導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇減輕處罰申請(qǐng)書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

第一條為了規(guī)范食品流通許可行為，加強(qiáng)《食品流通許可證》管理，根據(jù)《中華人民共和國(guó)食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》）、《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《中華人民共和國(guó)食品安全法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全法實(shí)施條例》）等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。

第二條食品流通許可的申請(qǐng)受理、審查批準(zhǔn)以及相關(guān)的監(jiān)督檢查等行為，適用本辦法。

第三條在流通環(huán)節(jié)從事食品經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)依法取得食品流通許可。

取得食品生產(chǎn)許可的食品生產(chǎn)者在其生產(chǎn)場(chǎng)所銷售其生產(chǎn)的食品，不需要取得食品流通的許可；取得餐飲服務(wù)許可的餐飲服務(wù)提供者在其餐飲服務(wù)場(chǎng)所出售其制作加工的食品，不需要取得食品流通的許可。

第四條縣級(jí)及其以上地方工商行政管理機(jī)關(guān)是食品流通許可的實(shí)施機(jī)關(guān)，具體工作由負(fù)責(zé)流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)管的職能機(jī)構(gòu)承擔(dān)。地方各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的許可管轄分工由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局決定。

第五條食品流通許可應(yīng)當(dāng)遵循依法、公開(kāi)、公平、公正、便民、高效的原則。

第六條食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)在依法取得《食品流通許可證》后，向有登記管轄權(quán)的工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理工商登記。未取得《食品流通許可證》和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，不得從事食品經(jīng)營(yíng)。

法律、法規(guī)對(duì)食品攤販另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第七條食品經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生變化，不符合食品經(jīng)營(yíng)要求的，食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)立即采取整改措施；有發(fā)生食品安全事故的潛在風(fēng)險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)立即停止食品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并向所在地縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)告；需要重新辦理許可手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理。

縣級(jí)及其以上地方工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)食品經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的日常監(jiān)督檢查；發(fā)現(xiàn)不符合食品經(jīng)營(yíng)要求情形的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令立即糾正，并依法予以處理；不再符合食品流通許可條件的，應(yīng)當(dāng)依法撤銷食品流通許可。

第八條任何組織或者個(gè)人有權(quán)舉報(bào)《食品流通許可證》審核發(fā)放和監(jiān)督檢查過(guò)程中的違法行為，許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)核實(shí)、處理。

第二章申請(qǐng)與受理

第九條申請(qǐng)領(lǐng)取《食品流通許可證》，應(yīng)當(dāng)符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并符合下列要求：

（一）具有與經(jīng)營(yíng)的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的食品原料處理和食品加工、包裝、貯存等場(chǎng)所，保持該場(chǎng)所環(huán)境整潔，并與有毒、有害場(chǎng)所以及其他污染源保持規(guī)定的距離；

（二）具有與經(jīng)營(yíng)的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的設(shè)備或者設(shè)施，有相應(yīng)的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通風(fēng)、防腐、防塵、防蠅、防鼠、防蟲(chóng)、洗滌以及處理廢水、存放垃圾和廢棄物的設(shè)備或者設(shè)施；

（三）有食品安全專業(yè)技術(shù)人員、管理人員和保證食品安全的規(guī)章制度；

（四）具有合理的設(shè)備布局和工藝流程，防止待加工食品與直接入口食品、原料與成品交叉污染，避免食品接觸有毒物、不潔物。

第十條申請(qǐng)領(lǐng)取《食品流通許可證》，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

（一）《食品流通許可申請(qǐng)書》；

（二）《名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》復(fù)印件；

（三）與食品經(jīng)營(yíng)相適應(yīng)的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的使用證明；

（四）負(fù)責(zé)人及食品安全管理人員的身份證明；

（五）與食品經(jīng)營(yíng)相適應(yīng)的經(jīng)營(yíng)設(shè)備、工具清單；

（六）與食品經(jīng)營(yíng)相適應(yīng)的經(jīng)營(yíng)設(shè)施空間布局和操作流程的文件；

（七）食品安全管理制度文本；

（八）省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局規(guī)定的其他材料。

申請(qǐng)人委托他人提出許可申請(qǐng)的，委托人應(yīng)當(dāng)提交委托書以及委托人或者指定代表的身份證明。

已經(jīng)具有合法主體資格的經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)范圍中申請(qǐng)?jiān)黾邮称方?jīng)營(yíng)項(xiàng)目的，還需提交營(yíng)業(yè)執(zhí)照等主體資格證明材料，不需提交《名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》復(fù)印件。

新設(shè)食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)申請(qǐng)食品流通許可，該企業(yè)的投資人為許可申請(qǐng)人；已經(jīng)具有主體資格的企業(yè)申請(qǐng)食品流通許可，該企業(yè)為許可申請(qǐng)人；企業(yè)分支機(jī)構(gòu)申請(qǐng)食品流通許可，設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的企業(yè)為許可申請(qǐng)人；個(gè)人新設(shè)申請(qǐng)或者個(gè)體工商戶申請(qǐng)食品流通許可，業(yè)主為許可申請(qǐng)人。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)書等材料上簽字蓋章。

第十一條申請(qǐng)《食品流通許可證》所提交的材料，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法、有效，符合相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)其提交材料的合法性、真實(shí)性、有效性負(fù)責(zé)。

第十二條企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)從事食品經(jīng)營(yíng)，各分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)分別申領(lǐng)《食品流通許可證》。

第十三條許可機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)事項(xiàng)進(jìn)行審查，并根據(jù)下列情況分別作出處理：

（一）申請(qǐng)事項(xiàng)依法不需要取得《食品流通許可證》的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)告知申請(qǐng)人不予受理；

（二）申請(qǐng)事項(xiàng)依法不屬于許可機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出不予受理的決定，并告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)；

（三）申請(qǐng)材料存在可以當(dāng)場(chǎng)更正的錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)允許申請(qǐng)人當(dāng)場(chǎng)更正，由申請(qǐng)人在更正處簽名或者蓋章，注明更正日期；

（四）申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或者五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容；當(dāng)場(chǎng)告知時(shí)，應(yīng)當(dāng)將申請(qǐng)材料退回申請(qǐng)人；屬于五日內(nèi)告知的，應(yīng)當(dāng)收取申請(qǐng)材料并出具收到申請(qǐng)材料的憑據(jù)，逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理；

（五）申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，或者申請(qǐng)人按照要求提交了全部補(bǔ)正材料的，許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以受理。

許可機(jī)關(guān)受理許可申請(qǐng)之后至作出許可決定之前，申請(qǐng)人書面要求撤回食品流通許可申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同意其撤回要求；撤回許可申請(qǐng)的，許可機(jī)關(guān)終止辦理。

第十四條許可機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的申請(qǐng)決定予以受理的，應(yīng)當(dāng)出具《受理通知書》；決定不予受理的，應(yīng)當(dāng)出具《不予受理通知書》，說(shuō)明不予受理的理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。

第三章審查與批準(zhǔn)

第十五條食品流通許可事項(xiàng)包括經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、負(fù)責(zé)人、許可范圍等內(nèi)容。

食品流通許可事項(xiàng)中的許可范圍，包括經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目和經(jīng)營(yíng)方式。經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目按照預(yù)包裝食品、散裝食品兩種類別核定；經(jīng)營(yíng)方式按照批發(fā)、零售、批發(fā)兼零售三種類別核定。

第十六條許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審核申請(qǐng)人提交的相關(guān)材料是否符合《食品安全法》第二十七條第一項(xiàng)至第四項(xiàng)以及本辦法的要求。必要時(shí)，可以按照法定的權(quán)限與程序，對(duì)其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)核查。材料審核和現(xiàn)場(chǎng)核查的具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局制定。

進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)核查，許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上執(zhí)法人員參加并出示有效證件，申請(qǐng)人和食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)予以配合。現(xiàn)場(chǎng)核查應(yīng)當(dāng)填寫《食品流通許可現(xiàn)場(chǎng)核查表》。

第十七條對(duì)申請(qǐng)人提交的食品流通許可申請(qǐng)予以受理的，許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理之日起二十日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予許可的決定。二十日內(nèi)不能作出許可決定的，經(jīng)許可機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)十日，并應(yīng)當(dāng)將延長(zhǎng)期限的理由告知申請(qǐng)人。

第十八條許可機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予許可決定的，應(yīng)當(dāng)出具《準(zhǔn)予許可通知書》，告知申請(qǐng)人自決定之日起十日內(nèi)，領(lǐng)取《食品流通許可證》；作出準(zhǔn)予變更許可決定的，應(yīng)當(dāng)出具《準(zhǔn)予變更許可通知書》，告知申請(qǐng)人自決定之日起十日內(nèi)，換發(fā)《食品流通許可證》；作出準(zhǔn)予注銷許可決定的，應(yīng)當(dāng)出具《準(zhǔn)予注銷許可通知書》，繳銷《食品流通許可證》。許可機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予許可決定的，應(yīng)當(dāng)予以公開(kāi)。

許可機(jī)關(guān)作出不予許可決定的，應(yīng)當(dāng)出具《駁回申請(qǐng)通知書》，說(shuō)明不予許可的理由，并告知申請(qǐng)人依法享有申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。

第十九條許可機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽(tīng)證的涉及公共利益的重大許可事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告，并舉行聽(tīng)證。

第四章許可的變更及注銷

第二十條食品經(jīng)營(yíng)者改變?cè)S可事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向原許可機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更食品流通許可。未經(jīng)許可，不得擅自改變?cè)S可事項(xiàng)。

第二十一條食品經(jīng)營(yíng)者向原許可機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更食品流通許可的，應(yīng)當(dāng)提交下列申請(qǐng)材料：

（一）《食品流通變更許可申請(qǐng)書》；

（二）《食品流通許可證》正、副本；

（三）與變更食品流通許可事項(xiàng)相關(guān)的材料。

第二十二條食品流通許可的有效期為3年。

食品經(jīng)營(yíng)者需要延續(xù)食品流通許可的有效期的，應(yīng)當(dāng)在《食品流通許可證》有效期屆滿三十日前向原許可機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，換發(fā)《食品流通許可證》。

辦理許可證延續(xù)的，換發(fā)后的《食品流通許可證》編號(hào)不變，但發(fā)證年份按照實(shí)際情況填寫，有效期重新計(jì)算。

第二十三條有下列情形之一的，發(fā)放《食品流通許可證》的許可機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，可以撤銷已作出的食品流通許可：

（一）許可機(jī)關(guān)工作人員，，給不符合條件的申請(qǐng)人發(fā)放《食品流通許可證》的；

（二）許可機(jī)關(guān)工作人員超越法定權(quán)限發(fā)放《食品流通許可證》的；

（三）許可機(jī)關(guān)工作人員違反法定程序發(fā)放《食品流通許可證》的；

（四）依法可以撤銷食品流通許可的其他情形。

食品經(jīng)營(yíng)者以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段和隱瞞真實(shí)情況或者提交虛假材料取得食品流通許可，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

依照前兩款規(guī)定撤銷食品流通許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷。

第二十四條有下列情形之一的，許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理食品流通許可的注銷手續(xù)：

（一）《食品流通許可證》有效期屆滿且食品經(jīng)營(yíng)者未申請(qǐng)延續(xù)的；

（二）食品經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有在法定期限內(nèi)取得合法主體資格或者主體資格依法終止的；

（三）食品流通許可依法被撤銷，或者《食品流通許可證》依法被吊銷的；

（四）因不可抗力導(dǎo)致食品流通許可事項(xiàng)無(wú)法實(shí)施的；

（五）依法應(yīng)當(dāng)注銷《食品流通許可證》的其他情形。

第二十五條食品經(jīng)營(yíng)者申請(qǐng)注銷《食品流通許可證》的，應(yīng)當(dāng)向原許可機(jī)關(guān)提交下列申請(qǐng)材料：

（一）《食品流通注銷許可申請(qǐng)書》；

（二）《食品流通許可證》正、副本；

（三）與注銷《食品流通許可證》相關(guān)的證明文件。

許可機(jī)關(guān)受理注銷申請(qǐng)后，經(jīng)審核依法注銷《食品流通許可證》。

第二十六條食品經(jīng)營(yíng)者遺失《食品流通許可證》的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)刊上公開(kāi)聲明作廢，并持相關(guān)證明向原許可機(jī)關(guān)申請(qǐng)補(bǔ)辦。經(jīng)批準(zhǔn)后，由原許可機(jī)關(guān)在二十日內(nèi)補(bǔ)發(fā)《食品流通許可證》。

第五章許可證的管理

第二十七條《食品流通許可證》分為正本、副本。正本、副本具有同等法律效力。

《食品流通許可證》正本、副本式樣，以及《食品流通許可申請(qǐng)書》、《食品流通變更許可申請(qǐng)書》、《食品流通注銷許可申請(qǐng)書》等式樣，由國(guó)家工商行政管理總局統(tǒng)一制定。省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局負(fù)責(zé)本行政區(qū)域《食品流通許可證》及相關(guān)申請(qǐng)文書的印制、發(fā)放和管理。

第二十八條《食品流通許可證》應(yīng)當(dāng)載明：名稱、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、許可范圍、主體類型、負(fù)責(zé)人、許可證編號(hào)、有效期限、發(fā)證機(jī)關(guān)及發(fā)證日期。

第二十九條《食品流通許可證》編號(hào)由兩個(gè)字母+十六位數(shù)字組成，即：字母SP+六位行政區(qū)劃代碼+兩位發(fā)證年份+一位主體性質(zhì)+六位順序號(hào)碼+一位計(jì)算機(jī)校驗(yàn)碼。

《食品流通許可證》具體編號(hào)規(guī)則另行制定。

第三十條食品經(jīng)營(yíng)者取得《食品流通許可證》后，應(yīng)當(dāng)妥善保管，不得偽造、涂改、倒賣、出租、出借，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。

食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所顯著位置懸掛或者擺放《食品流通許可證》正本。

第六章監(jiān)督檢查

第三十一條縣級(jí)及其以上地方工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，對(duì)食品經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行監(jiān)督檢查。監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容是：

（一）食品經(jīng)營(yíng)者是否具有《食品流通許可證》；

（二）食品經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生變化，不符合經(jīng)營(yíng)要求的，經(jīng)營(yíng)者是否立即采取整改措施；有發(fā)生食品安全事故的潛在風(fēng)險(xiǎn)的，經(jīng)營(yíng)者是否立即停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并向所在地縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)告；需要重新辦理許可手續(xù)的，經(jīng)營(yíng)者是否依法辦理；

（三）食品流通許可事項(xiàng)發(fā)生變化，經(jīng)營(yíng)者是否依法變更許可或者重新申請(qǐng)辦理《食品流通許可證》；

（四）有無(wú)偽造、涂改、倒賣、出租、出借，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓《食品流通許可證》的行為；

（五）聘用的從業(yè)人員有無(wú)身體健康證明材料；

（六）在食品貯存、運(yùn)輸和銷售過(guò)程中有無(wú)確保食品質(zhì)量和控制污染的措施；

（七）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第三十二條縣級(jí)及其以上地方工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)食品經(jīng)營(yíng)者建立信用檔案，記錄許可頒發(fā)、日常監(jiān)督檢查結(jié)果、違法行為查處等情況。

對(duì)食品經(jīng)營(yíng)者從事食品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將監(jiān)督檢查的情況和處理結(jié)果予以記錄，由監(jiān)督檢查人員和食品經(jīng)營(yíng)者簽字確認(rèn)后歸檔。

工商行政管理機(jī)關(guān)在辦理企業(yè)年檢、個(gè)體工商戶驗(yàn)照時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)年檢、個(gè)體工商戶驗(yàn)照的有關(guān)規(guī)定，審查《食品流通許可證》是否被撤銷、吊銷或者有效期限屆滿。對(duì)《食品流通許可證》被撤銷、吊銷或者有效期限屆滿的，登記機(jī)關(guān)按照有關(guān)規(guī)定，責(zé)令其辦理經(jīng)營(yíng)范圍的變更登記或者注銷登記。

第三十三條許可申請(qǐng)人隱瞞真實(shí)情況或者提供虛假材料申請(qǐng)食品流通許可的，工商行政管理機(jī)關(guān)不予受理或者不予許可，申請(qǐng)人在一年內(nèi)不得再次申請(qǐng)食品流通許可。

被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得食品流通許可的，申請(qǐng)人在三年內(nèi)不得再次申請(qǐng)食品流通許可。

被吊銷食品生產(chǎn)、流通或者餐飲服務(wù)許可證的，其直接負(fù)責(zé)的主管人員自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得從事食品經(jīng)營(yíng)管理工作。

食品經(jīng)營(yíng)者聘用不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作的人員從事管理工作的，由原發(fā)證部門吊銷許可證。

第三十四條有下列情形之一的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定予以處罰。法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，責(zé)令改正，給予警告，并處以一萬(wàn)元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處以一萬(wàn)元以上三萬(wàn)元以下罰款：

（一）未經(jīng)許可，擅自改變?cè)S可事項(xiàng)的；

（二）偽造、涂改、倒賣、出租、出借《食品流通許可證》，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓《食品流通許可證》的；

（三）隱瞞真實(shí)情況或者提交虛假材料申請(qǐng)或者取得食品流通許可的；

（四）以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得食品流通許可的。

依照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的規(guī)定，對(duì)主動(dòng)消除、減輕危害后果，或者有其他法定情形的，可以從輕或者減輕處罰；對(duì)違法情節(jié)輕微并及時(shí)糾正、沒(méi)有造成危害后果的，不予處罰。

第三十五條食品經(jīng)營(yíng)者對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)的處罰決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

第三十六條食品經(jīng)營(yíng)者在營(yíng)業(yè)執(zhí)照有效期內(nèi)被依法注銷、撤銷、吊銷食品流通許可，或者《食品流通許可證》有效期屆滿的，應(yīng)當(dāng)在注銷、撤銷、吊銷許可或者許可證有效期屆滿之日起三十日內(nèi)申請(qǐng)變更登記或者辦理注銷登記。

第三十七條工商行政管理機(jī)關(guān)工作人員、、的，依法追究有關(guān)人員的行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十八條工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法建立食品流通許可檔案。

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論文摘要:行政訴訟舉證責(zé)任是在雙方當(dāng)事人舉證能力窮盡，而案件的證明仍處于“懸案”狀態(tài)下所啟用的一種司法推測(cè)機(jī)制。最大程度的獲得貼近客觀現(xiàn)實(shí)的司法推測(cè)，是司法公正的集中體現(xiàn)。行政訴訟舉證責(zé)任的分配，其實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人之間訴訟利益的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。單一的舉證責(zé)任分配原則，是無(wú)法適應(yīng)復(fù)雜的行政訴訟實(shí)踐需要的，以公民權(quán)對(duì)抗行政權(quán)的行政訴訟，其訴訟宗旨注定了行政訴訟舉證責(zé)任分配原則的確立，應(yīng)在堅(jiān)持保障人權(quán)和司法公正的法律理念指導(dǎo)下，建立起一個(gè)以請(qǐng)求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任為基礎(chǔ)、以遇有疑問(wèn)時(shí)有利于自由民等標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充的多層次綜合分配體機(jī)制。

一、行政訴訟行為舉證責(zé)任分配原則研究

舉證責(zé)任最早出現(xiàn)在羅馬法中，并且為古羅馬法學(xué)家使用。歷史發(fā)展到今天，舉證責(zé)任問(wèn)題已成為法律人的真正十字架。在英美法系與陪審制度密切相連的舉證責(zé)任(burn of proof)又稱舉證負(fù)擔(dān)，已演變成為推進(jìn)證據(jù)的責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任兩大層次。[1](p178)在大陸法系，自1883年德國(guó)法學(xué)家尤里烏斯·格拉查首次提出客觀舉證責(zé)任的概念以后，客觀舉證責(zé)任的概念便在德國(guó)法學(xué)界占據(jù)了主導(dǎo)地位。日本深受德國(guó)的影響，對(duì)舉證責(zé)任做出了頗具影響力的內(nèi)涵界定，“舉證責(zé)任是指在訴訟上無(wú)論如何也無(wú)法確定判斷一定的法律效果的權(quán)利發(fā)生或消滅所必要的事實(shí)是否存在時(shí)(真?zhèn)尾幻鞯那闆r)，對(duì)當(dāng)事人有法律上不利于自己的假定被確定的風(fēng)險(xiǎn)，也就是說(shuō)假如其事實(shí)未被證明，就產(chǎn)生所主張的有力的法律效果不被承認(rèn)的后果?！盵2]

深受大陸法系德、日等國(guó)的影響，1990年10月我國(guó)頒布實(shí)施的《行政訴訟法》首次引入了舉證責(zé)任一詞，伴隨著我國(guó)審判制度的改革，10年后頒布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟法的若干問(wèn)題的解釋》以及2002年的《行政訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》標(biāo)志著我國(guó)舉證責(zé)任制度的初步確立。

我國(guó)《行政訴訟法》第32條規(guī)定“被告對(duì)做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供做出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”2000年3月10日最高人民法院頒布實(shí)施的《行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》第27條規(guī)定“原告對(duì)下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任:⒈證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為超過(guò)起訴期限的除外;⒉在起訴被告不作為的案件中證明其提出申請(qǐng)的事實(shí);在一并提起的行政賠償?shù)脑V訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)?！?002年最高人民法院頒布實(shí)施的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條又補(bǔ)充規(guī)定“在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料，但有下列情形的除外:①被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的;②原告因被告受理申請(qǐng)的登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說(shuō)明的?！鄙鲜鲆?guī)定雖然對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任分配有一定的指導(dǎo)意義，但是其粗獷性、過(guò)于簡(jiǎn)單性也是有目共睹的，而且單一的事項(xiàng)性列舉是不能窮盡司法實(shí)踐需要的。究其舉證責(zé)任的分配原則與標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)內(nèi)教科書中闡述的理由基本是一致的，“在行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)居于主導(dǎo)地位，其對(duì)相對(duì)人做出的具體行政行為不需要相對(duì)人的同意。由被告方負(fù)舉證責(zé)任，有利于行政主體依法行政?！盵3](p348)“被告行政機(jī)關(guān)的舉證能力比原告強(qiáng)，行政機(jī)關(guān)是某一領(lǐng)域的專門管理部門，被告行政機(jī)關(guān)對(duì)其做出的具體行政行為的根據(jù)更為了解?！盵4](p416)舉證責(zé)任分擔(dān)的實(shí)質(zhì)是雙方當(dāng)事人實(shí)體法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)分配。舉證責(zé)任的分配是證據(jù)制度的核心問(wèn)題之一，“適當(dāng)?shù)?、明智的證明責(zé)任分配屬于法律制度最為必要的和最為值得追求的內(nèi)容?！盵5](p97)

在大陸法系舉證責(zé)任的分配領(lǐng)域，羅森貝克的規(guī)范說(shuō)占有統(tǒng)治地位，即請(qǐng)求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任，請(qǐng)求人的對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)權(quán)利妨礙要件、權(quán)利消滅要件和權(quán)利阻礙要件的證明責(zé)任。1888年的德意志帝國(guó)民法典第一草案第193條規(guī)定“如果誰(shuí)提出請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)當(dāng)證明其依據(jù)必要的事實(shí)。如果誰(shuí)提出請(qǐng)求權(quán)的消除或請(qǐng)求權(quán)的阻礙，就應(yīng)當(dāng)證明消除或者阻礙請(qǐng)求權(quán)的必要的事實(shí)依據(jù)?！狈▏?guó)民法典第1315條規(guī)定“請(qǐng)求履行義務(wù)的人，必須對(duì)其進(jìn)行證明。相反，主張免除義務(wù)的人，必須證明履行或者證明他的義務(wù)消滅的事實(shí)。”在英美法系，英美法系適用普通法，公私法不分。所以舉證責(zé)任分配的基本原則適用民事訴訟的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，由于“違法性”是對(duì)“合法性”的否定，合法性是積極事實(shí)，違法性屬于消極事實(shí)。所以，“拘禁機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)證明其行為合法性的舉證責(zé)任。被拘禁人或其人的申請(qǐng)，單方面向高等法院王座分院提出的，毋須通知執(zhí)行拘禁和做出拘禁決定的對(duì)方當(dāng)事人。申請(qǐng)書負(fù)有宣誓的陳述，法院審查申請(qǐng)書認(rèn)為有初步理由時(shí)，即指定日期通知對(duì)方當(dāng)事人就申請(qǐng)進(jìn)行辯論，拘禁機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)證明其行為合法性的舉證責(zé)任?！盵6](p190)美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第556節(jié)(d)規(guī)定“除法律另有規(guī)定外，法規(guī)或裁定的提議人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任?！眱纱蠓ㄏ店P(guān)于舉證責(zé)任的分配原則表面上雖有不同，但實(shí)質(zhì)是相似的，那就是主張權(quán)利的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，原告引發(fā)訴訟，即應(yīng)對(duì)相應(yīng)的訴訟程序法律事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。我國(guó)《行政訴訟法》第32條、最高人民法院司法解釋第27條之規(guī)定正是基于該原則作出的。

