導(dǎo)語：如何才能寫好一篇約定合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    某公司招聘銷售員，陸先生前去應(yīng)聘，經(jīng)洽談協(xié)商，雙方簽訂了一份一年期的勞動合同，合同約定：陸先生的工作崗位是銷售部銷售員；又約定：因公司經(jīng)營需要或陸先生工作能力等原因，公司可以調(diào)動陸先生的工作崗位，陸先生對此可以提出異議，但在改變決定前應(yīng)當服從工作調(diào)動。合同簽訂后，陸先生開始上班履行勞動合同。

    半年后，公司因市場變化而調(diào)整經(jīng)營范圍，為此，需對營銷人員結(jié)構(gòu)作相應(yīng)調(diào)整。經(jīng)部門列出的資料分析，公司對各營銷人員的工作狀態(tài)作了考核，經(jīng)考核排列，陸先生的工作業(yè)績排名綴后。于是，公司即通知陸先生調(diào)動其工作崗位至后勤總務(wù)部門，并要求擇日報到。陸先生認為公司調(diào)動其工作崗位是變更合同的行為，因未與本人協(xié)商，通知變更崗位不能成立，于是拒絕了公司的工作調(diào)動通知。公司經(jīng)多次通知陸先生去新崗位報到無效后，就以陸先生拒不服從公司的工作安排嚴重違反勞動紀律為由，根據(jù)公司員工手冊的規(guī)定對陸先生作出解除勞動合同的處理決定。陸先生不服公司作出的處理決定，雙方于是發(fā)生爭議。

    雙方理由：

    陸先生認為：自己與公司在勞動合同中約定了工作崗位，公司不經(jīng)協(xié)商即通知調(diào)動崗位違反了勞動法關(guān)于合同變更的有關(guān)規(guī)定。要求公司撤銷解除合同決定恢復(fù)原勞動關(guān)系。

    公司認為：公司因經(jīng)營情況變化而調(diào)整人員結(jié)構(gòu)，公司調(diào)整陸先生工作崗位符合雙方合同的約定，陸先生不服從工作安排違反了合同約定并違反了公司規(guī)章制度，公司可以依據(jù)有關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)處理。

    評析：

    本案爭議的焦點是公司是否可以根據(jù)合同的事先約定變動陸先生的工作崗位。

    《勞動法》第十六條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”，根據(jù)該條規(guī)定，勞動合同應(yīng)明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，即勞動合同的內(nèi)容主要是雙方的權(quán)利義務(wù)事項。依法確定的權(quán)利義務(wù)，是雙方履行合同過程中應(yīng)當遵循的基本準則。為此，《勞動法》第十七條又規(guī)定：“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)”，該條規(guī)定確定了合同中載明的雙方權(quán)利義務(wù)的法律約束力，特別強調(diào)了必須履行勞動合同規(guī)定義務(wù)的當事人責(zé)任。由此可見，勞動合同中依法確定的權(quán)利義務(wù)事項，具有雙方必須履行的法律約束力。

篇2

一、合同解除的形式

合同又稱契約，是平等主體間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。訂立同的目的，在于維護正常的社會交易秩序，規(guī)范商品交換過程。所以，各國的合同立法均從鼓勵商品交易，穩(wěn)定交易秩序的目的出發(fā)，規(guī)定當事人對合同的履行應(yīng)是完全的、適時的。對依法成立并生效的合同，不容許隨意的變更和解除以保護交易的安全。但是，客觀情況的千變?nèi)f化，有時會超出人們的合理預(yù)知，當事人履行合同行為的多變性，以及這種種變化對合同的履行所帶來的種種影響，使有些合同的履行變?yōu)椴豢赡芑蛞褵o意義。所以各國的合同法在堅持維護合同效力的前提下，也都相應(yīng)的考慮到了上述因素，規(guī)定了在一定的情況下，準許解除合同，并就解除合同的條件和程序做出相應(yīng)的規(guī)定。一般來講，導(dǎo)致合同的解除是由于不可抗力的發(fā)生或當事人的違約行為；而合同的解除形式又分為法定解除、協(xié)議解除和約定解除。法定解除是由于在合同尚未履行完畢前，發(fā)生了法律所規(guī)定的事由，當事人依法行使解除權(quán)以解除合同。協(xié)議解除是當事人在合同尚未完全履行完畢之前，雙方當事人就合同的解除達成了一致的合意以解除合同。而合同的約定解除則是當事人事先在合同中就解除合同的條件與情況做出約定，在合同尚未履行完畢之前，一旦出現(xiàn)合同所約定的事由或情況，當事人可以通過行使解除權(quán)來解除合同。

二、約定解除的特點

我國《合同法》第93條規(guī)定：“當事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！庇捎诩s定解除亦屬于合同解除的一種，所以，造成合同解除的原因，也仍然體現(xiàn)出致使合同解除的共同的特點，即其原因可分為不可歸咎于當事人的因素和可歸咎于當事人的因素。從當事人訂立合同的目的來講，是為了實現(xiàn)訂立合同時所要追求的預(yù)期利益，雙方當事人均希望通過合同的形式來明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，并以此來保護自己，并約束對方，以最終達到正確、及時地履行合同的目的。所以，合同中所約定的“事由”大部分是由可歸咎于當事人的因素造成。不可歸咎于當事人的因素所造成的“事由”，雖然也可作為解除合同的“約定”而寫入合同，但因該種情況大都與不可抗力或意外事件有關(guān)，且由于該種情況本身的“不可預(yù)測”性，所以，在審判實踐中，此種約定并不多見。同時，合同的約定解除從時間上看，也與其它兩種解除形式相類似，即都是在合同尚未完全履行完畢之時。因合同一旦履行完畢，當事人雙方之間的債權(quán)債務(wù)即歸于消滅，此時無論出現(xiàn)何種情況，均無法造成合同的被解除。另外，它也與法定解除的情況一樣，當事人所獲得的是“解除合同的權(quán)利”，而非合同的直接解除。約定解除與法定解除的區(qū)別在于獲得“解除合同的權(quán)利”起因不同，前者為法定事由的出現(xiàn)，后者為約定事由的出現(xiàn)；約定解除的“解除事由”是由當事人自行約定，因此其比“法定解除”的事由要廣泛的多。

約定解除權(quán)的解除和協(xié)商解除的取別在于：1.約定解除權(quán)解除是事先約定的解除，它僅在合同中規(guī)定解除合同的條件以及一方享有的解除權(quán)，而協(xié)商解除乃是事后約定的除，它是當事人根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的需要解除合同的情況而決定解除合同。2.約定解除權(quán)，不一定導(dǎo)致真正解除合同，因為解除合同的條件不一定成就，合同就不能解除，而協(xié)商解除是當事人協(xié)商決定合同的解除，它一定能導(dǎo)致合同的解除。3.約定解除權(quán)往往約定在一方當事人違約的情況下另一方當事人享有解除權(quán)，而協(xié)商解除并非一定要存在一方違約，只要雙方愿意都可以解除合同。4.約定解除權(quán)的解除一般是單方解除，因為行使解除權(quán)的常常是一方當事人，而協(xié)商解除是雙方解除，這種解除是雙方協(xié)商的結(jié)果。

