(huì)員船東向一家保賠協(xié)會(huì)投保后，又以其他任何方式取得同樣風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的保險(xiǎn)，雙重責(zé)任保險(xiǎn)存在兩種情況，一是經(jīng)保賠協(xié)會(huì)同意的雙重責(zé)任保險(xiǎn)，另一是未經(jīng)保賠協(xié)會(huì)同意的雙重責(zé)任保險(xiǎn)，后一種情形往往是保賠協(xié)會(huì)的除外責(zé)任。因加入多個(gè)保賠協(xié)會(huì)需交納多份費(fèi)用，在實(shí)踐中，船東從經(jīng)濟(jì)方面考慮，同一船舶一般不會(huì)加人多個(gè)保賠協(xié)會(huì)，故本條所規(guī)定的責(zé)任保險(xiǎn)人應(yīng)僅為一個(gè)保賠協(xié)會(huì)。

    三、適用

    筆者認(rèn)為，在適用本條時(shí)，應(yīng)明確以下事項(xiàng)。

    （一）適用范圍

    只有存在保險(xiǎn)人或保證人時(shí)，本條才有適用的余地，為此，明確油污責(zé)任保險(xiǎn)的范圍也就可以界定本條的適用范圍。在我國(guó)，理論上對(duì)1969clc之1992年議定書(shū)的適用范圍存在爭(zhēng)議，但實(shí)踐中船舶強(qiáng)制油污保險(xiǎn)的實(shí)施范圍有限，除根據(jù)1992年議定書(shū)，航行于國(guó)際航線載運(yùn)2000噸以上貨油的船舶進(jìn)行的強(qiáng)制保險(xiǎn)外，目前只有深圳規(guī)定進(jìn)出深圳港載運(yùn)2000噸以上貨油的船舶必須強(qiáng)制保險(xiǎn)，上海規(guī)定對(duì)港內(nèi)供油船舶實(shí)施強(qiáng)制保險(xiǎn)。當(dāng)然，也有為數(shù)不多的沿海、內(nèi)河載運(yùn)2000噸以下貨油的船舶自愿進(jìn)行油污責(zé)任保險(xiǎn)，本條對(duì)此也適用。隨著我國(guó)油污損害賠償機(jī)制的逐步建立，油船強(qiáng)制保險(xiǎn)制度的施行，本條的適用范圍將進(jìn)一步擴(kuò)大。

    （二）法定的普通共同訴訟

    根據(jù)《海事訴訟特別程序法》第2條規(guī)定，該法第97條的適用優(yōu)先于《民事訴訟法》第108條，受害人可以直接起訴責(zé)任保險(xiǎn)人，即使受害人與責(zé)任保險(xiǎn)人之間無(wú)直接利害關(guān)系也是如此，這完全是基于法律的規(guī)定，受害人享有的是法定的訴訟上的權(quán)利。本條是規(guī)定于訴訟法審判程序的章節(jié)中，受害人只能在訴訟程序中行使該權(quán)利，所以，受害人所享有的權(quán)利實(shí)質(zhì)上是一種訴權(quán)。本條第一款適用的結(jié)果就是將訴訟標(biāo)的互有牽連的兩個(gè)訴訟，即受害人與船舶所有人之間的侵權(quán)訴訟、船舶所有人與責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人之間的合同訴訟合二為一，形成一個(gè)普通的共同訴訟，而無(wú)需依照《民事訴訟法》第53條的規(guī)定，在決定合并審理前需征得雙方當(dāng)事人的同意。

    （三）程序意義上的被告

    需要明確的是，責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人作為油污訴訟案件的被告，不以其應(yīng)承擔(dān)保賠保險(xiǎn)責(zé)任或保證責(zé)任為前提。如存在這種前提，除非保險(xiǎn)人或保證人承認(rèn)其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，否則應(yīng)經(jīng)訴訟或仲裁才能確定責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人的責(zé)任，這一就為本條的適用設(shè)置了前置程序，顯然與本條的立法宗旨相悖。根據(jù)本條，受害人所享有的是直接起訴責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人的訴權(quán)，保險(xiǎn)人或保證人是作為程序意義上的被告，至于是否承擔(dān)責(zé)任應(yīng)由法院根據(jù)相關(guān)實(shí)體法做出判決。