但是，值得借鑒的是世界各國(guó)在這一基本分配原則基礎(chǔ)上，又不同程度的規(guī)定了一系列的補(bǔ)充原則。從而使舉證責(zé)任分配機(jī)制達(dá)到“適當(dāng)與明智”的完備狀態(tài)。在日本的判決和學(xué)術(shù)界承認(rèn)羅森貝克的規(guī)范說(shuō)是證明責(zé)任的分配基礎(chǔ)，但在二十世紀(jì)七十年代日本的法學(xué)界便出現(xiàn)了證明的接近等舉證責(zé)任分配補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)的討論。(前)蘇聯(lián)、(前)捷克斯洛伐克、波蘭和羅馬尼亞等國(guó)都承認(rèn)規(guī)范說(shuō)的基本原則，值得注意的是，在上述國(guó)家的侵權(quán)法中都在證明責(zé)任分配的一般規(guī)則基礎(chǔ)上對(duì)加害人的過(guò)錯(cuò)規(guī)定了證明責(zé)任的“轉(zhuǎn)換”。在德國(guó)20世紀(jì)70年代，出現(xiàn)了基本規(guī)則在公法上的有效性問(wèn)題的討論，并在羅森貝克的規(guī)范說(shuō)基礎(chǔ)上，形成了一系列的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。這些有世界影響意義的學(xué)說(shuō)主要包括:以瓦亨多夫?yàn)榇淼纳w然性說(shuō)。即按著蓋然性分配舉證責(zé)任?！叭绻ü俚囊粋€(gè)要件真?zhèn)尾幻鲬?yīng)該由該要件成立可能性較小因而不利的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！薄盀槭裁凑l(shuí)主張了不具備相對(duì)占有的蓋然性誰(shuí)就要承擔(dān)證明責(zé)任呢?原因很簡(jiǎn)單:相對(duì)占有的蓋然性是我們能夠得到的最好的東西?！薄巴耆Q于每一個(gè)案件的情勢(shì)、時(shí)間、地點(diǎn)和當(dāng)事人等因素，由此得出的合法性和蓋然性，對(duì)回答證明責(zé)任問(wèn)題具有決定性。”;以普霍斯為代表的危險(xiǎn)領(lǐng)域說(shuō)是德國(guó)舉證責(zé)任分配的又一個(gè)補(bǔ)充原則?！鞍凑瘴ｋU(xiǎn)領(lǐng)域的證明責(zé)任分配，是一條一般的法理學(xué)原則和公正性要求，普氏認(rèn)為原有的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)存在漏洞，這些法律漏洞的存在及通過(guò)危險(xiǎn)領(lǐng)域進(jìn)行補(bǔ)救的依據(jù)，就是受害人的證明危機(jī)，加害人對(duì)證明的接近以及責(zé)任規(guī)范的預(yù)防目的。普氏認(rèn)為在危險(xiǎn)領(lǐng)域由加害人承擔(dān)證明風(fēng)險(xiǎn)的原因?yàn)槲ｋU(xiǎn)領(lǐng)域就是真正的生命領(lǐng)域，其標(biāo)志要么是空間的接近，要么是損害的原因來(lái)自于占有地或加害人自己的行為。危險(xiǎn)領(lǐng)域概念除了危險(xiǎn)領(lǐng)域或危險(xiǎn)范圍之外還包括責(zé)任領(lǐng)域，幾者之間并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別?！?此外，還有依據(jù)身份衡量分配證明責(zé)任的學(xué)說(shuō)，在憲法行政法上考慮“遇有疑問(wèn)時(shí)有利于自由民”“遇有疑問(wèn)時(shí)有利于上訴人”“遇有疑問(wèn)時(shí)有利于申請(qǐng)人”“遇有疑問(wèn)時(shí)不利于國(guó)庫(kù)”“遇有疑問(wèn)時(shí)有利于勞動(dòng)者”的原則來(lái)分配證明責(zé)任?！耙?yàn)閷?duì)無(wú)罪的人錯(cuò)判導(dǎo)致的不利后果比實(shí)際上有罪的人宣告無(wú)罪的后果更加難以容忍”[7](p280)結(jié)合上述理論，筆者認(rèn)為單一的舉證責(zé)任分配規(guī)則，是無(wú)法適應(yīng)復(fù)雜的客觀司法實(shí)踐需要的，更無(wú)法在訴訟利益分配領(lǐng)域突出表現(xiàn)保障行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益、控制行政權(quán)的濫用，以求在公民權(quán)與行政權(quán)之間謀求平衡的行政訴訟宗旨。我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任的分配機(jī)制，應(yīng)在保障人權(quán)追求司法公正的法律理念指導(dǎo)下，建立起一個(gè)以請(qǐng)求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任，請(qǐng)求人的對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)權(quán)利妨礙要件、權(quán)利消滅要件和權(quán)利阻礙要件的證明責(zé)任為基礎(chǔ)，以“遇有疑問(wèn)時(shí)有利于自由民”等標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充的多層次的綜合分配機(jī)制。

二、我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任分配盲點(diǎn)具體闡述

⒈關(guān)于被處罰人年齡、身體狀況(是否患有精神病或其他法定減輕、免責(zé)情形)的舉證責(zé)任分配:被處罰的當(dāng)事人是否達(dá)到14歲、是否患有法定免責(zé)、減輕環(huán)節(jié)的疾病，這些因素通常直接涉及具體行政行為是否合法的問(wèn)題，依據(jù)《行政訴訟法》第32條的規(guī)定，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)權(quán)利的形成要件負(fù)有舉證責(zé)任。但在極特殊情形下:如一個(gè)衣食住行都一向正常的被處罰人，在行政訴訟中突然提出自己患有精神疾病;或者根據(jù)戶籍的記載以及有效的身份證件，當(dāng)事人的年齡已滿14周歲，但在行政訴訟中當(dāng)事人突然提出年齡記載有誤。筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)引用蓋然性原則分配舉證責(zé)任。即實(shí)施結(jié)果有利于一方當(dāng)事人的可能性比對(duì)方要小，那么該當(dāng)事人就要承擔(dān)舉證責(zé)任。被處罰人患有精神病或年齡記載有誤可能性處于極端狀態(tài)，由被處罰人承擔(dān)最后的證明責(zé)任，就可以增加我們獲得相對(duì)占優(yōu)的蓋然性幾率。因?yàn)橄鄬?duì)占優(yōu)的蓋然性是我們能夠獲得的最好的東西。只有最貼近客觀事實(shí)的司法推測(cè)規(guī)則，才是司法公正的良好體現(xiàn)。

⒉關(guān)于回避問(wèn)題舉證責(zé)任的分配:回避依當(dāng)事人是否申請(qǐng)可以分為申請(qǐng)回避、自行回避和命令回避。申請(qǐng)回避包含了二個(gè)環(huán)節(jié)，申請(qǐng)事實(shí)+法定回避事由。關(guān)于申請(qǐng)事實(shí)舉證責(zé)任的分配，依據(jù)我國(guó)行政訴訟法司法解釋以及行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定，由行管相對(duì)人負(fù)有舉證責(zé)任，但由于行政機(jī)關(guān)登記制度不完備或其他正當(dāng)事由而導(dǎo)致行管相對(duì)人無(wú)法作出合理說(shuō)明的，則發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移——由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。關(guān)于回避法定事由是否存在的舉證責(zé)任分配，目前我國(guó)法律沒(méi)有明確的規(guī)定。根據(jù)大陸法系舉證責(zé)任的基本原則——羅森貝克的“規(guī)范說(shuō)”，即請(qǐng)求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任，回避法定事由是否存在應(yīng)由申請(qǐng)人承擔(dān)舉證責(zé)任。但筆者認(rèn)為應(yīng)由被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，除非被告行政機(jī)關(guān)能夠證明回避得法定事由不存在，否則就要采取回避。此時(shí)應(yīng)引用“遇有疑問(wèn)時(shí)有利于自由民”這已一補(bǔ)充原則，這與刑事訴訟舉證責(zé)任分配原則——“遇有疑問(wèn)時(shí)有利于被告”背后所隱藏的法律理念是一致的，那就是在行政訴訟中如果不將證明責(zé)任偏向相對(duì)弱勢(shì)的原告——行政管理相對(duì)人，那么其憲法上的地位，尤其是其基本人權(quán)就要受到傷害。因此，在回避的法定事由上的行政訴訟舉證責(zé)任分配，堅(jiān)持“遇有疑問(wèn)時(shí)有利于自由民”分配原則，才能最大可能的求得人權(quán)的保障和司法公正性的實(shí)現(xiàn)。

⒊關(guān)于行政處罰是否顯失公正問(wèn)題的舉證責(zé)任分配:從國(guó)外情況來(lái)看，在英國(guó)“申請(qǐng)人指控行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)或玩忽職守負(fù)舉證責(zé)任，包括說(shuō)服責(zé)任。原告不能令人信服地證明被告濫用職權(quán)或玩忽職守，原告敗訴。”[8](p697)在日本，“最高法院認(rèn)為在對(duì)裁量行政處分的司法審查中，關(guān)于裁量權(quán)的逾越、濫用的事實(shí)的舉證責(zé)任，由原告方面負(fù)擔(dān)。”[9](p746)由原告承擔(dān)裁量權(quán)是否濫用的舉證責(zé)任，幾乎是世界各國(guó)的通例，其背后隱言的規(guī)則便是對(duì)國(guó)民有利的要件事實(shí)的存在。但目前考慮到我國(guó)行政機(jī)關(guān)的工作慣例還尚未形成，在這方面的行政公開(kāi)還尚有一段距離。因此，在行政訴訟中由原告負(fù)舉證責(zé)任就顯失公正，就會(huì)造成證明危機(jī)而不利于司法公正。所以筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)我國(guó)的具體國(guó)情，考慮由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任更為適當(dāng)。

⒋關(guān)于具體行政行為是否存在問(wèn)題的舉證責(zé)任分配:“請(qǐng)求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任”，因此原告對(duì)起訴權(quán)的成立負(fù)有舉證責(zé)任。原告起訴時(shí)對(duì)于具體行政行為是否發(fā)生與存在負(fù)有最后的說(shuō)明義務(wù)，否則將會(huì)被裁定駁回起訴。但是筆者認(rèn)為在特殊情況下，如行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政處罰時(shí)不送達(dá)票據(jù)而導(dǎo)致原告舉證不能時(shí)，則應(yīng)有被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。因?yàn)樾姓幜P的過(guò)程中，行政管理相對(duì)人在時(shí)間與空間上完全處于行政機(jī)關(guān)的控制之下，構(gòu)成了“危險(xiǎn)領(lǐng)域”。當(dāng)然，在行政處罰中因行政管理相對(duì)人個(gè)人的原因，如拒絕接受票據(jù)、撕毀或丟棄票據(jù)等，導(dǎo)致舉證不能時(shí)，則由原告承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

總之，舉證責(zé)任的分配原則是司法公正的核心所在。行政訴訟不同于民事訴訟或刑事訴訟，它是公民權(quán)對(duì)行政權(quán)的抗?fàn)?，是私?quán)對(duì)公權(quán)的對(duì)抗。保障人權(quán)、控制行政權(quán)的行政訴訟的宗旨決定了行政訴訟舉證責(zé)任的分配原則，應(yīng)是在規(guī)范說(shuō)的基礎(chǔ)之上的多層次綜合分配體系。

參考文獻(xiàn)

[1]Black’s Law Dictionary[M].

[2](日)竹下守夫.兼子一[M].白綠鉉譯.民事訴訟法[M].法律出版社，1995.

[3]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京大學(xué)出版社，1999.

[4]張正釗.行政法與行政訴訟法[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999.

[5](德)羅森貝克.證明責(zé)任論[M].莊敬華譯.中國(guó)法制出版社，2002.

[6]王名揚(yáng).英國(guó)行政法[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987.

[7](德)漢斯·普維庭.現(xiàn)代證明責(zé)任問(wèn)題[M].法律出版社，2000.

篇3

第一條根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱條例）制定本細(xì)則。

第二條條例及本細(xì)則所稱醫(yī)療機(jī)構(gòu)，是指依據(jù)條例和本細(xì)則的規(guī)定，經(jīng)登記取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的機(jī)構(gòu)。

第三條醫(yī)療機(jī)構(gòu)的類別：

（一）綜合醫(yī)院、中醫(yī)醫(yī)院、中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院、民族醫(yī)醫(yī)院、?？漆t(yī)院、康復(fù)醫(yī)院；

（二）婦幼保健院；

（三）中心衛(wèi)生院、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）衛(wèi)生院、街道衛(wèi)生院；

（四）療養(yǎng)院；

（五）綜合門診部、專科門診部、中醫(yī)門診部、中西醫(yī)結(jié)合門診部、民族醫(yī)門診部；

（六）診所、中醫(yī)診所、民族醫(yī)診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務(wù)室、衛(wèi)生保健所、衛(wèi)生站；

（七）村衛(wèi)生室（所）；

（八）急救中心、急救站；

（九）臨床檢驗(yàn)中心；

（十）?？萍膊》乐卧?、?？萍膊》乐嗡?、?？萍膊》乐握?；

（十一）護(hù)理院、護(hù)理站；

（十二）其他診療機(jī)構(gòu)。

第四條衛(wèi)生防疫、國(guó)境衛(wèi)生檢疫、醫(yī)學(xué)科研和教學(xué)等機(jī)構(gòu)在本機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍之外開(kāi)展診療活動(dòng)以及美容服務(wù)機(jī)構(gòu)開(kāi)展醫(yī)療美容業(yè)務(wù)的，必須依據(jù)條例及本細(xì)則，申請(qǐng)?jiān)O(shè)置相應(yīng)類別的醫(yī)療機(jī)構(gòu)。

第五條中國(guó)人民和中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)編制外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由地方衛(wèi)生行政部門按照條例和本細(xì)則管理。

中國(guó)人民后勤衛(wèi)生主管部門負(fù)責(zé)向地方衛(wèi)生行政部門提供軍隊(duì)編制外醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名稱和地址。

第六條醫(yī)療機(jī)構(gòu)依法從事診療活動(dòng)受法律保護(hù)。

第七條衛(wèi)生行政部門依法獨(dú)立行使監(jiān)督管理職權(quán)，不受任何單位和個(gè)人干涉。

第二章設(shè)置審批

第八條各省、自治區(qū)、直轄市應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)亍夺t(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)劃》合理配置和合理利用醫(yī)療資源。

《醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)劃》由縣級(jí)以上地方衛(wèi)生行政部門依據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)劃指導(dǎo)原則》制定，經(jīng)上一級(jí)衛(wèi)生行政部門審核，報(bào)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)，在本行政區(qū)域內(nèi)實(shí)施。

《醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)劃指導(dǎo)原則》另行制定。

第九條縣級(jí)以上地方衛(wèi)生行政部門按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)劃指導(dǎo)原則》規(guī)定的權(quán)限和程序組織實(shí)施本行政區(qū)域《醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)劃》，定期評(píng)價(jià)實(shí)施情況，并將評(píng)價(jià)結(jié)果按年度向上一級(jí)衛(wèi)生行政部門和同級(jí)人民政府報(bào)告。

第十條醫(yī)療機(jī)構(gòu)不分類別、所有制形式、隸屬關(guān)系、服務(wù)對(duì)象，其設(shè)置必須符合當(dāng)?shù)亍夺t(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)劃》。

第十一條床位在一百?gòu)堃陨系木C合醫(yī)院、中醫(yī)醫(yī)院、中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院、民族醫(yī)醫(yī)院以及?？漆t(yī)院、療養(yǎng)院、康復(fù)醫(yī)院、婦幼保健院、急救中心、臨床檢驗(yàn)中心和?？萍膊》乐螜C(jī)構(gòu)的設(shè)置審批權(quán)限的劃分，由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定；其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)的設(shè)置，由縣級(jí)衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)審批。

第十二條有下列情形之一的，不得申請(qǐng)?jiān)O(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)：

（一）不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的單位；

（二）正在服刑或者不具有完全民事行為能力的個(gè)人；

（三）醫(yī)療機(jī)構(gòu)在職、因病退職或者停薪留職的醫(yī)務(wù)人員；

（四）發(fā)生二級(jí)以上醫(yī)療事故未滿五年的醫(yī)務(wù)人員；

（五）因違反有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，已被吊銷執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)務(wù)人員；

（六）被吊銷《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的醫(yī)療機(jī)構(gòu)法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

（七）省、自治區(qū)、直轄市政府衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。

有前款第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）項(xiàng)所列情形之一者，不得充任醫(yī)療機(jī)構(gòu)的法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人。

第十三條在城市設(shè)置診所的個(gè)人，必須同時(shí)具備下列條件：

（一）經(jīng)醫(yī)師執(zhí)業(yè)技術(shù)考核合格，取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》；

（二）取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》或者醫(yī)師職稱后，從事五年以上同一專業(yè)的臨床工作；

（三）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他條件。

醫(yī)師執(zhí)業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)另行制定。

在鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村設(shè)置診所的個(gè)人的條件，由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定。

第十四條地方各級(jí)人民政府設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由政府指定或者任命的擬設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的籌建負(fù)責(zé)人申請(qǐng)；法人或者其他組織設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由其代表人申請(qǐng)；個(gè)人設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由設(shè)置人申請(qǐng)；兩人以上合伙設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由合伙人共同申請(qǐng)。

第十五條條例第十條規(guī)定提交的設(shè)置可行性研究報(bào)告包括以下內(nèi)容：

（一）申請(qǐng)單位名稱、基本情況以及申請(qǐng)人姓名、年齡、專業(yè)履歷、身份證號(hào)碼；

（二）所在地區(qū)的人口、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等概況；

（三）所在地區(qū)人群健康狀況和疾病流行以及有關(guān)疾病患病率；

（四）所在地區(qū)醫(yī)療資源分布情況以及醫(yī)療服務(wù)需求分析；

（五）擬設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名稱、選址、功能、任務(wù)、服務(wù)半徑；

（六）擬設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)方式、時(shí)間、診療科目和床位編制；

（七）擬設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的組織結(jié)構(gòu)、人員配備；

（八）擬設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的儀器、設(shè)備配備；

（九）擬設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)與服務(wù)半徑區(qū)域內(nèi)其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)的關(guān)系和影響；

（十）擬設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的污水、污物、糞便處理方案；

（十一）擬設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的通訊、供電、上下水道、消防設(shè)施情況；

（十二）資金來(lái)源、投資方式、投資總額、注冊(cè)資金（資本）；

（十三）擬設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的投資預(yù)算；

（十四）擬設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)五年內(nèi)的成本效益預(yù)測(cè)分析。

并附申請(qǐng)?jiān)O(shè)置單位或者設(shè)置人的資信證明。

申請(qǐng)?jiān)O(shè)置門診部、診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務(wù)室、衛(wèi)生保健所、衛(wèi)生站、村衛(wèi)生室（所）、護(hù)理站等醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，可以根據(jù)情況適當(dāng)簡(jiǎn)化設(shè)置可行性研究報(bào)告內(nèi)容。

第十六條條例第十條規(guī)定提交的選址報(bào)告包括以下內(nèi)容：

（一）選址的依據(jù)；

（二）選址所在地區(qū)的環(huán)境和公用設(shè)施情況；

（三）選址與周圍托幼機(jī)構(gòu)、中小學(xué)校、食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位布局的關(guān)系；

（四）占地和建筑面積。

第十七條由兩個(gè)以上法人或者其他組織共同申請(qǐng)?jiān)O(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及由兩人以上合伙申請(qǐng)?jiān)O(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，除提交可行性研究報(bào)告和選址報(bào)告外，還必須提交由各方共同簽署的協(xié)議書。

第十八條醫(yī)療機(jī)構(gòu)建筑設(shè)計(jì)必須經(jīng)設(shè)置審批機(jī)關(guān)審查同意后，方可施工。

第十九條條例第十二條規(guī)定的設(shè)置申請(qǐng)的受理時(shí)間，自申請(qǐng)人提供條例和本細(xì)則規(guī)定的全部材料之日算起。

第二十條縣級(jí)以上地方衛(wèi)生行政部門依據(jù)當(dāng)?shù)亍夺t(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)劃》及本細(xì)則審查和批準(zhǔn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的設(shè)置。

申請(qǐng)?jiān)O(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，不予批準(zhǔn)：

（一）不符合當(dāng)?shù)亍夺t(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)劃》；

（二）設(shè)置人不符合規(guī)定的條件；

（三）不能提供滿足投資總額的資信證明；

（四）投資總額不能滿足各項(xiàng)預(yù)算開(kāi)支；

（五）醫(yī)療機(jī)構(gòu)選址不合理；

（六）污水、污物、糞便處理方案不合理；

（七）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。

第二十一條衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)在核發(fā)《設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)書》的同時(shí)，向上一級(jí)衛(wèi)生行政部門備案。

上級(jí)衛(wèi)生行政部門有權(quán)在接到備案報(bào)告之日起三十日內(nèi)糾正或者撤銷下級(jí)衛(wèi)生行政部門作出的不符合當(dāng)?shù)亍夺t(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)劃》的設(shè)置審批。

第二十二條《設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)書》的有效期，由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定。

第二十三條變更《設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)書》中核準(zhǔn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的類別、規(guī)模、選址和診療科目，必須按照條例和本細(xì)則的規(guī)定，重新申請(qǐng)辦理設(shè)置審批手續(xù)。

第二十四條法人和其他組織設(shè)置的為內(nèi)部職工服務(wù)的門診部、診所、衛(wèi)生所（室），由設(shè)置單位在該醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)登記前，向當(dāng)?shù)乜h級(jí)衛(wèi)生行政部門備案，并提交下列材料：

（一）設(shè)置單位或者其主管部門設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)的決定；

（二）《設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)備案書》。

衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)在接到備案后十五日內(nèi)給予《設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)備案回執(zhí)》。

第三章登記與校驗(yàn)

第二十五條申請(qǐng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)登記必須填寫《醫(yī)療機(jī)構(gòu)申請(qǐng)執(zhí)業(yè)登記注冊(cè)書》，并向登記機(jī)關(guān)提交下列材料：

（一）《設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)書》或者《設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)備案回執(zhí)》；

（二）醫(yī)療機(jī)構(gòu)用房產(chǎn)權(quán)證明或者使用證明；

（三）醫(yī)療機(jī)構(gòu)建筑設(shè)計(jì)平面圖；

（四）驗(yàn)資證明、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告；

（五）醫(yī)療機(jī)構(gòu)規(guī)章制度；

（六）醫(yī)療機(jī)構(gòu)法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人以及各科室負(fù)責(zé)人名錄和有關(guān)資格證書、執(zhí)業(yè)證書復(fù)印件；

（七）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定提交的其他材料。

申請(qǐng)門診部、診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務(wù)室、衛(wèi)生保健所和衛(wèi)生站登記的，還應(yīng)當(dāng)提交附設(shè)藥房（柜）的藥品種類清單、衛(wèi)生技術(shù)人員名錄及其有關(guān)資格證書、執(zhí)業(yè)證書復(fù)印件以及省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定提交的其他材料。

第二十六條登記機(jī)關(guān)在受理醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)登記申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)按照條例第十六條規(guī)定的條件和條例第十九條規(guī)定的時(shí)限進(jìn)行審查和實(shí)地考察、核實(shí)，并對(duì)有關(guān)執(zhí)業(yè)人員進(jìn)行消毒、隔離和無(wú)菌操作等基本知識(shí)和技能的現(xiàn)場(chǎng)抽查考核。經(jīng)審核合格的，發(fā)給《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》；審核不合格的，將審核結(jié)果和不予批準(zhǔn)的理由以書面形式通知申請(qǐng)人。

《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》及其副本由衛(wèi)生部統(tǒng)一印制。

條例第十九條規(guī)定的執(zhí)業(yè)登記申請(qǐng)的受理時(shí)間，自申請(qǐng)人提供條例和本細(xì)則規(guī)定的全部材料之日算起。

第二十七條申請(qǐng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)登記有下列情形之一的，不予登記：

（一）不符合《設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)書》核準(zhǔn)的事項(xiàng)；

（二）不符合《醫(yī)療機(jī)構(gòu)基本標(biāo)準(zhǔn)》；

（三）投資不到位；

（四）醫(yī)療機(jī)構(gòu)用房不能滿足診療服務(wù)功能；

（五）通訊、供電、上下水道等公共設(shè)施不能滿足醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常運(yùn)轉(zhuǎn)；

（六）醫(yī)療機(jī)構(gòu)規(guī)章制度不符合要求；

（七）消毒、隔離和無(wú)菌操作等基本知識(shí)和技能的現(xiàn)場(chǎng)抽查考核不合格；

（八）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。

第二十八條醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)登記的事項(xiàng)：

（一）類別、名稱、地址、法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

（二）所有制形式；

（三）注冊(cè)資金（資本）；

（四）服務(wù)方式；

（五）診療科目；

（六）房屋建筑面積、床位（牙椅）；

（七）服務(wù)對(duì)象；

（八）職工人數(shù)；

（九）執(zhí)業(yè)許可證登記號(hào)（醫(yī)療機(jī)構(gòu)代碼）；

（十）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他登記事項(xiàng)。

門診部、診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務(wù)室、衛(wèi)生保健所、衛(wèi)生站除登記前款所列事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)登記附設(shè)藥房（柜）的藥品種類。

《醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療科目名錄》另行制定。

第二十九條因分立或者合并而保留的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)變更登記；因分立或者合并而新設(shè)置的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)?jiān)O(shè)置許可和執(zhí)業(yè)登記；因合并而終止的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)注銷登記。

第三十條醫(yī)療機(jī)構(gòu)變更名稱、地址、法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人、所有制形式、服務(wù)對(duì)象、服務(wù)方式、注冊(cè)資金（資本）、診療科目、床位（牙椅）的，必須向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理變更登記，并提交下列材料：

（一）醫(yī)療機(jī)構(gòu)法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人簽署的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記注冊(cè)書》；

（二）申請(qǐng)變更登記的原因和理由；

（三）登記機(jī)關(guān)規(guī)定提交的其他材料。

第三十一條機(jī)關(guān)、企業(yè)和事業(yè)單位設(shè)置的為內(nèi)部職工服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)向社會(huì)開(kāi)放，必須按照前條規(guī)定申請(qǐng)辦理變更登記。

第三十二條醫(yī)療機(jī)構(gòu)在原登記機(jī)關(guān)管轄權(quán)限范圍內(nèi)變更登記事項(xiàng)的，由原登記機(jī)關(guān)辦理變更登記；因變更登記超出原登記機(jī)關(guān)管轄權(quán)限的，由有管轄權(quán)的衛(wèi)生行政部門辦理變更登記。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)在原登記機(jī)關(guān)管轄區(qū)域內(nèi)遷移，由原登記機(jī)關(guān)辦理變更登記；向原登記機(jī)關(guān)管轄區(qū)域外遷移的，應(yīng)當(dāng)在取得遷移目的地的衛(wèi)生行政部門發(fā)給的《設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)書》，并經(jīng)原登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)辦理注銷登記后，再向遷移目的地的衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)辦理執(zhí)業(yè)登記。

第三十三條登記機(jī)關(guān)在受理變更登記申請(qǐng)后，依據(jù)條例和本細(xì)則的有關(guān)規(guī)定以及當(dāng)?shù)亍夺t(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)劃》進(jìn)行審核，按照登記程序或者簡(jiǎn)化程序辦理變更登記，并作出核準(zhǔn)變更登記或者不予變更登記的決定。

第三十四條醫(yī)療機(jī)構(gòu)停業(yè)，必須經(jīng)登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。除改建、擴(kuò)建、遷建原因，醫(yī)療機(jī)構(gòu)停業(yè)不得超過(guò)一年。

第三十五條床位在一百?gòu)堃陨系木C合醫(yī)院、中醫(yī)醫(yī)院、中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院、民族醫(yī)醫(yī)院以及?？漆t(yī)院、療養(yǎng)院、康復(fù)醫(yī)院、婦幼保健院、急救中心、臨床檢驗(yàn)中心和專科疾病防治機(jī)構(gòu)的校驗(yàn)期為三年；其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)的校驗(yàn)期為一年。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)于校驗(yàn)期滿前三個(gè)月向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理校驗(yàn)手續(xù)。

辦理校驗(yàn)應(yīng)當(dāng)交驗(yàn)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，并提交下列文件：

（一）《醫(yī)療機(jī)構(gòu)校驗(yàn)申請(qǐng)書》；

（二）《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》副本；

（三）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定提交的其他材料。

第三十六條衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)在受理校驗(yàn)申請(qǐng)后的三十日內(nèi)完成校驗(yàn)。

第三十七條醫(yī)療機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，登記機(jī)關(guān)可以根據(jù)情況，給予一至六個(gè)月的暫緩校驗(yàn)期：

（一）不符合《醫(yī)療機(jī)構(gòu)基本標(biāo)準(zhǔn)》；

（二）限期改正期間；

（三）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。

不設(shè)床位的醫(yī)療機(jī)構(gòu)在暫緩校驗(yàn)期內(nèi)不得執(zhí)業(yè)。

暫緩校驗(yàn)期滿仍不能通過(guò)校驗(yàn)的，由登記機(jī)關(guān)注銷其《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》：

第三十八條縣級(jí)衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)于每年二月底前，將上年度本行政區(qū)域內(nèi)執(zhí)業(yè)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)名冊(cè)逐級(jí)上報(bào)至衛(wèi)生部，其中中醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合和民族醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)名冊(cè)逐級(jí)上報(bào)至國(guó)家中醫(yī)藥管理局。

第三十九條醫(yī)療機(jī)構(gòu)開(kāi)業(yè)、遷移、更名、改變?cè)\療科目以及停業(yè)、歇業(yè)和校驗(yàn)結(jié)果由登記機(jī)關(guān)予以公告。