三、行使解除權(quán)的限制

合同的解除權(quán)，從其權(quán)利性質(zhì)上講，屬于形成權(quán)。“形成權(quán)者，依權(quán)利者一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權(quán)利也?！保凼飞袑捴睹穹傉摗罚萦捎谛纬蓹?quán)“賦予了權(quán)利主體以單方面干預(yù)他人之法律關(guān)系的法律權(quán)利”［迪特爾？梅迪庫思著《德國民法總論》］，就勢必造成他人必須接受權(quán)利主體行使形成權(quán)行為的后果。正因為“形成權(quán)賦予一方當事人得依其單方的意思干預(yù)他人的法律關(guān)系，而如何保相對人亦很重要……?！奔热蝗绱耍蛻?yīng)當保護其免受不公平結(jié)果的損害。為了達到這一目的，各國法律在規(guī)定各種形成權(quán)的同時，也制定了相應(yīng)的限制性規(guī)定，解除權(quán)亦是如此。

單就合同的解除來講，各國合同法都對解除權(quán)的行使設(shè)置了一定的限制條件，如德國民法典第352條規(guī)定：“權(quán)利人因加工或改造已將領(lǐng)受的物改變?yōu)槠渌N類的物的，排除解除權(quán)。”又如日本民法典第548條規(guī)定：“解除權(quán)人因自己的行為或過失，顯著的毀損契約標的物或至不能返還其物時，或因加工、改造將其物變?yōu)樗N類物時，其解除權(quán)消失?！逼渌T如法國、我國的臺灣地區(qū)也都有類似規(guī)定。我國合同法第93條規(guī)定：“當事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同”。從該項規(guī)定來看，在合同履行完畢前，如果出現(xiàn)雙方當事人在合同中所約定的解除條件，一方當事人就享有了解除權(quán)。但享有解除權(quán)并不意味著合同的當然解除。因為約定解除是對解除權(quán)獲取條件的確認，只有當事人正確的行使了這種解除權(quán)，才可以導(dǎo)致合同的解除，而正確的行使解除權(quán)即是法律對解除權(quán)行使的限制。

一般來講，法律對權(quán)利行使的合法性的審查是從程序與實體兩方面進行的，我國《合同法》第95條規(guī)定：“法律規(guī)定或者當事人約定解除權(quán)的行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權(quán)利消滅?！边@是《合同法》對解除權(quán)喪失時限上的規(guī)定?！逗贤ā穼ζ渌獬龣?quán)消滅雖未做更詳細的規(guī)定，但是《合同法》第96條規(guī)定：“當事人依照本法第93條第2款的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方，合同自通知到達對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)確認合同的效力?！边@一條的規(guī)定，實際上是規(guī)定了在對方當事人存有“異議”的情況下，由人民法院或仲裁機構(gòu)來判定合同是否予以解除。

由此可以看出，依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，在當事人約定解除合同的條件成就的情況下，合同并非當然解除。而是如一方當事人表示了異議，則合同是否解除應(yīng)由人民法院（仲裁機構(gòu)）予以確認。故應(yīng)當認為，我國的合同法對約定解除權(quán)的行使是設(shè)置了限制條件的。

四、喪失約定解除權(quán)的判定

合同的解除是當事人終止雙方的債務(wù)關(guān)系的一種民事法律行為，故其亦應(yīng)依據(jù)誠信與公平原則進行。而人民法院為充分保護當事人的合法權(quán)益，應(yīng)在上述原則下，對當事人是否享有解除權(quán)及解除權(quán)行使的是否正當、合法予以審查。具體講，應(yīng)從以下幾個方面綜合判定：

（一）是否有違誠信原則

公平與誠實信用是我國民法的基本原則之一?！睹穹ㄍ▌t》第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”。我國《合同法》總則第五條規(guī)定：“當事人應(yīng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利義務(wù)”。第六條規(guī)定：“當事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)遵循誠信原則”。由此可見，公平與誠信原則是貫穿于整個民事活動之中的。當事人訂立合同起至合同履行完畢，都應(yīng)遵循這一原則。誠實信用原則具有限制及控制內(nèi)容，“即以誠實信用作為任何權(quán)利的內(nèi)在界限，以誠實信用作為控制權(quán)利行使的準則?！保弁鯘设b著］作為“解除當事人雙方權(quán)利義務(wù)”的民事法律行為，當然應(yīng)遵循這一原則。獲得約定解除權(quán)的前提是訂立時約定的條件是否成就，在實踐中這種條件成就與否既有可歸咎于當事人的主觀原因，也有不可歸咎于當事人的客觀原因。同時，某種條件的成就與否還可以通過人為的原因去促成或阻止。因為，客觀情況的變化，會對合同的履行產(chǎn)生不同的影響，當事人的預(yù)期利益亦會因此而發(fā)生變化。在實踐中，經(jīng)常遇到諸如因市場情況發(fā)生變化，一方當事人為獲取額外的利益，而期望或促成某種條件的“成就”，再以條件的“成就”為由，要求解除合同。所以，條件的成就與否，與當事人的人為活動有關(guān)。針對此點，德國民法典第162條規(guī)定：“因條件成就而受到不利益的當事人，違背誠信而阻止條件的成就的，條件視為成就。因條件成就而受到利益的當事人，違背誠信，而促成條件成就的，條件應(yīng)為不成就?！庇纱丝梢?，對條件“成就”與否的判定不應(yīng)簡單的看待結(jié)果，還應(yīng)分析這種“成就”是屬自然“成就”，還屬人為促成，如屬后者，則違背了誠信原則。

（二）是否違背訂立合同所要達到的目的

合同訂立的目的在于合同雙方均取得預(yù)期的利益，而期望解除合同則與訂立合同時的初衷是背道而馳的，一般情況下，除非解除合同會給一方當事人帶來比履行合同更大的利益，當事人通常是會選擇繼續(xù)履行合同。當然，違反合同的約定，給對方造成損失，應(yīng)給對方以相應(yīng)的賠償。但在實踐中，由于市場條件的變化萬千，在某些情況下，解除合同所獲取的利益要大于履行合同的可能性是存在的，如在房屋買賣合同中，因房地產(chǎn)市場價格的波動，同樣品質(zhì)的房子，其價格在合同訂立至履行期間，可能會發(fā)生較大的變化。在價格下滑時，如能解除合同，用退還的房款及利息再重去購買，當然于購房者有利。但該作法，明顯的具有通過解除合同來獲額外利益的傾向，且這種追求解除合同的作法也背離了雙方當事人簽訂合同時所共同追求的目的。

（三）是否能夠返還原物

篇3

合同約定解除的情形為，雙方當事人在合同中約定未來可能出現(xiàn)的解除合同的條件出現(xiàn)時，合同解除。

【法律依據(jù)】

《合同法》第93條，當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。

《合同法》第96條，當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇4

建設(shè)工程施工合同可以約定建設(shè)單位所在地法院管轄，也可約定施工單位所在地法院管轄，也約定簽約地法院管轄。

《中華人民共和國民事訴訟法》第三十四條規(guī)定，合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