    （四）合并審理兩種法律關(guān)系

    有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在受害人同時(shí)起訴船舶所有人和責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人時(shí)，法院可只審理油污侵權(quán)關(guān)系，而不審理保賠保險(xiǎn)合同或保證合同，當(dāng)賠償數(shù)額在責(zé)任限制之內(nèi)時(shí)，直接判決保險(xiǎn)人或保證人承擔(dān)責(zé)任，超出責(zé)任限額的由船舶所有人承擔(dān)，若根據(jù)保賠保險(xiǎn)合同或保證合同，責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人不承擔(dān)責(zé)任的，及已承擔(dān)責(zé)任的保險(xiǎn)人或保證人可向船舶所有人追償。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷，本條規(guī)定只是賦予受害人直接起訴責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人的訴權(quán)，而不是責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人直接承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)。在適用本條船舶所有人、責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人作為油污訴訟案件的共同被告時(shí)，應(yīng)審理兩個(gè)法律關(guān)系，即此時(shí)存在兩個(gè)訴訟標(biāo)的。法院所要審理的不僅包括受害人與船舶所有人之間的油污損害侵權(quán)關(guān)系，也應(yīng)審理船舶所有人與油污損害責(zé)任保險(xiǎn)人之間的保賠保險(xiǎn)合同關(guān)系，以確定保賠保險(xiǎn)人是否承擔(dān)責(zé)任及承擔(dān)多少責(zé)任，或者應(yīng)審理所提供保證的效力和性質(zhì)，以確定保證他人的責(zé)任，責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人畢竟不是油污損害賠償基金，而不能想當(dāng)然地對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人科以責(zé)任。

    1969clc第7條第八款規(guī)定，在油污訴訟中，保險(xiǎn)人和保證人不得援引他在船舶所有人向他提出的訴訟中可能有權(quán)援引的任何其他抗辯。本條無(wú)此規(guī)定，但在依本條提起的油污訴訟中，責(zé)任保險(xiǎn)人、保證人也無(wú)此抗辯權(quán)。當(dāng)然，這種抗辯是針對(duì)受害人的，在船舶所有人和責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人之間，保險(xiǎn)人或保證人可以根據(jù)他們之間的關(guān)系，提出此類抗辯。

    （五）仲裁條款

    在保賠保險(xiǎn)合同或保證合同訂有仲裁條款時(shí)，該條款不能對(duì)抗本條的規(guī)定，仲裁條款是否存在及其效力如何無(wú)關(guān)緊要，受害人依法可以直接向保險(xiǎn)人或保證人提起訴訟。該情形有如《合同法》第73條的規(guī)定，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁條款也不能對(duì)抗債權(quán)人的起訴。當(dāng)然，若受害人選擇依仲裁條款約定申請(qǐng)仲裁，也不應(yīng)在禁止之列。

    四、責(zé)任

    討論船舶所有人與責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人應(yīng)對(duì)受害人承擔(dān)什么責(zé)任，已超出本條規(guī)定的范圍。但正確把握他們之間的關(guān)系有利于更好地理解和適用本條。

    有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然船舶所有人、責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人是油污訴訟的共同被告，因此兩被告是連帶債務(wù)人，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

    本條不是上述有關(guān)責(zé)任方承擔(dān)連帶責(zé)任的法律根據(jù)。連帶債務(wù)人可作為共同被告參加訴訟，但并非所有的共同被告均是連帶債務(wù)人。上述觀點(diǎn)誤將本條規(guī)定的油污訴訟作為必要的共同訴訟，而如上所述，本條是法律直接規(guī)定的普通的共同訴訟。連帶責(zé)任屬加重責(zé)任，取法定主義，非基于法定原因債務(wù)人不承擔(dān)連帶責(zé)任，即債務(wù)人之間承擔(dān)連帶責(zé)任必須是基于法律的明文規(guī)定或當(dāng)事人的約定。根據(jù)《海事訴訟特別程序法》第97條規(guī)定，雖然受害人可以直接對(duì)船舶所有人、責(zé)任保險(xiǎn)人或保證人提起訴訟，但這并不是上述各方承擔(dān)連帶責(zé)任的根據(jù)。在連帶責(zé)任為法律明文規(guī)定的場(chǎng)合，此時(shí)的法律應(yīng)是民事實(shí)體法，而非程序法。作為程序法的《海事訴訟特別程序法》不能、也不應(yīng)規(guī)定連帶債務(wù)。作此理解也符合1969ci一規(guī)定，因?yàn)楣s也未明確規(guī)定上述有關(guān)方承擔(dān)連帶責(zé)任。