第四章名稱

第四十條醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名稱由識(shí)別名稱和通用名稱依次組成。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)的通用名稱為：醫(yī)院、中心衛(wèi)生院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、婦幼保健院、門診部、診所、衛(wèi)生所、衛(wèi)生站、衛(wèi)生室、醫(yī)務(wù)室、衛(wèi)生保健所、急救中心、急救站、臨床檢驗(yàn)中心、防治院、防治所、防治站、護(hù)理院、護(hù)理站、中心以及衛(wèi)生部規(guī)定或者認(rèn)可的其他名稱。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以下列名稱作為識(shí)別名稱：地名、單位名稱、個(gè)人姓名、醫(yī)學(xué)學(xué)科名稱、醫(yī)學(xué)專業(yè)和?？泼Q、診療科目名稱和核準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)使用的名稱。

第四十一條醫(yī)療機(jī)構(gòu)的命名必須符合以下原則：

（一）醫(yī)療機(jī)構(gòu)的通用名稱以前條第二款所列的名稱為限；

（二）前條第三款所列的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的識(shí)別名稱可以合并使用；

（三）名稱必須名副其實(shí)；

（四）名稱必須與醫(yī)療機(jī)構(gòu)類別或者診療科目相適應(yīng)；

（五）各級(jí)地方人民政府設(shè)置的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的識(shí)別名稱中應(yīng)當(dāng)含有省、市、縣、區(qū)、街道、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村等行政區(qū)劃名稱，其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)的識(shí)別名稱中不得含有行政區(qū)劃名稱；

（六）國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)和事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體或者個(gè)人設(shè)置的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名稱中應(yīng)當(dāng)含有設(shè)置單位名稱或者個(gè)人的姓名。

第四十二條醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得使用下列名稱：

（一）有損于國(guó)家、社會(huì)或者公共利益的名稱；

（二）侵犯他人利益的名稱；

（三）以外文字母、漢語(yǔ)拼音組成的名稱；

（四）以醫(yī)療儀器、藥品、醫(yī)用產(chǎn)品命名的名稱。

（五）含有“疑難病”、“專治”、“專家”、“名醫(yī)”或者同類含義文字的名稱以及其他宣傳或者暗示診療效果的名稱；

（六）超出登記的診療科目范圍的名稱；

（七）省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定不得使用的名稱。

第四十三條以下醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱由衛(wèi)生部核準(zhǔn)；屬于中醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合和民族醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，由國(guó)家中醫(yī)藥管理局核準(zhǔn)：

（一）含有外國(guó)國(guó)家（地區(qū)）名稱及其簡(jiǎn)稱、國(guó)際組織名稱的；

（二）含有“中國(guó)”、“全國(guó)”、“中華”、“國(guó)家”等字樣以及跨省地域名稱的；

（三）各級(jí)地方人民政府設(shè)置的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的識(shí)別名稱中不含有行政區(qū)劃名稱的。

第四十四條以“中心”作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)通用名稱的醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱，由省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門核準(zhǔn)；在識(shí)別名稱中含有“中心”字樣的醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱的核準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定。

含有“中心”字樣的醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱必須同時(shí)含有行政區(qū)劃名稱或者地名。

第四十五條除?？萍膊》乐螜C(jī)構(gòu)以外，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得以具體疾病名稱作為識(shí)別名稱，確有需要的由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門核準(zhǔn)。

第四十六條醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱經(jīng)核準(zhǔn)登記，于領(lǐng)取《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》后方可使用，在核準(zhǔn)機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)享有專用權(quán)。

第四十七條醫(yī)療機(jī)構(gòu)只準(zhǔn)使用一個(gè)名稱。確有需要，經(jīng)核準(zhǔn)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)可以使用兩個(gè)或者兩個(gè)以上名稱，但必須確定一個(gè)第一名稱。

第四十八條衛(wèi)生行政部門有權(quán)糾正已經(jīng)核準(zhǔn)登記的不適宜的醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱，上級(jí)衛(wèi)生行政部門有權(quán)糾正下級(jí)衛(wèi)生行政部門已經(jīng)核準(zhǔn)登記的不適宜的醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱。

第四十九條兩個(gè)以上申請(qǐng)人向同一核準(zhǔn)機(jī)關(guān)申請(qǐng)相同的醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱，核準(zhǔn)機(jī)關(guān)依照申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t核定。屬于同一天申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由核準(zhǔn)機(jī)關(guān)作出裁決。

兩個(gè)以上醫(yī)療機(jī)構(gòu)因已經(jīng)核準(zhǔn)登記的醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱相同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，核準(zhǔn)機(jī)關(guān)依照登記在先原則處理。屬于同一天登記的，應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由核準(zhǔn)機(jī)關(guān)報(bào)上一級(jí)衛(wèi)生行政部門作出裁決。

第五十條醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱不得買賣、出借。

未經(jīng)核準(zhǔn)機(jī)關(guān)許可，醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱不得轉(zhuǎn)讓。

第五章執(zhí)業(yè)

第五十一條醫(yī)療機(jī)構(gòu)的印章、銀行帳戶、牌匾以及醫(yī)療文件中使用的名稱應(yīng)當(dāng)與核準(zhǔn)登記的醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱相同；使用兩個(gè)以上名稱的，應(yīng)當(dāng)與第一名稱相同。

第五十二條醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行無(wú)菌消毒、隔離制度，采取科學(xué)有效的措施處理污水和廢棄物，預(yù)防和減少醫(yī)院感染。

第五十三條醫(yī)療機(jī)構(gòu)的門診病歷的保存期不得少于十五年；住院病歷的保存期不得少于三十年。

第五十四條標(biāo)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)標(biāo)識(shí)的票據(jù)和病歷本冊(cè)以及處方箋、各種檢查的申請(qǐng)單、報(bào)告單、證明文書單、藥品分裝袋、制劑標(biāo)簽等不得買賣、出借和轉(zhuǎn)讓。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得冒用標(biāo)有其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)標(biāo)識(shí)的票據(jù)和病歷本冊(cè)以及處方箋、各種檢查的申請(qǐng)單、報(bào)告單、證明文書單、藥品分裝袋、制劑標(biāo)簽等。

第五十五條醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)加強(qiáng)醫(yī)療質(zhì)量管理，實(shí)施醫(yī)療質(zhì)量保證方案，確保醫(yī)療安全和服務(wù)質(zhì)量，不斷提高服務(wù)水平。

第五十六條醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期檢查、考核各項(xiàng)規(guī)章制度和各級(jí)各類人員崗位責(zé)任制的執(zhí)行和落實(shí)情況。

第五十七條醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)經(jīng)常對(duì)醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行“基礎(chǔ)理論、基本知識(shí)、基本技能”的訓(xùn)練與考核，把“嚴(yán)格要求、嚴(yán)密組織、嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度”落實(shí)到各項(xiàng)工作中。

第五十八條醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織醫(yī)務(wù)人員學(xué)習(xí)醫(yī)德規(guī)范和有關(guān)教材，督促醫(yī)務(wù)人員恪守職業(yè)道德。

第五十九條醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得使用假劣藥品、過(guò)期和失效藥品以及違禁藥品。

第六十條醫(yī)療機(jī)構(gòu)為死因不明者出具的《死亡醫(yī)學(xué)證明書》，只作是否死亡的診斷，不作死亡原因的診斷。如有關(guān)方面要求進(jìn)行死亡原因診斷的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須指派醫(yī)生對(duì)尸體進(jìn)行解剖和有關(guān)死因檢查后方能作出死因診斷。

第六十一條醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)對(duì)患者實(shí)行保護(hù)性醫(yī)療措施，并取得患者家屬和有關(guān)人員的配合。

第六十二條醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重患者對(duì)自己的病情、診斷、治療的知情權(quán)利。

在實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時(shí)，應(yīng)當(dāng)向患者作必要的解釋。因?qū)嵤┍Ｗo(hù)性醫(yī)療措施不宜向患者說(shuō)明情況的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況通知患者家屬。

第六十三條門診部、診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務(wù)室、衛(wèi)生保健所和衛(wèi)生站附設(shè)藥房（柜）的藥品種類由登記機(jī)關(guān)核定，具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定。

第六十四條為內(nèi)部職工服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)未經(jīng)許可和變更登記不得向社會(huì)開(kāi)放。

第六十五條醫(yī)療機(jī)構(gòu)被吊銷或者注銷執(zhí)業(yè)許可證后，不得繼續(xù)開(kāi)展診療活動(dòng)。

第六章監(jiān)督管理

第六十六條各級(jí)衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)所轄區(qū)域內(nèi)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理工作。

第六十七條在監(jiān)督管理工作中，要充分發(fā)揮醫(yī)院管理學(xué)會(huì)和衛(wèi)生工作者協(xié)會(huì)等學(xué)術(shù)性和行業(yè)性社會(huì)團(tuán)體的作用。

第六十八條縣級(jí)以上衛(wèi)生行政部門設(shè)立醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理辦公室。

各級(jí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理辦公室在同級(jí)衛(wèi)生行政部門的領(lǐng)導(dǎo)下開(kāi)展工作。

第六十九條各級(jí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理辦公室的職責(zé)：

（一）擬訂醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理工作計(jì)劃；

（二）辦理醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督員的審查、發(fā)證、換證；

（三）負(fù)責(zé)醫(yī)療機(jī)構(gòu)登記、校驗(yàn)和有關(guān)監(jiān)督管理工作的統(tǒng)計(jì)，并向同級(jí)衛(wèi)生行政部門報(bào)告；

（四）負(fù)責(zé)接待、辦理群眾對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的投訴；

（五）完成衛(wèi)生行政部門交給的其他監(jiān)督管理工作。

第七十條縣級(jí)以上衛(wèi)生行政部門設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督員，履行規(guī)定的監(jiān)督管理職責(zé)。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督員由同級(jí)衛(wèi)生行政部門聘任。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，其主要職責(zé)是：

（一）對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)行有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)的情況進(jìn)行監(jiān)督、檢查、指導(dǎo)；

（二）對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督、檢查、指導(dǎo)；

（三）對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反條例和本細(xì)則的案件進(jìn)行調(diào)查、取證；

（四）對(duì)經(jīng)查證屬實(shí)的案件向衛(wèi)生行政部門提出處理或者處罰意見(jiàn)；

（五）實(shí)施職權(quán)范圍內(nèi)的處罰；

（六）完成衛(wèi)生行政部門交付的其他監(jiān)督管理工作。

第七十一條醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督員有權(quán)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查，無(wú)償索取有關(guān)資料，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得拒絕、隱匿或者隱瞞。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督員在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)當(dāng)佩戴證章、出示證件。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督員證章、證件由衛(wèi)生部監(jiān)制。

第七十二條各級(jí)衛(wèi)生行政部門對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)活動(dòng)檢查、指導(dǎo)主要包括：

（一）執(zhí)行國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)情況；

（二）執(zhí)行醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部各項(xiàng)規(guī)章制度和各級(jí)各類人員崗位責(zé)任制情況；

（三）醫(yī)德醫(yī)風(fēng)情況；

（四）服務(wù)質(zhì)量和服務(wù)水平情況；

（五）執(zhí)行醫(yī)療收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)情況；

（六）組織管理情況；

（七）人員任用情況；

（八）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他檢查、指導(dǎo)項(xiàng)目。

第七十三條國(guó)家實(shí)行醫(yī)療機(jī)構(gòu)評(píng)審制度，對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的基本標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)質(zhì)量、技術(shù)水平、管理水平等進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)?？h級(jí)以上衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)醫(yī)療機(jī)構(gòu)評(píng)審的組織和管理；各級(jí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)評(píng)審委員會(huì)負(fù)責(zé)醫(yī)療機(jī)構(gòu)評(píng)審的具體實(shí)施。

第七十四條縣級(jí)以上中醫(yī)（藥）行政管理部門成立醫(yī)療機(jī)構(gòu)評(píng)審委員會(huì)，負(fù)責(zé)中醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合和民族醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的評(píng)審。

第七十五條醫(yī)療機(jī)構(gòu)評(píng)審包括周期性評(píng)審、不定期重點(diǎn)檢查。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)評(píng)審委員會(huì)在對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)審時(shí)，發(fā)現(xiàn)有違反條例和本細(xì)則的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告衛(wèi)生行政部門；醫(yī)療機(jī)構(gòu)評(píng)審委員會(huì)委員為醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督員的，可以直接行使監(jiān)督權(quán)。

第七十六條《醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理行政處罰程序》另行制定。

第七章處罰

第七十七條對(duì)未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動(dòng)，沒(méi)收非法所得和藥品、器械，并處以三千元以下的罰款；有下列情形之一的，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動(dòng)，沒(méi)收非法所得和藥品、器械，處以三千元以上一萬(wàn)元以下的罰款：

（一）因擅自執(zhí)業(yè)曾受過(guò)衛(wèi)生行政部門處罰；

（二）擅自執(zhí)業(yè)的人員為非衛(wèi)生技術(shù)專業(yè)人員；

（三）擅自執(zhí)業(yè)時(shí)間在三個(gè)月以上；

（四）給患者造成傷害；

（五）使用假藥、劣藥蒙騙患者；

（六）以行醫(yī)為名騙取患者錢物；

（七）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其它情形。

第七十八條對(duì)不按期辦理校驗(yàn)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》又不停止診療活動(dòng)的，責(zé)令其限期補(bǔ)辦校驗(yàn)手續(xù)；在限期內(nèi)仍不辦理校驗(yàn)的，吊銷其《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。

第七十九條轉(zhuǎn)讓、出借《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的，沒(méi)收其非法所得，并處以三千元以下的罰款；有下列情形之一的，沒(méi)收其非法所得，處以三千元以上五千元以下的罰款，并吊銷《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》：

（一）出賣《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》；

（二）轉(zhuǎn)讓或者出借《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》是以營(yíng)利為目的；

（三）受讓方或者承借方給患者造成傷害；

（四）轉(zhuǎn)讓、出借《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》給非衛(wèi)生技術(shù)專業(yè)人員；

（五）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其它情形。

第八十條除急診和急救外，醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療活動(dòng)超出登記的診療科目范圍，情節(jié)輕微的，處以警告；有下列情形之一的，責(zé)令其限期改正，并可處以三千元以下罰款：

（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動(dòng)累計(jì)收入在三千元以下；

（二）給患者造成傷害。

有下列情形之一的，處以三千元罰款，并吊銷《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》：

（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動(dòng)累計(jì)收入在三千元以上；

（二）給患者造成傷害；

（三）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其它情形。

第八十一條任用非衛(wèi)生技術(shù)人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術(shù)工作的，責(zé)令其立即改正，并可處以三千元以下的罰款；有下列情形之一的，處以三千元以上五千元以下罰款，并可以吊銷其《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》：

（一）任用兩名以上非衛(wèi)生技術(shù)人員從事診療活動(dòng)；

（二）任用的非衛(wèi)生技術(shù)人員給患者造成傷害。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用衛(wèi)生技術(shù)人員從事本專業(yè)以外的診療活動(dòng)的，按使用非衛(wèi)生技術(shù)人員處理。

第八十二條出具虛假證明文件，情節(jié)輕微的，給予警告，并可處以五百元以下的罰款；有下列情形之一的，處以五百元以上一千元以下的罰款：

（一）出具虛假證明文件造成延誤診治的；

（二）出具虛假證明文件給患者精神造成傷害的；

（三）造成其它危害后果的。

對(duì)直接責(zé)任人員由所在單位或者上級(jí)機(jī)關(guān)給予行政處分。

第八十三條醫(yī)療機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，登記機(jī)關(guān)可以責(zé)令其限期改正：

（一）發(fā)生重大醫(yī)療事故；

（二）連續(xù)發(fā)生同類醫(yī)療事故，不采取有效防范措施；

（三）連續(xù)發(fā)生原因不明的同類患者死亡事件，同時(shí)存在管理不善因素；

（四）管理混亂，有嚴(yán)重事故隱患，可能直接影響醫(yī)療安全；

（五）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。

第八十四條當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服的，可以在接到《行政處罰決定通知書》之日起十五日內(nèi)向作出行政處罰決定的上一級(jí)衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)復(fù)議。上級(jí)衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)在接到申請(qǐng)書之日起三十日內(nèi)作出書面答復(fù)。

當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服的，也可以在接到《行政處罰決定通知書》之日起十五日內(nèi)直接向人民法院提起行政訴訟。

逾期不申請(qǐng)復(fù)議、不又不履行行政處罰決定的，由作出行政處罰決定的衛(wèi)生行政部門填寫《行政處罰強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書》，向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

第八章附則

第八十五條醫(yī)療機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理設(shè)置審批、執(zhí)業(yè)登記、校驗(yàn)、評(píng)審時(shí)，應(yīng)當(dāng)交納費(fèi)用，醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)交納管理費(fèi)，具體辦法由省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門會(huì)同物價(jià)管理部門規(guī)定。

第八十六條各省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)條例和本細(xì)則并結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，制定實(shí)施辦法。實(shí)施辦法中的有關(guān)中醫(yī)、中西結(jié)合、民族醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的條款，由省、自治區(qū)、直轄市中醫(yī)（藥）行政部門擬訂。

第八十七條條例及本細(xì)則實(shí)施前已經(jīng)批準(zhǔn)執(zhí)業(yè)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的審核登記辦法，由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況規(guī)定。

第八十八條條例及本細(xì)則中下列用語(yǔ)的含義：

診療活動(dòng)：是指通過(guò)各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對(duì)疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長(zhǎng)生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動(dòng)。

醫(yī)療美容：是指使用藥物以及手術(shù)、物理和其他損傷性或者侵入性手段進(jìn)行的美容。

特殊檢查、特殊治療：是指具有下列情形之一的診斷、治療活動(dòng)：

（一）有一定危險(xiǎn)性，可能產(chǎn)生不良后果的檢查和治療；

（二）由于患者體質(zhì)特殊或者病情危篤，可能對(duì)患者產(chǎn)生不良后果和危險(xiǎn)的檢查和治療；

（三）臨床試驗(yàn)性檢查和治療；

（四）收費(fèi)可能對(duì)患者造成較大經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的檢查和治療。

衛(wèi)生技術(shù)人員：是指按照國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定取得衛(wèi)生技術(shù)人員資格或者職稱的人員。

技術(shù)規(guī)范：是指由衛(wèi)生部、國(guó)家中醫(yī)藥管理局制定或者認(rèn)可的與診療活動(dòng)有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、操作規(guī)程等規(guī)范性文件。

軍隊(duì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)：是指中國(guó)人民和中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)編制內(nèi)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)。

第八十九條各級(jí)中醫(yī)（藥）行政管理部門依據(jù)條例和本細(xì)則以及當(dāng)?shù)蒯t(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施辦法，對(duì)管轄范圍內(nèi)各類中醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合和民族醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)行使設(shè)置審批、登記和監(jiān)督管理權(quán)。

篇4

在王大鎖的舉報(bào)下，2009年河南省公安廳組成專案組進(jìn)行偵查。2010年，在辦理該煤礦采礦轉(zhuǎn)讓許可和工商注冊(cè)登記時(shí)未正確履行職責(zé)的魯山縣國(guó)土資源局和工商局的五名工作人員，均被法院判刑。

2010年2月，魯山縣人民法院一審確認(rèn)魯山縣工商局的行政行為違法。同年11月10日，平頂山市中院終審判決駁回魯山縣工商局的上訴，維持原判。2011年4月28日，王大鎖向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判令被告魯山縣工商局賠償其經(jīng)濟(jì)損失2.5億元，此案索賠數(shù)額全國(guó)罕見(jiàn)。2013年3月14日，南陽(yáng)市中院對(duì)此案作出終審判決。

個(gè)人煤礦“被”轉(zhuǎn)讓

地處魯山縣城東北15公里處的梁洼鎮(zhèn)，因其轄區(qū)內(nèi)煤礦眾多，是魯山縣的經(jīng)濟(jì)重鎮(zhèn)。當(dāng)?shù)夭糠秩丝块_(kāi)煤礦富甲一方，家住梁洼鎮(zhèn)北郎店村的王大鎖也按捺不住發(fā)財(cái)?shù)挠?，?995年12月1日取得了位于該鎮(zhèn)北店村四礦的煤炭生產(chǎn)許可證，并開(kāi)始投資生產(chǎn)。

與其他精明能干、見(jiàn)多識(shí)廣的煤老板不同，王大鎖是個(gè)老實(shí)巴交的農(nóng)民，也不擅長(zhǎng)搞經(jīng)營(yíng)。2002年5月18日，王大鎖將北店四礦委托給當(dāng)?shù)氐臈钅辰?jīng)營(yíng)管理，后雙方因合同糾紛，王大鎖將楊某告上法庭。2003年5月20日，平頂山市中院判決解除了他與楊某之間的委托合同，王大鎖收回了煤礦經(jīng)營(yíng)權(quán)。

吃過(guò)一次虧的王大鎖并沒(méi)有引以為戒，2003年7月13日，他又和當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)生意人王某簽訂了北店四礦承包協(xié)議書。合同內(nèi)容是，礦上經(jīng)營(yíng)事務(wù)他不得干預(yù)，王某給他15%的提成。誰(shuí)知，合同簽訂后沒(méi)幾個(gè)月，再生變故。

2004年1月15日，王某在王大鎖不知情的情況下，以王大鎖的名義與第三人馬某簽訂了北店四礦的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓書，將北店四礦轉(zhuǎn)讓給馬某。后經(jīng)認(rèn)定，轉(zhuǎn)讓協(xié)議上所謂“王大鎖”的簽字并非王大鎖本人所簽。

2004年3月30日，馬某持北店四礦資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等材料向魯山工商局申請(qǐng)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)變更登記。2004年4月1日，魯山縣工商局就把北店四礦的投資人變更為馬某。2004年4月19日，魯山縣工商局為北店四礦頒發(fā)了投資人為馬某的《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。

2005年12月16日，魯山縣人民政府下文要求，決定對(duì)包括北店四礦在內(nèi)的31個(gè)已經(jīng)注銷采礦證的煤礦實(shí)行關(guān)閉。2005年6月11日，北店四礦與北店村福達(dá)煤礦簽訂了資源整合協(xié)議，協(xié)議約定雙方兩個(gè)煤礦整合為一個(gè)煤礦，擬定企業(yè)名稱為“魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司”，實(shí)際上仍是北店四礦，馬某作為北店四礦的代表人在協(xié)議上簽名。

王大鎖認(rèn)為，此次整合不但違反法律規(guī)定，也使自己蒙受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。王大鎖向有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行舉報(bào)，在舉報(bào)材料中王大鎖寫到：為將煤礦徹底占有，王某打通了魯山縣工商局注冊(cè)股股長(zhǎng)安某、魯山縣梁洼鎮(zhèn)工商所所長(zhǎng)王某的關(guān)系，在魯山縣工商局副局長(zhǎng)董某的指使下，由二人出面?zhèn)卧炝艘环荨巴醮箧i”簽字的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以10萬(wàn)元的價(jià)格，將自己合法擁有可開(kāi)采的三個(gè)煤礦井口及資源廉價(jià)轉(zhuǎn)讓給了馬某。

2006年6月份，王大鎖向魯山縣人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)魯山縣工商局給馬某頒發(fā)《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的行為違法。因?yàn)榉N種原因，魯山縣人民法院行政庭不受理此案，后在河南省政法委紀(jì)檢督察駐平頂山市工作小組的督促下，魯山縣人民法院才受理此案。2006年8月31日，魯山縣人民法院又裁定中止審理。

終獲刑

為了討回煤礦，幾年來(lái)，王大鎖家無(wú)寧日，險(xiǎn)象環(huán)生。先是王大鎖被魯山縣人民法院拘留15天，放出拘留所的當(dāng)天，他又被別人強(qiáng)行帶到廣西長(zhǎng)達(dá)一年多，不讓其回家，后他乘看守人員放松警惕時(shí)才逃出，沿途要飯從廣西回到魯山縣。他的妻子也被魯山縣公安局治安大隊(duì)以毆打他人為由送進(jìn)了看守所。他在家的女兒，被不明身份的人打傷，后來(lái)不得不寄居在親戚家中。王大鎖的兒子晚上住在家中害怕，就喚其伙伴晚上陪他同住在家中，夜間被人翻墻入室將他和伙伴毆打，頭部被菜刀砍傷多處，案子至今未破。

在王大鎖四處舉報(bào)下，2009年河南省公安廳組成專案組進(jìn)行調(diào)查。魯山縣國(guó)土資源局紀(jì)檢組長(zhǎng)張某、工作人員李某，魯山工商局副局長(zhǎng)董某、其他中層負(fù)責(zé)人安某、王某，因在辦理北店四礦的采礦轉(zhuǎn)讓許可和工商注冊(cè)登記時(shí)未正確履行職責(zé)，被平頂山市新華區(qū)人民檢察院向法院提起公訴。

新華區(qū)人民法院查明，2004年1月至2007年年底，董某擔(dān)任魯山縣工商局副局長(zhǎng)，主管注冊(cè)工作。2004年4月1日，在其審核梁洼鎮(zhèn)北店四礦投資人由王大鎖變更為馬某的注冊(cè)登記過(guò)程中，違反《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》第14條“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)提交投資人簽署的變更登記申請(qǐng)書；委托人申請(qǐng)變更登記的，應(yīng)當(dāng)提交投資人的委托書和人的身份證明或者資格證明”的規(guī)定及有關(guān)規(guī)定，在申請(qǐng)人未提交投資人王大鎖簽署的《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)變更申請(qǐng)書》和委托書及原營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，批準(zhǔn)投資人變更為馬某，并頒發(fā)了馬某為投資人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，致使北店四礦產(chǎn)權(quán)變更，造成王大鎖個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失224.13萬(wàn)元。

法院認(rèn)為，董某在辦理魯山縣梁洼鎮(zhèn)北店四礦變更個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)，未正確履行職責(zé)，造成他人經(jīng)濟(jì)損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成罪。鑒于被告人董某認(rèn)罪悔罪，可以酌情從輕處罰。2009年11月19日，法院一審判處董某有期徒刑三年，緩刑三年。

法院認(rèn)定，時(shí)任魯山縣國(guó)土資源局開(kāi)發(fā)股長(zhǎng)的張某，在整合煤礦負(fù)責(zé)審查材料過(guò)程中，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，按工商部門錯(cuò)誤的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以北店四礦馬某作為該礦法人代表，參與煤礦整合，剝奪了王大鎖的采礦權(quán)，情節(jié)特別嚴(yán)重，公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯罪的罪名成立，予以支持。被告人張某系投案自首，且認(rèn)罪，可從輕或減輕處罰。2010年2月3日，法院一審判處張某有期徒刑三年。李某、安某和王某等人也分別獲刑。

2010年2月16日，魯山縣人民法院對(duì)王大鎖訴魯山縣工商局一案作出行政判決，判定魯山縣工商局的行政行為違法，魯山縣工商局提出上訴。2010年11月10日，平頂山市中院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

王大鎖認(rèn)為，兩級(jí)法院均判定被告行為違法，因?yàn)轸斏娇h工商局的違法行為，給自己造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，自己理應(yīng)得到賠償。于是，2010年12月8日，王大鎖向魯山縣工商局提出行政賠償申請(qǐng)，要求賠償因其失職給他造成的經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)2.5億元人民幣。2011年3月8日，魯山縣工商局作出不予賠償決定。