《中華人民共和國民事訴訟法》第三十四條

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇5

2002年，A房地產(chǎn)開發(fā)公司以裝修某行政單位辦公樓需墊資為由向B銀行申請流動資金貸款；B銀行經(jīng)審查后，給予了A公司人民幣3000萬，期限一年的貸款。其中貸款條件為：（1）A公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)C房地產(chǎn)開發(fā)公司提供保證擔(dān)保；（2）該辦公樓的產(chǎn)權(quán)方D單位承諾將裝修款付至A公司在B銀行開立的監(jiān)管賬戶中用于還款。為此， A、B雙方簽署了《借款合同》；B、C雙方簽署了《保證合同》；A、B、D三方簽署了約定裝修款付至監(jiān)管賬戶用于還款的《補充協(xié)議》。據(jù)此，B銀行于2002年5月向A公司發(fā)放了3000萬貸款。

2003年5月貸款到期后，因裝修工程沒有驗收完畢，A公司無法歸還貸款，B銀行對該筆貸款進行了借新還舊，借新還舊條件同貸款條款。在辦理借新還舊手續(xù)時，相關(guān)方簽署了《借款合同》和《保證合同》，并在《借款合同》中約定“A、B、D三方簽署的《補充協(xié)議》依然有效”。

2003年8月，D單位向監(jiān)管賬戶支付了1200萬款項。對該款項的處理，A、B雙方發(fā)生分歧。A公司要求劃至其他賬戶，另作他用。其理由是：（1）借新還舊貸款還沒有到期；（2）裝修尾款遠大于3000萬，且借新還舊的《借款合同》中沒有約定D單位一旦付款就用于還款。B銀行則要求用于還款，理由是：（1）貸款用途是裝修，裝修款應(yīng)用于還款；（2）原初貸款本已到期，如不借新還舊則已逾期；以后的裝修款還不知道何時才能支付，如現(xiàn)在不還款，借新還舊到期后還有可能出現(xiàn)逾期。A、B雙方幾經(jīng)協(xié)商都未能達成一致處理意見。在這種情況下，B銀行強行扣收了該筆款項用于還款；同時，鑒于A公司已表達了“如扣劃該筆款項將不還余款”的意思，B銀行宣布貸款提前到期，并將A、C、D三方訴至法院，要求三方履行各自的責(zé)任。

一審法院和二審法院經(jīng)審理后都認為，借新還舊《借款合同》中“A、B、D三方簽署的《補充協(xié)議》依然有效”的約定因未經(jīng)D單位確認，對D單位沒有約束力。因此判決如下：（1）A公司承擔(dān)還款責(zé)任；（2）C公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；（3）D單位免責(zé)。

由于A、C公司都是項目公司，在訴訟階段，兩公司僅有的少量財產(chǎn)也被轉(zhuǎn)移，經(jīng)營也基本停止，等判決書生效后已沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，結(jié)果B銀行的1800萬余款全部損失。

案件點評

法律文書、法律條款的效力

在本案中，借貸雙方在業(yè)務(wù)的開始就都寄希望D單位的裝修款用于還款，因此，在法律文書上確保D單位有義務(wù)將裝修款付至監(jiān)管賬戶是至關(guān)重要。B銀行在第一次發(fā)放貸款時，通過《補充協(xié)議》的方式讓D單位承擔(dān)了這一責(zé)任，但遺憾的是，在辦理借新還舊手續(xù)時，僅在《借款合同》中附加了“A、B、D三方簽署的《補充協(xié)議》依然有效”的條款，而沒有讓D單位對此條款進行確認。雖然D單位在借新還舊后向監(jiān)管賬戶支付了款項，但根據(jù)合同相對性原理，該條款的效力，也就是說D單位有沒有義務(wù)將裝修款支付到監(jiān)管賬戶是有疑義的。爭議發(fā)生后，D單位就沒再作支付，在訴訟中，D單位也是以該補充條款沒經(jīng)其確認因而對其無效為由進行抗辯的。法院以補充條款未經(jīng)D單位確認為由判決D單位免責(zé)，在法理上是說得通的。

授信條件的適當性

在本案中，B銀行最終損失的另一重要原因是擔(dān)保的虛化。作為保證擔(dān)保人的C公司本來是第二還款來源，但由于C公司與A公司是關(guān)聯(lián)公司，共同受一個股東控制；更重要的是A、C兩公司都是房地產(chǎn)項目開發(fā)公司，沒有多少固定資產(chǎn)，也沒有持續(xù)經(jīng)營的內(nèi)在要求。因此，基本上沒有多少實際擔(dān)保能力。在本案發(fā)生糾紛后，A、C公司停止了業(yè)務(wù)經(jīng)營，少量的辦公設(shè)備，如電腦等也轉(zhuǎn)移他處，結(jié)果使B銀行根本就找不到可供執(zhí)行的財產(chǎn)。

對銀行的啟示

結(jié)合本案例的分析，筆者認為銀行在防范類似風(fēng)險上應(yīng)注意以下幾點：

授信風(fēng)險控制措施應(yīng)切實有效

風(fēng)險對銀行來說是與生俱來的，因此，風(fēng)險并不可怕，重要的是要知道風(fēng)險在哪，該如何控制這些風(fēng)險。在本案中，B銀行意識到了A公司的還款能力風(fēng)險，也采取了諸如保證擔(dān)保、鎖定還款來源等風(fēng)險控制措施，但由于風(fēng)險控制措施的有效性和執(zhí)行性等原因，使這些風(fēng)險控制措施最終形同虛設(shè)。

本貸款業(yè)務(wù)的風(fēng)險控制措施有三個：

A公司的還款。借款人是還款的第一來源，因此其還款能力和還款意愿是非常重要的。對還款能力可以通過財務(wù)報表和項目情況等要素進行客觀評價，對還款意愿則只能通過歷史記錄和負責(zé)人情況等要素進行主觀判斷。在本案中，A公司是一個項目公司，項目公司的經(jīng)營項目特定、經(jīng)營期限較短、經(jīng)營資產(chǎn)較少等問題應(yīng)該引起B(yǎng)銀行的重視，但由于B銀行認為靠鎖定D單位的付款就足以還款，因而忽視了對A公司自身的風(fēng)險評估。

C公司的保證擔(dān)保。相對于抵押擔(dān)保和質(zhì)押擔(dān)保，由于保證擔(dān)保具有不用轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的占有、不用辦理抵（質(zhì)）押登記、不用進行擔(dān)保物評估等優(yōu)點，在擔(dān)保實踐中運用較多。但保證擔(dān)?？康氖潜ＷC人的信用，因此保證人的還款能力和還款意愿對保證擔(dān)保的實際效果非常重要。然而，保證擔(dān)保畢竟是一項負擔(dān)，存在要履行擔(dān)保責(zé)任的可能，因此，沒有一定關(guān)系的企業(yè)間是不愿充當保證人的，也由此使關(guān)聯(lián)擔(dān)保在實踐中非常普遍。

在本貸款業(yè)務(wù)中，A公司和C公司就是兩個關(guān)聯(lián)公司。這種擔(dān)保未嘗不可。但由于C公司也是一個項目公司，其還款能力是非常有限的，銀行也是容易識別的。然而，在本業(yè)務(wù)中，B銀行卻由于偏信于D單位的付款，認為C公司的保證擔(dān)保僅僅是一個表象，因此對C公司的擔(dān)保能力的風(fēng)險沒有引起足夠重視。結(jié)果讓一個沒有擔(dān)保能力的公司承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任。

D單位的指定付款。由于D單位是一個行政單位，其支付辦公樓裝修款的能力是沒有問題的。但既然是工程裝修，就存在能否按時按質(zhì)完成裝修過程的風(fēng)險。在本業(yè)務(wù)中，B銀行對這一風(fēng)險也估計不足。如2003年5月第一次貸款到期時，就是由于裝修沒有完工，裝修款無法支付，而導(dǎo)致不能按期還款。在不得不進行借新還舊后，又由于操作手續(xù)的失誤，使該還款來源也沒被鎖住。

總之，在本業(yè)務(wù)中，由于B銀行將風(fēng)險控制措施過于集中在D單位的指定付款，在業(yè)務(wù)開始就埋下了風(fēng)險隱患，所以因種種原因，使風(fēng)險最終發(fā)生。

確保法律文書的合法有效性

完備有效的法律文書是銀行授信業(yè)務(wù)鎖定風(fēng)險的重要手段。在本貸款業(yè)務(wù)中，B銀行的有關(guān)人員就是由于沒有準確理解合同相對性原理，沒有充分認識到法律文書對控制風(fēng)險的重要性，而直接導(dǎo)致了風(fēng)險的發(fā)生。

在銀行的各類授信業(yè)務(wù)中，需要與受信人簽訂一系列的法律文書，以控制風(fēng)險。這些法律文書，一方面需要在條款上確定各方的權(quán)利義務(wù)，全面落實各種風(fēng)險控制措施，甚至在一定程度上偏重于保護銀行利益；另一方面需要通過合同簽訂等手續(xù)確保法律文書對各方的有效。在銀行實務(wù)中，由于各銀行基本上都成立了法律部門或法律崗位，已經(jīng)能夠保證法律條款的有效性；但由于在授信業(yè)務(wù)的操作環(huán)節(jié)中，或者是操作人的法律風(fēng)險意識不強，或者是由于客戶過于強勢而不得不遷就客戶，致使在合同簽訂環(huán)節(jié)存在許多問題，如虛假簽字、假印鑒、無權(quán)人簽字、合同內(nèi)容錯漏等。

這些問題的存在，直接原因是經(jīng)辦人的水平、意識等，但更進一步講，也與目前法律部門和法律人員在銀行內(nèi)部的實際地位有關(guān)。在實務(wù)中，各銀行都強調(diào)法律部門的重要性，要求法律部門在風(fēng)險控制和業(yè)務(wù)推動中發(fā)揮主要作用；但在實際上，法律部門往往成為要求高精地、矛盾集中地、糾紛解決地、待遇低洼地。這種狀況的存在，抑制了一些法律部門和法律人員的工作積極性和責(zé)任心。而對具有工作效果難以量化評價、工作蘊含的風(fēng)險滯后發(fā)生、道德風(fēng)險難以客觀評價等特點的法律工作，法律人員的工作積極性和責(zé)任心是決定其工作長遠效果的重要因素。

糾紛發(fā)生后，協(xié)商應(yīng)保持適度的靈活性

在本案糾紛發(fā)生后，A公司曾表示，裝修余款超過了3000萬，足以償還貸款，而該公司目前急需該筆資金，如果B銀行能不扣劃還貸，A公司的實際控制人愿意為該筆貸款提供個人連帶保證擔(dān)保。該提議被B銀行研究后，相關(guān)人員都認為，扣劃該1200萬，可能損失1800萬；但如果不扣劃該1200萬，則可能損失3000萬，因此，沒有接受該提議。

B銀行當時的扣款行為，確認使其收回了1200萬，避免了發(fā)生損失3000萬的風(fēng)險。但如果換個角度分析，B銀行當時的扣款行為也存在值得商榷的地方。在當時情況下，對另1800萬貸款的回收，B銀行實際上沒有可能。理由是：（1）A、C公司都是房地產(chǎn)項目開發(fā)公司，自身沒有多少固定資產(chǎn)；（2）A、C公司受同一人控制，容易采取一致行動；（3）借新還舊《借款合同》中的附加條款對D單位沒有約束力，至少其效力不確定；且D單位與A公司關(guān)系密切，容易受A公司的影響。

篇6

    關(guān)鍵是要把握房屋買賣過程中的幾個階段：

    1.預(yù)售合同的簽訂之日；

    2.房產(chǎn)商取得新建商品房竣工驗收合格證書之日；

    3.房產(chǎn)商取得新建商品房的“大產(chǎn)證”之日；

    4.新建商品房取得《住宅交付使用許可證》之日，房產(chǎn)商將房屋可以交付購房者使用。

    5.辦理“小產(chǎn)證”之日。至此，新建商品房的買賣終告段落。

篇7

一、《合同法》第六十條第二款規(guī)定“當事人應(yīng)當遵循誠實信用，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”

二、《合同法》第六十一條規(guī)定“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

三、《合同法》第六十二條規(guī)定“當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

1、質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的，按通常標準或者符合合同目的的特定標準履行;

2、價款或者報酬不明確的，按照合同訂立時履行地的市場價格履行;依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定;”

3、履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間。

4、履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

5、履行費用的負擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負擔(dān)。

四、出賣人應(yīng)當按照合同約定的地點交付標的物。當事人沒有約定交付地點或約定不明確的，依《合同法》第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定(《合同法》第一百四十一條)：

篇8

2006年7月1日黃某與某商業(yè)公司簽訂勞動合同，后雙方又分別于2008年7月1日和2012年7月1日簽訂兩份固定期限勞動合同，合同期限最終截止日為2016年6月30日。2013年6月7日雙方勞動關(guān)系解除。