工商局?jǐn)偵洗蠊偎?/p>

2011年4月28日，王大鎖將魯山縣工商局告到了河南省高級(jí)人民法院，訴訟標(biāo)的為2.5億元人民幣，此案索賠數(shù)額全國(guó)罕見(jiàn)。2011年7月10日，河南省高院指定該案由南陽(yáng)市臥龍區(qū)人民法院異地審理。

同年7月15日，臥龍區(qū)人民法院開(kāi)始立案，王大鎖向法庭遞交了魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司購(gòu)買炸藥信息的資料，用以證明采煤數(shù)量。另外，王大鎖還提交了魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司在河南省國(guó)土廳的備案資料一份，以證明其煤礦資源的價(jià)值。在庭審中，魯山縣工商局辯稱，我局沒(méi)有給原告造成任何直接經(jīng)濟(jì)損失，原告即使有損失，也是承包人沒(méi)有按約履行給付義務(wù)，與我們工商局沒(méi)有任何因果關(guān)系，請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

被告的理由是，2003年，原告王大鎖因無(wú)力經(jīng)營(yíng)，將北店四礦的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)交由王某，并承擔(dān)該礦的安全責(zé)任及債權(quán)債務(wù)。2006年3月3日因王某未按協(xié)議支付款項(xiàng)，王大鎖向平頂山市中院提起民事訴訟，要求王某支付承包提成款，并終止承包協(xié)議。從以上事實(shí)可以證明自2003年至2006年6月18日平頂山市中院開(kāi)庭審理時(shí)止，該礦一直在王某手中正常經(jīng)營(yíng)，為此，王大鎖不具備原告主體資格。

另外，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第37條規(guī)定，登記主管機(jī)關(guān)核發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照是經(jīng)營(yíng)單位取得合法經(jīng)營(yíng)的憑證。從2004年4月至2006年6月18日平頂山市中院開(kāi)庭審理，到2005年12月北店四礦被魯山縣政府關(guān)閉，王某仍在承包經(jīng)營(yíng)的有效期內(nèi)，原告無(wú)權(quán)利要求行政賠償。再者，工商登記只是對(duì)經(jīng)營(yíng)者合法經(jīng)營(yíng)資格的確認(rèn)，是一種經(jīng)營(yíng)身份的確認(rèn)，不是所有權(quán)的確認(rèn)，所以不會(huì)使企業(yè)的所有權(quán)改變，企業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移應(yīng)由雙方依法轉(zhuǎn)讓。因此，工商登記不會(huì)造成所有權(quán)人財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。

因案情復(fù)雜，2012年8月18日，經(jīng)河南省高級(jí)人民法院批準(zhǔn)延期三個(gè)月。

2012年11月18日，臥龍區(qū)人民法院查明，按照《賠償法》和《行政許可法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)造成公民法人財(cái)產(chǎn)損失的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可，給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家《賠償法》的規(guī)定給予賠償。被告魯山縣工商局在辦理北店四礦工商變更登記時(shí)，在原個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照投資人王大鎖沒(méi)有簽署變更登記申請(qǐng)及委托書的情況下，違法將北店四礦登記在馬某名下。該變更登記行政行為因違法已被魯山縣人民法院和平頂山市中級(jí)人民法院行政裁決撤銷。變更登記行政行為具有行政許可、行政確認(rèn)性質(zhì)，因此給原告造成的財(cái)產(chǎn)損失依法應(yīng)當(dāng)賠償。

關(guān)于賠償數(shù)額問(wèn)題，臥龍區(qū)人民法院認(rèn)為，新華區(qū)人民法院已生效的刑事判決書中認(rèn)定張某、李某二人因造成王大鎖600萬(wàn)元的重大損失，對(duì)董某、安某、王某的刑事判決書中認(rèn)定三人因造成王大鎖個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失224.13萬(wàn)元?？梢?jiàn)600萬(wàn)元考慮了礦產(chǎn)資源價(jià)值的因素。按照《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》：“法律、法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件對(duì)變更或者撤回行政許可的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)未作規(guī)定的，一般在實(shí)際損失范圍內(nèi)確定補(bǔ)償數(shù)額；行政許可屬于行政許可法第12條第（二）項(xiàng)規(guī)定情形的，一般按照實(shí)際投入的損失確定補(bǔ)償數(shù)額?！倍姓S可法第12條第（二）項(xiàng)規(guī)定的就是限自然資源開(kāi)發(fā)利用等行政許可事項(xiàng)，因此不能把600萬(wàn)元作為賠償依據(jù)。

工商敗訴

臥龍區(qū)人民法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》中第13條的規(guī)定，被告在實(shí)施行政許可過(guò)程中，與他人惡意串通共同違法侵犯原告合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；被告與他人違法侵犯原告合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其違法行為在損害發(fā)生過(guò)程中和結(jié)果中所起作用等因素，確定被告的行政賠償責(zé)任。

王某以王大鎖名義簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議也是導(dǎo)致被告魯山縣工商局錯(cuò)誤登記的原因之一。原告王大鎖已就北店四礦的承包合同糾紛將王某訴至平頂山市中級(jí)人民法院，該案至今尚未審結(jié)。故本案應(yīng)適用“被告與他人違法侵犯原告合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其違法行為在損害發(fā)生過(guò)程和結(jié)果中所起作用等因素，確定被告的行政賠償責(zé)任”的規(guī)定，適當(dāng)確定賠償數(shù)額。以承擔(dān)224.13萬(wàn)元的40%賠償責(zé)任為宜，賠償原告89.652萬(wàn)元，其他損失應(yīng)在另案中確定。原告訴訟請(qǐng)求為2.5億元，明顯超出實(shí)際損失，因此其請(qǐng)求不予支持。

法院最后認(rèn)定，原告所舉魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司購(gòu)買炸藥信息資料及該公司在河南省國(guó)土資源廳備案資料，不能證明北店四礦在被告變更登記在馬某名下資產(chǎn)時(shí)的價(jià)值。同時(shí)，魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司系重組企業(yè)，擁有多個(gè)礦井，不能將該公司的資產(chǎn)與北店四礦等同。故原告所舉的計(jì)算財(cái)產(chǎn)損失的證據(jù)法院不予采納。原告申請(qǐng)委托專門機(jī)構(gòu)對(duì)北店四礦開(kāi)采現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘驗(yàn)，并對(duì)煤炭實(shí)際生產(chǎn)量作出鑒定。該申請(qǐng)忽視了北店四礦先后由王某、馬某、魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司投資經(jīng)營(yíng)的事實(shí)，即使現(xiàn)在作出勘驗(yàn)、給出鑒定結(jié)論，也不能作為計(jì)算原告財(cái)產(chǎn)損失的依據(jù)。對(duì)此申請(qǐng)法院不予支持。

2012年11月30日，臥龍區(qū)人民法院判決魯山縣工商局在判決生效后10日內(nèi)賠償王大鎖財(cái)產(chǎn)損失89.652萬(wàn)元，駁回原告王大鎖的其他訴訟請(qǐng)求。一審判決下發(fā)后，王大鎖以應(yīng)當(dāng)全賠為由，提起上訴。被告魯山縣工商局認(rèn)為，王大鎖不具備一審原告主體資格，造成錯(cuò)誤變更登記的原因是申請(qǐng)人提供虛假登記所致，工商機(jī)關(guān)不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，也提出上訴。

南陽(yáng)市中院經(jīng)審理后認(rèn)為，作為原個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照確定的投資人，王大鎖認(rèn)為爭(zhēng)議的變更登記行為侵犯合法權(quán)益而提起行政訴訟主體資格是適格的，上訴人魯山縣工商局在辦理北店四礦工商變更登記時(shí)，顯屬違法。且該變更登記行為已由平頂山市中院生效行政判決予以撤銷，爭(zhēng)議的變更登記行為給上訴人王大鎖造成的財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)依法予以賠償。

篇5

江西省促進(jìn)發(fā)展新型墻體材料條例全文第一章　總則

第一條　為促進(jìn)新型墻體材料的發(fā)展，保護(hù)土地資源和生態(tài)環(huán)境，節(jié)約能源，促進(jìn)全省經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可持續(xù)發(fā)展，根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。

第二條　在本省行政區(qū)域內(nèi)從事墻體材料的研究、開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)、銷售、使用和管理及相關(guān)活動(dòng)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)遵守本條例。

新型墻體材料的范圍，按照國(guó)家和本省公布的新型墻體材料的目錄確定。

第三條　縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)發(fā)展應(yīng)用新型墻體材料工作的領(lǐng)導(dǎo)，編制發(fā)展新型墻體材料和限制、淘汰實(shí)心粘土磚規(guī)劃，采取有效措施促進(jìn)墻體材料的技術(shù)進(jìn)步和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。

第四條　縣級(jí)以上人民政府工業(yè)和信息化主管部門是本級(jí)人民政府新型墻體材料主管部門(以下統(tǒng)稱新型墻體材料主管部門)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)促進(jìn)發(fā)展新型墻體材料的監(jiān)督管理工作，其所屬的新型墻體材料管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督管理的日常工作。

縣級(jí)以上人民政府發(fā)展改革、財(cái)政、建設(shè)、國(guó)土資源、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、環(huán)境保護(hù)、科學(xué)技術(shù)、交通、工商、稅務(wù)等有關(guān)行政主管部門，應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)，共同做好促進(jìn)發(fā)展新型墻體材料的工作。

第五條　新型墻體材料的發(fā)展應(yīng)用以城市為重點(diǎn)，逐步向農(nóng)村推廣。限制實(shí)心粘土磚的生產(chǎn)和使用。

第二章　鼓勵(lì)與扶持

第六條　縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)制定政策和措施，鼓勵(lì)和支持新型墻體材料的科學(xué)研究、技術(shù)開(kāi)發(fā)和推廣應(yīng)用工作，促進(jìn)新型墻體材料的發(fā)展。對(duì)在新型墻體材料發(fā)展應(yīng)用、科學(xué)技術(shù)研究、宣傳教育等工作中做出顯著成績(jī)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)給予表彰、獎(jiǎng)勵(lì)。

第七條　縣級(jí)以上人民政府科學(xué)技術(shù)和建設(shè)等行政主管部門應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)和支持新型墻體材料產(chǎn)品、技術(shù)、工藝和裝備的研究和開(kāi)發(fā)，推動(dòng)新型墻體材料生產(chǎn)向產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。

第八條　鼓勵(lì)現(xiàn)有實(shí)心粘土磚生產(chǎn)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)新型墻體材料;在新型墻體材料的生產(chǎn)原料缺乏地區(qū)，應(yīng)當(dāng)逐步轉(zhuǎn)產(chǎn)空心粘土磚。

鼓勵(lì)企業(yè)利用煤矸石、粉煤灰、爐渣等工業(yè)固體廢物生產(chǎn)墻體和地面磚等材料。

第九條　經(jīng)新型墻體材料行政主管部門認(rèn)定，新型墻體材料產(chǎn)品符合國(guó)家或者本省公布的新型墻體材料目錄及生產(chǎn)規(guī)模的，生產(chǎn)企業(yè)依法享受相應(yīng)的稅收優(yōu)惠。

第十條　企業(yè)申請(qǐng)新型墻體材料產(chǎn)品認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)卦O(shè)區(qū)的市新型墻體材料行政主管部門提出，并提交下列材料:

(一)書面申請(qǐng)報(bào)告;

(二)有關(guān)新型墻體材料產(chǎn)品的原料構(gòu)成、生產(chǎn)規(guī)模等材料;

(三)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)及環(huán)境保護(hù)合格證明。

第十一條　設(shè)區(qū)的市新型墻體材料行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書之日起10個(gè)工作日內(nèi)初審?fù)戤?，?duì)符合條件的，報(bào)省新型墻體材料行政主管部門認(rèn)定;對(duì)不符合條件的，應(yīng)當(dāng)書面通知當(dāng)事人并說(shuō)明理由。

省新型墻體材料行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書之日起20日內(nèi)進(jìn)行認(rèn)定，對(duì)符合條件的，發(fā)給認(rèn)定證書;對(duì)不符合條件的，應(yīng)當(dāng)書面通知當(dāng)事人并說(shuō)明理由。

對(duì)新型墻體材料產(chǎn)品的認(rèn)定不得收取任何費(fèi)用。

第十二條　省新型墻體材料行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定，公布本省新型墻體材料生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品目錄，指導(dǎo)新型墻體材料的開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)和推廣應(yīng)用，為建筑工程設(shè)計(jì)、施工提供信息服務(wù)。

第十三條　凡新建、擴(kuò)建、改建建筑工程的建設(shè)單位，應(yīng)當(dāng)在辦理開(kāi)工手續(xù)之前，按照國(guó)家和省人民政府的規(guī)定預(yù)繳新型墻體材料專項(xiàng)基金(以下簡(jiǎn)稱專項(xiàng)基金)。農(nóng)村村民使用集體土地建自住房，不需繳納專項(xiàng)基金。

第十四條　建設(shè)單位使用國(guó)家和本省公布的新型墻體材料目錄內(nèi)的墻體材料，應(yīng)用比例達(dá)到下列規(guī)定比例的，按實(shí)際應(yīng)用比例返退專項(xiàng)基金:

(一)在禁止使用實(shí)心粘土磚的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，建筑工程應(yīng)用新型墻體材料的比例達(dá)到80以上的;

(二)在本條例第二十五條第二款規(guī)定的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，建筑工程20xx年6月30日前應(yīng)用新型墻體材料的比例達(dá)到60以上的;

(三)第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定范圍以外的建筑工程應(yīng)用新型墻體材料的比例達(dá)到40以上的。

在禁止使用實(shí)心粘土磚的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，使用空心粘土磚的部分，不返退專項(xiàng)基金。

在禁止使用實(shí)心粘土磚的城市規(guī)劃區(qū)外，建筑工程使用孔洞率大于25的空心粘土磚，且新型墻體材料和空心粘土磚的應(yīng)用比例達(dá)到本條第一款第二項(xiàng)或者第三項(xiàng)規(guī)定比例的，對(duì)其中使用新型墻體材料部分按實(shí)際應(yīng)用比例返退專項(xiàng)基金;對(duì)其中使用空心粘土磚部分，按實(shí)際應(yīng)用比例的50返退專項(xiàng)基金，但在省新型墻體材料行政主管部門會(huì)同省國(guó)土資源行政主管部門確定的偏僻山區(qū)或者新型墻體材料的生產(chǎn)原料缺乏地區(qū)，使用空心粘土磚的部分按實(shí)際應(yīng)用比例返退專項(xiàng)基金。

第十五條　建設(shè)單位申請(qǐng)返退專項(xiàng)基金，應(yīng)當(dāng)在建筑主體工程墻體粉刷前，向預(yù)繳專項(xiàng)基金的新型墻體材料管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)核驗(yàn)，并出具購(gòu)進(jìn)新型墻體材料的原始憑證。新型墻體材料管理機(jī)構(gòu)和財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)自收到建設(shè)單位申請(qǐng)之日起5個(gè)工作日內(nèi)核驗(yàn)完畢，對(duì)符合返退條件的，應(yīng)當(dāng)自核驗(yàn)之日起15個(gè)工作日內(nèi)返退專項(xiàng)基金;對(duì)不符合返退條件的，應(yīng)當(dāng)自核驗(yàn)結(jié)束之日起3個(gè)工作日內(nèi)作出書面答復(fù)。

第十六條　從事下列活動(dòng)的單位和個(gè)人，可以申請(qǐng)使用專項(xiàng)基金，用于對(duì)新型墻體材料的研究、開(kāi)發(fā)和生產(chǎn):

(一)引進(jìn)、新建、擴(kuò)建、改造新型墻體材料生產(chǎn)線工程項(xiàng)目的;

(二)建設(shè)新型墻體材料示范項(xiàng)目(包括引進(jìn)項(xiàng)目)和推廣應(yīng)用試點(diǎn)工程的;

(三)從事新型墻體材料的科研、新技術(shù)與新產(chǎn)品開(kāi)發(fā)和推廣以及編制相關(guān)技術(shù)規(guī)程的。

申請(qǐng)使用專項(xiàng)基金的，應(yīng)當(dāng)向新型墻體材料管理機(jī)構(gòu)提出，經(jīng)新型墻體材料管理機(jī)構(gòu)審核同意后，報(bào)同級(jí)財(cái)政部門審批，納入專項(xiàng)基金年度預(yù)算。財(cái)政部門根據(jù)專項(xiàng)基金年度預(yù)算撥付項(xiàng)目資金。

第十七條　鼓勵(lì)境外、省外投資者在本省從事新型墻體材料科技開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)和投資。

第三章　管理與監(jiān)督

第十八條　生產(chǎn)新型墻體材料的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)組織生產(chǎn);對(duì)沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法制定企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，作為組織生產(chǎn)的依據(jù);有地方標(biāo)準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)符合地方標(biāo)準(zhǔn)的要求。

第十九條　新型墻體材料應(yīng)當(dāng)符合產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與環(huán)境保護(hù)要求，并經(jīng)法定質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)合格。

新型墻體材料行政主管部門應(yīng)當(dāng)協(xié)同質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政主管部門，加強(qiáng)對(duì)新型墻體材料產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查。禁止生產(chǎn)、銷售和使用有毒、有害物質(zhì)超過(guò)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的墻體材料產(chǎn)品。

第二十條　新型墻體材料行政主管部門及其所屬的新型墻體材料管理機(jī)構(gòu)履行下列職責(zé):

(一)貫徹執(zhí)行有關(guān)發(fā)展新型墻體材料的法律、法規(guī)和政策;

(二)實(shí)施發(fā)展新型墻體材料和限制、淘汰實(shí)心粘土磚規(guī)劃;

(三)指導(dǎo)協(xié)調(diào)新型墻體材料的科研、生產(chǎn)和推廣應(yīng)用;

(四)按規(guī)定征收、管理專項(xiàng)基金;

(五)組織新型墻體材料的信息交流、統(tǒng)計(jì)和宣傳教育;

(六)協(xié)調(diào)解決新型墻體材料發(fā)展和應(yīng)用中出現(xiàn)的問(wèn)題。

第二十一條　省建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)組織制訂和編制本省使用新型墻體材料及建筑節(jié)能設(shè)計(jì)、施工的規(guī)范、規(guī)程、通用圖集及驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。

第二十二條　設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家和本條例規(guī)定，在建筑工程設(shè)計(jì)中采用新型墻體材料。

建設(shè)單位和施工單位應(yīng)當(dāng)按照設(shè)計(jì)圖紙的要求，使用新型墻體材料。

監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)監(jiān)督施工單位按照設(shè)計(jì)圖紙要求，使用新型墻體材料。

第二十三條　除國(guó)家和省人民政府規(guī)定外，任何單位和個(gè)人不得改變專項(xiàng)基金的征收對(duì)象、征收范圍、征收標(biāo)準(zhǔn)，不得減、免、緩征專項(xiàng)基金。

第二十四條　專項(xiàng)基金由市、縣新型墻體材料管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)征收，征收的專項(xiàng)基金應(yīng)當(dāng)及時(shí)全額繳入同級(jí)國(guó)庫(kù)。

專項(xiàng)基金應(yīng)當(dāng)專款專用，其征收、使用和管理辦法，由省財(cái)政行政主管部門會(huì)同省新型墻體材料行政主管部門擬訂，報(bào)省人民政府批準(zhǔn)后實(shí)施。

新型墻體材料管理機(jī)構(gòu)的管理經(jīng)費(fèi)納入同級(jí)財(cái)政預(yù)算。

第二十五條　南昌市禁止使用實(shí)心粘土磚的范圍按照《南昌市新型墻體材料開(kāi)發(fā)應(yīng)用管理?xiàng)l例》的規(guī)定執(zhí)行。

其他設(shè)區(qū)的市的城市規(guī)劃區(qū)應(yīng)當(dāng)禁止使用實(shí)心粘土磚。禁止使用實(shí)心粘土磚的開(kāi)始時(shí)間由各設(shè)區(qū)的市人民政府根據(jù)本地實(shí)際確定，但最遲不得超過(guò)20xx年6月30日。

未列入禁止使用實(shí)心粘土磚的區(qū)域，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家和省人民政府對(duì)新型墻體材料發(fā)展的要求和本地實(shí)際，限制使用并逐步淘汰實(shí)心粘土磚。

第二十六條　在禁止使用實(shí)心粘土磚的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，建筑工程室內(nèi)地平線以上的墻體，設(shè)計(jì)單位不得違反國(guó)家和本省的建筑設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)使用實(shí)心粘土磚，施工單位不得違反設(shè)計(jì)圖紙要求使用實(shí)心粘土磚，建設(shè)單位不得強(qiáng)令設(shè)計(jì)、施工單位設(shè)計(jì)、使用實(shí)心粘土磚。

第二十七條　對(duì)生產(chǎn)實(shí)心粘土磚的一般納稅人，一律按照增值稅適用稅率征收增值稅，不得采取簡(jiǎn)易辦法征收增值稅。

第二十八條　禁止占用耕地建磚瓦窯生產(chǎn)粘土磚。除省新型墻體材料行政主管部門會(huì)同省國(guó)土資源行政主管部門確定的偏僻山區(qū)或者新型墻體材料的生產(chǎn)原料缺乏地區(qū)外，不得新建、擴(kuò)建實(shí)心粘土磚生產(chǎn)企業(yè);本條例實(shí)施前已建成的實(shí)心粘土磚生產(chǎn)企業(yè)不得擴(kuò)大粘土采掘用地范圍，并應(yīng)當(dāng)逐年減產(chǎn)。

經(jīng)依法批準(zhǔn)在山地、丘陵地取土生產(chǎn)粘土磚的，應(yīng)當(dāng)以挖丘平坡方式取土，取土深度不得低于耕地地面。

不符合本條第一款、第二款規(guī)定的，國(guó)土資源行政主管部門不得為其辦理土地使用證、采礦許可證和臨時(shí)用地許可證。

第四章　法律責(zé)任

第二十九條　違反本條例第十三條規(guī)定，建設(shè)單位未按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)足額繳納專項(xiàng)基金的，責(zé)令限期繳納;逾期仍不繳納的，從滯納之日起按日加收應(yīng)繳未繳新型墻體材料專項(xiàng)基金萬(wàn)分之五的滯納金，并由新型墻體材料行政主管部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第三十條　違反本條例第二十三條規(guī)定，擅自改變專項(xiàng)基金的征收對(duì)象、征收范圍、征收標(biāo)準(zhǔn)或者減、免、緩征專項(xiàng)基金的，由同級(jí)財(cái)政部門或者上一級(jí)新型墻體材料管理機(jī)構(gòu)責(zé)令限期改正，逾期不改正的，由上一級(jí)新型墻體材料管理機(jī)構(gòu)對(duì)減、免、緩征的專項(xiàng)基金予以追繳;對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)依法給予行政處分。

第三十一條　違反本條例第二十六條規(guī)定，在禁止使用實(shí)心粘土磚的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)使用實(shí)心粘土磚的，由新型墻體材料行政主管部門按照下列規(guī)定分別進(jìn)行處罰:

(一)建設(shè)單位強(qiáng)令設(shè)計(jì)單位設(shè)計(jì)使用實(shí)心粘土磚的，或者設(shè)計(jì)單位違反國(guó)家和本省的建筑設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)使用實(shí)心粘土磚的，責(zé)令改正，并對(duì)責(zé)任單位按合同約定設(shè)計(jì)費(fèi)1倍以上2倍以下處以罰款。

(二)建設(shè)單位強(qiáng)令施工單位使用實(shí)心粘土磚的，或者施工單位違反設(shè)計(jì)圖紙要求使用實(shí)心粘土磚的，責(zé)令限期改正;逾期不改正的，按實(shí)心粘土磚用量，對(duì)責(zé)任單位處以每立方米30元以上50元以下罰款。

第三十二條　違反本條例第二十八條第一款規(guī)定，占用耕地建磚瓦窯生產(chǎn)粘土磚的，由縣級(jí)以上人民政府國(guó)土資源行政主管部門責(zé)令限期改正或者治理，并處以耕地開(kāi)墾費(fèi)1倍以上2倍以下罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

違反本條例第二十八條第二款規(guī)定，新建、擴(kuò)建實(shí)心粘土磚生產(chǎn)企業(yè)的，由新型墻體材料行政主管部門報(bào)請(qǐng)本級(jí)人民政府責(zé)令其停業(yè)或者關(guān)閉;對(duì)違法占用土地的，由縣級(jí)以上人民政府國(guó)土資源行政主管部門依法查處;批準(zhǔn)新建、擴(kuò)建實(shí)心粘土磚生產(chǎn)企業(yè)的，批準(zhǔn)文件無(wú)效，所造成的損失由批準(zhǔn)機(jī)關(guān)承擔(dān)，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十三條　各級(jí)新型墻體材料行政主管部門和新型墻體材料管理機(jī)構(gòu)以及其他有關(guān)部門的工作人員違反本條例規(guī)定，濫用職權(quán)、徇私舞弊、玩忽職守的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第五章　附則

第三十四條　本條例自20xx年9月1日起施行。

新型墻體材料前景新型墻體材料的發(fā)展對(duì)建筑技術(shù)產(chǎn)生巨大的影響，并可能改變建筑物的形態(tài)或結(jié)構(gòu)。

新型墻體材料包括新出現(xiàn)的原料和制品，也包括原有材料的新制品。

新型墻體材料具有輕質(zhì)、高強(qiáng)度、保溫、節(jié)能、節(jié)土、裝飾等優(yōu)良特性。

采用新型墻體材料不但使房屋功能大大改善，還可以使建筑物內(nèi)外更具現(xiàn)代氣息，滿足人們的審美要求;有的新型墻體材料可以顯著減輕建筑物自重，為推廣輕型建筑結(jié)構(gòu)創(chuàng)造了條件，推動(dòng)了建筑施工技術(shù)現(xiàn)代化，大大加快了建房速度。

篇6

一

從國(guó)家賠償法的規(guī)定看，行政賠償程序的最大特點(diǎn)就是：在引起行政賠償程序發(fā)生的方式上，允許兩種方式——“單獨(dú)式”和“一并式”并存。

（一）單獨(dú)式。即“單獨(dú)提起”，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為已經(jīng)被確認(rèn)，賠償請(qǐng)求人僅就賠償問(wèn)題向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，當(dāng)賠償請(qǐng)求人采取這種方式時(shí)，應(yīng)符合以下兩個(gè)條件：

首先，要具備“單獨(dú)提起”的前提。國(guó)家賠償法第9條第1款規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)依法確認(rèn)有本法第3條、第4條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。第3條、第4條規(guī)范的是行政賠償范圍，即當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為具有何種違法情形時(shí)，國(guó)家才承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，這一款所說(shuō)的”對(duì)依法確認(rèn)有本法第3 條、第4條規(guī)定的情形之一“的，就是”單獨(dú)提起“的前提。也就是說(shuō)，因”單獨(dú)提起“而發(fā)生的行政賠償程序，必須是在行政機(jī)關(guān)及其工作的行為已經(jīng)被確認(rèn)為違法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。那么，什么叫”依法確認(rèn)“、由誰(shuí)來(lái)確認(rèn)、怎樣進(jìn)行確認(rèn)？根據(jù)行政法律規(guī)范和行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，有以下幾種情況：

1.作出違法行為的機(jī)關(guān)或者作出違法行為的行政工作人員所在的機(jī)關(guān)進(jìn)行確認(rèn)：

2.行政行為經(jīng)相對(duì)人申請(qǐng)復(fù)議，被復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)為違法，或被復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷；