2013年5月7日，某商業(yè)公司向黃某發(fā)出《調(diào)崗?fù)ㄖ獣?，?nèi)容為該公司根據(jù)經(jīng)營情況進行業(yè)務(wù)調(diào)整，依據(jù)《勞動合同》及《就業(yè)規(guī)則》的規(guī)定，將黃某的工作所屬部門由公司技術(shù)部調(diào)整為銷售本部-天津分公司，崗位由認證調(diào)整為銷售，職位由經(jīng)理（等級4c）調(diào)整為主管（等級2a），月基本工資由10500元調(diào)整為6800元，另付3700元/月作為工作地點變化的生活補貼，此補貼支付期限為一年，工作地點自2013年7月1日起調(diào)整至天津，并要求黃某即日起至2013年6月30日止接受銷售本部-天津分公司進行的新工作崗位的崗前培訓(xùn)，公司將負擔(dān)去天津的交通費用及自2013年7月1日至7月15日的房租費用，此期間以便黃某在當?shù)刈孕薪鉀Q住宿，若黃某因個人原因無法于2013年7月1日赴新工作地點需向公司書面申請并說明原因，公司會對具體赴任時間予以適當考慮。2013年5月10日至2013年6月4日期間，某商業(yè)公司繼續(xù)向黃某發(fā)出《調(diào)崗?fù)ㄖ獣饭灿?次，內(nèi)容均為要求黃某依據(jù)2013年5月7日發(fā)出的《調(diào)崗?fù)ㄖ獣返陌才牛巴N售本部報到并接受相關(guān)崗位培訓(xùn)等。由于黃某不同意某商業(yè)公司的調(diào)整安排，未按《調(diào)崗?fù)ㄖ獣穲?zhí)行，因此某商業(yè)公司于2013年5月17日發(fā)出《書面警告》、2013年5月24日發(fā)出《停職處分》，并于2013年6月6日發(fā)出《懲戒解雇通知書》，內(nèi)容為黃某一再拒絕服從公司的調(diào)崗安排并無視公司的處分、警告，給業(yè)務(wù)執(zhí)行造成嚴重影響，根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第（二）款、公司《就業(yè)規(guī)則》、《勞動合同書》的規(guī)定，給予黃某懲戒解雇處罰，并要求黃某在接到該通知的一個小時內(nèi)，歸還公司所有物品、資料，收拾帶走個人物品，離開公司，公司將于2013年6月7日起依法與黃某解除勞動關(guān)系。黃某主張某商業(yè)公司單方面調(diào)整工作崗位并未與其協(xié)商達成一致意見，且公司安排的崗位和待遇低于原來的標準，該單方調(diào)整屬于違法行為，而由于其拒絕公司的安排將其辭退的行為屬于違法解除行為，公司與其解除勞動關(guān)系依據(jù)的《勞動合同書》及《就業(yè)規(guī)則》中“公司根據(jù)工作需要，隨時變更員工的工作，員工必須服從”“員工的錄用、職務(wù)、崗位變動以及其他人事安排，均由公司決定”等有關(guān)條款也違反法律規(guī)定的協(xié)商一致的要求，屬于無效條款。某商業(yè)公司主張《就業(yè)規(guī)則》依據(jù)民主程序制定、修改，其內(nèi)容不存在違反國家法律、行政法規(guī)及政策的情形，并已通過郵件形式向全體員工公示，是合法有效的規(guī)章制度，無論是調(diào)崗內(nèi)容、待遇以及通知程序均合情合理，而黃某拒絕此次調(diào)崗，并未提出任何合理理由，已經(jīng)嚴重侵犯了公司行使企業(yè)自主管理的權(quán)利，也違反了公司的規(guī)章制度，公司對其雙方就勞動關(guān)系解除合法與否發(fā)生爭議訴訟。

[審理結(jié)果：]

法院經(jīng)審理認為，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容；用人單位與勞動者解除勞動合同應(yīng)當有合法依據(jù)。某商業(yè)公司如在客觀上確需變更與黃某勞動合同中約定的工作部門、工作位、工作地點、工資標準、職位等級等涉及黃某切身利益的重大事項，應(yīng)與黃某平等協(xié)商，達成一致意見后方可變更原勞動合同約定的相關(guān)內(nèi)容。但從某商業(yè)公司向黃某發(fā)送的6次《調(diào)崗?fù)ㄖ獣返膬?nèi)容看，此次調(diào)整系某商業(yè)公司的單方安排，未體現(xiàn)與黃某協(xié)商的意圖，且某商業(yè)公司未舉證證明雙方就變更勞動合同內(nèi)容曾進行過誠信、充分而有效的協(xié)商，在雙方未經(jīng)平等協(xié)商，未就變更勞動合同內(nèi)容達成一致意見的情況下，就直接作出《書面警告》《停職處分》等處罰，并以黃某拒絕調(diào)崗、嚴重違反公司規(guī)章制度為由作出《懲戒解雇通知書》，不符合法律規(guī)定，應(yīng)屬違法，以上處分應(yīng)予撤銷，某商業(yè)公司應(yīng)支付黃某違法解除勞動關(guān)系的賠償金。

[評析意見：]

一、何種情況構(gòu)成“客觀情況發(fā)生重大變化”？

《勞動合同法》明確規(guī)定工作內(nèi)容和工作地點屬于勞動合同的必備條款；已經(jīng)形成的勞動合同應(yīng)當全面、合法地履行；變更勞動合同應(yīng)當依法進行，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。實踐中，由于宏觀經(jīng)濟形勢影響、經(jīng)營狀況變化、原材料漲價與人工成本提高，以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整與產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移等各種原因，用人單位需要單方變更勞動合同內(nèi)容的情況時有發(fā)生，由此往往引發(fā)勞動爭議。那么以上情況是否屬于客觀情況發(fā)生重大變化呢？

《勞動法》實施至今，僅有原勞動部辦公廳《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》（以下簡稱《說明》）第二十六條第三款對“客觀情況”作出了說明：本條中的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十六條所列的客觀情況。此外沒有其他相關(guān)法律或文件對“客觀情況”作出準確界定。有觀點認為，“客觀情況”只能是《說明》中列舉的“企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移”等對于用人單位而言極其重大的情形，不宜作擴大解釋。對此，筆者認為，若客觀事實的發(fā)生同時影響到用人單位和勞動者雙方，并直接導(dǎo)致勞動合同無法履行，而此情形在雙方簽訂勞動合同時并不能被預(yù)見，應(yīng)當認定為符合該法條中的“客觀情況發(fā)生重大變化”?！墩f明》中列舉的“企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移”等情形僅是對“發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況”這一解釋的說明性舉例，不應(yīng)據(jù)此產(chǎn)生排他性的理解。

此外，客觀情況發(fā)生重大變化需指向“致使勞動合同無法履行”，那么如何認定勞動合同無法履行，以及何種情況可以致使勞動合同無法履行？對勞動者來說，勞動合同必備條款的變化往往涉及其切身利益，如勞動者的工作地點不僅是工作所在地，而且是工作與生活的中心，工作地點一旦調(diào)整，不僅是個人交通出行發(fā)生了變化，也帶來交通成本和時間的增加，而且將帶來其他的諸多影響，比如，子女就學(xué)、家屬就業(yè)等。因此，應(yīng)當全面進行分析，穩(wěn)妥地進行處理。實踐中，應(yīng)當審查雙方當初達成勞動合同合意的依據(jù)，訂立合同的背景、依據(jù)是否已經(jīng)發(fā)生了重大變化，從而導(dǎo)致原勞動合同已經(jīng)無法履行。

二、客觀情況發(fā)生重大變化用人單位可否單方變更勞動合同內(nèi)容？

對此存在不同觀點。有的觀點認為用人單位有權(quán)單方調(diào)整勞動者的工作崗位，主要是根據(jù)《勞動合同法》第四十條規(guī)定：下列三種情形發(fā)生時，單位有權(quán)單方變更勞動合同，如勞動者不同意變更勞動合同的，用人單位可以解除勞動合同：（1）勞動者患病或者因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作的；（2）勞動者不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。有的觀點認為用人單位無權(quán)單方調(diào)整勞動者工作崗位，主要是依據(jù)《勞動合同法》第十七條規(guī)定，在變更勞動合同約定的內(nèi)容時，用人單位應(yīng)和勞動者協(xié)商一致，才能變更。