3.由于相對(duì)人提起行政訴訟，具體行政行為已被法院確認(rèn)為違法，或者判決撤銷，且判決生效；

4.具體行政行為系終局裁決行為，被擁有終局裁決權(quán)的行政機(jī)關(guān)確認(rèn)為違法。

當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為通過(guò)上述途徑被確認(rèn)為違法后，受害人就可單獨(dú)提出賠償請(qǐng)求。

其次，賠償請(qǐng)求人單獨(dú)就賠償問(wèn)題提出請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不賠償或者雙方就賠償問(wèn)題達(dá)不成協(xié)議的，受害人才能向人民法院提起賠償訴訟。也就是說(shuō)，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理是“單獨(dú)提起”行政賠償訴訟的一個(gè)必經(jīng)程序，賠償請(qǐng)求人不能越過(guò)該“雷池”而直接向人民法院提起賠償訴訟。究其原因，不難理解，行政賠償責(zé)任的承擔(dān)終究是要落實(shí)到具體的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，設(shè)置該先行程序，可把大量的賠償糾紛消滅在該階段，從而減輕人民法院的負(fù)擔(dān)，也給賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提供了一個(gè)對(duì)自己的違法行為進(jìn)行及時(shí)補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，是符合設(shè)立國(guó)家賠償制度的最終目的的。

賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的處理不服的，可在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院提起賠償訴訟，人民法院應(yīng)該依照行政訴訟法進(jìn)行審理并作出判決。

（二）一并式。即“一并提起”，也可稱為連帶提起，是指賠償請(qǐng)求人在申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，要求確認(rèn)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為違法或要求撤銷該違法行為的同時(shí)，一并提出賠償請(qǐng)求。國(guó)家賠償法第9條第2款規(guī)定，賠償請(qǐng)求人請(qǐng)求行政賠償，“也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟時(shí)一并提出?！薄耙徊⑹健本哂幸韵绿攸c(diǎn)：

1.賠償請(qǐng)求人將兩項(xiàng)不同的請(qǐng)求——要求確認(rèn)行政行為違法或撤銷該行為和要求賠償向同一個(gè)機(jī)關(guān)提出，要求并案審理。這里的“兩項(xiàng)不同請(qǐng)求”應(yīng)當(dāng)是兩項(xiàng)屬于同一訴訟系列即行政訴訟系列的不同請(qǐng)求，而不是不同訴訟系列的兩項(xiàng)不同請(qǐng)求。因?yàn)樾姓r償訴訟其性質(zhì)仍屬于行政訴訟。后者則較常發(fā)生在當(dāng)行政機(jī)關(guān)依法對(duì)公民、法人或其他組織之間以及他（它）們相互之間的土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬進(jìn)行處理，當(dāng)事人既對(duì)該處理不服，要求人民法院予以撤銷，同時(shí)又要求人民法院一并解決原權(quán)屬糾紛，因此而形成的是行政訴訟附帶民事訴訟。

2.“一并提起”的條件是兩項(xiàng)請(qǐng)求之間存在著內(nèi)在聯(lián)系。這種聯(lián)系表現(xiàn)在：其一，該行政行為違法。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的條件就是行政職權(quán)行為違法。其二，受害人所受到的損害是由該違法行為引起的，兩者具有因果聯(lián)系。

3.賠償請(qǐng)求人的賠償請(qǐng)求可一并在行政復(fù)議中提出，也可一并在行政訴訟中提出，這里既包括在申請(qǐng)復(fù)議和起訴的同時(shí)提出，也包括在行政復(fù)議和訴訟的過(guò)程中提出，因此，“一并提起”的行政賠償程序?qū)嶋H上就是適用行政復(fù)議程序和行政訴訟程序。

綜上，無(wú)論是“單獨(dú)提起”還是“一并提起”，解決行政賠償責(zé)任的最終程序都是賠償訴訟程序。其中，單獨(dú)提出行政賠償請(qǐng)求的，必須先經(jīng)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的處理。

二

與行政賠償程序相比，司法賠償程序有很大不同，其特點(diǎn)可以概括為以下三方面：

（一）司法賠償程序只能“單獨(dú)提起”。

前已述，行政賠償請(qǐng)求既可以“單獨(dú)提起”，也可以在行政復(fù)議和行政訴訟中一并提起。但是，根據(jù)國(guó)家賠償法第20條的規(guī)定，司法賠償只能單獨(dú)提起。通過(guò)對(duì)兩種提起方式的分析，不難看出，“一并提起”是在同一個(gè)程序中解決兩個(gè)請(qǐng)求，而“單獨(dú)提起”卻要通過(guò)兩個(gè)程序才能達(dá)到同樣的目的，相比之下，無(wú)論是在效率方面，還是在便于受害人行使以至實(shí)現(xiàn)其賠償請(qǐng)求權(quán)方面，“一并提起”都要優(yōu)于“單獨(dú)提起”。那為什么在司法賠償程序中不采取“一并式”，允許賠償請(qǐng)求人在要求確認(rèn)司法機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為違法的同時(shí)一并提出賠償請(qǐng)求呢？這絕不是立法者們?nèi)我馑鞯倪x擇，而是有其內(nèi)在緣由的。主要有兩方面原因：

首先，是由我國(guó)刑事訴訟中公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的機(jī)制決定的。在這個(gè)機(jī)制中，一方面，三機(jī)關(guān)可以相互糾正對(duì)方的錯(cuò)誤，比如，錯(cuò)拘可以經(jīng)檢察院不批準(zhǔn)逮捕予以確認(rèn)；錯(cuò)捕可以經(jīng)法院判決無(wú)罪予以確認(rèn)；錯(cuò)判可能因檢察院抗訴引起審判監(jiān)督程序予以確認(rèn)。另一方面，三機(jī)關(guān)又是分工負(fù)責(zé)，自己有權(quán)改變自己作出的決定。如檢察院在逮捕公民后，可能因撤銷案件、決定免予起訴或者改為取保侯審，將該公民釋放，對(duì)此，人民法院無(wú)權(quán)審查檢察院的決定是否正確。如果允許“一并提起”，意味著在當(dāng)事人認(rèn)為檢察院的免予起訴、取保候?qū)彽葲Q定違法侵權(quán)時(shí)，就可以向人民法院起訴并要求賠償，人民法院就有權(quán)對(duì)檢察院的決定進(jìn)行審查并進(jìn)行確認(rèn)。從目前來(lái)看，這種做法缺乏法律依據(jù)，與現(xiàn)行刑事訴訟機(jī)制背道而弛。而行政賠償不存在這個(gè)問(wèn)題。根據(jù)行政復(fù)議條例和行政訴訟法，復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)裁決撤銷、變更具體行政行為，人民法院可以行使司法監(jiān)督權(quán)，以判決的形式撤銷違法的具體行政行為、變更我失公正的行政處罰行為，等等。因此，允許在行政復(fù)議和行政訴訟中“一并提起”賠償請(qǐng)求是順理成章的事。不存在任何障礙。

其次，是法制統(tǒng)一的基本要求。刑事賠償實(shí)行的是無(wú)罪羈押賠償原則，而認(rèn)定有罪還是無(wú)罪，是依靠刑法，通過(guò)刑事訴訟程序來(lái)解決的。比如，對(duì)發(fā)生法律效力的錯(cuò)判，刑事訴訟法規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過(guò)審判監(jiān)督程序來(lái)予以糾正。如果允許“一并提起”，人民法院對(duì)當(dāng)事人及其家屬的申訴就必須受理，受理后就必須首先來(lái)認(rèn)定原判是否有錯(cuò)誤，這就大大破壞了現(xiàn)行的審判監(jiān)督程序，無(wú)異于另外搞了一套程序來(lái)替代審判監(jiān)督程序，極不利于社會(huì)主義法制的統(tǒng)一。同樣道理，對(duì)司法機(jī)關(guān)及其工作人員的刑訊逼供等行為也不能“一并提起”。

總之，在司法賠償程序中，只能通過(guò)刑事訴訟程序來(lái)確認(rèn)司法機(jī)關(guān)及其工作人員的行為是否違法，在違法行為得到確認(rèn)之后再提起賠償請(qǐng)求。賠償請(qǐng)求人“單獨(dú)提起”司法賠償也必須具備兩個(gè)條件，這一點(diǎn)和行政賠償是一致的，即（1）必須具備“單獨(dú)提起”的前提。在單獨(dú)提起賠償請(qǐng)求之前，司法機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為已經(jīng)得到了確認(rèn)。（2）賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求。所不同的是，確認(rèn)“違法情形”的途徑和依據(jù)不一樣。

1.錯(cuò)拘。由有權(quán)采取拘留的公安、安全等機(jī)關(guān)自己認(rèn)定，或者，在公安等機(jī)關(guān)報(bào)捕后，以檢察院認(rèn)為既沒(méi)有犯罪事實(shí)也沒(méi)有犯罪嫌疑而不批準(zhǔn)逮捕來(lái)加以認(rèn)定。

2.錯(cuò)捕。由檢察院自己確認(rèn)，或者經(jīng)普通審判程序宣告無(wú)罪確認(rèn)。

3.錯(cuò)判。通過(guò)審判監(jiān)督程序再審改判無(wú)罪、撤銷原判來(lái)確認(rèn)。

4.刑訊逼供等暴力行為和違法使用武器、警械的，由作出行為的司法工作人員所在的機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)自己確認(rèn)；由檢察院依照刑事訴訟法提起公訴，或者由受害人向法院自訴，經(jīng)法院判決來(lái)確認(rèn)。

5.偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)違法扣押、凍結(jié)、查封財(cái)產(chǎn)的，經(jīng)該機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)來(lái)確認(rèn)。

6.人民法院在刑事訴訟中違法采取扣押、凍結(jié)、查封財(cái)產(chǎn)等強(qiáng)制措施，或者在民事訴訟、行政訴訟中違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤、造成損害的，由該機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)確認(rèn)。

（二）復(fù)議為司法賠償?shù)谋亟?jīng)程序。

無(wú)論是“單獨(dú)提起”行政賠償，還是“單獨(dú)提起”司法賠償，首先都必須向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，這是兩者的共性。如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不賠或者與賠償請(qǐng)求人達(dá)不成協(xié)議，行政賠償請(qǐng)求人可向人民法院提起賠償訴訟，而司法賠償請(qǐng)求人的下一步則是向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)即上級(jí)公安機(jī)關(guān)、檢察院或者監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)等申請(qǐng)復(fù)議，即司法賠償多了一個(gè)復(fù)議程序，而且是一個(gè)必經(jīng)程序，但賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的除外。根據(jù)國(guó)家賠償法第21條第2款規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的，賠償請(qǐng)求人可以向其上一級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定。上一級(jí)人民法院的賠償決定就是終局決定了。

應(yīng)當(dāng)指出，司法賠償復(fù)議和行政復(fù)議是兩種截然不同的制度。（1）性質(zhì)不同。行政復(fù)議屬于行政行為的一種，而司法賠償復(fù)議則應(yīng)歸入司法行為的一類。（2）處理的內(nèi)容不同。行政復(fù)議所要解決的主要是具體行政行為合法性和合理性問(wèn)題，司法賠償復(fù)議是針對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的處理決定是否正確而展開(kāi)，僅解決賠償問(wèn)題，它不涉及司法機(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)行為的合法與否。（3）救濟(jì)途徑不同。對(duì)不少行政復(fù)議裁決，相對(duì)人若不服可提起行政訴訟；而受害人對(duì)司法賠償復(fù)議機(jī)關(guān)所作的處理不服不能起訴，只能向人民法院提起作出賠償決定的請(qǐng)求。（4）程序不同。行政復(fù)議有著一套較為完備、獨(dú)立的程序。而司法賠償復(fù)議程序，國(guó)家賠償法規(guī)定得很不詳盡，可以說(shuō)這是立法中的一個(gè)缺陷，給將來(lái)的實(shí)際操作帶來(lái)了困難，這就有待于有權(quán)機(jī)關(guān)作出司法解釋，并在實(shí)踐中逐步加以完善。

（三）終局解決司法賠償?shù)某绦蚴侨嗣穹ㄔ嘿r償委員會(huì)的決定程序。

無(wú)論是行政賠償，還是司法賠償，終局解決賠償糾紛的都在人民法院，但終局解決行政賠償?shù)氖窃V訟程序，而終局解決司法賠償糾紛的程序是人民法院賠償委員會(huì)的決定程序。根據(jù)國(guó)家賠償法第22條，賠償請(qǐng)求人不服復(fù)議決定或者復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作復(fù)議決定的，賠償請(qǐng)求人可以向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定，人民法院的賠償決定程序與行政賠償訴訟程序不同：

1.當(dāng)事人的稱謂不同，賠償決定程序中只有申請(qǐng)人（賠償請(qǐng)求人）和被申請(qǐng)人（賠償義務(wù)機(jī)關(guān)），沒(méi)有訴訟程序中的原告、被告之稱。

2.管轄不同。司法賠償由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的與復(fù)議機(jī)關(guān)同級(jí)的人民法院，一般是中級(jí)以上人民法院管轄，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的，由其上一級(jí)人民法院管轄。而賠償訴訟是根據(jù)行政訴訟法中有關(guān)級(jí)別管轄和地域管轄的規(guī)定來(lái)確定管轄的法院。

3.審理組織不同。賠償決定程序?qū)嵭刑貏e的審理組織——賠償委員會(huì)。行政賠償案件則由各級(jí)人民法院內(nèi)設(shè)的行政審判庭受理，并采取合議制，由合議庭負(fù)責(zé)具體賠償案件的審理。

4.結(jié)案形式不同。賠償決定程序以決定的形式結(jié)案，行政賠償訴訟是采取判決和裁定的形式結(jié)案的。

5.采取的審級(jí)不同。在我國(guó)，凡訴訟程序（民事訴訟中的特別程序除外）一律實(shí)行兩審終審制，行政賠償訴訟自不例外。但賠償決定程序是一次終局。

6.審理方式不同。賠償決定程序不象訴訟程序那樣實(shí)行以開(kāi)庭審理為主的方式，而是采取書面審理。賠償委員會(huì)根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的材料，必要時(shí)可以進(jìn)行調(diào)查、詢問(wèn)當(dāng)事人，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上即可作出書面決定，送達(dá)當(dāng)事人。

7.糾正的途徑不同。在賠償訴訟程序中，一審判決作出后，當(dāng)事人雙方如果不服，皆可上訴。判決生效后，還可望通過(guò)審判監(jiān)督程序來(lái)糾正錯(cuò)判。而賠償委員會(huì)的決定為終局決定，具有法律效力，當(dāng)事人不得上訴。

綜上所述，司法賠償程序?qū)嶋H上是由三大階段構(gòu)成：賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理階段；賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)的復(fù)議階段和人民法院賠償委員會(huì)的決定階段。當(dāng)然，并非所有的司法賠償糾紛都必須經(jīng)過(guò)這三個(gè)階段，但每個(gè)階段必須循序進(jìn)行，不得逾越。對(duì)行政賠償而言，由于兩種提起方式的并存，行政賠償程序不能作簡(jiǎn)單的階段劃分，可以將它分解為以下三套程序：（1）“單獨(dú)提起”的，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理；賠償請(qǐng)求人若不服處理決定向人民法院起訴的，再適用行政賠償訴訟程序；（2）在行政復(fù)議中“一并提起”的適用行政復(fù)議程序；（3）在行政訴訟中“一并提起”的，適用行政訴訟程序，不管以哪種方式提起，最終解決行政賠償糾紛的都是訴訟程序。

三

以上我們著重分析了行政賠償程序和司法賠償程序的不同點(diǎn)，下面就兩者的共同點(diǎn)作些歸納和分析。

（一）引起賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理程序發(fā)生的原因相同。

行政賠償和司法賠償中賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理程序的發(fā)生可以有以下兩種原因：一是因賠償義務(wù)機(jī)關(guān)主動(dòng)提出而發(fā)生。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)力也有義務(wù)與受害人主動(dòng)進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，主動(dòng)給予賠償。這體現(xiàn)了我們國(guó)家的社會(huì)主義性質(zhì)，體現(xiàn)了國(guó)家機(jī)關(guān)及時(shí)糾正自己的違法行為并予以補(bǔ)救的積極態(tài)度。二是因受害人申請(qǐng)而發(fā)生。

（二）因申請(qǐng)而發(fā)生行政賠償和司法賠償程序的，在申請(qǐng)形式上，都實(shí)行書面申請(qǐng)為主，口頭申請(qǐng)為輔的原則。根據(jù)國(guó)家賠償法第12條的規(guī)定，“要求賠償應(yīng)當(dāng)遞交申請(qǐng)書”，“賠償請(qǐng)求人書寫申請(qǐng)書確有困難的，可以委托他人代書，也可以口頭申請(qǐng)，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)記入筆錄。”

（三）單獨(dú)提起行政賠償和司法賠償?shù)恼?qǐng)求時(shí)效相同，均為兩年，從國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為被依法確認(rèn)為違法之日起計(jì)算，由于“一并提起”行政賠償是在行政復(fù)議和行政訴訟中提起，因而“一并提起”的時(shí)效適用復(fù)議和訴訟的有關(guān)時(shí)效。

（四）無(wú)論是合議庭評(píng)議行政賠償案件，還是賠償委員會(huì)處理司法賠償糾紛，都實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)原則。且兩者在人數(shù)組成上亦有相同的要求，都必須是三人以上的單數(shù)。

（五）行政賠償和司法賠償程序中，在賠償問(wèn)題上運(yùn)用證據(jù)的規(guī)則相同。在國(guó)家賠償程序中，當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為得到確認(rèn)之后，解決賠償糾紛的關(guān)鍵是要認(rèn)定損害后果是否存在，違法行為與損害后果之間是否具有因果關(guān)系等。對(duì)此，應(yīng)采用“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的證據(jù)規(guī)則，主管機(jī)關(guān)在必要時(shí)也可調(diào)查收集有關(guān)的證據(jù)。

（六）在行政賠償和司法賠償程序，圍繞著賠償糾紛可以進(jìn)行調(diào)解。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟不適用調(diào)解，但“賠償訴訟除外”。這是因?yàn)橘r償訴訟不涉及對(duì)行政職權(quán)的處分問(wèn)題，而是對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的處分，具備調(diào)解的基礎(chǔ)。在國(guó)家賠償程序中，無(wú)論是“單獨(dú)提起”還是“一并提起”，圍繞著賠償問(wèn)題，主要是賠償方式和金額上可以適用調(diào)解。

篇7

海洋傾倒區(qū)管理

1上海市管轄海域內(nèi)的海洋傾倒區(qū)及使用情況

目前，上海市管轄海域分布有5個(gè)正式傾倒區(qū)和1個(gè)臨時(shí)傾倒區(qū)，分別為吳淞口北、鴨窩沙北、長(zhǎng)江口1＃、長(zhǎng)江口2＃、長(zhǎng)江口3＃傾倒區(qū)和金山臨時(shí)傾倒區(qū)，均為疏浚物傾倒區(qū)。其中吳淞口北、鴨窩沙北、長(zhǎng)江口1＃傾倒區(qū)和金山臨時(shí)傾倒區(qū)位于近岸海域。吳淞口北傾倒區(qū)，1990年4月批準(zhǔn)，面積1．5km2，現(xiàn)為長(zhǎng)江口海域使用最為頻繁的傾倒區(qū)；鴨窩沙北傾倒區(qū)，1990年4月批準(zhǔn)，面積0．79km2，水深10m，靠近長(zhǎng)興島造船基地，近年來(lái)很少使用；長(zhǎng)江口1＃傾倒區(qū)，2010年11月2日批準(zhǔn)，面積0．5km2，年傾倒量1000萬(wàn)m3以內(nèi)，日傾倒量控制在1萬(wàn)～3萬(wàn)m3以內(nèi)；長(zhǎng)江口2＃傾倒區(qū)，2010年11月2日批準(zhǔn)，面積2．4km2，年傾倒量800萬(wàn)m3以內(nèi)，日傾倒量控制在2．9萬(wàn)～1萬(wàn)m3以內(nèi)；長(zhǎng)江口3＃傾倒區(qū)，2010年11月2日批準(zhǔn)，面積9．0km2，實(shí)行分區(qū)作業(yè)，采用輪流傾倒方式，年傾倒量2000萬(wàn)m3以內(nèi)；金山臨時(shí)傾倒區(qū)，2010年8月17日批準(zhǔn)，面積為1．54km3，使用期限為3年，年傾倒量為60萬(wàn)m3，日最大傾倒量1萬(wàn)m3。各傾倒區(qū)位置見(jiàn)圖1。通過(guò)對(duì)2009—2011年傾倒量統(tǒng)計(jì)，可以看出黃浦江港區(qū)、寶山港區(qū)、崇明島的全部疏浚物和長(zhǎng)興島、外高橋港區(qū)的大多數(shù)疏浚物都傾倒在吳淞口北傾倒區(qū)，這是因?yàn)閰卿量诒眱A倒區(qū)距各港區(qū)距離較近，且風(fēng)浪較小，傾倒單位從節(jié)省運(yùn)輸成本和航行安全考慮，傾向于申請(qǐng)?jiān)诖藘A倒，成為使用頻率最高的近岸傾倒區(qū)。2010年度鴨窩沙北傾倒區(qū)僅批準(zhǔn)2個(gè)疏浚項(xiàng)目?jī)A倒，2009年和2011年度沒(méi)有使用，因其靠近長(zhǎng)興島造船基地，為防止傾倒疏浚物對(duì)造船基地的不利影響，將逐步停止使用；長(zhǎng)江口1＃、2＃、3＃傾倒區(qū)主要用于傾倒深水航道疏浚物，容量很大，長(zhǎng)興島和外高橋港區(qū)也有部分疏浚物傾倒在長(zhǎng)江口1＃傾倒區(qū)，但數(shù)量較少，2＃、3＃傾倒區(qū)尚無(wú)近岸疏浚物傾倒；金山臨時(shí)傾倒區(qū)用于傾倒杭州灣北岸海洋工程建設(shè)和維護(hù)性疏浚產(chǎn)生的疏浚物，僅2011年度有1個(gè)維護(hù)性疏浚項(xiàng)目在此傾倒，使用很少。

2吳淞口北傾倒區(qū)的年度傾倒總量控制和長(zhǎng)江口1＃傾倒區(qū)的傾倒量調(diào)配

吳淞口北傾倒區(qū)位于長(zhǎng)江口南港北側(cè)邊灘一矩形區(qū)域，其北側(cè)600m區(qū)域的水深在0m左右，已停止傾倒，南側(cè)400m區(qū)域的水深從0～10m以上，向航道傾斜，南緣緊貼航道；在此傾倒的疏浚物除少部分以懸浮物形式直接擴(kuò)散外，大部分直接滑入或被水流帶入航道主槽［2］。吳淞口北傾倒區(qū)至今已使用20多年，傾倒量逐年上升，傾倒物常年累積必然會(huì)危及航道安全。因此，需對(duì)吳淞口北傾倒區(qū)進(jìn)行年度傾倒總量控制，上海市海洋局根據(jù)近年吳淞口北傾倒區(qū)水深測(cè)量和傾倒量統(tǒng)計(jì)結(jié)果，初步確定吳淞口北傾倒區(qū)的年度傾倒總量控制在400萬(wàn)m3，超出的傾倒量將調(diào)配至長(zhǎng)江口1＃傾倒區(qū)傾倒；同時(shí)，在審批過(guò)程中將外高橋和長(zhǎng)興島的疏浚物調(diào)配至長(zhǎng)江口1＃傾倒區(qū)傾倒，充分利用1＃傾倒區(qū)的容量并減輕吳淞口北傾倒區(qū)的壓力。

疏浚物的資源化利用

上海海域面積在9000km2左右，擁有崇明東灘鳥(niǎo)類國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)、九段沙濕地國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)、長(zhǎng)江口中華鱘自然保護(hù)區(qū)和金山三島海洋生態(tài)自然保護(hù)區(qū)4個(gè)自然保護(hù)區(qū)，具有重要的生態(tài)功能；上海海域又是重要的航運(yùn)密集區(qū)，近岸海域已經(jīng)很難選劃大容量的海洋傾倒區(qū)；而遠(yuǎn)海選劃傾倒區(qū)，傾倒單位將大幅增加航運(yùn)成本和安全風(fēng)險(xiǎn)，還會(huì)導(dǎo)致不到指定傾倒區(qū)傾倒等違法行為的增多。疏浚物的傾倒會(huì)對(duì)海洋環(huán)境、海洋生物棲息繁殖和海洋資源利用產(chǎn)生較大影響。疏浚物的資源化利用無(wú)疑是其處理的最佳方式，將從根本上減少海洋傾倒量，減緩近岸傾倒區(qū)緊張的狀況。疏浚物資源化利用需要給予政策支持，利用方式主要有如下3種。（1）制造填海材料和新型建筑材料［1］。通過(guò)疏浚物脫水和固化技術(shù)，提高脫水速度和效果，把疏浚泥迅速轉(zhuǎn)化為填海材料和新型建筑材料，進(jìn)行綜合利用。上海市海洋局聯(lián)合上海交通大學(xué)已開(kāi)展了該項(xiàng)課題研究。（2）疏浚物吹填造陸。上海市已有成功案例，如橫沙東灘圈圍利用長(zhǎng)江口深水航道建設(shè)產(chǎn)生的疏浚物，既提供了圈圍工程泥沙來(lái)源，又解決了疏浚物的傾倒問(wèn)題。（3）傾倒區(qū)泥沙的資源化利用。傾倒區(qū)的細(xì)顆粒淤泥被水流漂走，積累下大量?jī)?yōu)質(zhì)泥沙，引導(dǎo)圈圍工程建設(shè)單位利用傾倒區(qū)泥沙，既擴(kuò)大了傾倒區(qū)容量，充分利用泥沙資源，又節(jié)省了建設(shè)資金，如近期上海市金山區(qū)一圈圍工程將申請(qǐng)利用長(zhǎng)江口1＃傾倒區(qū)的泥沙。

海洋傾廢管理現(xiàn)狀

上海市海洋局創(chuàng)新了三段式傾廢管理新模式，即在許可證申請(qǐng)、生效和無(wú)效階段（即許可證過(guò)期后）開(kāi)展事前、事中和事后監(jiān)管。事前監(jiān)管主要是受理、審查申請(qǐng)資料，實(shí)地踏勘疏浚現(xiàn)場(chǎng)，調(diào)訪業(yè)主核實(shí)疏浚區(qū)域的位置和面積、傾倒量、傾倒日期等信息；事中監(jiān)管是在許可證有效期內(nèi)，開(kāi)展執(zhí)法檢查，查處偽造傾倒許可證、不到指定傾倒區(qū)傾倒、傾倒過(guò)程撒漏、傾倒建筑渣土等違法行為；事后監(jiān)管是對(duì)許可證過(guò)期后繼續(xù)傾倒或未經(jīng)許可傾倒等違法行為的監(jiān)督管理。

1主要傾倒單位

上海市從事海洋傾倒業(yè)務(wù)的單位主要有16家，其中規(guī)模較大的有10家。傾倒許可證多由傾倒單位根據(jù)業(yè)主委托向上海市海洋局申請(qǐng)，業(yè)主直接申請(qǐng)的很少。業(yè)主和傾倒單位都是海洋傾廢管理的監(jiān)管對(duì)象，但直接監(jiān)管對(duì)象為傾倒單位。加強(qiáng)對(duì)傾倒單位的監(jiān)管，引導(dǎo)其依法申請(qǐng)、依法傾倒，對(duì)于提高傾廢管理水平具有重要意義。

2傾倒申請(qǐng)材料存在的問(wèn)題

申辦傾倒許可證應(yīng)向上海市海洋局提交的材料有：《廢棄物海洋傾倒申請(qǐng)書》《申請(qǐng)海洋傾倒許可證告知承諾書》《疏浚區(qū)域浚前水深圖》《疏浚物傾倒合同》和《疏浚物分析測(cè)試報(bào)告》。在受理、審批過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)《疏浚區(qū)域浚前水深圖》《疏浚物傾倒合同》和《疏浚物分析測(cè)試報(bào)告》存在一些問(wèn)題，主要有：①部分傾倒單位提交的《疏浚區(qū)域浚前水深圖》制作粗糙，存在疏浚區(qū)域或浚前水深未標(biāo)注或標(biāo)注不清等問(wèn)題，根據(jù)水深圖無(wú)法核算傾倒量。②部分項(xiàng)目的《疏浚物傾倒合同》為包年合同，包年合同未明確全年總傾倒量或每次施工的傾倒量，給傾倒量核實(shí)帶來(lái)困難。③部分傾倒單位提供的《分析監(jiān)測(cè)報(bào)告》為其他單位辦理，存在互借現(xiàn)象，有的傾倒項(xiàng)目的疏浚物采樣點(diǎn)選取過(guò)少，或不在疏浚范圍內(nèi)。另外，還存在著少數(shù)傾倒單位通過(guò)使用虛假申請(qǐng)資料少報(bào)傾倒量等問(wèn)題。

3傾廢管理改進(jìn)措施

在傾廢管理實(shí)踐中，針對(duì)存在的問(wèn)題，從受理審批和執(zhí)法監(jiān)督兩個(gè)方面提出了以下改進(jìn)措施。（1）上海市海洋局受理窗口應(yīng)驗(yàn)明《疏浚物分析監(jiān)測(cè)報(bào)告》原件與復(fù)印件是否一致；審批時(shí)應(yīng)檢查《疏浚物分析監(jiān)測(cè)報(bào)告》的委托單位是否為該傾倒單位，采樣地點(diǎn)是否在疏浚范圍內(nèi)，采樣點(diǎn)個(gè)數(shù)是否滿足技術(shù)規(guī)范要求。（2）《疏浚區(qū)域浚前水深圖》應(yīng)明確標(biāo)注疏浚范圍的長(zhǎng)度、寬度、浚前水深、比例尺和繪制單位，能夠根據(jù)圖紙估算傾倒量；《疏浚物分析監(jiān)測(cè)報(bào)告》的采樣點(diǎn)需在水深圖上標(biāo)注；另外，傾倒單位還需提供加蓋業(yè)主公章的《疏浚區(qū)域傾倒量計(jì)算表》。（3）上海市海洋局應(yīng)對(duì)傾倒量存疑的項(xiàng)目進(jìn)行復(fù)核，委托第三方測(cè)量疏浚面積和浚前、浚后水深，出具測(cè)量報(bào)告，核實(shí)傾倒單位申報(bào)的傾倒量。（4）申請(qǐng)時(shí)傾倒單位應(yīng)提供《疏浚物傾倒合同》原件，合同中應(yīng)明確傾倒量，受理時(shí)應(yīng)檢查合同原件與復(fù)印件是否一致。包年合同中若同一疏浚工程分兩次或多次施工，應(yīng)在第一次傾倒時(shí)申請(qǐng)整個(gè)工程和本次傾倒行動(dòng)的傾倒量，以后分期疏浚時(shí)再申報(bào)每一期的傾倒量；待工程完工后，核實(shí)總申請(qǐng)傾倒量與各期傾倒量之和的差別，按實(shí)際傾倒量收取傾倒費(fèi)。（5）在執(zhí)法過(guò)程中，上海市海監(jiān)總隊(duì)根據(jù)《行政許可法》“誰(shuí)審批誰(shuí)監(jiān)管”的原則，應(yīng)明確與東海海監(jiān)總隊(duì)的職責(zé)劃分，對(duì)查處的違法傾倒行為予以信息共享，以整合資源最大限度地提高執(zhí)法能力。

海洋傾廢記錄儀的安裝試點(diǎn)

對(duì)于部分傾倒單位存在的未經(jīng)許可傾倒，未到指定傾倒區(qū)傾倒，傾倒過(guò)程沿途撒漏等違法行為，上海市海監(jiān)總隊(duì)因執(zhí)法船舶、裝備和人員不足，不能全天候執(zhí)法，而傾廢記錄儀可以有效提高執(zhí)法能力。經(jīng)改進(jìn)的傾廢記錄儀能夠?qū)崟r(shí)記錄拋泥船舶的航跡、航速、航行時(shí)間、吃水深度等重要數(shù)據(jù)，并在發(fā)生疑似非法傾倒時(shí)發(fā)出警報(bào)，傾廢儀記錄的數(shù)據(jù)可與室內(nèi)監(jiān)控系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)實(shí)時(shí)顯示［3］。傾廢儀在野外環(huán)境中具有較強(qiáng)的適應(yīng)能力，不易損壞，穩(wěn)定性較高，具有作為執(zhí)法儀器的技術(shù)性能。上海市的傾倒單位尚未安裝傾廢記錄儀，進(jìn)行傾廢記錄儀的安裝試點(diǎn)，是上海市海洋局2012年度的重要工作。目前，已選定了傾廢記錄儀的生產(chǎn)廠家和型號(hào)，將選定兩家傾倒單位進(jìn)行安裝試點(diǎn)，積累傾廢記錄儀的使用管理經(jīng)驗(yàn)，為推廣應(yīng)用做好技術(shù)準(zhǔn)備。現(xiàn)階段需要解決的一個(gè)問(wèn)題是，雖然傾廢記錄儀從技術(shù)上能夠達(dá)到執(zhí)法儀器的要求，但其安裝的法律依據(jù)與記錄數(shù)據(jù)的法律效力在現(xiàn)行傾廢管理法律法規(guī)上尚無(wú)明確規(guī)定。安裝試點(diǎn)階段，傾廢記錄儀將不作為執(zhí)法儀器。在上海市海洋環(huán)境保護(hù)法規(guī)的立法工作中，上海市海洋局將積極爭(zhēng)取確定傾廢記錄儀的法律地位和記錄數(shù)據(jù)的法律效力，為傾廢記錄儀的推廣應(yīng)用提供法律保障。

研究制訂海洋傾廢規(guī)范性文件

針對(duì)上海市尚未制定海洋傾廢地方性法規(guī)的現(xiàn)狀，為了提高海洋傾廢管理水平，上海市海洋局依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)和上海實(shí)際情況，擬從以下6個(gè)方面研究制訂上海市海洋傾廢規(guī)范性文件。

1明確海洋傾廢、廢棄物的定義

規(guī)范性文件中的“海洋傾廢”是指由上海市海洋局受理、審批，利用船舶向上海市管轄海域指定海洋傾倒區(qū)傾倒三類廢棄物及人體骨灰的行為。規(guī)范性文件中允許傾倒的“三類廢棄物”僅指上海市內(nèi)碼頭、航道、電廠取水口等疏浚產(chǎn)生的不屬于《中華人民共和國(guó)海洋傾廢管理?xiàng)l例》附件一和附件二的疏浚物；內(nèi)河底泥、建筑渣土、工業(yè)廢渣等不在允許傾倒范圍之內(nèi)。一直以來(lái)，為了保護(hù)海洋生態(tài)環(huán)境和航道安全，東海分局和上海市海洋局嚴(yán)禁向上海海域內(nèi)的傾倒區(qū)傾倒建筑渣土等物質(zhì)，但現(xiàn)行海洋法規(guī)中并無(wú)禁止傾倒建筑渣土等的規(guī)定。規(guī)范性文件將明確上海市海洋局受理、審批廢棄物的定義，明確禁止傾倒建筑渣土等物質(zhì)，填補(bǔ)執(zhí)法依據(jù)的空白。

2傾倒區(qū)的管理

規(guī)范性文件將規(guī)定實(shí)行傾倒量核實(shí)、傾倒區(qū)容量評(píng)價(jià)、年度傾倒總量控制、傾倒區(qū)范圍標(biāo)志設(shè)置、傾倒區(qū)環(huán)境監(jiān)測(cè)與保護(hù)、建設(shè)傾倒區(qū)作業(yè)監(jiān)視系統(tǒng)等制度。對(duì)傾廢管理法律法規(guī)未明確的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)致補(bǔ)充，為開(kāi)展傾倒區(qū)各項(xiàng)管理工作提供依據(jù)。

3傾倒許可證的申請(qǐng)、受理和審批

規(guī)范性文件將從申辦傾倒許可證的責(zé)任主體、申請(qǐng)材料、受理決定、許可決定、審批時(shí)限、許可證變更（包括加船和延期）、傾倒費(fèi)繳納等方面進(jìn)行細(xì)致規(guī)范，方便申請(qǐng)單位，提高受理、審批效率。

4疏浚物監(jiān)測(cè)評(píng)價(jià)

規(guī)范性文件將規(guī)定疏浚物的委托監(jiān)測(cè)、樣品采集原則和監(jiān)測(cè)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)監(jiān)測(cè)單位的資質(zhì)、采樣點(diǎn)個(gè)數(shù)和監(jiān)測(cè)費(fèi)收取等進(jìn)行規(guī)定。

5傾倒作業(yè)的監(jiān)督管理

規(guī)范性文件將制訂疏浚物裝載核實(shí)、傾倒作業(yè)記錄和報(bào)告、傾廢記錄儀安裝使用和管理、傾倒作業(yè)公告、傾倒方量認(rèn)定原則等條款，為海監(jiān)執(zhí)法提供法律依據(jù)。該規(guī)范性文件也將明確傾廢記錄儀的法律地位和記錄數(shù)據(jù)的法律效力，規(guī)定傾廢記錄儀將作為執(zhí)法儀器在傾倒船舶中推廣使用。

6法律責(zé)任

將規(guī)定行政處罰適用措施、海洋環(huán)境污染損害賠償措施、表彰和獎(jiǎng)勵(lì)措施。上海市海洋傾廢規(guī)范性文件預(yù)計(jì)2012年底編制完成并向上海市法制辦報(bào)批。規(guī)范性文件符合現(xiàn)行法律法規(guī)，針對(duì)海洋傾廢管理出現(xiàn)的新問(wèn)題，制訂詳細(xì)的管理措施，具有較強(qiáng)的可操作性。

篇8

關(guān)鍵詞：氣象；行政執(zhí)法；法律文書；規(guī)范措施

1999年《憲法》修正案正式寫入“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，依法行政是依法治國(guó)不可或缺的組成部分，民主參與和監(jiān)督直接決定了依法行政的實(shí)現(xiàn)程度[1]。行政處罰文書是行政機(jī)關(guān)開(kāi)展行政行為的文字記錄，是相對(duì)人了解監(jiān)督行政執(zhí)法過(guò)程和結(jié)果的途徑，與實(shí)現(xiàn)行政民主化息息相關(guān)，所以行政處罰文書規(guī)范制作是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的基本內(nèi)容。氣象行政執(zhí)法是《中華人民共和國(guó)氣象法》授權(quán)氣象部門的法定職權(quán)。氣象行政執(zhí)法文書的規(guī)范使用和制作是氣象依法行政工作的重要組成內(nèi)容，關(guān)系到氣象法的嚴(yán)肅性，也是維護(hù)行政相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本體現(xiàn)。然而，氣象執(zhí)法研究多集中于法律依據(jù)、執(zhí)法內(nèi)容、責(zé)任考核等方面，針對(duì)氣象執(zhí)法文書制作中的實(shí)際問(wèn)題研究幾乎處于空白狀態(tài)。本文在多年氣象行政處罰案卷評(píng)查活動(dòng)的基礎(chǔ)上，結(jié)合法學(xué)理論和制作實(shí)踐，對(duì)氣象執(zhí)法文書制作中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行分析、總結(jié)，并針對(duì)不同問(wèn)題提出了改善建議，以期對(duì)未來(lái)氣象行政法治建設(shè)有所裨益。

一、氣象行政執(zhí)法文書概述

目前學(xué)界對(duì)行政執(zhí)法文書的定義尚不統(tǒng)一，但較為全面準(zhǔn)確的定義是：行政執(zhí)法文書是行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律或進(jìn)行行政管理行為時(shí)所使用的文書[2]。如此，氣象行政執(zhí)法文書就是氣象主管機(jī)及其依法授權(quán)委托的組織依照氣象法的授權(quán)，對(duì)氣象違法行為進(jìn)行調(diào)查、處罰以及歸檔而制作的具有法律效力或法律意義的書面文本和格式。簡(jiǎn)單地講，氣象行政執(zhí)法文書就是在氣象行政執(zhí)法活動(dòng)中所使用、制作的各類文書的統(tǒng)稱。任何其他機(jī)關(guān)和個(gè)人均無(wú)權(quán)制作氣象行政執(zhí)法文書。根據(jù)氣象處罰案件性質(zhì)可以分為氣象簡(jiǎn)易處罰案件和氣象一般處罰案件，一般性處罰案件的文書共有24類，可以分為必用文書和擇用文書兩類[3]。其中必用文書包括：處罰案卷封面、卷內(nèi)目錄、立案審批表、調(diào)查詢問(wèn)筆錄、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查筆錄、行政處罰告知書、案件討論記錄、行政處罰決定審批表、行政處罰決定書、送達(dá)回證、結(jié)（銷）案審批表、備考表；擇用文書包括：責(zé)令停止違法行為通知書、證據(jù)登記保存審批表、證據(jù)登記保存通知書、解除證據(jù)登記保存審批表、解除證據(jù)登記保存通知書、鑒定委托書、通知書、聽(tīng)證告知書、聽(tīng)證筆錄、案件移送書、強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書、結(jié)案報(bào)告。

二、氣象行政執(zhí)法文書的作用

（一）氣象執(zhí)法活動(dòng)的原始記錄氣象行政執(zhí)法文書是氣象行政執(zhí)法人員開(kāi)展執(zhí)法活動(dòng)的原始記錄，每一類文書都發(fā)揮著對(duì)前一環(huán)節(jié)執(zhí)法過(guò)程進(jìn)行小結(jié)的作用，并作為下一環(huán)節(jié)執(zhí)法活動(dòng)的重要依據(jù)，一套完整的氣象處罰案卷是每一類文書環(huán)環(huán)相扣的邏輯集合。通過(guò)查閱氣象行政處罰案卷，能夠清晰地再現(xiàn)案情的真實(shí)情況，也可以剖析每一個(gè)具體執(zhí)法行為的正當(dāng)性、合法性、合理性。（二）氣象執(zhí)法程序公開(kāi)的體現(xiàn)行政執(zhí)法信息公開(kāi)是民主行政的重要組成部分，是保障依法行政的基礎(chǔ)。氣象行政處罰程序公開(kāi)包括文書格式統(tǒng)一公開(kāi)和特定案件文書公開(kāi)兩部分，其中文書統(tǒng)一格式的公開(kāi)有利于相對(duì)人了解氣象行政處的步驟和過(guò)程，而特定案件文書的公開(kāi)有利于被處罰對(duì)象接受相應(yīng)的處罰結(jié)果，兩者相輔相成，公共保障公民對(duì)氣象行政處罰過(guò)程和結(jié)果的知情權(quán)，增強(qiáng)公民對(duì)氣象部門的認(rèn)可和信任。（三）氣象執(zhí)法民主監(jiān)督的保障氣象執(zhí)法文書在行政復(fù)議和行政訴訟中均發(fā)揮著重要的作用。首先，被復(fù)議和被訴訟的具體行政行為內(nèi)容必須根據(jù)執(zhí)法文書確定；其次，行政復(fù)議和行政訴訟案件中的被告應(yīng)是執(zhí)法文書上署名的氣象部門；最后，當(dāng)事人提起行政復(fù)議或行政訴訟的期間根據(jù)氣象行政執(zhí)法文書的送達(dá)時(shí)間決定。（四）氣象執(zhí)法人員培訓(xùn)的實(shí)用教材每份氣象行政處罰案卷都能夠集中表現(xiàn)出執(zhí)法人員法律素養(yǎng)、業(yè)務(wù)能力、邏輯思維、工作態(tài)度等內(nèi)容。執(zhí)法文書可以作為學(xué)習(xí)資料供執(zhí)法人員學(xué)習(xí)，指導(dǎo)執(zhí)法人員的執(zhí)法行為。規(guī)范的法律文書可以作為經(jīng)典的執(zhí)法案例進(jìn)行學(xué)習(xí)，不規(guī)范的執(zhí)法文書可以作為反面教材進(jìn)行反思。認(rèn)真學(xué)習(xí)已有的氣象行政執(zhí)法文書，可以提高應(yīng)用氣象法律法規(guī)的能力，提高發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的綜合素質(zhì)。

三、主要文書制作中常見(jiàn)的問(wèn)題及原因分析

（一）調(diào)查詢問(wèn)筆錄制作的突出問(wèn)題調(diào)查詢問(wèn)筆錄是氣象執(zhí)法人員在查明案情的過(guò)程中向案件當(dāng)事人、知情人及證人進(jìn)行詢問(wèn)時(shí)，如實(shí)記錄詢問(wèn)過(guò)程的法律文書。調(diào)查詢問(wèn)筆錄制作的突出問(wèn)題包括：一是詢問(wèn)邏輯性、連貫性差，導(dǎo)致對(duì)案件的違法事實(shí)記錄不全、表述不清，降低了詢問(wèn)筆錄作為后續(xù)處罰證明材料的可信度。二是文書制作時(shí)字跡過(guò)于潦草，出現(xiàn)調(diào)查人員代替被調(diào)查人簽字確認(rèn)的情況，使得筆錄失去了應(yīng)有的證明力。此外，調(diào)查詢問(wèn)筆錄還存在時(shí)間地點(diǎn)記錄不準(zhǔn)確、法律用語(yǔ)不規(guī)范、詢問(wèn)筆錄不完整、寫出擬處罰意見(jiàn)、缺少“此記錄屬實(shí)”等問(wèn)題。（二）行政處罰決定書制作的突出問(wèn)題行政處罰決定書是氣象主管機(jī)構(gòu)針對(duì)當(dāng)事人的違法行為，將處罰理由、依據(jù)和決定等事項(xiàng)告知當(dāng)事人的法律文書。行政處罰決定書制作的突出問(wèn)題包括：一是違法事實(shí)與處罰依據(jù)不統(tǒng)一。如在查處“未取得施放氣球資質(zhì)證從事施放氣球活動(dòng)”的案件中，做出給予當(dāng)事人警告處罰的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生[《施放氣球管理辦法》（中國(guó)氣象局第9號(hào)令）第二十七條規(guī)定：違反本辦法規(guī)定，未取得施放氣球資質(zhì)證從事施放氣球活動(dòng)，由縣級(jí)以上氣象主管機(jī)構(gòu)按照權(quán)限責(zé)令停止違法行為，處1萬(wàn)以上3萬(wàn)元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)此條罰則規(guī)定，對(duì)于未取得施放氣球資質(zhì)證從事施放氣球活動(dòng)的違法行為，并沒(méi)有警告處罰。]，嚴(yán)重危害了氣象行政處罰的嚴(yán)肅性。二是處罰隨意性較大，主要表現(xiàn)為自由裁量權(quán)濫用，在缺少?gòu)妮p、從重或減輕處罰情節(jié)的情況下，處罰不當(dāng)，導(dǎo)致處罰額度不合理。三是違法事實(shí)敘述不完整、定性不準(zhǔn)確，如未寫明違法時(shí)間、地點(diǎn)、違法標(biāo)的物以及違法行為性質(zhì)等。（三）立卷歸檔材料存在的問(wèn)題立卷歸檔材料是指氣象行政處罰案卷歸檔時(shí)使用的案卷封面、卷內(nèi)目錄以及備考表三種文書。其中案卷封面的常見(jiàn)問(wèn)題包括案件類別簡(jiǎn)寫、案由未使用“違法主體+違法行為+案”的書寫格式。卷內(nèi)目錄常見(jiàn)問(wèn)題包括卷內(nèi)文件日期混亂、目錄內(nèi)容與卷內(nèi)文書不對(duì)應(yīng)、頁(yè)碼不連續(xù)等。備考表常見(jiàn)問(wèn)題是案卷確有需要特殊說(shuō)明情況，但未在備考表中寫明、立卷人與案件承辦人不一致等。氣象執(zhí)法文書存在上述不規(guī)范情況的原因有很多。一是執(zhí)法理念有偏差，“執(zhí)法為完成任務(wù)”的觀念破壞了氣象行政執(zhí)法的公正性、公平性，影響著執(zhí)法人員對(duì)氣象行政執(zhí)法工作的認(rèn)識(shí)和理解，為了完成任務(wù)而執(zhí)法的理念導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用和行政處罰決定的不嚴(yán)肅。二是執(zhí)法依據(jù)不統(tǒng)一，氣象法律法規(guī)立法本身存在缺陷，現(xiàn)行氣象法律法規(guī)的內(nèi)容不夠完善，與現(xiàn)實(shí)情況不契合，概念模棱兩可，并且氣象法相關(guān)規(guī)定缺少法定解釋，導(dǎo)致執(zhí)法人員在實(shí)踐中無(wú)法準(zhǔn)確把握。三是執(zhí)法行為不規(guī)范，由于大部分氣象執(zhí)法人員為兼職身份，所以平時(shí)對(duì)于法律知識(shí)學(xué)習(xí)不到位，行政處罰程序應(yīng)用不熟練。四是當(dāng)事人不配合，法律僅規(guī)定當(dāng)事人有配合行政執(zhí)法的義務(wù)，但在氣象執(zhí)法實(shí)踐中，當(dāng)事人不配合詢問(wèn)調(diào)查、拒絕接收法律文書等情形時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重干擾了氣象執(zhí)法的順利進(jìn)行。這些都是導(dǎo)致部門氣象執(zhí)法文書不規(guī)范的客觀原因。

四、氣象行政執(zhí)法文書規(guī)范制作的措施

（一）制定不同格式的行政處罰決定書氣象行政執(zhí)法包括人工影響天氣、氣象設(shè)施和氣象探測(cè)環(huán)境保護(hù)、雷電災(zāi)害防御、施放系留氣球、氣象預(yù)報(bào)與傳播、氣象信息服務(wù)單位等方方面面，主要特點(diǎn)是專業(yè)性較強(qiáng)，且適用法條單一，所以上級(jí)氣象主管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)不同的處罰對(duì)象，將經(jīng)常用到的法律條款規(guī)范地寫到不同格式文書中，執(zhí)法人員在處理對(duì)應(yīng)違法行為時(shí)只需要填寫基本信息即可完成。這樣的格式文書既可以實(shí)現(xiàn)氣象處罰決定的簡(jiǎn)潔明了，又能夠提高氣象行政效率。（二）動(dòng)態(tài)調(diào)整行政執(zhí)法文書國(guó)務(wù)院氣象主管機(jī)構(gòu)針對(duì)氣象法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及執(zhí)法體制、執(zhí)法方式的改革、調(diào)整情況，動(dòng)態(tài)調(diào)整氣象行政執(zhí)法文書格式，完善執(zhí)法文書內(nèi)容，細(xì)化不同執(zhí)法文書使用技巧。始終以方便操作為主要原則，及時(shí)收集氣象執(zhí)法一線人員對(duì)文書使用的反饋意見(jiàn)，了解文書在實(shí)際使用中存在的問(wèn)題，從而具有針對(duì)性地完善氣象執(zhí)法文書內(nèi)容，滿足氣象行政執(zhí)法的實(shí)際需要。（三）健全執(zhí)法隊(duì)伍，規(guī)范執(zhí)法行為一是執(zhí)法要堅(jiān)持屬地原則，小案自辦、要案集結(jié)。選拔政治素質(zhì)硬、法律意識(shí)強(qiáng)、工作作風(fēng)正的優(yōu)秀人才加入到執(zhí)法隊(duì)伍，克服職責(zé)不專的問(wèn)題，逐步建立一支集執(zhí)法和研究于一體的專業(yè)執(zhí)法隊(duì)伍。二是要加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法隊(duì)伍的培訓(xùn)，提高執(zhí)法人員對(duì)行政法、氣象法等法律法規(guī)的認(rèn)知程度和應(yīng)用水平。形式上應(yīng)多樣化，在集中培訓(xùn)、法律授課等主要形式外，還應(yīng)增加案例重演、執(zhí)法競(jìng)賽、案卷評(píng)比、外出調(diào)研、互助交流等形式，以期從不同角度提高執(zhí)法人員素質(zhì)，規(guī)范其執(zhí)法行為。（四）完善氣象行政執(zhí)法案卷評(píng)查機(jī)制國(guó)務(wù)院在《全面推行依法行政實(shí)施綱要》中規(guī)定：“健全行政執(zhí)法案卷評(píng)查制度?！睔庀蟛块T雖然每年組織開(kāi)展氣象案卷評(píng)查工作，但是目前并沒(méi)有統(tǒng)一的評(píng)查制度，各地區(qū)的評(píng)查模式也存在差異。對(duì)此，國(guó)務(wù)院氣象主管機(jī)構(gòu)可以制定統(tǒng)一的《氣象行政執(zhí)法案件評(píng)查管理辦法》，并安排專人負(fù)責(zé)此項(xiàng)工作，定期組織評(píng)查并公布結(jié)果，配合一定的獎(jiǎng)勵(lì)和懲戒措施。同時(shí)可以推行氣象案卷電子化共享，有利于實(shí)時(shí)監(jiān)督氣象行政執(zhí)法行為，及時(shí)發(fā)現(xiàn)執(zhí)法文書中的問(wèn)題，方便不同氣象執(zhí)法機(jī)構(gòu)間相互學(xué)習(xí)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]金國(guó)坤.依法行政的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：142.

[2]楊曉瓊.行政執(zhí)法文書的規(guī)范化研究——以行政處罰決定書為視角[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2010.