上述不同觀點，涉及《勞動合同法》第三十五條與第四十條規(guī)定的關(guān)系。筆者認為：《勞動合同法》第三十五條是關(guān)于勞動合同變更的一般性規(guī)定，而《勞動合同法》第四十條是在特殊的前提條件下變更勞動合同的特殊規(guī)定。因此，不能根據(jù)第三十五條規(guī)定，而否定第四十條的規(guī)定效力。此外，《勞動合同法》第三十五條規(guī)定的是：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容?！辈荒芨鶕?jù)該條規(guī)定，“推定”變更勞動合同必須得雙方協(xié)商一致，而否定用人單位可以單方變更合同的特殊情形。第四十條（1）（2）項屬于用人單位可以單方變更和解除勞動合同的情形，且無需與勞動者協(xié)商一致，但第（3）項即“客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的”，仍需要用人單位與勞動者協(xié)商這一程序，協(xié)商達不成一致意見時用人單位才可以解除勞動合同，而不能直接變更勞動合同內(nèi)容或直接解除勞動合同。勞動關(guān)系的存續(xù)是一個長期的過程，勞動合同履行是一個動態(tài)的過程，不能因為勞動合同的某一方面無法得到履行，就全盤否定勞動合同、否定勞動關(guān)系，雙方當事人還應(yīng)當積極協(xié)商，通過變更勞動合同內(nèi)容達成新的協(xié)議，從而盡可能使勞動關(guān)系繼續(xù)存續(xù)。因此，用人單位有向勞動者提出協(xié)商的當然義務(wù)。

三、變更勞動合同內(nèi)容是否合法合理如何審查？用人單位規(guī)章制度規(guī)定員工的人事安排均由公司決定且員工必須服從，是否違法？

用人單位有向勞動者提出協(xié)商的當然義務(wù)，而且用人單位應(yīng)當履行誠實信用的協(xié)商義務(wù)，即變更勞動合同的內(nèi)容應(yīng)當具有合理性，不得隨意變更，比如，不得大幅度降低勞動報酬，不得大幅度降低勞動者的崗位層級等。本案中，某商業(yè)公司調(diào)整黃某崗位的理由是依據(jù)經(jīng)營情況進行業(yè)務(wù)調(diào)整，即使該理由構(gòu)成客^情況發(fā)生重大變化，該公司將黃某的工作崗位由技術(shù)崗調(diào)整至銷售崗，工作內(nèi)容由技術(shù)認證調(diào)整為銷售，工作地點由北京變更至烏魯木齊，以及其他勞動合同內(nèi)容的變更均是涉及黃某切身利益的重大事項，某商業(yè)公司仍有與黃某進行協(xié)商的義務(wù)，但從某商業(yè)公司向黃某發(fā)送的6次《調(diào)崗?fù)ㄖ獣返膬?nèi)容看，發(fā)出調(diào)崗?fù)ㄖ獣漠斎占匆簏S某接受新工作崗位的培訓(xùn)，未給黃某合理的考慮時間，均未體現(xiàn)該公司的協(xié)商意圖；要求黃某自行解決在天津的住宿，勢必影響黃某的實際收入水平；可見該公司調(diào)整黃某的工作內(nèi)容、工作地點不具有合理性，亦未體現(xiàn)與黃某進行誠信、平等協(xié)商的意圖。另外，該公司據(jù)以解除勞動關(guān)系的規(guī)章制度規(guī)定員工的人事安排均由公司決定，員工必須服從，排除了勞動者協(xié)商、申辯的權(quán)利，有違平等協(xié)商的法律原則，顯然違反法律規(guī)定，屬于無效條款。在雙方未經(jīng)平等協(xié)商，未就變更勞動合同內(nèi)容達成一致意見的情況下，某商業(yè)公司直接作出《書面警告》《停職處分》等處罰，并以黃某拒絕調(diào)崗、嚴重違反公司規(guī)章制度為由作出《懲戒解雇通知書》，不符合法律規(guī)定，應(yīng)屬違法，以上處分應(yīng)予撤銷，某商業(yè)公司應(yīng)支付黃某違法解除勞動關(guān)系的賠償金。

篇9

《中華人民共和國合同法》公布實施，將中國完整的合同制度正式昭示于世界，結(jié)束了中國合同法三分天下的局面。然而，在理論上進行更深入的研究，揭示中國合同制度的全部理論內(nèi)涵，則為剛剛開始。其中研究合同法的違約責(zé)任制度，也正是如此，全面研究我國違約責(zé)任的分類、內(nèi)容和形式，無論是對于合同法的實踐還是理論研究，都是十分重要的。

一、違約責(zé)任概述

（一）違約行為

1.違約行為的概念：違約行為是指違反合同債務(wù)的行為，亦稱為合同債務(wù)不履行。這里的合同債務(wù)，既包括當事人在合同中約定的義務(wù)，又包括法律直接規(guī)定的義務(wù)，還包括根據(jù)法律原則和精神的要求，當事人所必須遵守的義務(wù)。

2.違約行為的構(gòu)成：違約行為僅指違反合同債務(wù)這一客觀事實，不包括當事人及有關(guān)第三人的主觀過錯。

3.違約行為的分類：各個國家合同法對違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國合同法對違約行為形態(tài)體系作如下劃分：

（1）預(yù)期違約

大陸法系國家因強調(diào)實際違約，對預(yù)期違約一般都未作具體規(guī)定，長期以來人們習(xí)慣于將違約行為等同于實際違約，但在審判實踐中適用預(yù)期違約規(guī)則追究違約人的預(yù)期違約責(zé)任的案例早已出現(xiàn)，1994年江蘇省南通市中級人民法院審理的“海門市對外貿(mào)易公司訴南通市東方飼料供應(yīng)公司購銷合同預(yù)期違約不能交貨案”中 ，法院確認飼料公司預(yù)期違約成立并判其承擔(dān)責(zé)任，1999年3月15日通過的《合同法》第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定使我國合同法中違約制度得以完善和發(fā)展。

A.預(yù)期違約的概念

預(yù)期違約（Anticipatory Breach）亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當事人無正當理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔(dān)保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務(wù)，而不是實際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約” ，它所侵害的不是現(xiàn)實債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)” .