篇9

[關(guān)鍵詞] 國(guó)家助學(xué)貸款 良性運(yùn)轉(zhuǎn) 生源地貸款 信用 管理

一、國(guó)家助學(xué)貸款的實(shí)施情況

國(guó)家助學(xué)貸款是由中央和省級(jí)政府共同推動(dòng)的一種信用助學(xué)貸款,由國(guó)家指定的商業(yè)銀行負(fù)責(zé)發(fā)放,對(duì)象是在校的全日制高校中經(jīng)濟(jì)確實(shí)困難的本、專科學(xué)生和研究生,目的是用于幫助他們支付在校期間的學(xué)費(fèi)和日常生活費(fèi)。國(guó)家助學(xué)貸款的主要優(yōu)惠政策,一是憑大學(xué)生和共同借款人的信用借款,無(wú)需其他擔(dān)保,二是學(xué)生在校期間的利息由財(cái)政全額貼息支付。從這幾年執(zhí)行情況來(lái)看,國(guó)家助學(xué)貸款已經(jīng)成為資助經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生的主要手段。據(jù)有關(guān)資料顯示,我國(guó)普通高校在校學(xué)生中約有20%為家庭貧困生,特困生也有近10%,西部地區(qū)高校大學(xué)生的貧困生比例更高,有的地區(qū)更是高達(dá)到45%,因此,以各種途徑和方式幫助貧困大學(xué)生解困,使他們不因貧困而輟學(xué),這既是教育公平原則的內(nèi)在反映,更是我們黨和政府堅(jiān)定的工作目標(biāo)。

前幾年,大學(xué)生拖貸、欠貸問(wèn)題是各大商業(yè)銀行的“隱痛”,據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示,在2003年9月第一批助學(xué)貸款還貸高峰期到來(lái)之時(shí),大學(xué)畢業(yè)生的還貸違約率超過(guò)了20%,是普通人貸款壞賬的15倍[3],按照中國(guó)人民銀行有關(guān)規(guī)定,全國(guó)有100多所院校曾經(jīng)被銀行列入暫停發(fā)放助學(xué)貸款的“黑名單”,還貸風(fēng)險(xiǎn)的增加一度使各經(jīng)辦銀行停辦了不少高校的助學(xué)貸款業(yè)務(wù)。造成大學(xué)畢業(yè)生不能依約按時(shí)還貸的原因是多方面的,確有少數(shù)畢業(yè)生誠(chéng)信意識(shí)淡薄、自律意識(shí)差,不少大學(xué)生是因?yàn)榫蜆I(yè)困難或雖然就業(yè)但收入水平低無(wú)力還貸,也有受社會(huì)不良風(fēng)氣的影響以及銀行后期管理及服務(wù)力不從心等問(wèn)題。

2004年6月日日,教育部、財(cái)政部、人民銀行、銀監(jiān)會(huì)等部門又提出了《關(guān)于進(jìn)一步完善國(guó)家助學(xué)貸款工作的若干意見(jiàn)》,進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)國(guó)家助學(xué)貸款工作的領(lǐng)導(dǎo)、管理和監(jiān)督,完善了國(guó)家助學(xué)貸款的實(shí)施機(jī)制和風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制,明確了國(guó)家、高校、學(xué)生、銀行之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,但上述問(wèn)題未能徹底理順。2009年,國(guó)家助學(xué)貸款政策有了新舉措,全國(guó)各地紛紛開(kāi)始將國(guó)家助學(xué)貸款由所在學(xué)校的商業(yè)銀行辦理改為由學(xué)生生源地商業(yè)銀行辦理。生源地信用助學(xué)貸款是指國(guó)家指定的銀行如國(guó)家開(kāi)發(fā)銀行、農(nóng)村信用社等向符合條件的家庭經(jīng)濟(jì)困難的普通高校新生和在校生(以下簡(jiǎn)稱學(xué)生)發(fā)放的、在學(xué)生入學(xué)前戶籍所在縣(市、區(qū))辦理的助學(xué)貸款。生源地貸款為信用貸款,學(xué)生和家長(zhǎng)(或其他法定監(jiān)護(hù)人)為共同借款人,不需提供抵押物,共同承擔(dān)還款責(zé)任。它既不是無(wú)償資助、也不是臨時(shí)救助金,學(xué)生畢業(yè)后要承擔(dān)貸款利息,并按照約定按時(shí)歸還貸款(如果未能按時(shí)還款,嚴(yán)重違約的貸款人將承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任)。

生源地信用助學(xué)貸款是國(guó)家實(shí)施的高校家庭經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生資助政策的重要組成部分。根據(jù)《財(cái)政部、教育部、銀監(jiān)會(huì)關(guān)于大力開(kāi)展生源地信用助學(xué)貸款的通知》(財(cái)教[2008]196號(hào))的要求,到目前為止,全國(guó)已經(jīng)在二十余個(gè)省份開(kāi)展生源地信用助學(xué)貸款。生源地貸款的還款情況非常好,有關(guān)資料顯示,截至今年9月底,貴州省的生源地助學(xué)貸款還款率達(dá)到98.12%。

二、生源地信用貸款主要內(nèi)容和特點(diǎn)

貸款額度。從今年開(kāi)始借款人申請(qǐng)的貸款為6000元/年(統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn))。除2007年已獲得貸款學(xué)生外,今年貸款合同按照一年一簽方式,學(xué)費(fèi)、住宿費(fèi)金額達(dá)到6000元貸款學(xué)生,貸款審批后全部貸款資金將劃入所讀高校賬戶。學(xué)費(fèi)、住宿費(fèi)金額不足6000元者,將按實(shí)際金額將學(xué)費(fèi)、住宿費(fèi)劃入高校賬戶。

貸款期限。原則上按全日制本?？茖W(xué)制加10年確定,最長(zhǎng)不超過(guò)14年。學(xué)制超過(guò)4年或繼續(xù)攻讀研究生學(xué)位、第二學(xué)士學(xué)位的,相應(yīng)縮短學(xué)生畢業(yè)后的還貸期限。

貸款利率及利息。生源地信用助學(xué)貸款利率執(zhí)行中國(guó)人民銀行同期公布的同檔次基準(zhǔn)利率,不上浮。生源地信用助學(xué)貸款利息按年計(jì)收。學(xué)生在校期間的利息由財(cái)政全額貼息支付,畢業(yè)后的利息由學(xué)生和共同借款人(家長(zhǎng)或其他法定監(jiān)護(hù)人)共同負(fù)擔(dān)。

還款時(shí)間及方式。學(xué)生在校及畢業(yè)后2年期間為寬限期,如何學(xué)生畢業(yè)后確實(shí)沒(méi)有找到工作,或者雖然就業(yè),但收入較低,影響生活,可以書面向銀行提出申請(qǐng),闡明理由,征得銀行同意后可以延期支付銀行貸款最長(zhǎng)不超過(guò)2年,但須交納利息,寬限期后由學(xué)生和共同借款人(家長(zhǎng)或其他法定監(jiān)護(hù)人)按借款合同約定,按年度分期償還貸款本息。

貼息和風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償金管理。中央和地方負(fù)擔(dān)的貼息及風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償金分別由全國(guó)學(xué)生資助管理中心和各省級(jí)學(xué)生資助管理中心負(fù)責(zé)歸集。每年12月20日前,向開(kāi)展生源地信用助學(xué)貸款的經(jīng)辦銀行及時(shí)足額劃撥,由經(jīng)辦銀行實(shí)行專戶管理,主要用于彌補(bǔ)貸款違約損失等有利于防范風(fēng)險(xiǎn)和加強(qiáng)管理的費(fèi)用。生源地信用助學(xué)貸款風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償金的具體管理辦法由財(cái)政部會(huì)同教育部、開(kāi)辦生源地信用助學(xué)貸款業(yè)務(wù)的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)另行研究確定。

生源地助學(xué)貸款與高校集中辦理的國(guó)家助學(xué)貸款相比有以下幾方面的特點(diǎn):一是生源地助學(xué)貸款人容易界定,當(dāng)?shù)劂y行可以深入學(xué)生家庭調(diào)查,能夠有針對(duì)性地將助學(xué)貸款貸給家庭確實(shí)貧困的學(xué)生;二是以學(xué)生家長(zhǎng)信用擔(dān)保方式貸款,強(qiáng)化了學(xué)生家長(zhǎng)的責(zé)任,容易掌握借款學(xué)生家庭經(jīng)濟(jì)收入及其子女畢業(yè)去向,在我國(guó)個(gè)人信用征信系統(tǒng)尚未建立的情況下,能較好地防范和控制貸款風(fēng)險(xiǎn);三是貧困生如期繳清學(xué)校全部費(fèi)用,思想包袱與心理壓力小,有利于集中精力投入學(xué)習(xí);對(duì)學(xué)校來(lái)說(shuō),也減輕了負(fù)擔(dān),有利于學(xué)校集中精力搞好教學(xué),培養(yǎng)出更多更好的人才。值得推而廣之。

國(guó)家、社會(huì)、銀行和學(xué)校對(duì)國(guó)家助學(xué)貸款的審核、教育和監(jiān)管不能放松,要積極地研究對(duì)策,促進(jìn)立法,理順機(jī)制,加強(qiáng)監(jiān)管,弘揚(yáng)誠(chéng)信觀念,共同促進(jìn)國(guó)家助學(xué)貸款良性運(yùn)轉(zhuǎn)。

三、國(guó)家對(duì)助學(xué)貸款的政策引導(dǎo)和協(xié)調(diào)機(jī)制不動(dòng)搖

把資助高校貧困家庭學(xué)生作為一項(xiàng)長(zhǎng)期工作來(lái)抓,這是一項(xiàng)民生工作,是促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展的重要措施。因此實(shí)施國(guó)家助學(xué)貸款,無(wú)論有多大的困難,也不能停。國(guó)家要加強(qiáng)對(duì)助學(xué)貸款工作的政策引導(dǎo)和總體協(xié)調(diào),建立國(guó)家助學(xué)貸款風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償資金,加快誠(chéng)信立法進(jìn)程,強(qiáng)化銀行的管理和服務(wù)職能,同時(shí)也不可忽視助學(xué)貸款各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)管理部門以及高等學(xué)校的誠(chéng)信宣導(dǎo)及教育的功能。通過(guò)國(guó)家對(duì)助學(xué)貸款的政策引導(dǎo)和協(xié)調(diào)機(jī)制,使國(guó)家助學(xué)貸款工作順利進(jìn)行。

四、建立國(guó)家助學(xué)貸款風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償資金

建立風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償專項(xiàng)資金是推行國(guó)家助學(xué)貸款的重要環(huán)節(jié),風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償金比例按當(dāng)年貸款發(fā)生額的15%確定?？既胫醒敫咝５膶W(xué)生,風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償金由中央財(cái)政承擔(dān),考入地方高校的學(xué)生,跨省就讀的,風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償金由中央財(cái)政承擔(dān);在本省就讀的,風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償金由中央和地方分擔(dān),其中:中西部省份中央與地方各負(fù)擔(dān)50%,東部省份按國(guó)家獎(jiǎng)助學(xué)金資金分擔(dān)政策逐省確定分擔(dān)比例。同時(shí)根據(jù)各省財(cái)力狀況、高校在校生數(shù)等因素設(shè)定調(diào)整系數(shù)。地方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償金分擔(dān)辦法由各地自行確定。

五、加強(qiáng)對(duì)國(guó)家助學(xué)貸款風(fēng)險(xiǎn)審查,大力推行生源地的“共同借款人”的助學(xué)貸款方式

以前的國(guó)家助學(xué)貸款僅憑大學(xué)生的信用,無(wú)需任何擔(dān)保,必然蘊(yùn)藏著極大的風(fēng)險(xiǎn)。大學(xué)生在沒(méi)有真正獨(dú)立從事經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)之前,其信用記錄幾乎是空白的,如果僅憑其在學(xué)校的思想和表現(xiàn)考察其信用度,是沒(méi)有足夠的信服力的,前幾年凸顯出來(lái)的大學(xué)生違約欠貸問(wèn)題,正好說(shuō)明了這一點(diǎn)。現(xiàn)在推行的“共同借款人制度”非常好,學(xué)生和家長(zhǎng)(或其他法定監(jiān)護(hù)人)為共同借款人,共同承擔(dān)還款責(zé)任,可以極大地降低風(fēng)險(xiǎn)。

六、加強(qiáng)誠(chéng)信立法刻不容緩

隨著社會(huì)的發(fā)展,對(duì)信貸的法治要求也日益迫切,應(yīng)盡快建立與國(guó)家助學(xué)貸款管理相配套的法律法規(guī)。由政府牽頭,各部門分工協(xié)作,首先在全國(guó)建立起符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制的個(gè)人征信制度,完善信用征詢體系。如一旦發(fā)生違約拖欠貸行為,違約人的姓名、身份證號(hào)碼等資料就會(huì)被依法顯露在征信系統(tǒng)或適時(shí)披露在其他大眾媒體上,要在全社會(huì)形成“人無(wú)信用,難以立身、難以安家、難以成業(yè)”的社會(huì)氛圍,對(duì)有不良信用行為記錄在案的,應(yīng)對(duì)其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)加以限制,如買房、簽證、注冊(cè)公司、享受公共福利等,讓其為不誠(chéng)信付出代價(jià),這樣有助于社會(huì)道德誠(chéng)信評(píng)價(jià)體系的形成,使少數(shù)人不再惡意拖欠貸款。其次,誠(chéng)信立法要跟上,運(yùn)用法律法規(guī)來(lái)為征信體系保駕護(hù)航,有法可依才能從根本上遏制失信欠貸行為發(fā)生?，F(xiàn)行的《助學(xué)貸款管理辦法》屬于部門規(guī)章,它不像法律具有普遍約束力,建議盡快制定有關(guān)助學(xué)貸款方面的法律法規(guī),使得國(guó)家助學(xué)貸款的實(shí)施有法可依。應(yīng)該明確銀行、學(xué)校、用人單位和學(xué)生個(gè)人以及公安、司法、稅收等部門均有義務(wù)向信用機(jī)構(gòu)提供個(gè)人真實(shí)信用資料。將貸款風(fēng)險(xiǎn)防范建立在法律的基礎(chǔ)上,可以降低貸款風(fēng)險(xiǎn)和成本,同時(shí)對(duì)違約的畢業(yè)生進(jìn)行監(jiān)管、追債和處罰將會(huì)有法可依,必將使國(guó)家助學(xué)貸款步入良性運(yùn)轉(zhuǎn)的軌道。

七、改善銀行的服務(wù)

銀行作為執(zhí)行國(guó)家助學(xué)貸款的專業(yè)性組織,應(yīng)該加強(qiáng)助學(xué)貸款的審查和管理,如貸前審查、貸中管理、貸后服務(wù)和監(jiān)管等,尤其是貸后服務(wù)和監(jiān)管更重要,銀行要主動(dòng)及時(shí)地跟蹤大學(xué)生的經(jīng)濟(jì)狀況和工作去向。我國(guó)助學(xué)貸款還貸期限已經(jīng)延長(zhǎng)至最高14年,學(xué)生畢業(yè)后還款原則上按合同時(shí)間還款,方法是每年11月中下旬與縣學(xué)生資助管理聯(lián)系中心后將應(yīng)還資金存在貸款時(shí)所辦的卡上。如果學(xué)生畢業(yè)后繼續(xù)深造,還貸時(shí)間可以順延。若經(jīng)濟(jì)情況好轉(zhuǎn)提前還款需到縣學(xué)生資助管理中心填寫提前還款申請(qǐng)書后再還款,提前還款時(shí)間每年兩次,上半年集中在6月底至7月10日,下半年集中在12月底至元月10日。在畢業(yè)后兩年內(nèi),如果收入不穩(wěn)定,可以向銀行申請(qǐng)暫緩還貸,但須提出書面申請(qǐng),征得貸款行的同意,并支付利息。如果畢業(yè)后去西部貧困地區(qū)工作或參軍,國(guó)家可以根據(jù)情況減免其貸款。

八、加強(qiáng)誠(chéng)信宣導(dǎo)和教育

對(duì)大學(xué)生進(jìn)行誠(chéng)信教育,高校責(zé)無(wú)旁貸,國(guó)家和銀行也要大力表彰誠(chéng)信的大學(xué)生群體,在全社會(huì)營(yíng)造一個(gè)“誠(chéng)信光榮,失信寡助”的氛圍。誠(chéng)信素質(zhì)是大學(xué)生能否依約償還貸的關(guān)鍵性因素,是影響國(guó)家助學(xué)貸款能否順利實(shí)施的根本原因。目前我國(guó)尚未建立起完善的個(gè)人征信系統(tǒng),加強(qiáng)大學(xué)生的誠(chéng)信教育顯得尤為重要。學(xué)校應(yīng)加大對(duì)在校生進(jìn)行法制教育和誠(chéng)信教育的力度,任何一個(gè)公民,都必須以誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)、遵守契約、言而有信而立足于社會(huì),通過(guò)大力宣導(dǎo)和教育使大學(xué)生對(duì)誠(chéng)信的認(rèn)識(shí)從感性上升到理性,并自覺(jué)落實(shí)到行動(dòng)上來(lái),從而杜絕惡意拖欠國(guó)家助學(xué)貸款的現(xiàn)象。

高等學(xué)校應(yīng)成立學(xué)生資助工作機(jī)構(gòu),深入了解申請(qǐng)人的貧困狀況,主要掌握貸款學(xué)生的學(xué)習(xí)情況和道德表現(xiàn);建立學(xué)生誠(chéng)信檔案和貸款學(xué)生信息數(shù)據(jù)庫(kù),實(shí)現(xiàn)學(xué)校和銀行信息聯(lián)網(wǎng),及時(shí)告知銀行貸款者的學(xué)籍異動(dòng)和不良行為記錄等情況,以便于銀行及時(shí)變更貸款協(xié)議;并應(yīng)配合銀行及時(shí)跟蹤貸款學(xué)生畢業(yè)后的相關(guān)信息。高等學(xué)校要充分發(fā)揮在國(guó)家助學(xué)貸款管理工作中的參與作用。

九、幫助貧困生大學(xué)生就業(yè),任重而道遠(yuǎn)

2010年預(yù)計(jì)將有630萬(wàn)高校生畢業(yè),遍及全球的世界金融風(fēng)暴,雖然已經(jīng)觸底,但社會(huì)崗位的需求量不會(huì)有明顯增加的,畢業(yè)生就業(yè)將面臨巨大壓力,而且據(jù)專家預(yù)測(cè),這種情形在今后幾年時(shí)間內(nèi)不會(huì)有大的改觀。申請(qǐng)國(guó)家助學(xué)貸款的貧困生大多來(lái)自偏遠(yuǎn)農(nóng)村或城市下崗工人家庭,他們所擁有的社會(huì)信息和資源的支撐相對(duì)欠缺,他們就業(yè)難的問(wèn)題是引發(fā)還貸難的重要因素。有相當(dāng)比例的大學(xué)生畢業(yè)后不能馬上就業(yè),有些畢業(yè)生即時(shí)能就業(yè),但薪水低,只能勉強(qiáng)度日,讓他們按期還貸也有難度。這些負(fù)貸在身的貧困大學(xué)畢業(yè)生剛剛走出校園就面臨著誠(chéng)信危機(jī),應(yīng)該說(shuō),他們中的大部分人并不是存心賴賬,而是由于自身就業(yè)困難缺乏經(jīng)濟(jì)能力,對(duì)于絕大多數(shù)的畢業(yè)生來(lái)說(shuō),誰(shuí)會(huì)輕易地拿自己的誠(chéng)信開(kāi)玩笑呢?解決 “就業(yè)難”引發(fā)“還貸難”問(wèn)題的根本出路在于拓寬大學(xué)生就業(yè)渠道,幫助大學(xué)生就業(yè),鼓勵(lì)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)。

國(guó)家從政策方面鼓勵(lì)和促進(jìn)大學(xué)生就業(yè)和創(chuàng)業(yè),各地方政府也出臺(tái)了相應(yīng)的優(yōu)惠政策。在國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作的通知(〔2009〕3號(hào))中強(qiáng)調(diào)了要強(qiáng)化對(duì)困難高校畢業(yè)生的就業(yè)援助,學(xué)校要加強(qiáng)和改進(jìn)就業(yè)和創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)工作。銀行業(yè)應(yīng)充分利用所掌握的企業(yè)信息資源,廣開(kāi)信息之門,利用一切可能的資源,共同幫扶貧困大學(xué)生就業(yè)和創(chuàng)業(yè)。

應(yīng)該說(shuō),國(guó)家助學(xué)貸款是一項(xiàng)利國(guó)利民的政策,其社會(huì)效益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于經(jīng)濟(jì)效益,國(guó)家助學(xué)貸款一直受到黨和國(guó)家、地方政府、各商業(yè)銀行、高等學(xué)校等部門的高度重視。各部門要深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀,形成合力,一如既往地深入推進(jìn)以生源地信用助學(xué)貸款為代表的國(guó)家助學(xué)貸款工作健康有序地發(fā)展,切實(shí)做好家庭經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生資助工作,使國(guó)家助學(xué)貸款良性運(yùn)轉(zhuǎn),發(fā)揮更大的作用。

參考文獻(xiàn):

[1]張光明:按照新機(jī)制健康持續(xù)地推進(jìn)國(guó)家助學(xué)貸款工作[J].中國(guó)高等教育,2005,(5):21-22

[2]杜 艷:一邊是政策,一邊是市場(chǎng),誰(shuí)是助學(xué)貸款發(fā)放行[N].新聞周報(bào),2004-09-14

[3]中國(guó)人民銀行.國(guó)家助學(xué)貸款指定性貸款計(jì)劃的通知,2003-08-01

篇10

一、“和諧社會(huì)”視角下刑事調(diào)解制度的現(xiàn)狀

調(diào)解，辭海中定義為通過(guò)說(shuō)服教育與勸導(dǎo)協(xié)商，在查明事實(shí)、分清是非和雙方自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，解決糾紛。刑事調(diào)解是調(diào)解制度在刑事領(lǐng)域的應(yīng)用，一般是指刑事案件在第三方主持下，由被害人和犯罪人相互協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議解決刑事糾紛。調(diào)解制度最早誕生在中國(guó)，曾被譽(yù)為東方經(jīng)驗(yàn)而廣受關(guān)注，在訴訟爆炸的今天，這項(xiàng)重要的司法制度在法治現(xiàn)代化的視野中卻似乎顯得格格不入。在刑事訴訟領(lǐng)域，我國(guó)長(zhǎng)期受重刑主義影響，過(guò)分強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)主義，盲目迷信刑罰力量，刑事訴訟僅僅規(guī)定輕微刑事自訴案件可以適用調(diào)解，在實(shí)踐中也沒(méi)有受到重視。而西方國(guó)家借鑒并超越了我國(guó)的傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)，在處理刑事案件上不完全依賴于法庭審判，庭外調(diào)解越來(lái)越多，這一趨勢(shì)的明顯體現(xiàn)是美國(guó)的辯訴交易。目前西方國(guó)家正在興起一種“復(fù)和正義”司法運(yùn)動(dòng)，盡管不同于中國(guó)傳統(tǒng)的民事調(diào)解制度，但也有許多相似之處。在國(guó)外，許多國(guó)家雖然沒(méi)有成形的辯訴交易制度，但廣泛存在著各種“默示的”辯訴交易現(xiàn)象，即不發(fā)生明示交易，通過(guò)被告人積極配合公訴人公訴，主動(dòng)認(rèn)罪服法，作出有罪答辯后獲得較輕的處罰結(jié)果，在法官、檢察官、當(dāng)事人之間形成一種默契，達(dá)成事實(shí)上的交易。我國(guó)刑事訴訟不是建立在復(fù)和正義的基礎(chǔ)上，調(diào)解制度沒(méi)有受到足夠重視，但現(xiàn)行法律關(guān)于刑事調(diào)解明示或“默示”的規(guī)定，在“和諧社會(huì)”的視角中顯得格外突出。

首先，我國(guó)現(xiàn)行法律有關(guān)于刑事訴訟適用調(diào)解的具體規(guī)定。例如，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十二條規(guī)定，人民法院對(duì)于告訴才處理的案件以及被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以進(jìn)行調(diào)解。同時(shí)，該條款也規(guī)定被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件不適用調(diào)解。由此可見(jiàn)，在我國(guó)刑事訴訟中，對(duì)于輕微刑事自訴案件，可以適用調(diào)解方式。

又如，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。依據(jù)這一規(guī)定作出的不起訴決定，司法實(shí)踐稱之為“相對(duì)不起訴”，這種相對(duì)不起訴制度賦予了檢察機(jī)關(guān)很大的起訴裁量權(quán)，實(shí)際上已經(jīng)包含著一種辯訴交易。在這項(xiàng)制度中，對(duì)犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院是否作出不起訴決定，很大程度上取決于犯罪嫌疑人的認(rèn)罪態(tài)度，如果其不認(rèn)罪或無(wú)悔改之意，提起公訴是必然的，如果其如實(shí)認(rèn)罪或真誠(chéng)悔過(guò)，才能換取檢察機(jī)關(guān)的相對(duì)不起訴決定。又如，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在三十萬(wàn)元以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這條規(guī)定實(shí)際上存在很大的調(diào)解空間，肇事者如果能及時(shí)賠償被害人全部經(jīng)濟(jì)損失或者部分經(jīng)濟(jì)損失，在征得被害人同意后可以獲得免罪，肇事者如果拒不賠償則會(huì)獲罪受罰。

其次，我國(guó)刑事司法實(shí)踐有“默示的”辯訴交易現(xiàn)象存在。在公訴制度改革中，某些基層檢察機(jī)關(guān)在最高人民檢察院的指導(dǎo)下，對(duì)一些依法應(yīng)當(dāng)起訴的案件進(jìn)行了暫緩不起訴的試點(diǎn)。這類案件不具備相對(duì)不起訴的法定條件，但是，如果起訴既不利于犯罪嫌疑人盡快回歸社會(huì)，也不利于社會(huì)的根本利益，而不起訴則可能于犯罪者本人和社會(huì)都有利。例如，在未成年人和大學(xué)生犯罪中進(jìn)行試點(diǎn)，取得了較好的法律效果和社會(huì)效果，初步實(shí)踐表明是成功的，這種暫緩不起訴的成功實(shí)踐可以說(shuō)是辯訴交易制度在我國(guó)的初步嘗試。又如，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的刑事司法政策多年來(lái)一直貫穿于我國(guó)刑事案件處理的全過(guò)程，成了司法工作人員在處理案件中與犯罪嫌疑人或被告人“交易”的法律依據(jù)，這項(xiàng)基本法律原則實(shí)際上是“默示”的辯訴交易在司法實(shí)踐中的運(yùn)用。

二、“和諧社會(huì)”視角下刑事調(diào)解制度的缺陷

和諧社會(huì)首先是法治社會(huì)，法治的核心內(nèi)容是公平正義。在“和諧社會(huì)”視角下，刑事調(diào)解制度是否能守衛(wèi)正義？眾說(shuō)紛紜。美國(guó)芝加哥大學(xué)教授J·斯卡勒胡弗爾直率地評(píng)價(jià)“辯訴交易嚴(yán)重?fù)p害了有效懲罰犯罪和準(zhǔn)確區(qū)分有罪無(wú)罪的公共利益”，“辯訴交易是一場(chǎng)災(zāi)難，應(yīng)當(dāng)廢除?！?的確，辯訴交易的存在威脅著司法公正，甚至在某些場(chǎng)合難免犧牲一些正義。我國(guó)的刑事訴訟調(diào)解制度雖然不同于美國(guó)的辯訴交易制度，但其核心內(nèi)容和基本精神是一致的，都是希望在實(shí)現(xiàn)司法公正的同時(shí)，提高司法效率，節(jié)約訴訟成本，因此，我國(guó)刑事調(diào)解制度同樣有犧牲司法正義之虞。許多學(xué)者提出刑事調(diào)解容易使有罪者逃脫懲罰，使無(wú)罪者枉受處罰，對(duì)刑事調(diào)解的正義性提出了質(zhì)疑。