B.預(yù)期違約的構(gòu)成要件

《合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢?，我國合同法與英美法的預(yù)期違約一樣，可分為明示毀約和默示毀約兩類。

a.明示毀約必須具備以下要件：

（a）明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向?qū)Ψ教岢鲞`約的意思表示，如果毀約方在作出違約表示時附有條件，則其毀約的意圖是不確定的，不構(gòu)成預(yù)期違約。

（b）必須在合同履行期限到來之前向?qū)Ψ奖硎静宦男泻贤x務(wù)，如果在履行期到來后才提出毀約的屬于實際違約。

（c）必須表示不履行合同主要義務(wù)，妨礙對方追求合同的根本目的，如果被拒絕履行的只是合同部分內(nèi)容或附屬義務(wù)，不構(gòu)成預(yù)期違約。

（d）明示毀約無正當事由，即毀約方無法定的解除權(quán)、撤銷權(quán)，不可抗力，合同無效等正當理由。

b.默示毀約必須具備以下要件：

（a）一方預(yù)見到另一方到合同履行期到來之時將不履行或不能履行合同，預(yù)見的內(nèi)容一般包括對方資金緊張，支付能力欠缺，欠債過多無法清償債務(wù)，商業(yè)信用不佳，資產(chǎn)變賣等情況。

（b）一方的預(yù)見有確切的證據(jù)，預(yù)見是一種主觀臆斷，具有強烈的主觀因素，為平衡雙方的利益，預(yù)見方必須以一定的證據(jù)來說明自己判斷的恰當性。

（c）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證，若對方在合理的期限內(nèi)提供充分的保證，則不構(gòu)成預(yù)期違約。

（2）實際違約

A.拒絕履行：債務(wù)人對債權(quán)人表示不履行合同；這種表示一般為明示的，也可以是默示的。

B.不適當履行：債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本旨；不適當履行分為以下幾類：

a.履行在數(shù)量上不完全；

b.標的物的品種、規(guī)格、型號等不符合合同規(guī)定，或者標的物隱有缺陷；

c.加害給付，所謂加害給付，是指履行對債權(quán)有積極的侵害，也就是超過履行利益或者于履行利益之外發(fā)生的其他損害的違約形態(tài)；

d.履行方式的不完全；

e.違反附隨義務(wù)的不完全履行

C.遲延履行

a.債務(wù)人遲延：是指債務(wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。構(gòu)成債務(wù)人遲延，一是存在著有效的債務(wù)；二是能夠履行；三是債務(wù)已屆履行期限；四是債務(wù)人未履行。

b.債權(quán)人遲延：又稱受領(lǐng)遲延，是指債權(quán)人對于已提供的給付，未為受領(lǐng)或未為其他給付完成所必要的協(xié)助的事實。債權(quán)人遲延的構(gòu)成，須具備以下要件：一是債務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn)以債權(quán)人受領(lǐng)或其他協(xié)助為必要；二是債務(wù)人依債務(wù)本旨提供了履行；三是債權(quán)人受領(lǐng)拒絕或受領(lǐng)不能。

D.其他違約行為

（二）違約責(zé)任

1.違約責(zé)任的概念：違約責(zé)任，是合同當事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。在現(xiàn)在合同法上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。

2.違約責(zé)任的特點

（1）違約責(zé)任是合同當事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任；

（2）違約責(zé)任具有相對性，即違約責(zé)任只能在特定的當事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負違約責(zé)任；

（3）違約責(zé)任具有補償性；

（4）違約責(zé)任的可約定性；根據(jù)合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式、違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強制性，因為這種約定必須在法律許可的范圍內(nèi)。

二、違約責(zé)任的種類

我國《合同法》共規(guī)定了五大類違約責(zé)任形式：

1.繼續(xù)履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。其構(gòu)成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；（3）必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。

2.采取補救措施：根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條 的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任?！?/p>

3.賠償損失，即債務(wù)人不履行合同債務(wù)時依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。我國合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于以合同標的物以外的物品予以賠償。其責(zé)任構(gòu)成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關(guān)系；（4）違約一方?jīng)]有免責(zé)事由。

4.定金責(zé)任：《合同法》第115條規(guī)定：“當事人可以依照〈中華人民共和國擔(dān)保法〉約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金?！?/p>

5.違約金責(zé)任，又稱違約罰款，是由當事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方當事人不履行合同時向另一方當事人支付一定數(shù)額的金錢，也可以表現(xiàn)為一定價值的財物。

（1）違約金責(zé)任的構(gòu)成：

A.違約行為發(fā)生，至于違約行為的類型，應(yīng)視當事人的約定或法律的直接規(guī)定；

B.原則上要求違約方有過錯，或者是故意，或者是過失。

（2）違約金約定的無效

A.載有違約金條款的合同無效、被撤消、不被追認或不成立，違約金的約定也無效；

B.在違約金系賠償損失額預(yù)定的情況下，當事人約定違約金與賠償損失并存，使守約方獲取“不當?shù)美保梢哉J定違約緊的約定無效；

C.在法定違約金場合，當事人約定的違約金違反法律規(guī)定，無效，一般都是部分無效。

（3）定金與違約金能否并罰

《合同法》第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！边@條規(guī)定否定了違約金與定金的并罰。

三、違約責(zé)任的歸責(zé)原則

綜觀各國立法實踐，對違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過錯責(zé)任原則和嚴格責(zé)任原則兩種。目前我國關(guān)于《合同法》中違約責(zé)任的歸責(zé)原則究竟是采嚴格責(zé)任原則還是采過錯責(zé)任原則仍然存在爭論。

主張采用嚴格責(zé)任原則的學(xué)者有以下幾個理由 ：1. 嚴格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴格責(zé)任的規(guī)定；2.嚴格責(zé)任具有方便裁判和增強合同責(zé)任感的優(yōu)點；3.嚴格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)；4. 嚴格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢；5.確立嚴格責(zé)任，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責(zé)任原則。此外，從《合同法》第107條關(guān)于“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定中可以看出此條文中并沒有出現(xiàn)“但當事人能夠證明自己沒有過錯的除外”的字樣，因此可以認為《合同法》采取了嚴格責(zé)任原則，即當事人一方只要有違約事實就要向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，而不論其主觀心態(tài)如何。

而主張采用過錯責(zé)任原則的學(xué)者其理由如下：1.根據(jù)對《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認定我國民法已經(jīng)規(guī)定了過錯責(zé)任作為違約責(zé)任之歸責(zé)原則；2.過錯原則對于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過錯責(zé)任原則，意思自治的原則性地位終將難保。本人認為此種主張的理由難以成立，原因如下：1.《合同法》與《民法通則》屬于特別法與一般法的關(guān)系，就特別法優(yōu)于一般法的適用原理而言，《合同法》應(yīng)優(yōu)先適用于《民法通則》，既然《合同法》本身（如前文所述）并未將有無過錯作為認定違約責(zé)任的一般性標準，則不應(yīng)適用過錯責(zé)任原則；2. 關(guān)于意思自治的問題可以通過合同雙方的約定來解決，而不必采用過錯責(zé)任原則。因此，本人同意上述學(xué)者關(guān)于合同法適用嚴格責(zé)任的觀點。

四、免責(zé)條件與免責(zé)條款

（一）免責(zé)條件：即法律明文規(guī)定的當事人對其不履行合同不承擔(dān)違約責(zé)任的條件。我國法律規(guī)定的免責(zé)條件主要有：

1.不可抗力：《合同法》第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

2.貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理損耗：見《合同法》第311條。

3.債權(quán)人的過錯：見《合同法》第311條、第370條。

（二）免責(zé)條款

1.免責(zé)條款的概念：免責(zé)條款，就是當事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在。

2.免責(zé)條款的有效與無效

（1）基于現(xiàn)行法的規(guī)定確定免責(zé)條款的有效或者無效。免責(zé)條款以意思表示為要素，以排除或限制當事人的未來責(zé)任為目的，因而屬于一種民事行為，應(yīng)受《合同法》第52條、第53條、第54條、第47條、第48條、第51條和第40條的規(guī)定調(diào)整 .