（一）刑事調(diào)解制度違反罪刑相適應(yīng)原則，使犯罪者逃脫應(yīng)有的懲罰。

刑事訴訟調(diào)解中“交易”的內(nèi)容主要有三種類型：一是減輕指控；二是放棄指控；三是量刑交易。檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪的指控或者法院對(duì)罪犯的判刑都沒(méi)有到位，使犯罪者逃脫了依照法律應(yīng)當(dāng)受到的懲罰，這無(wú)疑背離了罪與刑相適應(yīng)的基本原則。因此，有些學(xué)者指出刑事調(diào)解是在出賣正義，讓犯罪分子鉆了法院和檢察院的空子，沒(méi)有讓其得到應(yīng)有的懲罰。《中華人民共和國(guó)刑法》第五條規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這是我國(guó)刑法著名的罪刑相適應(yīng)原則，體現(xiàn)了罰當(dāng)其罪的正義要求。依據(jù)這項(xiàng)原則，無(wú)論是對(duì)犯罪分子科以多余的刑罰，還是給予過(guò)輕的刑罰，都有悖正義原則。因此，如果在我國(guó)推行刑事訴訟調(diào)解制度，不僅犯罪分子所犯罪行與所受刑罰不相適應(yīng)，而且同樣罪行的罪犯可能因?yàn)檎J(rèn)罪態(tài)度不同而受到明顯不同的懲罰，使量刑不再以犯罪事實(shí)為主要依據(jù)，而是以犯罪后的認(rèn)罪態(tài)度為重點(diǎn)，狡猾的犯罪分子可能會(huì)利用交易逃脫應(yīng)有的懲罰，顯然不符合正義的原則。

（二）刑事調(diào)解制度違反無(wú)罪推定原則，使無(wú)罪者枉受有罪懲罰。

我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，被告人在法院宣告判決前，不能認(rèn)定其有罪。根據(jù)無(wú)罪推定原則，控訴方的負(fù)擔(dān)明顯重于辯護(hù)方，如果控方不能以充足的證據(jù)推翻無(wú)罪的推定，被告人就當(dāng)然認(rèn)定無(wú)罪。因此，對(duì)于控訴方而言，他們手中的證據(jù)必須經(jīng)得起法庭的質(zhì)證，否則將承擔(dān)指控失敗的風(fēng)險(xiǎn)。司法實(shí)踐中，公訴機(jī)關(guān)往往更關(guān)心法院對(duì)其指控的肯定，而不太在乎量刑的輕重，他們寧可與犯罪嫌疑人私下交易了結(jié)案件，也不愿經(jīng)受指控失敗的風(fēng)險(xiǎn)。而對(duì)于辯護(hù)方而言，他們只要被指控有罪，無(wú)論其是否實(shí)施犯罪，被判決有罪的可能性會(huì)明顯大于宣告無(wú)罪的可能性。司法實(shí)踐中，控訴方往往利用自身強(qiáng)大的恐怖優(yōu)勢(shì)，引誘和迫使無(wú)罪的人承認(rèn)有罪，而無(wú)罪的人面對(duì)強(qiáng)大的控訴主體，往往寧可選擇與控訴方達(dá)成交易，愿意接受較小的冤枉而避免蒙受更大的冤枉，這顯然違背了無(wú)罪推定原則。真實(shí)的合意是調(diào)解存在的生命！相對(duì)于強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)關(guān)，被告人只不過(guò)是一個(gè)弱小的防御主體，其在刑事訴訟中作為一方當(dāng)事人的調(diào)解自愿原則又怎能實(shí)現(xiàn)？因此，刑事訴訟調(diào)解制度破壞了無(wú)罪推定和人權(quán)保障機(jī)制，顯然違背了正義的原則。

（三）刑事調(diào)解制度減輕了刑罰的威懾力，削弱了刑罰預(yù)防犯罪的功能。

盡管刑罰在預(yù)防犯罪上沒(méi)有取得完全成功，但其對(duì)犯罪有預(yù)防功能是毫無(wú)疑問(wèn)的。如果認(rèn)為被告人已經(jīng)認(rèn)罪和悔罪，主觀惡性不再嚴(yán)重，可以不追究刑罰或減輕刑罰而達(dá)到預(yù)防犯罪，那么刑事調(diào)解則可能使刑罰的威懾效應(yīng)降低，引導(dǎo)潛在的罪犯鋌而走險(xiǎn)，以身試法。因此，刑事訴訟的調(diào)解雖然提高了司法效率，節(jié)約了訴訟成本，但減弱了刑罰的威懾力，犧牲了刑罰對(duì)于犯罪的有效預(yù)防，縱容了犯罪行為的滋長(zhǎng)，不符合正義的原則。

（四）刑事調(diào)解制度違反我國(guó)現(xiàn)有刑事訴訟的價(jià)值取向。

刑事訴訟不同于民事訴訟，民事訴訟是當(dāng)事人自己行使訴訟權(quán)，維護(hù)自己的個(gè)人權(quán)益，而刑事訴訟是國(guó)家對(duì)犯罪嫌疑人行使追訴權(quán)，維護(hù)公共的社會(huì)秩序，保護(hù)普遍的社會(huì)利益，除少量刑事自訴案件外，沒(méi)有必要在當(dāng)事人之間進(jìn)行調(diào)解。這種觀點(diǎn)是建立在我國(guó)刑事訴訟強(qiáng)調(diào)以國(guó)家和社會(huì)為重心，輕視個(gè)人權(quán)利保護(hù)的價(jià)值基礎(chǔ)上，具有一定的普遍性。比如，我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定被害人如果不服一審判決，只能通過(guò)申請(qǐng)檢察院抗訴的方式來(lái)主張權(quán)利，剝奪了被害人的直接上訴權(quán)，這是我國(guó)長(zhǎng)期宣揚(yáng)集體主義，貶斥個(gè)人主義導(dǎo)致立法上的價(jià)值取向。如上所述，刑事訴訟調(diào)解制度不符合我國(guó)現(xiàn)有刑事訴訟國(guó)家和社會(huì)為重的價(jià)值取向，與“和諧社會(huì)”對(duì)正義的要求相悖。

（五）刑事調(diào)解制度違反我國(guó)現(xiàn)有證據(jù)制度的要求。

我國(guó)刑事訴訟證據(jù)制度追求的證據(jù)規(guī)則是絕對(duì)真實(shí)性，而不是高度蓋然性，對(duì)證據(jù)要求充分確鑿。因而，證據(jù)充分就應(yīng)判決有罪，證據(jù)不足就應(yīng)判決無(wú)罪，沒(méi)有任何回旋余地，不需要進(jìn)行調(diào)解，這顯然是正義的要求。刑事訴訟調(diào)解制度不符合我國(guó)現(xiàn)有證據(jù)制度的要求，在和諧社會(huì)的視角中顯得格格不入。

三、“和諧社會(huì)”視角下刑事調(diào)解制度的價(jià)值

和諧社會(huì)是民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安全有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。因此，一個(gè)社會(huì)和諧與否，正義固然重要，但不是唯一的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。肖揚(yáng)院長(zhǎng)說(shuō)，“不能犧牲公平和正義來(lái)求得短暫的和諧”，“遲到的正義不是正義”。刑事調(diào)解制度確實(shí)存在種種弊端，對(duì)司法正義確實(shí)造成一定威脅，但它是我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)解決輕微刑事案件的一項(xiàng)重要司法制度，在妥善化解社會(huì)矛盾、有效節(jié)約司法成本、促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定方面發(fā)揮了重要作用，有著不容忽視的優(yōu)勢(shì)，不能否認(rèn)這項(xiàng)制度存在的合理價(jià)值。如果說(shuō)，刑事調(diào)解制度在提高刑事訴訟效率的同時(shí)，能將犯罪者逃脫必要懲罰和無(wú)辜者受到不應(yīng)有懲罰的風(fēng)險(xiǎn)降低到最低限度，那么這項(xiàng)制度對(duì)于正義的實(shí)現(xiàn)，對(duì)于和諧社會(huì)的實(shí)現(xiàn)將具有重要意義。

（一）刑事調(diào)解制度有利于節(jié)約訴訟成本，提高司法效率。

遲來(lái)的正義非正義，案件只有及時(shí)審判，及時(shí)處理，才能有力地打擊犯罪，保護(hù)人民，有效地彰顯法律懲惡揚(yáng)善的功能，維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。目前，世界各國(guó)刑事發(fā)案率急劇上升，積案成為世界性難題，法官驚呼訴訟爆炸時(shí)代來(lái)臨，如何減緩訴訟壓力，使有限的司法資源合理有效分配，滿足維護(hù)社會(huì)最大公正的需要，刑事調(diào)解是唯一出路。在國(guó)外，刑事調(diào)解制度成為節(jié)約訴訟成本、減緩法院壓力的有效途徑。例如，美國(guó)在解決刑事犯罪高發(fā)現(xiàn)狀中，調(diào)解扮演著重要角色，據(jù)美國(guó)《司法》雜志統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦法院歸檔案件中90％的案件未通過(guò)審判，而是通過(guò)調(diào)解、和解等方式獲得解決。法國(guó)檢察官對(duì)輕罪和違警罪提起公訴前，可征得當(dāng)事人同意進(jìn)行調(diào)解。德國(guó)于1987年對(duì)刑事訴訟法及法院組織法進(jìn)行修改，其中一項(xiàng)內(nèi)容即是促進(jìn)行為人與被害人之間的和解，1990年將和解制度引入《少年法》。在中國(guó)，自2002年辯訴交易第一案在黑龍江省牡丹鐵路運(yùn)輸法院作出后，刑事調(diào)解制度在我國(guó)法學(xué)界和司法界引起廣泛關(guān)注和重視。在司法資源短缺的我國(guó)，刑事調(diào)解制度可以大量適用簡(jiǎn)易程序，將很多案件的結(jié)案時(shí)間大大提前，從而節(jié)約訴訟成本，集中有限的司法資源辦理大案要案，實(shí)現(xiàn)社會(huì)最大公正。

（二）刑事調(diào)解制度有利于改造犯罪，實(shí)現(xiàn)刑罰功能。

刑罰以懲罰犯罪為手段，以預(yù)防犯罪為目標(biāo)?？v覽古今中外刑法的發(fā)展歷史，殘酷的刑罰制度從未真正有效地遏制犯罪，“亂世用重刑”導(dǎo)致的是“重刑造亂世”的惡性循環(huán)。刑事調(diào)解則以雙方自愿為前提，以說(shuō)理教育為手段，直接作用于犯罪人的內(nèi)心，使其良心發(fā)現(xiàn)，知錯(cuò)能改，這種內(nèi)心的悔悟力量遠(yuǎn)比外部的強(qiáng)制力更強(qiáng)大，更持久。在刑事調(diào)解過(guò)程中，調(diào)解人對(duì)被害人和犯罪人雙方進(jìn)行說(shuō)理、教育，達(dá)成和解，往往有他們周圍的人參與，每一次調(diào)解，對(duì)被害人、犯罪人以及他們周圍的人來(lái)說(shuō)，都是一堂生動(dòng)的法制教育課，這種親身的參與必然在每個(gè)人心中刻下深深的烙印，其意義不僅僅在于圓滿地解決了糾紛，而且讓更多的人受到了法制教育。而刑罰的影響僅僅局限于對(duì)犯罪人懲罰后產(chǎn)生的輻射。由此可見(jiàn)，無(wú)論是對(duì)犯罪人、被害人的教育，還是對(duì)群眾的教育，刑事調(diào)解遠(yuǎn)比刑罰更有效。

（三）刑事調(diào)解制度有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

社會(huì)的穩(wěn)定程度，取決于社會(huì)公眾的心理平和程度，而刑事犯罪很容易打破公眾特別是被害人的心理平和狀態(tài)。有破壞就應(yīng)該有修復(fù)，否則容易造成社會(huì)的普遍不滿情緒，最終導(dǎo)致社會(huì)動(dòng)蕩。我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟制度，往往重視對(duì)犯罪者的懲罰，忽視了對(duì)被害人的安撫，雖然懲戒了罪犯，警告了社會(huì)上的不安定分子，卻未能真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定。一方面，罪犯可能認(rèn)為處罰過(guò)重而不愿認(rèn)罪服法，另一方面，被害人可能認(rèn)為沒(méi)有得到補(bǔ)償而不滿處理結(jié)果，甚至報(bào)復(fù)施害人，引發(fā)新的矛盾沖突，正所謂“一朝用刑，世代相報(bào)”。刑罰強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪，忽視保障當(dāng)事人權(quán)益，不僅無(wú)助于彌合當(dāng)事人之間的關(guān)系，甚至?xí)觿‘?dāng)事人之間的裂痕，使社會(huì)關(guān)系處于一種潛在的不穩(wěn)定狀態(tài)。而刑事調(diào)解以當(dāng)事人為重心，在雙方自愿基礎(chǔ)上保障雙方權(quán)益，通過(guò)調(diào)解相對(duì)減輕犯罪人的處罰，適當(dāng)補(bǔ)償受害人的經(jīng)濟(jì)損失，讓雙方當(dāng)事人均滿意處理結(jié)果，比嚴(yán)懲更能穩(wěn)定社會(huì)。因此，在刑事調(diào)解過(guò)程中，只要合意出于真正的自愿，調(diào)解能夠成為與審判并立的重要的刑事糾紛解決制度，這種制度的存在將會(huì)大大促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

（四）刑事調(diào)解制度有利于發(fā)展刑事辯護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)司法公正。

司法公正是刑事訴訟追求的最高目標(biāo)，我國(guó)目前以司法公正為目標(biāo)的刑事司法改革借鑒了西方國(guó)家的抗辯式訴訟模式，提高了當(dāng)事人的訴訟地位，突出強(qiáng)調(diào)法庭辯論的重要性。但是，如果嚴(yán)格限制刑事訴訟調(diào)解的適用范圍，將在很大程度上限制辯護(hù)工作的開(kāi)展。在美國(guó)，很多著名的大律師都是以擅長(zhǎng)“辯訴交易”而聞名，可以說(shuō)，我國(guó)吸收抗辯式訴訟模式、提高當(dāng)事人訴訟地位的刑事審判方式改革給了刑事訴訟大量適用調(diào)解制度的空間，而適用刑事訴訟調(diào)解制度，反過(guò)來(lái)會(huì)極大地推進(jìn)抗辯式訴訟制度在我國(guó)的進(jìn)一步推廣，這是我國(guó)司法改革的方向，也是世界司法制度發(fā)展的潮流，符合現(xiàn)代社會(huì)文明發(fā)展的趨勢(shì)。

四、“和諧社會(huì)”視角下刑事調(diào)解制度的完善

構(gòu)建和諧社會(huì)，需要妥善化解社會(huì)矛盾，有效穩(wěn)定社會(huì)秩序，必須探索新的刑事糾紛解決機(jī)制，完善我國(guó)刑事訴訟調(diào)解制度。那么，如何完善我國(guó)刑事訴訟調(diào)解制度，讓刑事調(diào)解在構(gòu)建和諧社會(huì)中發(fā)揮其獨(dú)特作用？筆者認(rèn)為，在“和諧社會(huì)”視角下重構(gòu)我國(guó)刑事訴訟調(diào)解制度，必須堅(jiān)持公正與效率兼顧，預(yù)防犯罪與保障人權(quán)并重的原則，將中國(guó)傳統(tǒng)的調(diào)解制度與現(xiàn)代司法程序融為一體，建立具有中國(guó)特色的刑事訴訟調(diào)解制度，讓調(diào)解在社會(huì)轉(zhuǎn)型期發(fā)揮重要作用，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

（一）轉(zhuǎn)變司法理念，推行復(fù)和正義原則。

我國(guó)目前的刑事訴訟是建立在報(bào)應(yīng)主義基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)保護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益，追求刑罰對(duì)犯罪的懲罰與報(bào)復(fù)，而復(fù)和正義著眼于恢復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系，重視國(guó)家權(quán)力和個(gè)人權(quán)利的平衡，強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償受害人因犯罪行為造成的物質(zhì)損失和精神損失。在“復(fù)和正義”司法理念和構(gòu)建和諧社會(huì)背景下，我國(guó)刑事司法的發(fā)展趨勢(shì)必將從犯罪發(fā)生之后的打擊轉(zhuǎn)向犯罪發(fā)生之前的預(yù)防，從對(duì)罪犯的懲罰和報(bào)復(fù)轉(zhuǎn)向?qū)ψ锓傅母谢逃?、?duì)被害人的賠償慰藉、對(duì)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，從而達(dá)到減少社會(huì)沖突，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。因此，轉(zhuǎn)變司法理念，推行復(fù)和正義，必須完善刑罰和刑事訴訟法。

首先，完善刑罰體系，推行刑罰輕緩化。在我國(guó)，緩刑、管制和假釋制度適用率很低。監(jiān)獄目前關(guān)押的犯人達(dá)100多萬(wàn)，其增長(zhǎng)率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了同期人口的增長(zhǎng)率。刑罰本為解決犯罪這一社會(huì)問(wèn)題而設(shè)計(jì)，實(shí)行重刑卻產(chǎn)生了更為嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。依據(jù)復(fù)和正義，在我國(guó)首先要改變重刑觀念，完善刑罰體系，推行刑罰的輕緩化。

其次，完善刑訴法，將調(diào)解制度引入刑事訴訟的各個(gè)階段。為節(jié)約司法資源，促進(jìn)恢復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)把調(diào)解制度貫穿于整個(gè)刑事訴訟過(guò)程中。在偵查階段，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大公安機(jī)關(guān)輕微刑事案件的調(diào)解范圍，對(duì)被害人與加害人經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，被害人明確要求不追究加害人刑事責(zé)任的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出不予立案或撤銷案件決定。在審查起訴階段，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，一是擴(kuò)大相對(duì)不起訴的適用范圍，建議取消《刑事訴訟法》第一百四十二條第二款對(duì)相對(duì)不起訴“犯罪情節(jié)輕微”的限制，將相對(duì)不起訴的范圍擴(kuò)大到刑訴法修改前的免予起訴范圍；二是增加暫緩不起訴制度，對(duì)未成年人和大學(xué)生犯罪中的初犯、偶犯可以適用暫緩起訴；三是借鑒辯訴交易制度，規(guī)定公訴機(jī)關(guān)的求刑權(quán)。在審判階段，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大刑事訴訟調(diào)解的適用范圍，將調(diào)解作為部分案件的結(jié)案方式。在刑罰執(zhí)行階段，仍然需要加強(qiáng)調(diào)解工作，可以把罪犯與被害人的和解作為監(jiān)獄提出減刑、假釋建議的重要參考，這樣既有助于罪犯的改造，又可以補(bǔ)償被害人的損失，平復(fù)報(bào)復(fù)心理，有效化解矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

（二）擴(kuò)大調(diào)解范圍，實(shí)行刑事訴訟調(diào)解雙軌制。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，刑事調(diào)解僅僅適用于有限的刑事自訴案件，即告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。筆者認(rèn)為，應(yīng)擴(kuò)大刑事案件調(diào)解的適用范圍，規(guī)定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪、過(guò)失犯罪、未成年人和在校學(xué)生犯罪等三類案件，均可以適用調(diào)解。在我國(guó)，最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪被視為輕罪，而過(guò)失犯罪的犯罪人主觀惡性較小，鑒于其對(duì)社會(huì)的危害程度較輕，所損害的社會(huì)關(guān)系易于復(fù)合，都應(yīng)當(dāng)適用刑事調(diào)解制度。未成年人和在校學(xué)生是犯罪相對(duì)特殊的主體，未成年人生理、心理發(fā)育不成熟，可塑性強(qiáng)，判刑入獄對(duì)其成長(zhǎng)極為不利，而在校學(xué)生特別是大學(xué)生的培養(yǎng)需要耗費(fèi)大量的社會(huì)成本，因較輕的犯罪而簡(jiǎn)單地科處刑罰，是對(duì)社會(huì)資源的浪費(fèi)，從有利于改造犯罪，保護(hù)未成年人角度出發(fā)，對(duì)未成年人和在校學(xué)生犯罪均可適用調(diào)解。同時(shí)，擴(kuò)大調(diào)解范圍必須把握好分寸，不能全部案件不分輕重一律調(diào)解或和解處理，否則有損司法公正。結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，對(duì)未成年人和在校學(xué)生的下列犯罪應(yīng)當(dāng)限制適用調(diào)解，一是嚴(yán)重危害國(guó)家安全、嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利、嚴(yán)重危害公共安全的犯罪及犯罪等性質(zhì)惡劣的犯罪；二是情節(jié)特別惡劣，如手段特別惡劣、后果特別嚴(yán)重的犯罪；三是犯罪集團(tuán)的首要分子、累犯等一些特殊犯罪分子。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)階段刑事訴訟糾紛解決機(jī)制，筆者認(rèn)為，刑事訴訟調(diào)解應(yīng)實(shí)行自訴和公訴雙軌制。第一，降低立案標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)擴(kuò)大刑事自訴案件范圍。適用調(diào)解的三類刑事案件，如果有具體被害人，被害人均可以直接向人民法院起訴，但我國(guó)刑訴法對(duì)被害人啟動(dòng)刑事自訴程序作出了嚴(yán)格的舉證要求，立案時(shí)要求達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，否則喪氣起訴權(quán)。筆者認(rèn)為，這一立案標(biāo)準(zhǔn)不符合刑事訴訟認(rèn)知規(guī)律，對(duì)于沒(méi)有偵查權(quán)和強(qiáng)制措施的被害人個(gè)人，其立案標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)高于公訴案件，應(yīng)降低自訴案件的立案標(biāo)準(zhǔn)，使被害人能夠跨越這道訴訟的門檻，通過(guò)調(diào)解或和解而解決糾紛，平息矛盾。第二，平衡三方利益，適當(dāng)限制刑事公訴案件調(diào)解權(quán)力。刑事公訴案件有的有具體被害人，有的沒(méi)有具體被害人，沒(méi)有被害人的應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家、社會(huì)作為被害人參與調(diào)解。當(dāng)然，刑事訴訟不同于民事訴訟，不能無(wú)限制適用調(diào)解。

筆者認(rèn)為，刑事公訴案件適用調(diào)解應(yīng)有以下限制：一是限制刑事調(diào)解減輕處罰的幅度。刑事公訴案件調(diào)解要在國(guó)家、被害方、被告方三者之間尋求合理的平衡，防止無(wú)限制的交易損害刑法的威嚴(yán)性，使犯罪行為得到合理懲罰，避免有錢人逃脫刑罰制裁。因此，刑罰可以通過(guò)調(diào)解而減輕，但最高減刑幅度應(yīng)有所限制，建議將減刑幅度控制在應(yīng)判刑罰的1/2至1/3之間。二是限制刑事調(diào)解適用的內(nèi)容。刑事公訴案件調(diào)解不能通過(guò)“交易”而改變客觀事實(shí)，不能通過(guò)調(diào)解而改變犯罪性質(zhì)，不能通過(guò)調(diào)解而以《刑事調(diào)解書》的方式直接結(jié)案。第三，尊重當(dāng)事人訴權(quán)，允許公訴案件轉(zhuǎn)為自訴案件。適用調(diào)解的三類刑事案件可以自訴，也可以公訴，對(duì)已進(jìn)入司法程序的公訴案件，被害人是否有權(quán)處置其訴權(quán)，使公訴案件轉(zhuǎn)為自訴案件。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)尊重而不應(yīng)剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)，國(guó)家公權(quán)力不應(yīng)強(qiáng)行干預(yù)當(dāng)事人的私權(quán)力，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人選擇調(diào)解或和解的權(quán)利，允許已進(jìn)入司法程序的三類刑事案件由公訴案件轉(zhuǎn)為自訴案件，讓有限的司法資源用于急需司法干預(yù)的重要領(lǐng)域。

（三）規(guī)范調(diào)解程序，落實(shí)刑事訴訟調(diào)解自愿原則。

通過(guò)規(guī)范刑事訴訟調(diào)解程序，促進(jìn)刑事訴訟調(diào)解的公正、文明、高效。第一，明確規(guī)定刑事訴訟的申請(qǐng)調(diào)解權(quán)。刑事調(diào)解以自愿為基礎(chǔ)，其啟動(dòng)權(quán)應(yīng)賦予當(dāng)事人。有具體被害人的，啟動(dòng)調(diào)解應(yīng)由被害人和犯罪人雙方同意，沒(méi)有具體被害人的，由檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家和社會(huì)利益的代表，是否啟動(dòng)調(diào)解由犯罪人決定。刑事調(diào)解不是必經(jīng)程序，必須經(jīng)當(dāng)事人自愿申請(qǐng)或同意。當(dāng)事人可以在公安機(jī)關(guān)立案前后、檢察機(jī)關(guān)審查起訴和法院審判三個(gè)階段以口頭或書面形式向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)調(diào)解。第二，明確規(guī)定刑事訴訟調(diào)解人資格。我國(guó)目前刑事審判中的調(diào)解由主審法官進(jìn)行，為了避免“以判壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象發(fā)生，落實(shí)調(diào)解的自愿合法原則，刑事案件應(yīng)實(shí)行調(diào)審分離，促進(jìn)調(diào)解和審判權(quán)良性互動(dòng)。那么，如何規(guī)范刑事訴訟調(diào)解人資格，筆者認(rèn)為，一種方法是讓部分法官專職于調(diào)解，充任調(diào)解法官；另一種方法是借鑒日本、意大利等國(guó)的做法，由司法行政主管部門將轄區(qū)內(nèi)具有一定學(xué)識(shí)、身份和威望的人員，如基層治保組織負(fù)責(zé)人、優(yōu)秀律師、人民陪審員、退休法官等聘請(qǐng)為調(diào)解員，組成調(diào)解委員會(huì)，并將名單公布。第三，明確規(guī)定刑事訴訟調(diào)解的期限和費(fèi)用。法院收到申請(qǐng)書后，可參照仲裁的規(guī)定，由雙方當(dāng)事人選擇調(diào)解員或法院指定調(diào)解法官進(jìn)行調(diào)解。對(duì)于調(diào)解前置和當(dāng)事人提出訴前調(diào)解申請(qǐng)的案件，應(yīng)在30天內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成即轉(zhuǎn)入審判程序。對(duì)于已進(jìn)入審判程序的調(diào)解，如果當(dāng)事人提出申請(qǐng)或法官認(rèn)為有必要進(jìn)行調(diào)解，可由指定的調(diào)解法官或雙方當(dāng)事人商定的調(diào)解員主持調(diào)解，時(shí)間應(yīng)為30天，次數(shù)1次，調(diào)解不成，重新啟動(dòng)審判程序及時(shí)作出判決。同時(shí)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定交納案件受理費(fèi)。財(cái)產(chǎn)案件除交納案件受理費(fèi)外，并按照規(guī)定交納其他訴訟費(fèi)用。因此，對(duì)于刑事附帶民事?lián)p害賠償案件，因其具有民事訴訟性質(zhì)，且?guī)в胸?cái)產(chǎn)給付內(nèi)容，《刑事訴訟法》應(yīng)明確規(guī)定可以收取訴訟費(fèi)，以實(shí)現(xiàn)立法的統(tǒng)一。第四，明確規(guī)定刑事訴訟調(diào)解的法律后果。在公安機(jī)關(guān)立案前后、檢察機(jī)關(guān)審查起訴和法院審判中，如果當(dāng)事人確系自愿調(diào)解或和解，經(jīng)調(diào)解委員會(huì)的專職調(diào)解員調(diào)解并達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，司法機(jī)關(guān)在評(píng)價(jià)和衡量此類案件社會(huì)危害性不大的情況下，應(yīng)當(dāng)分別作出撤銷案件、不起訴、準(zhǔn)予撤訴或免予刑事處罰等決定。

（四）完善監(jiān)督機(jī)制，保障刑事訴訟調(diào)解公正性。