（2）基于風(fēng)險分配理論確定免責(zé)條款的有效或者無效

（3）根據(jù)過錯程度確定免責(zé)條款的有效或者無效，《合同法》第40條、第53條。

（4）根據(jù)違約的輕重確定免責(zé)條款的有效或者無效 ，我國沒有采用。

五、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合

違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；當某一行為既符合違約責(zé)任的要件又符合侵權(quán)責(zé)任的要件時就形成了民事責(zé)任中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合?，F(xiàn)實生活中有不少類似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致買受人受傷、受托人未盡到保密義務(wù)對外披露委托人的隱私等等。

從民事責(zé)任角度看，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的共同之處有以下幾個方面：1.都是民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式；2.就其性質(zhì)來說，都具有明確的補償性；3.都是救濟損害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于以下幾點 ：

1.訴訟時效的區(qū)別。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因違約責(zé)任而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)的訴訟時效一般為兩年；而侵權(quán)行為的訴訟時效在造成人身損害的情況下往往為一年。

2.損害賠償范圍的區(qū)別。侵害財產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)損害賠償，應(yīng)用相當?shù)膶嵨锘颥F(xiàn)金賠償，如受害人因此而遭受其他重大損失的，加害人亦應(yīng)賠償。侵害他人身體健康權(quán)、生命權(quán)的，應(yīng)賠償因此造成的財產(chǎn)損失和精神損害賠償。侵害公民、法人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽權(quán)的，即使未造成經(jīng)濟損失，亦可要求賠償精神損害。而在違約損害賠償中，通常依當事人的事先約定，雖然賠償范圍應(yīng)當相當于所造成的損失，但不得超過訂立合同時應(yīng)當預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。

3.舉證責(zé)任的區(qū)別。侵權(quán)行為成立，屬一般侵權(quán)行為時，被害人請求損害賠償應(yīng)就加害人的故意或過失負舉證責(zé)任；在特殊侵權(quán)行為的場合，則往往享用無過失責(zé)任原則或過錯推定原則，權(quán)利人僅須就加害行為、損害結(jié)果及二者之間的因果關(guān)系負舉證責(zé)任，而無須就侵權(quán)人的過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。而在合同不履行的場合采用嚴格責(zé)任原則，債權(quán)人在請求損害賠償時只須證明債務(wù)的存在及損害的發(fā)生即可，而債務(wù)人若要免除自己的法律責(zé)任，須就損害是由于不可歸責(zé)于自己的原因造成的負舉證責(zé)任。

4.責(zé)任構(gòu)成要件與免責(zé)條件的區(qū)別。在違約責(zé)任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由就應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。但在侵權(quán)責(zé)任中，損害事實是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無損害事實便無侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件外，合同當事人還可以事先約定不承擔(dān)責(zé)任，但當事人不得預(yù)先免除故意或重大過失的責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件或原因一般只能法定，當事人不可以事先約定免責(zé)條件，也不能對不可抗力的范圍事先預(yù)見約定。

《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇纱丝梢钥闯?，我國法律承認違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，允許當事人在訴訟時作出選擇，但是若法律規(guī)定在特定的情形下只能產(chǎn)生一種責(zé)任，排除責(zé)任競合的發(fā)生，那么就應(yīng)遵守法律的規(guī)定 .

附錄：主要參考書目

1.《買賣法》 徐炳 經(jīng)濟日報出版社1991年版。

2.《論〈合同法〉預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷》 劉凱湘、聶孝紅 《法學(xué)雜志》。

3.《中國合同責(zé)任研究》 楊立新 人民日報網(wǎng)。

4.《合同責(zé)任研究》 崔建遠 吉林大學(xué)出版社1992年版。

5.《合同法》（修訂本） 崔建遠 法律出版社2000年4月版。

6.《完善我國違約責(zé)任制度十論》 王利明、姚輝 正義網(wǎng)。

篇10

【關(guān)鍵詞】發(fā)包方；設(shè)計單位；違約

中圖分類號： S611 文獻標識碼： A

結(jié)合目前工作的實際情況，設(shè)計合同的違約責(zé)任包含兩方面，一方面是發(fā)包方的違約責(zé)任和設(shè)計單位的違約責(zé)任。

首先發(fā)包方的違約責(zé)任包含四條。第一，發(fā)包人未能夠按照約定時間提供準確無誤的資料；第二，發(fā)包人原因要求解除合同；第三，就是設(shè)計文件的版權(quán)問題；第四，發(fā)包人未按期支付設(shè)計款。設(shè)計人違約責(zé)任包括三條。第一：由于設(shè)計人原因而沒有按本合同規(guī)定的時間提交設(shè)計文件；第二， 設(shè)計人對設(shè)計資料及文件出現(xiàn)的遺漏或錯誤負責(zé)修改或補充；第三，設(shè)計人原因要求解除合同。

發(fā)包方違約責(zé)任設(shè)定。

第一：發(fā)包人未能夠按照約定時間提供準確無誤的資料，設(shè)計人按本合同規(guī)定交付設(shè)計文件時間順延；超過規(guī)定期限15天以上時，設(shè)計人有權(quán)重新確定提次設(shè)計文件的時間。

第二：由于發(fā)包人原因要求解除合同，設(shè)計人未開始設(shè)計工作的，不退還發(fā)包人已付的定金；已開始設(shè)計工作但實際完成的工作量不足一半時，按該階段設(shè)計費的一半支付；設(shè)計工作未全部完成但實際工作量超過超過一半時，支付該階段全部設(shè)計費。（實際情況當中，作為發(fā)包方會要求按照實際工作量支付設(shè)計人費用。）

第三，設(shè)計文件的版權(quán)問題。工程的設(shè)計版權(quán)屬設(shè)計人所有，發(fā)包人有責(zé)任對此給予保護，保護內(nèi)容應(yīng)包括投標書、設(shè)計方案、文件、資料圖紙、數(shù)據(jù)、計算機軟件和專有技術(shù)。未經(jīng)設(shè)計人同意，發(fā)包人對設(shè)計人交付的設(shè)計資料及文件不得擅自修改、復(fù)制、向第三人轉(zhuǎn)讓或用于本合同外的項目，如發(fā)生以上情況，發(fā)包人應(yīng)負法律責(zé)任，設(shè)計人有權(quán)向發(fā)包人提出索賠。

第四，發(fā)包人未按期支付設(shè)計款。發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定的金額和時間向設(shè)計人支付設(shè)計費，從發(fā)包人應(yīng)付設(shè)計費之日的次日起計算違約金，每逾期支付一天，應(yīng)承擔(dān)支付金額2‰的逾期違約金，且設(shè)計人提交設(shè)計文件的時間順延。逾期超過30天以上時，設(shè)計人有權(quán)暫停履行下階段工作，并書面通知發(fā)包人。

設(shè)計人違約責(zé)任設(shè)定。

第一，由于設(shè)計人原因而沒有按本合同規(guī)定的時間提交設(shè)計文件，從設(shè)計人應(yīng)提交文件之日的次日起計算違約金，每延誤一天，應(yīng)減收該項目應(yīng)收設(shè)計費的2‰。